rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-16
rok: 2010

sygnatury akt.:

KIO 1555/10
KIO 1564/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Patrycja Kaczmarska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. (lider),
HMR Doradztwo Strategiczne s.c. z siedzibą dla lidera: 00-124 Warszawa,
ul. Rondo ONZ 1 (sygn. akt: KIO 1555/10) w dniu 23 lipca 2010 r.,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Accreo Taxand Sp. z o.o. (lider), KANTOR Dorady w Zarządzaniu Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera: 00-132 Warszawa, ul. Grzybowska 5A (sygn. akt:
KIO 1564/10) w dniu 23 lipca 2010 r.

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - Kancelarię Prezesa Rady Ministrów,
00-583 Warszawa, Al. Ujazdowskie 1/3

przy udziale wykonawcy:

A.
Deloitte Business Consulting S.A., 00-854 Warszawa, Al. Jana Pawła II 19,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,


Accenture Sp. z o. o., 00-121 Warszawa, ul. Sienna 39,

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego:
Accreo Taxand Sp. z o.o. (lider), KANTOR Dorady w Zarządzaniu Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera: 00-132 Warszawa, ul. Grzybowska 5A,


zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się,

B.
Deloitte Business Consulting S.A., 00-854 Warszawa, Al. Jana Pawła II 19,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1555/10 oraz uwzględnia
odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1564/10 i unieważnia czynność
zamawiającego polegającą na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Deloitte Business Consulting S.A., unieważnia czynność odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: Accreo Taxand Sp. z o.o. (lider), KANTOR Dorady w Zarządzaniu
Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie czynności ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem ich oferty,

2. kosztami postępowania obciąża:

A. wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego:
Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. (lider), HMR
Doradztwo Strategiczne s.c. z siedzibądla lidera: 00-124 Warszawa,
ul. Rondo ONZ 1,

B. Skarb Państwa - KancelarięPrezesa Rady Ministrów, 00-583 Warszawa,
Al. Ujazdowskie 1/3


i nakazuje:

1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
30 000,00 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym:

A. koszty w wysokości 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego: Ernst & Young Business Advisory
Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. (lider), HMR Doradztwo Strategiczne s.c.
z siedzibądla lidera: 00-124 Warszawa, ul. Rondo ONZ 1,

B. koszty w wysokości 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: Accero Taxand
Sp. z o.o. (lider), KANTOR Dorady w Zarządzaniu Sp. z o.o. z siedzibądla
lidera: 00-132 Warszawa, ul. Grzybowska 5A,

2) dokonaćwpłaty kwoty 18 050,00 zł 00 gr (słownie osiemnaście tysięcy
pięćdziesiąt złotych zero groszy) przez Skarb Państwa - KancelarięPrezesa Rady
Ministrów, 00-583 Warszawa, Al. Ujazdowskie 1/3 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: Accreo Taxand
Sp. z o.o. (lider), KANTOR Dorady w Zarządzaniu Sp. z o.o. z siedzibądla lidera:
00-132 Warszawa, ul. Grzybowska 5A stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn.
akt: KIO 1565/10).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Przewodniczący:
….………………………

UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 16 sierpnia 2010 r. w sprawach o sygn. akt:
KIO 1555/10, KIO 1564/10

sygn. akt: KIO 1555/10

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „audyt organizacyjny oraz
wdrożenie usprawnieńzarządczych", wykonawca - Ernst & Young Business Advisory
Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. (lider), HMR Doradztwo Strategiczne s.c. (dalej „odwołujący”)
zarzucił zamawiającemu - Kancelarii Prezesa Rady Ministrów naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz.
759) (dalej „ustawa Pzp”) w związku z art. 91 ust. 1 tej ustawy, poprzez dokonanie oceny
oferty w oparciu o kryteria niezawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„SIWZ”) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 tej ustawy, poprzez
niezasadne utajnienie uzasadnienia oceny oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kryteriów,
3. nakazanie odtajnienie uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,że w myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert zawartych
w SIWZ.
Powołując sięna publikacjęJ. Pieroga Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz,
Warszawa 2009 odwołujący wskazał,że „Kryteria oraz znaczenie, jakie zamawiający im
nadaje, powinny być podane już w ogłoszeniu, a sprecyzowane i dokładnie opisane w siwz.
Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi tych kryteriów przestrzegać; nie wolno mu od
jakiegokolwiek kryterium odstąpić, nie może też oceniać ofert z uwzględnieniem kryteriów
dodatkowych, o których wykonawcy nie byli przed sporządzeniem oferty powiadomieni. To
kryteria bowiem, oprócz opisu przedmiotu zamówienia, są dla wykonawców wskazówką,
czego zamawiający konkretnie oczekuje"
Odwołał siętakże do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 stycznia 2010 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 1804/09, zgodnie z którym z natury swojej kryterium jakościowe, w tym
przypadku dotyczące jakości realizowanej usługi, zawiera w sobie pewnądozę
subiektywizmu. Opis kryterium przez zamawiającego powinien sięjednak sprowadzaćdo
zminimalizowania tego elementu subiektywności przy ocenie w taki sposób, aby pozwalało to

z jednej strony na przygotowanie przez wykonawców korzystnych ofert dających im szanse
na uzyskanie zamówienia, z drugiej zaśstrony, aby pozwalało zamawiającemu ocenićoferty
złożone w postępowaniu przez odniesienie do mierników określonych w SIWZ, a nie np.
przez porównanie złożonych w postępowaniu ofert ze sobą.
Powołując sięna wyrok z dnia 4 lipca 2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 619/08 wskazał,że ustalenie kryteriów oceny ofert należy do zamawiającego. Zamawiający może określić
własny katalog kryteriów oceny ofert, nie mogąone jednak byćdowolne i uznaniowe, ani
dawaćzamawiającemu nieograniczonej swobody w arbitralnym wyborze oferty. Kryteria
oceny ofert powinny byćtak skonstruowane,żeby subiektywne odczucia i preferencje
oceniającego pozostawały bez wpływu na ocenę.

Odwołujący podał,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający oprócz kryterium
ceny, któremu przypisał wagę40%, przewidział pięćkryteriów o charakterze ocennym,
którym razem przypisał wagę60%.
Wskazał,że zgodnie z postanowieniami rozdziału XIII pkt. 1.2. SIWZ zamawiający
przewidział,że
oceniać
będzie
„formy
aktywnego
zaangażowania
Wykonawcy
w wykorzystanie godzin przewidzianych na doradztwo w trakcie trwania Etapu II,
skierowanego do urzędów oraz ich przydatność dla zwiększenia efektywności audytu. (...)
Każdy z członków komisji przyzna 0, 1, 2, 3 lub 4 punkty za każdąz nie więcej niżtrzech
propozycji działańWykonawcy. (...) W tym kryterium Zamawiający może przyznać
maksymalnie 12 punktów.
Odwołujący stwierdził,że w swojej ofercie przedstawił następujące rozwiązania
odnośnie formy aktywnego zaangażowania:
1. coaching / mini warsztaty,
2. konsultacje tematyczne,
3. udział we wdrożeniu.
Zdaniem odwołującego dokonana przez pana Marcina G. ocena jest niezgodna z
opisem oceny zawartym w rozdziale XIII pkt. 1.2. SIWZ, ponieważnie zastosowano kryteriów
określonych w SIWZ oraz dokonano oceny kryterium, które nie podlega ocenie.
Odwołujący uznał,że w uzasadnieniu swojej oceny Marcin G. wysoko ocenił
przydatnośćtej formy zaangażowania, o czym możeświadczyćpostanowienie „kluczowa
metoda współpracy", jednocześnie odwołujący przypuszcza,że powodem przyznania ofercie
odwołującego o jeden punkt mniej niżmaksymalna wartośćbył „ogólny opis.
Podniósł,że z jednej strony sposób opisu metody nie stanowił kryterium oceny,
z drugiej, skoro jest to forma standardowa, to jużsamo jej nazwanie powoduje,że można
ocenićjej „przydatnośćdla zwiększenia efektywności audytu", co było kryterium oceny
wg SIWZ.

Podkreślił,że mimo, iżzamawiający narzucił pewien wzór opisu metod w ofercie,
odwołujący dokonał nie tylko ich nazwania, ale także opisania i wskazał zalety
proponowanych rozwiązańpod kątem kryteriów oceny.
Wobec powyższego odwołujący domniemuje, iżodjęto 1 punkt za opis, który zgodnie
z SIWZ nie podlegał ocenie.
Podobne zastrzeżenia odwołujący wysunął w zakresie konsultacji tematycznych
(Marcin G. nie kierował siękryteriami określonymi w SIWZ, tj. dokonał oceny kryterium, które
nie podlega ocenie).
W tym zakresie odwołujący podniósł,że G. wysoko ocenił przydatnośćtej formy
zaangażowania, o czym możeświadczyćzapis „wartościowe metody zarządzania projektem,
jakością, wiedząoraz komunikacją" oraz dokonał oceny opisu tej formy aktywnego
zaangażowania wykonawcy, o czymświadczy postanowienie: „ale zbyt ogólny opis sposobu
współpracy", która zgodnie z rozdziałem XIII pkt. 1.2. SIWZ nie podlega ocenie.
Wobec powyższego odwołujący domniemuje, iżodjęto 1 punkt za opis / kryterium,
które zgodnie z SIWZ nie podlega ocenie.
Zdaniem odwołującego równieżw zakresie udziału we wdrożeniu ocena dokonana
przez pana Marcina G. jest niezgodna z opisem oceny zawartym w rozdziale XIII pkt 1.2.
SIWZ.
Odwołujący wskazał,że w uzasadnieniu do oceny Marcin G. pozytywnie ocenił
przydatnośćtej formy aktywnego zaangażowania, o czym możeświadczyćzapis „dodatkowe
analizy mogąokazaćsiękonieczne na etapie wdrożenia" oraz dokonał oceny kryterium,
które zgodnie z rozdz. XIII pkt 1.2. SIWZ nie podlega ocenie, tj. obiektywnośćformy
aktywnego zaangażowania, o czymświadczy postanowienie: „co może byćnieobiektywne".
Wobec powyższego odwołujący domniemuje, iżodjęto 2 punkty za opis / kryterium,
które zgodnie z SIWZ nie podlega ocenie.

W dalszej kolejności odwołujący zakwestionował ocenędokonanąprzez
Krzysztofa D. w zakresie udziału we wdrożeniu co do jej zgodności z opisem oceny
zawartym w rozdziale XIII pkt 1.2. SIWZ.
Odwołujący
wskazał,że
w
uzasadnieniu
do
oceny
Krzysztof
D.
pozytywnie
ocenił
przydatność
tej
formy
aktywnego
zaangażowania,
o
czymświadczy postanowienie: „rozwiązania zaproponowane przez oferenta wydająsię
stwarzaćrealnąszanse na efektywne przeprowadzenie audytu" jednak uwzględnił
kryterium, które zgodnie z rozdz. XIII pkt. 1.2. SIWZ nie podlega ocenie, tj. jego
zdaniem „zbytniej koncentracji na indywidualnych urzędach", gdy kryterium określone
w SIWZ nie zawierażadnego odniesienia do konieczności opisania technik mających
zastosowanie do podejścia systemowego.

Zdaniem odwołującego nawet gdyby przyjąć,że według SIWZ podejście jednostkowe
nie jest optymalne, to nie można pominąć,że odwołujący sięw opisie techniki wskazał,że
udział doradców będzie opierał sięna zdefiniowanych pakietach doradczych.
Wobec powyższego odwołujący domniemuje, iżodjęto 2 punkty za kryterium, które
zgodnie z SIWZ nie podlega ocenie.
Podobne
zastrzeżenia odwołujący
wniósł
odnośnie oceny pani
Dorota
Z.
w
zakresie
konsultacji
tematycznych,
ponieważ
osoba
ta
dokonała
oceny
kryterium, które zgodnie z rozdz. XIII pkt. 1.2. SIWZ nie podlega ocenie, tj. opis formy
aktywnego zaangażowania, o czymświadczy postanowienie: „kryterium zostało częściowo
opisane w OPZ".
Wobec powyższego odwołujący domniemuje, iżodjęto 2 punkty za kryterium, które
zgodnie z SIWZ nie podlega ocenie.
Podobne zastrzeżenia odwołujący wniósł odnośnie oceny pani Moniki G., ponieważw
uzasadnieniu swojej oceny osoba ta pozytywnie oceniła przydatnośćtej formy aktywnego
zaangażowania, o czymświadczy postanowienie: „jest niewątpliwie metodąskutecznąprzy
współpracy z urzędami", uwzględniła jednak kryterium, które zgodnie z rozdz. XIII pkt 1.2.
SIWZ nie podlega ocenie, tj opis rozwiązania, o czymświadczy zapis „brak tu jednak
szczegółowego jego opisu".
Wobec powyższego odwołujący domniemuje,że odjęto 2 punkty, za kryterium, które
zgodnie z SIWZ nie podlega ocenie.

Odwołujący wskazał także,że zgodnie z postanowieniami rozdziału XIII pkt 1.3. SIWZ
zamawiający
przewidział,że
oceniać
będzie
„w
szczególności
przydatność
zaproponowanych technik do pozyskania rzeczywistego zaangażowania uczestników
w wywiady grupowe oraz do pokonywania oporów przed współpracą z prowadzącymi
wywiady grupowe z zakresu projektu". „Każdy z członków komisji przyzna 0, 1, 2, 3 lub 4
punkty za każdąz nie więcej niżtrzech propozycji działańWykonawcy". „W tym kryterium
Zamawiający może przyznaćmaksymalnie 12 punktów". „Przy ocenie opisu propozycji,
będzie brana pod uwagęw szczególności przydatnośćzaproponowanych technik do
pozyskania rzeczywistego zaangażowania uczestników w wywiady grupowe oraz do
pokonywania oporów przed współpracąz prowadzącymi wywiady grupowe."
Odwołujący stwierdził,że w swojej ocenie przedstawił następujące techniki:
1.ćwiczenia wprowadzające / aktywizujące,
2. demonstracja - studium przypadku,
3. prowokowanie dyskusji.
Podniósł,że ocena pana Marcina G. została oparta na czynnikach nieopisanych w
SIWZ,
ponieważ
wskazana
osoba,
odnosząc
się
doćwiczeń

wprowadzających / aktywizujących stwierdził, iż„sposób prowadzeniaćwiczeńnie jest
dostosowany do grupy osób mających uczestniczyćwćwiczeniach", gdy tymczasem
w rozdziale XIII pkt 1.3. SIWZ brak jest postanowienia,że oceniane będzie dostosowanie
technik do specyficznej grupy osób – pracowników administracji państwowej.
Wobec powyższego odwołujący domniemuje, iżodjęto 3 punkty za kryterium, które,
zgodnie z SIWZ, nie podlegało ocenie.
Równieżw zakresie oceny „prowokowania dyskusji” dokonanej przez Marcina G.
odwołujący doszukał uwzględnienia nieprzewidzianego w SIWZ kryterium, ponieważw
uzasadnieniu do oceny Marcin G. ocenił pozytywnie tętechnikę, o czymświadczy
postanowienie: „technika poprawna", jednak dokonał oceny kryterium opisu techniki, o czymświadczy zapis „zbyt ogólny opis jej wdrożenia".
Wobec powyższego odwołujący domniemuje, iżodjęto 2 punkty za kryterium, które
zgodnie z SIWZ nie podlega ocenie.
W odniesieniu doćwiczeńwprowadzających / aktywizujących odwołujący
zakwestionował także ocenędokonanąprzez pana Krzysztofa D. Wskazał,że
w uzasadnieniu do oceny Krzysztof D. stwierdził, iż„przykłady związane zćwiczeniami są
nieadekwatne w aspekcie grupy docelowej", gdy tymczasem w SIWZ brak jest
postanowienia,że oceniane będzie dostosowanie technik do specyficznej grup osób -
pracowników administracji państwowej.
Nadto zakwestionował ocenętej osoby w zakresie „techniki prowokowania rozmowy”,
ponieważuwzględniła kryterium atrakcyjnośćopisu techniki, o czymświadczy
postanowienie: „opis niezbyt zachęcający".
Wobec powyższego odwołujący domniemuje,że ocenie Odwołującego, pozwala to
domniemywać, iżodjęto 1 punkt, za kryterium, które zgodnie z SIWZ nie podlega ocenie.
Podobne
zastrzeżenia
odwołującego
budzi
ocena
pani
Doroty
Z.
i Moniki G. w zakresie technikićwiczeńwprowadzających / aktywizujących, ponieważ
uwzględniły one ich dostosowanie do grupy docelowej, jakąstanowiąurzędnicy państwowej,
co nie podlegało ocenie w tym kryterium.
Odwołujący zakwestionował równieżocenępani Moniki G. w zakresie demonstracji -
studium przypadku oraz prowokowania rozmowy, ponieważuwzględniła kryterium oceny
nieprzewidziane w SIWZ, przyznając punktacjęopartąna stwierdzeniu,że opis jest nieco
zbyt ogólny" oraz „ale zbyt ogólnikowy opis tego nie gwarantuje".
Odwołujący podał następnie,że zgodnie z postanowieniami rozdziału XIII pkt 1.5.
SIWZ zamawiający przewidział,że oceniaćbędzie „w szczególności propozycje, które
pozwolą na pogłębienie zakresu audytu ponad minimum określone w OPZ". „Każdy
z członków komisji przyzna 0,, 2, 3 lub 4 punkty za każdąz nie więcej niżtrzech propozycji

działańWykonawcy". (...) W tym kryterium Zamawiający może przyznaćmaksymalnie 12
punktów".
Odwołujący stwierdził,że przedstawił w swojej ofercie narzędzia / metodyki /matryce
mapęprocesu; kartępodziału odpowiedzialności w procesie; formularz opisu procesu; kartę
mierników procesu.
Zdaniem odwołującego ocena tego kryterium dokonana przez pana Krzysztofa D. jest
niezgodna z opisem oceny zawartym w rozdziale XIII pkt. 1.6. SIWZ - nie zastosowano
kryteriów określonych w SIWZ, ponieważw uzasadnieniu oceny wskazana osoba zawarła
zapis „podział odpowiedzialności pozostawia jednak wiele dożyczenia", co w opinii
odwołującegoświadczy o odniesieniu siędo kryterium nieokreślonego w SIWZ.
Odwołujący uznał,że zamawiający nie tylko określił kryteria oceny ofert
w
sposób
skrajnie
niejasny,
lecz
na
skutek
tego,
stosował
dodatkowe
niezobiektywizowane miary w rodzaju „opisu sposobuświadczenia", którego kształt
zamawiający imputował, poprzez formęzałączników do SIWZ. Stwierdził,że oceniając oferty
zamawiający dokonywał de facto oceny przyjętych przez siebie formularzy i na tej podstawie
przyznawał punkty wykonawcom, co stoi w sprzeczności tak z przepisami ustawy,
poglądami doktryny, jak i orzecznictwem, ponieważocena ofert odbywa sięna podstawie
precyzyjnych kryteriów, określonych w SIWZ.
Zdaniem odwołującego sposób oceny zastosowany przez zamawiającego jest oceną
wyrywkową, nieuwzględniającącałości podejścia do realizacji zamówienia, w tym nawet tych
technik, które zostały wskazane w wymaganym przez zamawiającego formacie.
Ocenianie tylko kilku zdefiniowanych zakresów podejścia może prowadzićdo błędnych lub
innych wniosków / ocen niżgdyby metodologia realizacji zamówienia oceniana była
całościowo.
Stwierdził,że przedstawił kompleksowe i skoordynowane podejście do realizacji
zamówienia, które zapewnia osiągnięcie celów zamawiającego.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 12 lutego 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 133/08,
zgodnie z którym działanie zamawiającego polegające na wybiórczym traktowaniu wymagań
ustalonych w SIWZ jest na etapie oceny ofert niedopuszczalnej stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający nie może na
etapie oceny ofert nadawaćpostanowieniom SIWZ innej, niżpierwotnie ustalona treści
wyłącznie w celu obrony oferty uznanej przez siebie za najkorzystniejszą.

Odnosząc siędo drugiego z podniesionych zarzutów odwołujący wskazał,że informacje
dotyczące procedury zamawiający może utajnićjedynie na mocy ustawy lub w szczególnym
przypadku ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.

Podniósł,że wyłączenie zasady jawności uniemożliwia kontrolękonkurencyjnych
ofert, stąd w orzecznictwie KIO utrwalił siępogląd,że każde zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa winno byćzbadane pod kątem jego dopuszczalności.
Uznał,że przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy dokumentów składanych w ofercie
przez wykonawcę, nie obejmuje natomiast swoim zakresem dokumentów wytworzonych
przez zamawiającego w oparciu o treśćzastrzeżonych materiałów.
Odwołujący powołał sięna wyrok KIO z dnia 15 września 2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 908/08, zgodnie z którym wykonawca występujący na rynku zamówieńpublicznych
powinien miećświadomość,że jego oferta w zakresie, jaki będzie badany w ramach
kryteriów oceny ofert powinna byćjawna dla wszystkich w wykonawców. Zawarte w ofercie
informacje dotyczące wymagańtechnicznych i jakościowych, podlegające ocenie w ramach
jednego
z kryteriów oceny ofert, powinny byćudostępnione innym wykonawcom.
Powołał siętakże na wyrok KIO z dnia 1 marca 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 6/10,
zgodnie z którym zamawiający jest zobowiązany do badania, czy informacje zastrzeżone
przez wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa rzeczywiście stanowiątajemnicę
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wyrok KIO z
dnia 26 października 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1353/09, zgodnie z którym obowiązkiem
zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego
dokumentu i stwierdzenie czy zachodząprzesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Powołał sięnadto na wyrok z dnia 23 kwietnia 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 528/10.
Zdaniem odwołującego skoro tak rygorystyczne standardy co do zastrzeżenia
jawności stosowane sąwobec dokumentów bezpośrednio odnoszących siędo tajemnicy
przedsiębiorstwa, to tym bardziej zastrzeżenie całego uzasadnienia dokumentu
wystawionego przez zamawiającego, a odnoszącego siędo oferty jedynie pośrednio nie
powinno im podlegać.
Odwołujący stanął na stanowisku,że skoro w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawcy sątraktowani w równy sposób, także i w odniesieniu do oferty najkorzystniejszej,
utajnione uzasadnienie, podobnie jak ma to miejsce w przypadku oferty odwołującego,
jedynie w niewielkiej części odnosi siędo zastrzeżonej metodyki.
Stwierdził,że zastrzeżenie w całości uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej
jako tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznaćwświetle przepisów, orzecznictwa oraz biorąc
pod uwagętreśćuzasadnienia oferty odwołującego, za bezpodstawne.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk
odwołującego i przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego i przeprowadził
dowód z następujących dokumentów: specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
opracowanej przez zamawiającego (SIWZ), pisma zamawiającego z dnia 14.07.2010 r.
(Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, sygn. BDG-834-16(24)/10;PN/15/10),
ofert złożonych w tym postępowaniu, protokołu postępowania (w tym druki ZP-20),
odwołania wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego:
Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. (lider), HMR Doradztwo
Strategiczne s.c. z dnia 23.07.2010 r., przystąpienia oraz pisma procesowego Deloitte
Business Consulting S.A. odpowiednio z dnia 29.07.2010 r. i 09.08.2010 r. Skład orzekający
Izby zaliczył równieżw poczet materiału dowodowego zeznaniaświadka Marcina G.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez pełnomocnika przystępującego na
rozprawie skład orzekający Izby jako stanowisko i argumentacjęwłasnąprzystępującego
przyjął treśćodpowiedzi na odwołanie (pismo na druku Kancelarii Prezesa Rady Ministrów,
podpisane przez radcęprawnego JolantęP.) z dnia 10.08.2010 r.

Zarzut oceny oferty odwołującego w oparciu o kryteria, które nie zostały przewidziane
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia / z pominięciem kryteriów tam
przewidzianych, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił,że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający przewidział dwa rodzaje kryteriów: kryterium
mierzalne z wykorzystaniem wskazanego wzoru w postaci ceny (Rozdział XIII pkt 1 SIWZ),
któremu przypisał wagę40% (40 pkt) oraz pięćkryteriów niemierzalnych, którym
zamawiający przypisał łącznie wagę60% (60 pkt).
Odwołujący zakwestionował sposób oceny członków komisji przetargowej w trzech
z pięciu kryteriów niemierzalnych, opisanych w Rozdziale XIII pkt 1.2., 1.3. i 1.6. SIWZ, tj.
1.2. - sposób współpracy z jednostkami w trakcie trwania etapu II o znaczeniu 12% (12 pkt),
1.3. - sposób przeprowadzania wywiadu grupowego w etapie I o znaczeniu 12% (12 pkt),
1.6. - rozszerzenie narzędzia / metodyki / matrycy analitycznej o znaczeniu 12% (12 pkt).

W kryterium 1.2. - sposób współpracy z jednostkami w trakcie trwania etapu II
zamawiający przewidział,że oceniane będądwa elementy: 1. formy aktywnego

zaangażowania wykonawcy w wykorzystanie godzin przewidzianych na doradztwo w trakcie
trwania etapu II, 2. ich przydatnośćdla zwiększenia efektywności audytu.
Zamawiający podał także,że „przy ocenie przedstawionego przez wykonawcęopisu
propozycji, w szczególności będąbrane pod uwagęrozwiązania inne niżkontakt telefoniczny
bądźmailowy”, co w ocenie składu orzekającego Izby pozwala przyjąć,że poprzez takie
postanowienie SIWZ zamawiający przewidział ocenęinnych jeszcze form aktywnego
zaangażowania niżte, które zostały przez zamawiającego nazwane.
Taki sposób oceny w kryterium 1.2. zaaprobowali wszyscy wykonawcy biorący udział
w przedmiotowym postępowaniu.

W kryterium 1.2. - sposób współpracy z jednostkami w trakcie trwania etapu II
odwołujący zakwestionował ocenęwszystkich czterech oceniających członków komisji
przetargowej, przy czym w doniesieniu do jednego z członków komisji (Pan Marcin G.)
wniósł zastrzeżenia do oceny wszystkich propozycji form aktywnego zaangażowania, jakie
odwołujący zawarł w swojej ofercie, a w odniesieniu do pozostałych trzech członków komisji
wniósł zastrzeżenia do oceny jednej z technik (różnej w przypadku każdego z członków
komisji).

We wskazanym kryterium odwołujący w odniesieniu do formy „udział we wdrożeniu”
nie zakwestionował przyznania przez PaniąDorotęZ. punktów w liczbie „2”, co
w ocenie składu orzekającego Izby pozwala przyjąć,że odwołujący nie kwestionuje samego
faktu,że uprawniona jest ocena tej formy w takim wymiarze punktowym.

Odwołujący
zarzucił
ocenie
Pana
Marcina
G.
niezgodność
z postanowieniami SIWZ, poprzez ocenę, w odniesieniu do formy (metody) „coaching / mini
warsztaty”, samego opisu tej metody oraz zarzucił,że przyjęcie przez Pana Marcina G.,że
jest to forma standardowa winno równieżautomatycznie prowadzićdo uznania,że jest to
forma przydatna dla zwiększenia efektywności audytu.
Odnosząc siędo kwestii niezgodności z postanowieniami SIWZ oceny formy
(metody) „coaching / mini warsztaty”, poprzez ocenęsamego opisu tej metody skład
orzekający Izby stoi na stanowisku,że użycie przez Pana Marcina G. sformułowania „ogólny
opis sposobu przeprowadzania coachingu” jest w istocie skrótem myślowym”, który oznacza,że
metoda
została
oceniona
na
podstawie
informacji
o niej zawartych w opisie, a zatem, oceniona została sama metoda, podobnie jak za skrót
myślowy należy uznaćstwierdzenie,że zamawiający oceniaćbędzie sam opis propozycji
(„przy ocenie (…) opisu” w kryterium 1.2, 1.3., 1.6. ), ponieważw ocenie składu
orzekającego Izby odmienne założenie byłoby absurdalne i wżaden sposób nie
prowadziłoby do oceny walorów samych technik, uniemożliwiając tym samym wybór oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu, którego przedmiotem jest audyt organizacyjny
i wdrożenie usprawnieńzarządczych w sytuacji, gdy zamawiający za bardzo istotne (60 pkt.)
uznał to, aby ocenić, jak będzieświadczona usługa w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego Izby sformułowanie „ogólny opis sposobu
przeprowadzania coachingu” stanowi odzwierciedlenie niedosytu informacji na temat samej
techniki, co spowodowało,że oceniający obniżył ocenę. Innymi słowy, informacje zawarte
w opisie dostarczyły na temat techniki takiej wiedzy, która uzasadniała przyznanie punktów
w wymiarze uwidocznionym w karcie indywidualnej oceny.
Tożsame jest stanowisko składu orzekającego Izby odnośnie oceny przez Panią
MonikęG. metody „coaching / mini warsztaty”, która posłużyła sięznaczeniowo bardzo
zbliżonym sformułowaniem, tj. „brak tu jednak szczegółowego jego opisu”.
Tożsame jest stanowisko składu orzekającego Izby odnośnie oceny przez Pana
Marcina G. i PaniąDorotęZ. metody „konsultacje tematyczne”, w przypadku której osoby te
posłużyły sięznaczeniowo bardzo zbliżonym sformułowaniem, tj. „zbyt ogólny opis” oraz
„częściowo opisane”.
Tożsame jest stanowisko składu orzekającego Izby odnośnie oceny przez Panią
MonikęG. w kryterium 1.3. techniki „studium przypadku” oraz „prowokowanie dyskusji”,
w przypadku, których osoba ta posłużyła sięsformułowaniem „opis nieco zbyt ogólny” oraz
„zbyt ogólnikowy opis”.
Tożsame jest stanowisko składu orzekającego Izby odnośnie oceny przez Pana
Marcina G. w kryterium 1.6. techniki „prowokowanie dyskusji”, w przypadku której osoba ta
posłużyła sięsformułowaniem „zbyt ogólny opis”.

Skład orzekający Izby nie podziale stanowiska odwołującego co do tego,że samo
zaliczenie formy coachingu / mini warsztatów do form standardowych winno automatycznie
prowadzićdo wniosku,że jest to forma przydatna dla zwiększenia efektywności audytu,
ponieważ, wobec braku jakichkolwiek zewnętrznych regulacji w tym zakresie oraz braku
zdefiniowania tej formy przez zamawiającego w postanowieniach SIWZ, sama klasyfikacja
formy może nastąpićna podstawie pewnej ogólnej wiedzy co zwykle „w branży” uznaje się
za takąformę, co jednak nie wyklucza odmiennego rozumienia tego terminu przez
odwołującego, a tym samym nie pozwala z całąpewnościąprzyjąć,że sposób rozumienia tej
formy przez odwołującego zapewnia,że forma ta będzie przydatna dla zwiększenia
efektywności audytu.
Odnosząc siędo zarzutu oceny przez Pana Marcina G. metody „udział we wdrożeniu”
z zastosowaniem nieprzewidzianego w SIWZ kryterium, tj. „obiektywnośćformy aktywnego
zaangażowania”, skład orzekający Izby stwierdza,że w jego ocenie obiektywność(lub jej

brak) zastosowanej metody może byćoceniana w ramach przydatności dla zwiększenia
efektywności audytu, co akceptuje sam odwołujący, nie wnosząc zastrzeżeńdo oceny tej
metody dokonanej przez PaniąMonikęG., która oceniła obiektywnośćtej metody jedynie
inaczej formułując myśl, tj. za pomocąnastępujących słów: „analizy dodatkowe dokonywane
przez
doradców
jako
faktyczna
realizacja
zadań
związanych
z procesem wdrażania zmian, sąw pewnym sensie ocenianiem samego siebie”.
Odnosząc siędo zarzutu oceny przez Pana Krzysztofa D. metody „udział we
wdrożeniu” z zastosowaniem nieprzewidzianego w SIWZ kryterium, tj. oceny metody pod
kątem podejścia systemowego, skład orzekający Izby stwierdza,że w jego ocenie taki
element może byćoceniany w ramach przydatności dla zwiększenia efektywności audytu
skoro, co podnosił przystępujący Deloitte Business Consulting S.A. w piśmie procesowym
z dnia 09.08.2010 r., zasadnie można przyjąć,że zamawiający nie wskazując na jednostki,
których majądotyczyćopisywane metody, miał na myśli wszystkie urzędy objęte etapem II.
Argument odwołującego, iż„nawet gdyby przyjąć,że według specyfikacji podejście
jednostkowe nie jest optymalne, Odwołujący sięw tej technice wyraźnie w opisie techniki
wskazał,że udział doradców będzie opierał sięna zdefiniowanych pakietach doradczych”
(pkt 2.2. zdanie przedostatnie odwołania) traci na znaczeniu w sytuacji, gdy odwołujący nie
wniósł zastrzeżeńdo oceny tej metody dokonanej przez PaniąDorotęZ., która oceniła
systemowy walor metody jedynie inaczej formułując myśl, tj. za pomocąnastępujących słów:
„może grozićbrakiem jednolitych rozwiązańdla całej grupy urzędów”.

W kryterium 1.3. - sposób przeprowadzania wywiadu grupowego w etapie I
zamawiający nie wskazał wprost, jak uczynił to w kryterium 1.2, co będzie oceniane, ale
przewidział,że „przy ocenie przedstawionego przez wykonawcęopisu propozycji będzie
brana pod uwagęw szczególności „przydatnośćzaproponowanych technik do pozyskania
rzeczywistego zaangażowania uczestników w wywiady grupowe oraz do pokonywania
oporów przed współpracąz prowadzącymi wywiady grupowe w zakresie projektu”, co
w ocenie składu orzekającego Izby pozwala przyjąć,że poprzez takie postanowienie SIWZ
zamawiający zapewnił sobie możliwośćnie tylko oceny „przydatności zaproponowanych
technik do pozyskania rzeczywistego zaangażowania uczestników w wywiady grupowe oraz
do pokonywania oporów przed współpracąz prowadzącymi wywiady grupowe w zakresie
projektu, ale także innych jeszcze elementów.
Taki sposób oceny w kryterium 1.3. zaaprobowali wszyscy wykonawcy biorący udział
w przedmiotowym postępowaniu.
W kryterium 1.3. - sposób przeprowadzania wywiadu grupowego w etapie I
odwołujący zakwestionował ocenęwszystkich czterech oceniających członków komisji
przetargowej, przy czym w doniesieniu do jednego z członków komisji (Pani Monika G.)

wniósł zastrzeżenia do oceny wszystkich trzech technik do pozyskiwania rzeczywistego
zaangażowania uczestników w wywiady grupowe, jakie odwołujący zaproponował w swojej
ofercie, a w odniesieniu do pozostałych trzech członków komisji wniósł zastrzeżenia do
oceny jednej (dwaj członkowie komisji) lub dwóch (jeden członek komisji) z tych technik.

We wskazanym kryterium odwołujący w odniesieniu do techniki ”demonstracja -
studium przypadku” nie zakwestionował przyznania przez Pana Krzysztofa D. oraz Panią
DorotęZ. punktów w liczbie „3”, co w ocenie składu orzekającego Izby pozwala przyjąć,że
odwołujący nie kwestionuje samego faktu,że uprawniona jest ocena tej techniki w takim
wymiarze punktowym.
We wskazanym kryterium odwołujący w odniesieniu do techniki ”prowokowanie
dyskusji” nie zakwestionował także przyznania przez Pana Krzysztofa D. punktów
w liczbie „3”, co w ocenie składu orzekającego Izby pozwala przyjąć,że odwołujący nie
kwestionuje samego faktu,że uprawniona jest ocena tej techniki w takim wymiarze
punktowym.

Odnosząc siędo zarzutu oceny przez Pana Marcina G. techniki „ćwiczenia
wprowadzające / aktywizujące” z zastosowaniem nieprzewidzianego w SIWZ kryterium,
tj. pod kątem dostosowania do grypy osób skład orzekający Izby stwierdza (Pan Marcin G.
użył sformułowania: „sposób przeprowadzaniaćwiczeńnie jest dostosowany do grupy”),że
w jego ocenie dostosowanie zaproponowanej przez odwołującego techniki może być
oceniane w ramach przewidzianej do uwzględnienia przy ocenie „przydatności
zaproponowanych technik do pozyskania rzeczywistego zaangażowania uczestników
w wywiady grupowe oraz pokonywania oporów przed współpracąz prowadzącymi wywiady
grupowe z zakresu projektu, ponieważnie sposób nie uznaćścisłego związku pomiędzy
przydatnościątechniki z jej dopasowaniem do kręgu adresatów. W sytuacji zatem, gdy
osobami biorącymi udział w wywiadach grupowych mająbyćpracownicy administracji, nie
uwzględnienie specyfiki tej grupy musi wpływać(in minus) na ocenęprzydatności
proponowanej techniki.
Tożsame jest stanowisko składu orzekającego Izby odnośnie oceny tej techniki przez
Pana Krzysztofa D. i PaniąDorotęZ., którzy posłużyli sięznaczeniowo bardzo zbliżonym
sformułowaniem, tj. „nieadekwatne w aspekcie grupy docelowej”, „niedostosowane do grupy
docelowej”.
Skład orzekający Izby nie stwierdził w uzasadnieniu Pani Moniki G. w kryterium 1.3. w
odniesieniu do techniki „ćwiczenia wprowadzające / aktywizujące” sformułowania „nie były
one dostosowane do grupy docelowej” lub znaczeniowo zbliżonego, co stanowiło podstawę
zarzutu odwołującego.

Odnosząc siędo zarzutu oceny przez Pana Krzysztofa D. techniki „prowokowanie
dyskusji” z zastosowaniem nieprzewidzianego w SIWZ kryterium, o czym zdaniem
odwołującegoświadczy użycie sformułowania: „opis niezbyt zachęcający” skład orzekający
Izby stwierdza,że w jego ocenie stanowi to odzwierciedlenie - wobec wcześniejszej oceny
techniki
jako
właściwej
-
niedosytu
informacji
na
temat
samej
techniki,
co spowodowało,że oceniający obniżył ocenę. Innymi słowy, informacje zawarte
w opisie dostarczyły na temat techniki takiej wiedzy, która uzasadniała przyznanie punktów
w wymiarze uwidocznionym w karcie indywidualnej oceny.

W kryterium 1.6. - rozszerzenie narzędzia / metodyki / matrycy analitycznej
zamawiający nie wskazał wprost co będzie oceniane jak uczynił to w kryterium 1.2., ale
przewidział, podobnie jak w kryterium 1.3.,że „przy ocenie przedstawionego przez
wykonawcęopisu propozycji będąbrane pod uwagęw szczególności propozycje, które
pozwoląna pogłębienie zakresu audytu ponad minimum określone w OPZ” (opisie
przedmiotu zamówienia), co w ocenie składu orzekającego Izby pozwala przyjąć,że poprzez
takie postanowienie SIWZ zamawiający zapewnił sobie możliwośćnie tylko oceny tego, czy
propozycje wykonawców pozwoląna pogłębienie zakresu audytu ponad minimum określone
w OPZ, ale także innych jeszcze elementów.
Taki sposób oceny w kryterium 1.6. zaaprobowali wszyscy wykonawcy biorący udział
w przedmiotowym postępowaniu.

W kryterium 1.6. - rozszerzenie narzędzia / metodyki / matrycy analitycznej
odwołujący zakwestionował ocenęjednego z członków komisji (Pan Krzysztof D.)
w odniesieniu do jednej z propozycji rozszerzenia, jakąodwołujący zawarł w swojej ofercie.

We wskazanym kryterium odwołujący w odniesieniu do propozycji narzędzi / metodyki
/ matrycy ”karta podziału odpowiedzialności w procesie” nie zakwestionował przyznania
przez PaniąMonikęG. punktów w liczbie „1”, co w ocenie składu orzekającego Izby pozwala
przyjąć,że odwołujący nie kwestionuje samego faktu,że uprawniona jest ocena tej techniki
w takim wymiarze punktowym.

Odnosząc siędo zarzutu oceny przez Pana Krzysztofa D. propozycji „karta podziału
odpowiedzialności”, w przypadku której osoba oceniająca nie zastosowała kryteriów oceny
określonych w SIWZ, o czym zdaniem odwołującegoświadczy użycie sformułowania
„podział odpowiedzialności pozostawia jednak nieco dożyczenia” skład orzekający Izby
stwierdza,że w tym przypadku oceniający skorzystał z zakresu swobody, jaka wynikała
z użycia w sposobie oceny ofert w kryterium 1.6. zwrotu „w szczególności”.

Generalnie - w odniesieniu do kryterium 1.3. i 1.6. nie sposób także wykluczyć,że
osoby oceniająca w każdym z kwestionowanych przypadków skorzystały z zakresu
swobody, jaka wynikała z użycia w sposobie oceny ofert w tych kryteriach zwrotu
„w szczególności”.

Wobec powyższego skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.


Zarzut niezasadnego utajnienia uzasadnienia oceny oferty najkorzystniejszej, czym
zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się.

Jawnośćpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp) może zostaćograniczona tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2
ustawy Pzp). Takim wyjątkiem ograniczającym dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego jest przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
zakazujący ujawniaćinformacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wszyscy
wykonawcy zastrzegli jako tajemnicęprzedsiębiorstwa te części ofert, które stanowićmiały
podstawęprzyznania punktów we wszystkich tzw. kryteriach niemierzalnych (znaczenie
60%), które obok ceny (40%) decydowaćmiały o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący nie kwestionuje zasadności zastrzeżenia niektórych części oferty
najkorzystniejszej, ale kwestionuje zasadnośćutajnienia uzasadnienia oceny tej oferty
w oparciu o zastrzeżonączęśćoferty, podnosząc w odwołaniu,że przepis art. 8 ust. 3
ustawy Pzp „nie obejmuje swoim zakresem dokumentów wytworzonych przez
zamawiającego w oparciu o treśćzastrzeżonych materiałów” (str. 11).
W ocenie składu orzekającego Izby argument nie uzasadnia jednak twierdzenia,że
zamawiający powinien ujawnićuzasadnienie oceny oferty, dokonanej na podstawie tej jej
części, która skutecznie została zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W ocenie składu orzekającego Izby niedopuszczalne jest przyjęcia stanowiska,że
ustawodawca przyznał wykonawcom w przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp prawo
zastrzegania niektórych informacji zawartych w ofercie jako niepodlegających udostępnieniu
na etapie całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy jednoczesnym
zwolnieniu zamawiającego z obowiązku udostępnienia tych informacji o ile tylko informacje
te zostały przez osoby występujące po stronie zamawiającego (członków komisji
przetargowej) „przetworzone”.

W ocenie składu orzekającego Izby zaakceptowanie takiego stanowiska oznaczałoby
w istocie brak ochrony informacji objętych przez wykonawców tajemnicąprzedsiębiorstwa
począwszy do momentu ujawnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami (ZP-20).
Fakt,że ustawa nie narzuca członkom komisji przetargowejżadnych zakazów,
ograniczeń, a nawet nie daje wskazówek co do sposobu wyrażania ocen w kartach
indywidualnej oceny jest w ocenie składu orzekającego konsekwencjąprzewidzenia przez
ustawodawcęmożliwości wystąpienia przypadków, w których konieczna będzie dalsza
ochrona informacji, uprzednio skutecznie zastrzeżonych w złożonych przez wykonawców
ofertach.
Bez wątpienia ocena każdej oferty z zastosowaniem ustanowionych w SIWZ
kryteriów musi znajdowaćoparcie w treści oferty, w konsekwencji czego uzasadnienie oceny
oferty może zawierać(brak zakazu ustawowego, o czym była mowa powyżej) odniesienia do
zawartości (treści) zastrzeżonej części oferty.

Porównując treśćoferty najkorzystniejszej z treściąuzasadnienia oceny tej oferty
dokonanej przez poszczególnych członków komisji przetargowej w poszczególnych
kryteriach skład orzekający Izby stwierdził przypadki, w których uzasadnienia te zawierają
odniesienia do treści zastrzeżonej części oferty najkorzystniejszej wprost, poprzez
wskazanie propozycji wykonawcy, którego oferta była oceniana (np. karta indywidualnej
oceny Pana Marcina G. - kryterium 1.2. pkt 1 i 2), jak i przypadki tej oceny pośrednio
wskazujące na treśćoferty - w których w sposób pośredni treśćuzasadnienia dostarcza
informacji na temat samej propozycji (karta indywidualnej oceny Pana Marcina G. - kryterium
1.2.pkt 3).
Skład orzekający Izby stwierdził wreszcie przypadki, w których treśćuzasadnienia nie
dostarczażadnych informacji na temat ocenianej propozycji (np. karta indywidualnej oceny
Pana Marcina G. - kryterium 1.5. pkt 3b).

W ocenie składu orzekającego Izby w każdym przypadku, w którym treść
uzasadnienia oceny oferty nie zawiera odniesienia do treści zastrzeżonej części oferty
najkorzystniejszej w sposób bezpośredni lub pośredni, uzasadnienie to winno zostać
ujawnione, ponieważnie zachodzi w takiej sytuacji niebezpieczeństwo poznania informacji
objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Uzasadnienia oceny oferty wykonawcy Deloitte Business Consulting S.A. znajdujące
sięw kartach indywidualnej oceny ofert członków komisji przetargowej zawierająprzypadki,
w których treśćuzasadnienia nie dostarczażadnych informacji na temat ocenianej
propozycji, wobec czego skład orzekający Izby uznał,że zamawiający naruszył przepis art. 7
ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, nie ujawniając tych części uzasadnień.

Pomimo potwierdzenia sięzarzutu niezasadnego utajnienia niektórych fragmentów
uzasadnieńw kartach indywidualnej oceny członków komisji przetargowej skład orzekający
Izby nie uwzględnił odwołania, uznającże naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp oceny oferty nie miało i nie może w tym przypadku miećwpływu na wynik
postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp), ponieważw ocenie składu orzekającego Izby
wyrywkowa jedynie znajomośćtreści, bardzo zresztąskąpych w przedmiotowym
postępowaniu, uzasadnieńoceny oferty Deloitte Business Consulting S.A. bez znajomości
treści tej oferty była i będzie całkowicie nieprzydatna z punktu widzenia możliwości
weryfikacji przez odwołującego (i innych wykonawców) zasadności przyznanej tej ofercie
liczby punktów w kryteriach niemierzalnych. Ewentualna zmiana wyniku postępowania może
byćw takim przypadku jedynie następstwem dopuszczenia do ponownego badania i oceny
ofert innych wykonawców (w następstwie składanych przez nich odwołań- sprawy o sygn.
akt: KIO 1557/10, KIO 1564/10), nie zaśznajomości uzasadnieńoceny oferty Deloitte
Business Consulting S.A.
Z punktu widzenia możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia przez
odwołującego oznacza to w szczególności,że czynnośćponownego badania i oceny ofert
nie może doprowadzićdo zmiany pozycji oferty odwołującego względem oferty Deloitte
Business Consulting S.A., tj. pozycja oferty odwołującego będzie niższa niżoferty Deloitte
Business Consulting S.A.

Wobec powyższego oraz w konsekwencji nie potwierdzenia sięzarzutu oceny oferty
odwołującego w oparciu o kryteria, które nie zostały przewidziane w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia / z pominięciem kryteriów tam przewidzianych skład orzekający Izby
nie uwzględnił odwołania.

sygn. akt: KIO 1564/10

W tym samym postępowaniu odwołanie wobec czynności polegającej na wyborze
oferty najkorzystniejszej, odrzucenia złożonej oferty oraz wyłączenia zakazu ujawniania
treści ofert pozostałych wykonawców złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Accreo Taxand Sp. z o.o. oraz KANTOR Doradcy w Zarządzaniu Sp. z o.o.
(dalej „konsorcjum”), zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, poprzez błędne jego zastosowanie, a także naruszenie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie jego zastosowania, a nadto art. 8 w związku z art. 93 ust. 3
ustawy Pzp, wnosząc o:

1. unieważnienie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z decyzją
o odrzuceniu oferty konsorcjum z przedmiotowego postępowania,
2. wyłączenie zakazu ujawniania treści ofert pozostałych wykonawców i nakazania
zamawiającemu udostępnienia treści tych ofert oraz udostępnienia treści protokołu
postępowania wraz z załącznikami i uzasadnieniem punktacji przyznanej
poszczególnym wykonawcom w kryteriach merytorycznych,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty konsorcjum.

Odwołujące siękonsorcjum podało,że zamawiający odrzucił jego ofertęna podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zarzucając,że:
1. na stronie 1, za realizacjęczęści 2, Etapu I, o której mowa w § 2 ust. 2 pkt 1 lit. b)
wzoru umowy wskazał kwotę269.000,00 złotych netto, tj. 382.000,00 złote brutto,
2. na stronie 1, za realizacjęczęści 2, Etapu I, o której mowa w § 2 ust. 2 pkt 1 lit. d)
wzoru umowy wskazał kwotę269.000,00 złotych netto, tj. 382.000,00 złote brutto,
3. na stronie 2, w tabeli nie wskazał ceny jednostkowej netto w zł za jednągodzinę
doradztwa
i wskazując,że uniemożliwia to zamawiającemu określenie jaka jest prawidłowa wartośćłą
czna brutto za realizacjęEtapu II przedmiotu zamówienia, a także jaka jest prawidłowa
kwota ogółem brutto za realizacjęcałego przedmiotu zamówienia.
Jako podstawęprawnąswojej decyzji Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP.
Powyższe stanowi jedynąpodstawęprawnąi faktycznąodrzucenia oferty Odwołującego.
Konsorcjum podniosło,że zamawiający nie uwzględnił regulacji art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, wynikającej z nowelizacji przepisów o zamówieniach publicznych, która weszła wżycie
w dniu 24 października 2008 r., powołując sięna obszerne fragmenty publikacji „Prawo
ZamówieńPublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r." pod redakcjąJacka
Sadowego (Urząd ZamówieńPublicznych, Warszawa 2008).

Zdaniem odwołującego siękonsorcjum zarzut zamawiającego sprowadza siędo tego,że w lit. b) i d) formularza ofertowego kwota brutto nie jest wartościąkwoty netto
powiększonej o wartośćpodatku VAT według stawki 22%, gdyż269.000 + 22% = 328.180 zł,
a nie jak podał Odwołujący: 382.180 zł oraz do tego,że w tabeli lit. g) formularza ofertowego
nie podano ceny netto za jednągodzinędoradztwa, a zamawiający nie potrafi jej
samodzielnie obliczyćna podstawie wartości łącznej brutto i podanej przez niego
szacunkowej liczby godzin doradztwa.
Konsorcjum wskazało,że podana przez nie w lit. b) i d) formularza ofertowego cena
nie zawiera błędu w jej obliczeniu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, a co

najwyżej omyłkępisarską, rachunkowąlub innąomyłkępolegającąna niezgodności oferty
z SIWZ, niepowodującąjednak istotnych zmian w treści oferty, tj. omyłkę, która podlega
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Konsorcjum podało,że zamawiający wyraźnie opisał w pkt. 2. rozdziału XII SIWZ, iż
cena ofertowa brutto winna stanowićsumękwot brutto za realizacjęposzczególnych części
zamówienia, a nadto w formularzu ofertowym,żeżąda podania ceny ofertowej za całość
zamówienia jedynie w wartości brutto, co zdaniem konsorcjum oznacza,że zamawiający
powinien wiedzieć, w jaki sposób należy dokonaćpoprawienia treści oferty odwołującego się
konsorcjum - do podanej kwoty netto dodaćnależy prawidłowo przyjętąprzez konsorcjum
stawkępodatku od towarów i usług VAT i w ten sposób obliczyćwartośćoferty w danej
części, uwzględniając konsekwencje dokonanych obliczeń(działanie matematyczne winno
odbyćsięwedług wzoru: x * 1,22 = wartośćoferty w danej części); tak obliczone wartości
brutto poszczególnych części należy zsumować, uzyskując w ten sposób wartośćcałej oferty
brutto.
Jednocześnie konsorcjum zastrzegło,że jeżeli zamawiający uważa,że prawidłowego
obliczenia wartości jego oferty należy dokonaćwedług innego wzoru matematycznego, to
dopuszcza takąmożliwośći wyraża zgodęna tak dokonane poprawki.
Wyraził zdziwienie,że w analogicznej sytuacji zamawiający poprawił omyłki
rachunkowe w ofercie Accenture Sp. z o.o.
Odnosząc siędo sposobu podania ceny netto za jednągodzinędoradztwa
odwołujące siękonsorcjum stwierdziło,że cena ta jest podana, tyle tylko,że
w nieodpowiedniej kolumnie, tj. zamiast w kolumnie pierwszej wpisano jąw kolumnę
czwartą, gdzie wykonawcy mieli wpisaćiloczyn stawki godzinowej i maksymalnej liczby
godzin doradztwa.
Konsorcjum wyjaśniło,że podało w kolumnie czwartej cenęnetto za godzinę
w kwocie 150 złotych. Podniosło,że niezależnie jednak od tego wywnioskowanie ceny netto
i brutto za stawkęgodzinowądoradztwa jest możliwe w oparciu o treśćoferty - jeżeli bowiemłą
czna wartośćbrutto w tabeli w punkcie g) formularza ofertowego wynosi
1.372.500,00 złotych, a do przeprowadzenia jest maksymalnie 7500 godzin doradztwa, to
oczywistym jest,że stawka za jednągodzinędoradztwa brutto wynosi 183 złote, a netto
150 złotych, co wynika z następujących wzorów matematycznych: 1.372.500,00 złotych
brutto / 7500 godzin = 183 złote brutto, 183 złote brutto - 22% = 150 złotych netto.

Odnośnie zarzutu zaniechania ujawniania treści ofert pozostałych wykonawców
odwołujące siękonsorcjum podało,że praktycznie wszyscy wykonawcy, który złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu zastrzegli w określonych częściach tajnośćswoich ofert.

Podniosło,
powołując
się
na
uchwałę
Sądu
Najwyższego
z
dnia
21 października 2005 r. (III CZP 74/05), iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający obowiązany jest zbadaćskutecznośćdokonanego przez
wykonawcęzastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagańwynikających z SIWZ, a następstwem stwierdzenia bezskuteczności
takiego zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.
W ocenie odwołującego siękonsorcjum oznacza to,że zamawiający winien ocenić,
czy były podstawy prawne dla utajnienia ofert w zakresie wykazu personelu przewidzianego
do realizacji zamówienia, wykazu doświadczenia wraz z referencjami, czy w szczególności
opisów zaoferowanych rozwiązańmerytorycznych.
W ocenie konsorcjum uzasadniające zastrzeżenie oferty trzy elementy
(1. Wiadomości podane sąnieujawnione do wiadomości publicznej, 2.Wiadomości stanowią
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartośćgospodarczą, 3. Wykonawcy podjęli skutecznie niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności) nie występująłącznie w przypadku dokumentów
utajnionych przez konkurentów w przedmiotowym postępowaniu, a z całąpewności, nie
podjęli oniżadnych, tym bardziej skutecznych działań, aby powyższąokolicznośćwykazać,
czy udowodnić, ponieważ- zdaniem konsorcjum - samo oświadczenie, tzw. „klauzula
tajności", jest niewystarczające dla uznania,że działanie konkurentów było uprawnione.
Odwołujące siękonsorcjum podniosło,że w przedmiotowym postępowaniu jest to
kwestia tym bardziej ważna,że aż60% kryteriów oceny ofert stanowiąkryteria niemierzalne
i niepoliczalne obiektywnym wzorem matematycznym czy tabeląpunktów, ponieważpoza
ceną, pozostałe kryteria oceniane sąna podstawie indywidualnych ocen członków komisji
przetargowej opisów zaoferowanych rozwiązańmerytorycznych, oceniając,że nie ma
praktycznieżadnego obiektywnego kryterium, które jednoznacznie uzasadniałoby dlaczego
dany członek komisji przetargowej zdecydował sięprzyznaćza dane rozwiązanie określoną
liczbępunktów, dokładnie taką, a nie inną.
Konsorcjum podniosło,że nawet protokół postępowania został przez zamawiającego
w tym zakresie utajniony, więc praktycznie całośćbadania i oceny ofert odbywa siępoza
wszelkąkontroląwykonawców.
Mając zaśna uwadze,że kryteria oceny ofert, to: cena - 40%, a kryteria
nieobiektywne - 60%, odwołujące siękonsorcjum uznało,że zamawiający może swobodnie
wybraćofertętego wykonawcy, którego chce, a nie tego, który złożył najkorzystniejszą
ofertę, ponieważzawsze bowiem można „uznać"że dana oferta winna otrzymaćokreśloną
liczbępunktów, a inna nie - uzasadnienie jest kwestiąwtórną.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk
odwołującego i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego i przeprowadził
dowód z następujących dokumentów: specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
opracowanej przez zamawiającego (SIWZ), pisma zamawiającego z dnia 14.07.2010 r.
(Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, sygn. BDG-834-16(24)/10;PN/15/10),
ofert złożonych w tym postępowaniu, odwołania konsorcjum Accreo Taxand Sp. z o.o.,
Kantor Doradcy w Zarządzaniu Sp. z o.o. z dnia 23.07.2010 r., przystąpienia oraz pisma
procesowego Deloitte Business Consulting S.A. odpowiednio z dnia 29.07.2010 r.,
i 09.08.2010 r.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym przez pełnomocnika przystępującego na
rozprawie skład orzekający Izby, jako stanowisko i argumentacjęwłasnąprzystępującego
przyjął treśćodpowiedzi na odwołanie (pismo na druku Kancelarii Prezesa Rady Ministrów,
podpisane przez radcęprawnego JolantęPachówka) z dnia 10.08.2010 r. wraz
z załącznikami (pisma z dnia 21.07.2010 r. oraz 22.07.2010 r. - udostępnienie dokumentacji
postępowania odpowiednio wykonawcom wspólnie ubiegającym sięo udzielenie zamówienia
publicznego: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. (lider),
HMR Doradztwo Strategiczne s.c. oraz Acreo Taxand Sp. z o.o., wezwańz dnia
21.06.2010 r. - znak pisma: BDG-834-16(15)/10:PN/15/10, BDG-834-16(16)/10:PN/15/10,
BDG-834-16(17)/10:PN/15/10,
BDG-834-16(18)/10:PN/15/10,
odpowiedzi
wzywanych
wykonawców, tj. 1. Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k. (lider),
HMR Doradztwo Strategiczne s.c. z dnia 24.06.2010 r., 2. PwC Polska Sp. z o.o., CZP
Sp. z o.o., Case - Doradcy Sp. z o.o. z dnia 24.06.2010 r., 3.Accenture Sp. z o.o. z dnia
24.06.2010 r., 4. Deloitte Business Consulting S.A. z dnia 25.06.2010 r.).

Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił:
Pismem z dnia 14.07.2010 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, wskazując
trzy błędy w obliczeniu ceny, jakie zawiera ta oferta w formularzu ofertowym:
1. na stronie 1, za realizacjęczęści 2 etapu I, o której mowa w § 2 ust. 2 pkt 2 lit. b
wzoru umowy, odwołujący wskazał kwotęnetto 269 000 zł netto, tj. 382 180 zł brutto,

2. na stronie 1, za realizacjęczęści 4 etapu I, o której mowa w § 2 ust. 2 pkt 2 lit. d
wzoru umowy, odwołujący wskazał kwotęnetto 269 000 zł netto, tj. 382 180 zł brutto,
3. na stronie 2, w tabeli, odwołujący nie wskazał ceny jednostkowej netto w zł za jedną
godzinędoradztwa.
Zamawiający podał także - w związku ze wskazanymi błędami -że nie jest w stanie
określić, jaka jest prawidłowa wartośćłączna brutto za realizacjąetapu II przedmiotu
zamówienia, a także jaka jest prawidłowa kwota ogółem brutto za realizacjęcałego
przedmiotu zamówienia.
Nadto podając rozumienie „oczywistej omyłki rachunkowej” jako widoczny,
niezamierzony błąd rachunkowy, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku
działania arytmetycznego”, która musi byćwidoczna na pierwszy rzut oka, stwierdził,że nie
istnieje możliwośćpoprawy oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby ustalił,że na stronie 1 formularza ofertowego za realizację
części 2 etapu I odwołujący wskazał kwotę382 180 zł brutto, tj. 269 000 zł netto oraz za
realizacjęczęści 4 etapu I kwotę382 180 zł brutto, tj. 269 000 zł netto, a także oświadczył,że w kwocie ogółem brutto (za realizacjęcałości przedmiotu zamówienia) wynoszącej
4 249 992 zł uwzględnił stawkępodatku VAT w wysokości 22% („w tym VAT 22%”).
Dodatkowo - w odniesieniu do etapu II - odwołujący raz jeszcze wskazał w kolumnie
piątej („stawka VAT %”),że zastosował stawkęVAT w wysokości 22 %.
Odwołujący w formularzu ofertowym, zgodnie z budowąformularza ofertowego,
opracowanąprzez zamawiającego, rozbił wskazanąkwotęza realizacjęcałości przedmiotu
zamówienia na następujące kwoty za poszczególne części etapu I oraz etap II i III:
•
część1 etapu I
429 440 zł brutto, tj. 352 000 zł netto,
•
część2 etapu I
382 180 zł brutto, tj. 269 000 zł netto,
•
część3 etapu I
1 084 580 zł brutto, tj. 889,000 zł netto,
•
część4 etapu I
382 180 zł brutto, tj. 269 000 zł netto,
•
część5 etapu I
443 592 zł brutto, tj. 363.600 zł netto,
•
etap II

1 372 500 zł brutto, 150 zł netto,
•
etap III

263 520 zł brutto, tj. 216 000 zł netto.

Wskazaćnależy,że w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca posłużył się
pojęciami nieostrymi, w szczególności „oczywistej omyłki pisarskiej” i „oczywistej omyłki
rachunkowej”, nie definiując jednocześnie tych pojęćw art. 2 ustawy Pzp, tworząc tym

samym normęo charakterze ocennym i dając wyraz temu, jak ważne sąokoliczności
konkretnej sprawy.
W ocenie składu orzekającego Izby dopuszczalne jest przyjęcie,że oczywisty
charakter omyłki ma nie tylno taka omyłka, której identyfikacja możliwa jest bez dokonywania
jakichkolwiek dodatkowych ustaleń, jak i taka omyłka, której identyfikacja wynika
z zastosowania zasad matematyki i logiki.
W ocenie skład orzekającego Izby oczywistąomyłkąpisarskąjest w szczególności
błąd, polegający na błędnej prezentacji poprawnego wyniku działania matematycznego.

Uwzględniając ustalenia tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że po pierwsze, do formularza
ofertowego
odwołującego
wkradła
się
oczywista
omyłka
pisarska
w
postaci
tzw. „czeskiego błędu”, polegającego na przestawieniu znaków w przypadku cen brutto za
część2 i część4 etapu I, tj. zamiast 328 180 zł wpisano 382 180 zł, po drugie, do tabeli
odnoszącej siędo oferowanej ceny za etap II wkradła sięoczywista omyłka pisarska,
polegająca na wpisaniu liczby 150 w kolumnie czwartej (cena netto w zł za realizacjęcałego
etapu II) zamiast w kolumnie drugiej (cena jednostkowa netto w zł za jednągodzinę
doradztwa).
W ocenie składu orzekającego Izby obie wskazane omyłki pisarskie zamawiający miał
obowiązek poprawićna podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

Odnosząc siędo pierwszej ze wskazanych omyłek skład orzekający Izby wskazuje,że zamawiający, dysponując po pierwsze oświadczeniem wykonawcy,że ten zastosował
przy obliczeniu ceny oferty za całośćprzedmiotu zamówienia stawkępodatku VAT
w wysokości 22%, potwierdzonym przez prawidłowo wskazane kwoty netto i brutto
w przypadku części 1, 3 i 5 etapu I oraz etapu II, po drugie dysponując wiedzą,że
w przypadku takiej stawki kwota netto w wysokości 269 000 zł musi daćwynik kwoty brutto
w wysokości 328 180 zł, nie powinien miećżadnych wątpliwości,że nastąpiła omyłka
pisarska w postaci tzw. „czeskiego błędu”, polegającego na przestawieniu znaków
w przypadku cen brutto za część2 i część4 etapu I, tj. zamiast 328 180 zł wpisano
382 180 zł w sytuacji, gdy suma ceny brutto za wszystkie trzy etapy, po poprawieniu tych
dwóch omyłek, jest kwotąwskazanąprzez odwołującego za realizacjęcałości przedmiotu
zamówienia.
Innymi słowy, oczywistośćomyłki odwołującego w tym przypadku polega na tym,że
odwołujący błędnie zaprezentował poprawny wynik działania matematycznego, polegającego
na przemnożeniu kwoty netto w wysokości 269 000 zł przez 1,22, tj. błędnie zaprezentował
kwotę328 180 zł, przestawiając miejscami dwie znajdujące sięobok siebie cyfry, tj. cyfrę„2”

oraz cyfrę„8”, w konsekwencji omyłkowo wpisując do formularza ofertowego kwotę
382 180 zł.

Odnosząc siędo drugiej ze wskazanych omyłek skład orzekający Izby wskazuje,że
zamawiający po pierwsze, nie mogąc nie dysponowaćoczywistąwiedzą, wynikającą
z uwzględnienia realiów aktualnego rynku usług doradczych,że trzycyfrowy poziom cenowy
(150 zł) ewidentnie nie może byćpoziomem za jednągodzinędoradztwa, co oczywiście
potwierdzająceny ofertowe za jednągodzinędoradztwa w ramach etapu II pozostałych
czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu (ceny te wynosiły: 169,02 zł,
250,00 zł, 390,00 zł, 240,62 zł), po drugie dysponując wiedzą,że w kolumnie drugiej tabeli
odnośnie etapu II odwołujący nie wskazał ceny netto za jednągodzinę, po trzecie,
dysponując wiedzą, wynikającąz kolumny szóstej,że wartośćłączna brutto za 7500 godzin
wynosi 1 372 500 zł nie powinien miećżadnych wątpliwości,że nastąpiła omyłka pisarska
polegająca na wpisaniu liczby 150 w kolumnie czwartej (cena netto w zł za realizacjęcałego
etapu II) zamiast w kolumnie drugiej (cena jednostkowa netto w zł za jednągodzinę
doradztwa) w sytuacji, gdy tylko taka wartośćnetto po uwzględnieniu wskazanej przez
odwołującego zarówno w kolumnie piątej tabeli, jak i przy podaniu kwoty ogółem brutto za
realizacjęcałości przedmiotu zamówienia stawki podatku VAT w wysokości 22% daje wynik
ceny łącznej za realizacjęetapu II w podanej przez odwołującego wysokości 1 372 500 zł,
składającej sięnadto, obok ceny za realizacjęI etapu (2 613 972 zł), jak i etapu II
(263 520 zł), na łączna cenęofertowąbrutto w wysokości 4 249 992 zł.
Innymi słowy, oczywistośćomyłki odwołującego w tym przypadku polega na
odrzuceniu niemożliwego do pogodzenia faktu,że odwołujący zażądał za 7500 godzin
doradztwa wynagrodzenia w wysokości 150 zł netto przy jednoczesnym wskazaniu
wynagrodzenia łącznego brutto za realizacjęetapu II w wysokości 1 372 500 zł
(uwzględniającej 22% stawkępodatku VAT).

W pierwszej zatem kolejności zamawiający był zobowiązany do poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej, poprzez wpisanie liczby 150 w kolumnie drugiej tabeli (cena
jednostkowa netto w zł za jednągodzinędoradztwa), w drugiej natomiast kolejności
zamawiający winien był na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dokonać
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie odwołującego, poprzez skreślenia
liczby 150 z kolumny czwartej tabeli (cena netto w zł) i wpisaniu wyniku iloczynu kwoty 150
i liczby 7500 godzin doradztwa, zgodnie z opisem tej kolumny (cena jednostkowa netto w zł
za jednągodzinędoradztwa razy szacunkowa liczba godzin doradztwa), tj. kwoty
w wysokości 1 125 000 zł.

Wskazane powyżej sposoby poprawienia omyłek pisarskich i omyłki rachunkowej
w formularzu cenowym oferty odwołującego wżaden sposób nie zmieniająceny ofertowej
brutto za realizacjęcałości przedmiotu zamówienia (4 249 992 zł), ani teżnie zmieniającen
ofertowych brutto za realizacjęetapu II i III (odpowiednio 1 372 500 zł i 263 520 zł).
Prawidłowośćwskazanego sposobu poprawienia omyłki pisarskiej brutto za część2
i część4 etapu I potwierdza także wynik odejmowania sumy cen brutto za realizacjęetapu II
i III od ceny ofertowej brutto za realizacjęcałości przedmiotu zamówienia, stanowiący cenę
brutto za realizacjęwszystkich części etapu I.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że zamawiający, odrzucając ofertę
odwołującego w sytuacji istnienia obowiązku dokonania w tej ofercie poprawy oczywistych
omyłek pisarskich i omyłki rachunkowej naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,

Zarzut bezpodstawnego zaniechania przez zamawiającego ujawnienia treści ofert
pozostałych czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie potwierdził się.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie „wyłączenia zakazu ujawnienia
treści ofert pozostałych wykonawców”,żądając jednocześnie poza „wyłączeniem zakazu
ujawniania treści ofert odwołującemu” i „nakazaniem zamawiającemu udostępnienia treści
tych ofert odwołującemu” także udostępnienia treści protokołu postępowania wraz
z załącznikami i uzasadnieniem punktacji przyznanej poszczególnym wykonawcom
w kryteriach merytorycznych” (str. 2 odwołania).

W uzasadnieniu postawionego zarzutu odwołujący stwierdził,że trzy okoliczności,
których łączne wystąpienie uprawnia do zastrzeżenia w ofercie informacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
nie występują„w przypadku dokumentów utajnionych przez konkurentów w przedmiotowym
postępowaniu” (str. 19 odwołania).
Odwołujący odniósł sięwyłącznie do jednej z trzech okoliczności - podjęcia
niezbędnych działańw celu zachowania poufności informacji, tj. wskazał,że „samo
oświadczenie, tzw. „klauzuli tajności”, jest niewystarczające dla uznania,że działania
konkurentów były uprawnione oraz podkreślił ważkośćw dostępie do treści ofert
konkurentów w sytuacji, gdy w przedmiotowym postępowaniu aż60% kryteriów oceny ofert
stanowiąkryteria niemierzalne.
Wskazał nadto,że skoro nawet protokół postępowania został przez zamawiającego
utajniony w zakresie oceny opisów zaoferowanych rozwiązańmerytorycznych, to praktycznie
całośćbadania i oceny ofert odbywa siępoza wszelkąkontroląwykonawców.

Na rozprawie odwołujący wniósł, wobec braku możliwości samodzielnego zbadania,
aby skład orzekający Izby zbadał, czy w którejkolwiek z ofert nie zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa informacje, które mogąbyćpozyskane w zwykłym i dozwolonym
trybie.

Skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący, na podstawie treści jawnych formularzy
ofertowych wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego:
Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., HMR Doradztwo
Strategiczne s.c. oraz wykonawcy Deloitte Business Consulting S.A. mógł powziąć
wiadomość,że jako tajemnica zostały zastrzeżone: w pierwszym przypadku: opis
metodologii realizacji usługi oraz załączniki nr 1a do 1e, w drugim przypadku: aktualne
informacje z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8
ustawy Pzp odnośnie członków zarządu, informacje banku, w którym wykonawca posiada
rachunek, potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolność
kredytową, częściowo wykaz usług, częściowo dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie usług, wykaz osób, sposób współpracy z jednostki w trakcie etapu II, sposób
przeprowadzania wywiadu grupowego w etapie I, część2, techniki umożliwiające
wypracowanie rekomendacji trzyletnich, wsparcie komunikacji pomiędzy jednostkami
objętymi audytem, rozszerzenie narzędzia / metodyki / matrycy analitycznej.

Skład orzekający Izby ustalił,że w zastrzeżonych częściach ofert wykonawcy ci nie
zamieściliżadnych innych informacji niżwskazane przez siebie w swoich formularzach
ofertowych.
Powyższe ustalenia pozwoliły składowi orzekającemu Izby uznać,że o ile odwołujący
stoi na stanowisku,że którakolwiek z tych informacji nie może - zgodnie z przepisami ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - zostaćzastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa,
to winien w odwołaniu wskazaćargumenty na jego potwierdzenie w zakresie tego,że nie
stanowiąone informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych lub innych
posiadających wartośćgospodarcząprzedsiębiorstwa, czego nie uczynił (odwołujący
ograniczył siędo stwierdzenia,że trzy okoliczności, których łączne wystąpienie uprawnia do
zastrzeżenia w ofercie informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie występują„w przypadku dokumentów
utajnionych przez konkurentów w przedmiotowym postępowaniu”).
Skład orzekający Izby ustalił także, na podstawie treści zastrzeżonych części ofert,że
wykonawca Accenture Sp. z o.o. utajnił: wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich należyte wykonanie, informacjęz banku oraz załączniki nr 1a do 1e, zaśwykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego: PwC Polska Sp. z o.o.,
Centrum ZamówieńPublicznych Sp. z o.o., Case - Doracy Sp. z o.o. utajnili: wykaz usług

wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, wykaz osób, pisemne
zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów oraz załączniki nr 1a do 1e.
Jedynymi zatem informacjami wobec, których odwołujący nie mógł podnieśćżadnej
argumentacji, ze względu na brak wiedzy (pewności) co do ich znajdowania sięw ofercie
konkurencji, sąinformacje zawarte w dokumencie: pisemne zobowiązania innych podmiotów
do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje te niewątpliwie stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa podlegającąustawowej ochronie w konsekwencji uznania - równieżprzez
samego odwołującego,że sam wykaz osób (brak argumentacji odwołującego wobec
zastrzeżenia wykazu osób oraz fakt zastrzeżenie informacji o osobach, które będą
realizowaćzamówienie przez odwołującego w swojej ofercie), które będąuczestniczyć
w wykonaniu zamówienia jest takąinformacją. Bezsprzecznie informacje takie wymagają
ochrony ze względu na potencjalne choćby próby „przejmowania pracowników” przez
konkurentów.
Ochrona wykazu przy jednoczesnym dozwoleniu udostępnienia pisemnych
zobowiązańosób doprowadziłaby do unicestwienia celu podstawowego zastrzeżenia,
tj. zapobiegania osłabieniu zasobów kadrowych lub w zakresie współpracowników
wykonawcy.
Argumentacjęprzemawiającąza utajnieniem wykazów usług odwołujący mógł nadto
poznaćz treści jawnych części wyjaśnień, jakie złożyli konkurenci na wezwanie
zamawiającego. Argumentacjętam podniesionąskład orzekający Izby podziela.

Reasumując, wobec braku jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za uznaniem,że którakolwiek z informacji wskazanych w formularzach ofertowych wykonawców, które
- z wyjątkiem pisemnych zobowiązańinnych podmiotów do oddania do dyspozycji
wykonawcy niezbędnych zasobów, wyczerpywały zakres informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa także w przypadku pozostałych wykonawców oraz wobec
uznania przez skład orzekający Izby, o czym była mowa powyżej,że zobowiązania te
podlegająochronie, skład orzekający Izby uznał,że brak jest podstaw do stwierdzenia,że
w którejkolwiek z ofert konkurencyjnych dla odwołującego jako tajemnicęprzedsiębiorstwa
zastrzeżono informacje, które nie stanowiąinformacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych lub innych posiadających wartośćgospodarcządla przedsiębiorstwa

Analizując kwestiędziałań, jakie podjęli wykonawcy - konkurenci odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w celu zachowania
poufności informacji, skład orzekający Izby w pierwszej kolejności stwierdza,że w Rozdziale
X pkt 9 lit. a zamawiający zalecił, aby informacje zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa były przez wykonawcęzłożone w oddzielnej (wewnętrznej) kopercie
z oznakowaniem „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Na podstawie oznaczenia kopert, w których złożono oferty skład orzekający Izby
ustalił,że po wskazany przez zamawiającego sposób zachowania poufności informacji
sięgnęli wszyscy wykonawcy, przekazując swoje oferty w dwóch odrębnych, zbindowanych
częściach, z których częśćjawnązamieścili odrębnie od części zawierającej informacje
stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa (w kopercie oznaczonej „tajemnica przedsiębiorstwa”
lub „tajemnica przedsiębiorstwa nie udostępniać” - Deloitte Business Consulting S.A.).
Wykonawca Accenture Sp. z o.o. oznaczył dodatkowo pierwsząstronęzbindowanej
części oferty zawierającątajemnicęw następujący sposób: „tajemnica przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z późn. zm.).
Wykonawca PwC Polska Sp. z o.o., Centrum ZamówieńPublicznych Sp. z o.o., Case
- Doracy Sp. z o.o. zamieścił dodatkowo klauzulę„tajemnica przedsiębiorstwa” na pierwszej
stronie zbindowanej części oferty zawierającątajemnicę, zaśwykonawca Deloitte Business
Consulting S.A. klauzulątakąopatrzył wszystkie strony części oferty zawierającej tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Powyższe sposoby oznakowania części oferty zawierającej informacje stanowiące
tajemnicęprzedsiębiorstwa sąw ocenie składu orzekającego wystarczające dla
stwierdzenia,że wykonawcy podjęli skuteczne działania w celu zachowania poufności tych
informacji, tj. w wystarczający sposób ujawnili swojąwolęw tej materii.
Stwierdzićnależy,że przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie określają
sposobu dokonania takiego zastrzeżenia, pozostawiając to decyzji wykonawcy, nie
wykluczając jednocześnie możliwości uregulowania tej kwestii w postanowieniach SIWZ
przez zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zaproponował
wykonawcom jeden z takich sposobów, który jest powszechnie stosowany i uznany
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Sposoby, po które sięgnęli wykonawcy w tym postępowaniu sąskuteczne, o czymświadczy fakt,żeżadnemu z wykonawców zamawiający nie udostępnił części ofert objętych
klauzulą„tajemnica przedsiębiorstwa”, co niewątpliwie było konsekwencjąbraku wątpliwości
zamawiającego co do tego, które fragmenty ofert poszczególnych wykonawców należy
chronić.
Sam odwołujący w stosunku do swojej oferty nie podjął dalej idących działań, ani też
nie wskazał dlaczego samo opatrzenie części oferty „oświadczeniem” „klauzula tajności”” nie
jest wystarczające.
Reasumując, biorąc pod uwagępraktykę, w jaki sposób w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego skutecznie zastrzegane sąprzez wykonawców części

ofert zawierające tajemnicęprzedsiębiorstwa (tożsame z tymi, które wykonawcy zastosowali
w tym postępowaniu), brak wymogów ustawowych w tym zakresie, przy jednoczesnym
oczekiwaniu ustawodawcy, aby były to jedynie działania niezbędne, a także uwzględniając
sposób działania samego odwołującego i jednocześnie brak z jego strony argumentów
dlaczego sposoby zastosowane przez wykonawców w tym postępowaniu nie są
wystarczające, skład orzekający Izby uznał,że brak jest podstaw do stwierdzenia,że
którykolwiek z konkurentów odwołującego nie podjął w zakresie swojej oferty w ramach
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego niezbędnych działań
w celu zachowania poufności niektórych informacji.

W związku z wnioskiem odwołującego, aby skład orzekający Izby zbadał, czy
w którejkolwiek z ofert nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje,
które mogąbyćpozyskane w zwykłym i dozwolonym trybie skład orzekający Izby stwierdza,że w zastrzeżonych przez jednego z konkurentów odwołującego wykazie usług znalazły się
usługi zrealizowane na rzecz podmiotów, zawierających umowy na podstawie przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i w związku z tym jawne (art. 139 ust. 3 ustawy Pzp),
jednak z wyjaśnieńtego wykonawcy, złożonych na wezwanie zamawiającego wynika,że ta
częśćwykazu oraz referencji, które odnosząsiędo wykonanych zamówieńpublicznych nie
sąobjęte tajemnicą.
Odwołujący nie podnosił,że występował do zamawiającego o udostępnienie oferty
tego wykonawcy w zakresie usług realizowanych w ramach zamówieńpublicznych iże nie
została mu ona udostępniona, a z całąpewnościąprzedstawiciel odwołującego (Jakub
Vogtt) w dniu 22.07.2010 r. miał dostęp do wyjaśnieńtego wykonawcy, co wynika
z dokumentu z tego właśnie dnia, w którym w poz. 4 wykazano udostępnienie tychże
wyjaśnień, a osoba ze strony odwołującego dokument ten podpisała.
W zakresie pozostałych informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
skład orzekający Izby stwierdza,że nie dysponuje informacjami, ani jakimikolwiek dowodami,że zawarte w zastrzeżonych częściach ofert informacje zostały jużuprzednio ujawnione do
publicznej wiadomości, wobec czego nie może stwierdzić,że informacje te nie spełniają
jednej z przesłanek warunkującej prawo wykonawcy do ich zastrzeżenia.
Brak jest w szczególności podstaw do podważenia prawdziwości oświadczeń
złożonych przez poszczególnych wykonawców co do podejmowanych przez nich działań
w zakresie „obchodzenia się” z dokumentacjąlub nośnikami, zawierającymi informacje
podlegające ochronie w ramach własnej struktury organizacyjnej, czy teżpodejmowanych
w ramach procesów ofertowych, czy wreszcie w przypadku zawierania umów zawierających
takie informacje (zachowanie poufności)

Skład orzekający Izby uznał,że odwołujący nie zarzucił zamawiającemu zaniechania
udostępnienia protokołu postępowania, ponieważpo pierwsze, brak takiego zarzutu w tej
części odwołania, która jednoznacznie wskazuje, co odwołujący odwołaniem obejmuje
(wybór oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty odwołującego, zaniechanie wyłączenia
zakazu ujawnienia treści pozostałych wykonawców), po drugie, w uzasadnieniu zarzutu
zaniechanie wyłączenia zakazu ujawnienia treści pozostałych wykonawców odniesienia do
protokołu stanowiąjedynie dodatkowąargumentacjęprzemawiająca za koniecznością-
zdaniem odwołującego - ujawnienia ofert konkurentów.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby przyjął,żeżądanie udostępnienia treści
protokołu postępowania wraz z załącznikami i uzasadnieniem punktacji przyznanej
poszczególnym wykonawcom w kryteriach merytorycznych jest jedynieżądaniem, będącym
konsekwencjąoczekiwanego ujawnienia wszystkich ofert złożonych przez konkurentów
odwołującego.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że zamawiający zasadnie nie
ujawnił treści ofert pozostałych czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Biorąc jednak pod uwagę,że jeden z postawionych przez odwołującego zarzutów,
tj. bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego potwierdził się, a poddanie oferty
odwołującego ocenie może miećistotny wpływ na wynik postępowania, poprzez wybór oferty
odwołującego w miejsce wyboru innego wykonawcy, skład orzekający Izby uwzględnił
odwołanie i nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Deloitte Business Consulting S.A., unieważnienie czynności odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz dokonanie
czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
zdanie pierwsze, orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, a w przypadku sprawy o sygn. akt: KIO 1564/10
uwzględniając dodatkowo koszty odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3 050,00 zł na podstawie przedłożonego rachunku, zgodnie z § 3 pkt 2 oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący:
….………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27