rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-11
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-11
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1604/10
KIO 1604/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Anna Chudzik, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Składnicę Artykułów Masowych "Węglopasz" Tadeusz Mendrygał,
Marcin Mendrygał Sp. j., 86-031 śołędowo gm. Osielsko, ul. Koronowska 38 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, 67-100 Nowa Sól, ul.
Chałubińskiego 7 protestu z dnia 6 lipca 2010 r.
wniesionego przez Składnicę Artykułów Masowych "Węglopasz" Tadeusz Mendrygał,
Marcin Mendrygał Sp. j., 86-031 śołędowo gm. Osielsko, ul. Koronowska 38 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, 67-100 Nowa Sól, ul.
Chałubińskiego 7 protestu z dnia 6 lipca 2010 r.
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
Wielospecjalistycznemu
Szpitalowi
Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, 67-100 Nowa
Sól, ul. Chałubińskiego unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2. kosztami postępowania obciąża Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, 67-100 Nowa Sól, ul. Chałubińskiego 7 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Składnicę Artykułów Masowych
"Węglopasz" Tadeusz Mendrygał, Marcin Mendrygał Sp.J., 86-031 śołędowo gm. Osielsko, ul. Koronowska 38;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, 67-100 Nowa Sól, ul.
Chałubińskiego 7 na rzecz Składnicy Artykułów Masowych "Węglopasz"
Tadeusz Mendrygał, Marcin Mendrygał Sp.J., 86-031 śołędowo gm.
Osielsko, ul. Koronowska 38 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Składnicy Artykułów Masowych
"Węglopasz" Tadeusz Mendrygał, Marcin Mendrygał Sp.J., 86-031 śołędowo gm. Osielsko, ul. Koronowska 38.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Nowej Soli - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych, dalej „ustawa lub Pzp" w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa miału węglowego M II.
Pismem z 2 lipca 2010 r. przekazanym za pośrednictwem faksu zamawiający poinformował
o unieważnieniu postępowania z uwagi na uprzednie wadliwe wykluczenie P.W. Atex Sp. z
o. o. w Pilchowicach.
Wobec czynności unieważnienia postępowania odwołanie poprzedzone protestem wniosła
Składnica Artykułów Masowych "Węglopasz" Tadeusz Mendrygał, Marcin Mendrygał Spółka
jawna wśołędowie. Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
związku z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt. 5 i 6 Pzp przez niezgodne z przepisami
dokonanie czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący sięwskazał,że jego oferta została wybrana spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu, jako najkorzystniejsza a dokonanie przez zamawiającego unieważniania
postępowania uniemożliwia mu zawarcie umowy i wniósł o unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący sięw proteście i odwołaniu wywiódł,że
zamawiający nie może uznawaćwykluczenia P.W. Atex Sp. z o. o. z udziału w postępowaniu
za dokonane wadliwie, gdyżuzupełniona przez spółkęopinia bankowa nie odpowiada prawu –
nie potwierdza posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej nie później, niżw
terminie składania ofert. Odwołujący siępowołał pogląd zawarty w orzecznictwie Izby oraz
podnoszony w doktrynie, zgodnie z którym, uzupełnione dokumenty mogąbyćwystawione już
po upływie terminu wyznaczonego na składanie ofert, mająjednak potwierdzaćspełnianie
warunków na wskazany przez ustawodawcęi jednolity dla wszystkich wykonawców termin -
najpóźniej na dzieńskładania ofert. Podniósł,że z przedstawionej przez P.W. Atex Sp. z o. o.
opinii, złożonej w wyniku wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp a wystawionej po dniu
składania ofert nie wynika jednoznacznie, iżpotwierdza ona stan na dzieńskładania ofert.
Odwołujący sięstwierdził,że decyzja o wykluczeniu P.W. Atex Sp. z o. o. była poprawna, nie
nastąpiło naruszenie przepisów uzasadniające unieważnienie postępowania. Odwołujący się
wskazał nadto,że zamawiający pomimo wniesienia protestu na unieważnienie postępowania
ponownie ogłosił przetarg nieograniczony o podobnym przedmiocie zamówienia.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 6
lipca 2010 r., odwołanie 28 lipca 2010 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora
publicznego. Zamawiający otrzymał kopiętreści odwołania w z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający oddalił protest pismem z 19 lipca 2010 r. i tego dnia drogąfaksowąpoinformował o
rozstrzygnięciu odwołującego się. Zamawiający oświadczył w uzasadnieniu, w związku ze
złożeniem odwołania przez P.W ATEX Sp. z o. o. dokonał analizy czynności podjętych w toku
postępowania pod kątem podniesionych w odwołaniu zarzutów i stwierdził,że mimo braku
możliwości rozpoznania zarzutów odwołania przez Izbę, sąone uzasadnione. Zamawiający
wywiódł,że dyskwalifikując opiniębankowąprzedłożonąprzez P.W ATEX Sp. z o. o. z uwagi na
wystawienie jej po dacie składania ofert, wykazał sięformalizmem nie znajdującym oparcia w
obowiązujących przepisach oraz orzecznictwie Izby. Zamawiający uznał,że treśćopinii
bankowej z 4 marca 2010r., potwierdza spełnianie przez P.W ATEX Sp. z o. o. warunku
znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Wykluczenie P.W ATEX Sp. z o. o. nastąpiło więc z naruszeniem przepisów ustawy, które miało
wpływ na wynik postępowania, gdyżoferta P.W ATEX Sp. z o. o. była ofertąnajkorzystniejszą, a
wadliwa decyzja o wykluczeniu uniemożliwiło dokonanie jej wyboru. Wobec powyższego
wybór oferty odwołującego sięnastąpił z naruszeniem przepisów ustawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod numerem 2010/S13-016585 20 stycznia 2010 r.
Zamawiający ustalił termin składania ofert na 2 marca 2010 r. W postępowaniu złożono 5 ofert.
8 marca 2010 roku zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał P.W ATEX Sp. z o. o. w
Pilchowicach – jednego z wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia - do złożenia
aktualnej opinii bankowej oraz oświadczenia wykonawcy potwierdzającego dostęp dośrodków
transportu przystosowanych do przewozu miału węglowego. Wezwany wykonawca przesłał opinię
bankowąz 4 marca 2010 r. oraz oświadczenie potwierdzające dostęp dośrodków transportu do
przewozu miału węglowego.
26 marca 2010 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – złożonej przez
odwołującego się– oraz o wykluczeniu z postępowania P.W ATEX Sp. z o. o. na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 4 Pzp i o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Zamawiający
ocenił,że złożona przez P.W. ATEX Sp. z o. o. opinia bankowąwystawiona została po dacie
składania ofert, zatem nie spełniała wymogu aktualności określonego w siwz.
P.W ATEX Sp. z o. o. nie zgodziło sięz decyzjązamawiającego i 1 kwietnia 2010 roku, złożyło
odwołanie, które nie zostało poprzedzone protestem.
Postanowieniem z 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 591/10 Krajowa Izba Odwoławcza, wobec
cofnięcia odwołania umorzyła postępowanie odwoławcze.
Odwołujący się4 maja 2010 r. złożył pismo w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą
i złożonego wadium. Pismem z tego samego dnia zamawiający unieważnił postępowanie na
podstawie art.93 ust. 1 pkt 7 Pzp z powodu upływu terminu związania ofertą, co skutkuje brak
możliwości zawarcia ważnej umowy z odwołującym się.
Wobec czynności unieważnienia postępowania odwołujący sięwniósł protest, a następnie
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem z 15 czerwca 2010 r. uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
(sygn. akt KIO /10710).
Zamawiający nie zawarł umowy z odwołującym sięa ponownie unieważnił postępowanie,
wobec czego odwołujący siępodniósł aktualnie rozpatrywane zarzuty.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie powołanych pism i orzeczeńoraz po wysłuchaniu
stanowisk stron.
Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie przed 29 stycznia 2010r. tj. przed dniem wejścia wżycie
ustawy z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw ( Dz. U. Nr 223 poz. 1778), zatem zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej
do rozpoznania odwołania znajdązastosowanie przepisy obowiązujące przed wejściem wżycie nowelizacji.
Art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp stanowi,że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie
powołanego przepisu - istnienie wadliwości postępowania oraz brak możliwości zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego - połączone sąnormalnym, adekwatnym związkiem
przyczynowym. Unieważnienie postępowania jest czynnościąniweczącącałośćpostępowania,
powodującą,że cel prowadzenia procedury – udzielenie zamówienia publicznego – nie zostaje
osiągnięty. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter numerus clausus i nie
może podlegaćwykładni rozszerzającej. W odniesieniu do normy art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp oznacza
to,że wada tkwiąca w postępowaniu musi miećtak doniosły charakter,że powoduje bezwzględną
nieważnośćumowy. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się,że wadąmusi zostaćdotknięte
samo postępowanie i wada ta dodatkowo musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający
negatywny wpływ na umowę. Zgodnie ze stanowiskiem piśmiennictwa i judykatury wada
postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp jest związana z zaistnieniem przesłanek
nieważności umowy wskazanych w art. 146 ust. 1 pkt 5) i 6) Pzp. Istotna jest zatem ocena, czy na
obecnym etapie postępowania uznanie przez zamawiającego,że czynności wykluczenia P.W.
ATEX Sp. z o. o. dokonał wadliwie stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy lub naruszenie
przpisów, które miało wpływ na wynik postępowania (wada postępowania).
W ocenie Izby obecnie nie można uznać,że wykluczenie P.W. ATEX Sp. z o. o. stanowi wadę
postępowania. Analiza okoliczności wykluczenia tego wykonawcy wskazuje,że nie mająoneżadnego wpływu na możliwośćzawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z odwołującym
się, którego ofertęzamawiający wybrał jako najkorzystniejszą.
P.W. ATEX Sp. z o. o. wobec czynności wykluczenia wniósł odwołanie, które wbrew wymaganiom
przepisów ustawy, pod rządami których toczy siępostępowanie, nie było poprzedzone protestem.
Postępowanie odwoławcze zostało umorzone przez Izbęwskutek wycofania odwołania. Z dniem
wydania postanowienia przez Izbęczynnośćzamawiającego polegająca na wykluczeniu P.W. ATEX
Sp. z o. o. z postępowania stała sięostateczna, wykonawca utracił status uczestnika postępowania.
Okoliczność,że zarzuty dotyczące wykluczenia P.W. ATEX Sp. z o. o.. nie zostały na wcześniejszym
etapie rozpoznane przez Izbęwywołane zostało zatem brakiem należytej staranności ze strony
wykonawcy. P.W. ATEX Sp. z o. o.. jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego winien byćświadomy stanu prawnego, w szczególności odnoszącego siędo sfery swoich uprawnień, oraz
konsekwencji wynikających z przepisów.
Podnieśćteżnależy,że zamawiający, w razie uznania,że wykluczenie P.W. ATEX Sp. z o. o.
nastąpiło niezgodnie z przepisami ustawy, mógł w stosownym czasie uchylićsięod skutków
oświadczenia woli.. Zamawiający otrzymał kopięodwołania P.W. ATEX Sp. z o. o. oraz był strona
postępowania odwoławczego, zatem miał możliwośćponownej oceny zgodności czynności
wykluczenia z przepisami ustawy. Zamawiający może uchylićsięod skutków swoich oświadczeń
woli nie tylko w wyniku wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, może to uczynićrównieżz własnej
inicjatywy. Taka czynnośćwinna jednak nastąpićw odpowiednim terminie, umożliwiającym
zniesienie skutków dokonanych błędnie czynności, tak, aby postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego mogło siętoczyćw taki sposób, jakby wadliwe czynności nie miały miejsca.
Podkreślićnależy,że zamawiający nie skorzystał z możliwości odniesienia siędo zarzutów
podnoszonych przez P.W. ATEX Sp. z o. o. w odpowiednim terminie, a przywrócenie tego
wykonawcy do udziału w postępowaniu jest niemożliwe. Uczynił to dopiero po okresie przeszło
trzech miesięcy. Izba nie dała wiary stanowisku,że przeszło trzymiesięczna zwłoka spowodowana
była wewnętrznąorganizacjązamawiającego i uznała,że zamawiający podnosi ten argument
jedynie dla uzasadnienia zaniechania zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Treśćoświadczeńi dokumentów składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ma charakter ocenny. Zamawiający, który zaniechał we właściwym czasie ich ponownej
weryfikacji nie może z braku dołożenia przez siebie należytej staranności wywodzićnegatywnych
skutków dla odwołującego się- wykonawcy, którego ofertęzamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą. Sytuacja taka nie stanowi wady uzasadniającej czynnośćunieważnia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp. Podnieśćteżnależy,że przepisy ustawy
pozwalająna rozpoznawania zarzutów dotyczących czynności lub zaniechańprzez zamawiającego
czynności do dokonania których jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy jedynie przy
zachowaniu przesłanek formalnych. Zatem niezależnie od wskazania,że P.W. ATEX Sp. z o. o.
utracił jużstatus uczestnika postępowania, wskazaćnależy,że upłynął jużtermin na kwestionowanie
prawidłowości czynności wykluczenia dokonanej 26 marca 2010 r.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa podstawa unieważnienia postępowania wskazana
w art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp występuje jedynie w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego jest obiektywnie niemożliwe. W badanym postępowaniu sytuacja taka nie ma miejsca
ponieważzamawiający może zawrzećumowęz odwołującym się. Nie istnieje podstawa do
unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy zamawiający wykluczył wykonawcę, którego oferta
jedynie hipotetycznie mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą. Nie można przyjąć,że w takiej
sytuacji zaistniało naruszenie przepisów ustawy mające wpływ na wynik postępowania. Ewentualne
błędne decyzje zamawiającego dotyczące innego wykonawcy, których wzruszenie nie jest już
możliwe, nie majążadnego wpływu na ważnośćumowy w sprawie zamówienia publicznego. W
takiej sytuacji zamawiający winien zawrzećumowęz wykonawcą, którego ofertęuznał za
najkorzystniejszą. Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania z naruszeniem art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie.
Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił sięzamawiający mająwpływ na wynik
postępowania. W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust.1 oraz art. 191 ust. 1a Pzp
uwzględniła odwołanie, nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania zgodnie z art. 191 ust. 2 pkt 2 Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego się, zgodnie ze złożonym rachunkiem, Izba obciążyła zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
Wielospecjalistycznemu
Szpitalowi
Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, 67-100 Nowa
Sól, ul. Chałubińskiego unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2. kosztami postępowania obciąża Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, 67-100 Nowa Sól, ul. Chałubińskiego 7 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Składnicę Artykułów Masowych
"Węglopasz" Tadeusz Mendrygał, Marcin Mendrygał Sp.J., 86-031 śołędowo gm. Osielsko, ul. Koronowska 38;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, 67-100 Nowa Sól, ul.
Chałubińskiego 7 na rzecz Składnicy Artykułów Masowych "Węglopasz"
Tadeusz Mendrygał, Marcin Mendrygał Sp.J., 86-031 śołędowo gm.
Osielsko, ul. Koronowska 38 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Składnicy Artykułów Masowych
"Węglopasz" Tadeusz Mendrygał, Marcin Mendrygał Sp.J., 86-031 śołędowo gm. Osielsko, ul. Koronowska 38.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Nowej Soli - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówieńpublicznych, dalej „ustawa lub Pzp" w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa miału węglowego M II.
Pismem z 2 lipca 2010 r. przekazanym za pośrednictwem faksu zamawiający poinformował
o unieważnieniu postępowania z uwagi na uprzednie wadliwe wykluczenie P.W. Atex Sp. z
o. o. w Pilchowicach.
Wobec czynności unieważnienia postępowania odwołanie poprzedzone protestem wniosła
Składnica Artykułów Masowych "Węglopasz" Tadeusz Mendrygał, Marcin Mendrygał Spółka
jawna wśołędowie. Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
związku z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt. 5 i 6 Pzp przez niezgodne z przepisami
dokonanie czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący sięwskazał,że jego oferta została wybrana spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu, jako najkorzystniejsza a dokonanie przez zamawiającego unieważniania
postępowania uniemożliwia mu zawarcie umowy i wniósł o unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący sięw proteście i odwołaniu wywiódł,że
zamawiający nie może uznawaćwykluczenia P.W. Atex Sp. z o. o. z udziału w postępowaniu
za dokonane wadliwie, gdyżuzupełniona przez spółkęopinia bankowa nie odpowiada prawu –
nie potwierdza posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej nie później, niżw
terminie składania ofert. Odwołujący siępowołał pogląd zawarty w orzecznictwie Izby oraz
podnoszony w doktrynie, zgodnie z którym, uzupełnione dokumenty mogąbyćwystawione już
po upływie terminu wyznaczonego na składanie ofert, mająjednak potwierdzaćspełnianie
warunków na wskazany przez ustawodawcęi jednolity dla wszystkich wykonawców termin -
najpóźniej na dzieńskładania ofert. Podniósł,że z przedstawionej przez P.W. Atex Sp. z o. o.
opinii, złożonej w wyniku wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp a wystawionej po dniu
składania ofert nie wynika jednoznacznie, iżpotwierdza ona stan na dzieńskładania ofert.
Odwołujący sięstwierdził,że decyzja o wykluczeniu P.W. Atex Sp. z o. o. była poprawna, nie
nastąpiło naruszenie przepisów uzasadniające unieważnienie postępowania. Odwołujący się
wskazał nadto,że zamawiający pomimo wniesienia protestu na unieważnienie postępowania
ponownie ogłosił przetarg nieograniczony o podobnym przedmiocie zamówienia.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 6
lipca 2010 r., odwołanie 28 lipca 2010 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora
publicznego. Zamawiający otrzymał kopiętreści odwołania w z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający oddalił protest pismem z 19 lipca 2010 r. i tego dnia drogąfaksowąpoinformował o
rozstrzygnięciu odwołującego się. Zamawiający oświadczył w uzasadnieniu, w związku ze
złożeniem odwołania przez P.W ATEX Sp. z o. o. dokonał analizy czynności podjętych w toku
postępowania pod kątem podniesionych w odwołaniu zarzutów i stwierdził,że mimo braku
możliwości rozpoznania zarzutów odwołania przez Izbę, sąone uzasadnione. Zamawiający
wywiódł,że dyskwalifikując opiniębankowąprzedłożonąprzez P.W ATEX Sp. z o. o. z uwagi na
wystawienie jej po dacie składania ofert, wykazał sięformalizmem nie znajdującym oparcia w
obowiązujących przepisach oraz orzecznictwie Izby. Zamawiający uznał,że treśćopinii
bankowej z 4 marca 2010r., potwierdza spełnianie przez P.W ATEX Sp. z o. o. warunku
znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Wykluczenie P.W ATEX Sp. z o. o. nastąpiło więc z naruszeniem przepisów ustawy, które miało
wpływ na wynik postępowania, gdyżoferta P.W ATEX Sp. z o. o. była ofertąnajkorzystniejszą, a
wadliwa decyzja o wykluczeniu uniemożliwiło dokonanie jej wyboru. Wobec powyższego
wybór oferty odwołującego sięnastąpił z naruszeniem przepisów ustawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod numerem 2010/S13-016585 20 stycznia 2010 r.
Zamawiający ustalił termin składania ofert na 2 marca 2010 r. W postępowaniu złożono 5 ofert.
8 marca 2010 roku zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał P.W ATEX Sp. z o. o. w
Pilchowicach – jednego z wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia - do złożenia
aktualnej opinii bankowej oraz oświadczenia wykonawcy potwierdzającego dostęp dośrodków
transportu przystosowanych do przewozu miału węglowego. Wezwany wykonawca przesłał opinię
bankowąz 4 marca 2010 r. oraz oświadczenie potwierdzające dostęp dośrodków transportu do
przewozu miału węglowego.
26 marca 2010 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – złożonej przez
odwołującego się– oraz o wykluczeniu z postępowania P.W ATEX Sp. z o. o. na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 4 Pzp i o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Zamawiający
ocenił,że złożona przez P.W. ATEX Sp. z o. o. opinia bankowąwystawiona została po dacie
składania ofert, zatem nie spełniała wymogu aktualności określonego w siwz.
P.W ATEX Sp. z o. o. nie zgodziło sięz decyzjązamawiającego i 1 kwietnia 2010 roku, złożyło
odwołanie, które nie zostało poprzedzone protestem.
Postanowieniem z 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 591/10 Krajowa Izba Odwoławcza, wobec
cofnięcia odwołania umorzyła postępowanie odwoławcze.
Odwołujący się4 maja 2010 r. złożył pismo w sprawie przedłużenia terminu związania ofertą
i złożonego wadium. Pismem z tego samego dnia zamawiający unieważnił postępowanie na
podstawie art.93 ust. 1 pkt 7 Pzp z powodu upływu terminu związania ofertą, co skutkuje brak
możliwości zawarcia ważnej umowy z odwołującym się.
Wobec czynności unieważnienia postępowania odwołujący sięwniósł protest, a następnie
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem z 15 czerwca 2010 r. uwzględniła
odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
(sygn. akt KIO /10710).
Zamawiający nie zawarł umowy z odwołującym sięa ponownie unieważnił postępowanie,
wobec czego odwołujący siępodniósł aktualnie rozpatrywane zarzuty.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie powołanych pism i orzeczeńoraz po wysłuchaniu
stanowisk stron.
Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie przed 29 stycznia 2010r. tj. przed dniem wejścia wżycie
ustawy z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw ( Dz. U. Nr 223 poz. 1778), zatem zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej
do rozpoznania odwołania znajdązastosowanie przepisy obowiązujące przed wejściem wżycie nowelizacji.
Art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp stanowi,że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie
powołanego przepisu - istnienie wadliwości postępowania oraz brak możliwości zawarcia ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego - połączone sąnormalnym, adekwatnym związkiem
przyczynowym. Unieważnienie postępowania jest czynnościąniweczącącałośćpostępowania,
powodującą,że cel prowadzenia procedury – udzielenie zamówienia publicznego – nie zostaje
osiągnięty. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter numerus clausus i nie
może podlegaćwykładni rozszerzającej. W odniesieniu do normy art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp oznacza
to,że wada tkwiąca w postępowaniu musi miećtak doniosły charakter,że powoduje bezwzględną
nieważnośćumowy. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się,że wadąmusi zostaćdotknięte
samo postępowanie i wada ta dodatkowo musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający
negatywny wpływ na umowę. Zgodnie ze stanowiskiem piśmiennictwa i judykatury wada
postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp jest związana z zaistnieniem przesłanek
nieważności umowy wskazanych w art. 146 ust. 1 pkt 5) i 6) Pzp. Istotna jest zatem ocena, czy na
obecnym etapie postępowania uznanie przez zamawiającego,że czynności wykluczenia P.W.
ATEX Sp. z o. o. dokonał wadliwie stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy lub naruszenie
przpisów, które miało wpływ na wynik postępowania (wada postępowania).
W ocenie Izby obecnie nie można uznać,że wykluczenie P.W. ATEX Sp. z o. o. stanowi wadę
postępowania. Analiza okoliczności wykluczenia tego wykonawcy wskazuje,że nie mająoneżadnego wpływu na możliwośćzawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z odwołującym
się, którego ofertęzamawiający wybrał jako najkorzystniejszą.
P.W. ATEX Sp. z o. o. wobec czynności wykluczenia wniósł odwołanie, które wbrew wymaganiom
przepisów ustawy, pod rządami których toczy siępostępowanie, nie było poprzedzone protestem.
Postępowanie odwoławcze zostało umorzone przez Izbęwskutek wycofania odwołania. Z dniem
wydania postanowienia przez Izbęczynnośćzamawiającego polegająca na wykluczeniu P.W. ATEX
Sp. z o. o. z postępowania stała sięostateczna, wykonawca utracił status uczestnika postępowania.
Okoliczność,że zarzuty dotyczące wykluczenia P.W. ATEX Sp. z o. o.. nie zostały na wcześniejszym
etapie rozpoznane przez Izbęwywołane zostało zatem brakiem należytej staranności ze strony
wykonawcy. P.W. ATEX Sp. z o. o.. jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego winien byćświadomy stanu prawnego, w szczególności odnoszącego siędo sfery swoich uprawnień, oraz
konsekwencji wynikających z przepisów.
Podnieśćteżnależy,że zamawiający, w razie uznania,że wykluczenie P.W. ATEX Sp. z o. o.
nastąpiło niezgodnie z przepisami ustawy, mógł w stosownym czasie uchylićsięod skutków
oświadczenia woli.. Zamawiający otrzymał kopięodwołania P.W. ATEX Sp. z o. o. oraz był strona
postępowania odwoławczego, zatem miał możliwośćponownej oceny zgodności czynności
wykluczenia z przepisami ustawy. Zamawiający może uchylićsięod skutków swoich oświadczeń
woli nie tylko w wyniku wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, może to uczynićrównieżz własnej
inicjatywy. Taka czynnośćwinna jednak nastąpićw odpowiednim terminie, umożliwiającym
zniesienie skutków dokonanych błędnie czynności, tak, aby postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego mogło siętoczyćw taki sposób, jakby wadliwe czynności nie miały miejsca.
Podkreślićnależy,że zamawiający nie skorzystał z możliwości odniesienia siędo zarzutów
podnoszonych przez P.W. ATEX Sp. z o. o. w odpowiednim terminie, a przywrócenie tego
wykonawcy do udziału w postępowaniu jest niemożliwe. Uczynił to dopiero po okresie przeszło
trzech miesięcy. Izba nie dała wiary stanowisku,że przeszło trzymiesięczna zwłoka spowodowana
była wewnętrznąorganizacjązamawiającego i uznała,że zamawiający podnosi ten argument
jedynie dla uzasadnienia zaniechania zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Treśćoświadczeńi dokumentów składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ma charakter ocenny. Zamawiający, który zaniechał we właściwym czasie ich ponownej
weryfikacji nie może z braku dołożenia przez siebie należytej staranności wywodzićnegatywnych
skutków dla odwołującego się- wykonawcy, którego ofertęzamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą. Sytuacja taka nie stanowi wady uzasadniającej czynnośćunieważnia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp. Podnieśćteżnależy,że przepisy ustawy
pozwalająna rozpoznawania zarzutów dotyczących czynności lub zaniechańprzez zamawiającego
czynności do dokonania których jest zobowiązany na podstawie przepisów ustawy jedynie przy
zachowaniu przesłanek formalnych. Zatem niezależnie od wskazania,że P.W. ATEX Sp. z o. o.
utracił jużstatus uczestnika postępowania, wskazaćnależy,że upłynął jużtermin na kwestionowanie
prawidłowości czynności wykluczenia dokonanej 26 marca 2010 r.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa podstawa unieważnienia postępowania wskazana
w art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp występuje jedynie w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego jest obiektywnie niemożliwe. W badanym postępowaniu sytuacja taka nie ma miejsca
ponieważzamawiający może zawrzećumowęz odwołującym się. Nie istnieje podstawa do
unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy zamawiający wykluczył wykonawcę, którego oferta
jedynie hipotetycznie mogłaby byćuznana za najkorzystniejszą. Nie można przyjąć,że w takiej
sytuacji zaistniało naruszenie przepisów ustawy mające wpływ na wynik postępowania. Ewentualne
błędne decyzje zamawiającego dotyczące innego wykonawcy, których wzruszenie nie jest już
możliwe, nie majążadnego wpływu na ważnośćumowy w sprawie zamówienia publicznego. W
takiej sytuacji zamawiający winien zawrzećumowęz wykonawcą, którego ofertęuznał za
najkorzystniejszą. Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania z naruszeniem art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie.
Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił sięzamawiający mająwpływ na wynik
postępowania. W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 191 ust.1 oraz art. 191 ust. 1a Pzp
uwzględniła odwołanie, nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania zgodnie z art. 191 ust. 2 pkt 2 Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku
postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego się, zgodnie ze złożonym rachunkiem, Izba obciążyła zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
