KIO 1452/10
KIO 1453/10
KIO 1454/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Bogdan Artymowicz Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14.07.2010 r. do łącznego
rozpoznania, wniesionych:

A. w dniu 12.07.2010 r. przez SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o., ul. Brokerska 66,
02-690 Warszawa (sygn. akt. KIO 1452/10);
B. w dniu 12.07.2010 r. przez PC FACTORY S.A., ul. Osmańska 11, 02-823 Warszawa
(sygn. akt KIO 1453/10);
C. w dniu 12.07.2010 r. przez LUMENA S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa (sygn. akt
KIO 1454/10)

w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez
Zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5; 01-748 Warszawa
w trybie przetargu ograniczonego pn. „Dostawa 10.000 sztuk stacji roboczych”

A. przy udziale wykonawców:
- ORTI Byliński Spółka komandytowa, ul. Bohaterów Monte Cassino 53, 20-705 Lublin;
- Konsorcjum: INCOM S.A., ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław; INTEGRIT Spółka z
o.o., ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław oraz ITSUMI S.A., ul. Mokronoska 6, 52-407
Wrocław;
- ENTE Spółka z o.o., ul. Gaudiego 7, 44-100 Gliwice;
- KABIT Spółka z o.o., ul. Okrężna 56, 02-925 Warszawa;
- SFERIS Spółka z o.o., ul. Dolna 15, 00-773 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego

B. przy udziale wykonawców:
- ORTI Byliński Spółka komandytowa, ul. Bohaterów Monte Cassino 53, 20-705 Lublin;
Konsorcjum: INCOM S.A., ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław; INTEGRIT Spółka z o.o.,
ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław oraz ITSUMI S.A., ul. Mokronoska 6, 52-407
Wrocław;
- ENTE Spółka z o.o., ul. Gaudiego 7, 44-100 Gliwice;
- KABIT Spółka z o.o., ul. Okrężna 56, 02-925 Warszawa;
- SFERIS Spółka z o.o., ul. Dolna 15, 00-773 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego

C. przy udziale wykonawców:
- ORTI Byliński Spółka komandytowa, ul. Bohaterów Monte Cassino 53, 20-705 Lublin;

Konsorcjum: INCOM S.A., ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław; INTEGRIT Spółka z o.o.,
ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław oraz ITSUMI S.A., ul. Mokronoska 6, 52-407
Wrocław;
- ENTE Spółka z o.o., ul. Gaudiego 7, 44-100 Gliwice;
- KABIT Spółka z o.o., ul. Okrężna 56, 02-925 Warszawa;
- SFERIS Spółka z o.o., ul. Dolna 15, 00-773 Warszawa
zgłaszających swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego

orzeka:

A. uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 1452/10 i nakazuje unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawcy SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o. z postępowania, jak
również nakazuje unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, przy czym oceniając wniosek odwołującego w ramach
powtórnej oceny wniosków nakazuje uwzględnić w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia oddane do dyspozycji Odwołującego przez Fujitsu Technolgy
Solutions GmbH oraz Fujitsu Technolgy Solutions Spółka z o.o. zasoby, dla których
do wniosku zostały załączone dokumenty potwierdzające ich należytą realizację;

B. uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 1453/10 wniesione przez wykonawcę PC
FACTORY S.A. i nakazuje unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, przy czym oceniając wniosek odwołującego w ramach
powtórnej oceny wniosków nakazuje uwzględnić w zakresie posiadanej wiedzy i
oświadczenia oddane do dyspozycji Odwołującego przez ZSK Spółka z o.o. oraz
Fujitsu Technolgy Solutions GmbH zasoby, dla których do wniosku zostały załączone
dokumenty potwierdzające ich należytą realizację;

C. uwzględnia odwołanie w sprawie KIO 1454/10 i nakazuje unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawcy LUMENA S.A. z postępowania, jak również nakazuje
unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, nakazuje wezwanie Odwołującego do przedstawienia oryginału lub
notarialnie poświadczonej kopii informacji złożonej wraz z wnioskiem w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp i nakazuje dokonanie powtórnie
czynności oceny wniosków z uwzględnieniem wniosku Odwołującego

2. Kosztami postępowania obciąża
A. Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5; 01-748 Warszawa;
B. Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5; 01-748 Warszawa;
C. Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5; 01-748 Warszawa
i nakazuje:

1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych:
A.
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o., ul. Brokerska
66, 02-690 Warszawa, stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
B.
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez PC FACTORY S.A., ul. Osmańska 11, 02-823
Warszawa, stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
C.
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez LUMENA S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa,
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 51 615 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden tysięcy
sześćset piętnaście złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:

A. kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) przez
Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa na
rzecz SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o., ul. Brokerska 66, 02-690
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania,
B.
kwoty 18 015 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy piętnaście złotych zero
gorszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748
Warszawa na rzecz PC FACTORY S.A., ul. Osmańska 11, 02-823
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, zastępstwa procesowego, dojazdu oraz rezerwacji hotelowej,
C.
kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748
Warszawa na rzecz LUMENA S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz zastępstwa procesowego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Zakład UbezpieczeńSpołecznych, ul. Szamocka 3,5; 01-748
Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego pn. „Dostawa 10.000 sztuk stacji roboczych ".

Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 05.03.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 10.03.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 48-070768.

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
05.03.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.

W dniu 01.07.2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o ocenie wniosków
i wykonawcach wykluczonych z postępowania.

KIO 1452/10

W dniu 01.07.2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o ocenie wniosków
i wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Jako
podstawęfaktycznąZamawiający podał brak wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał,że pismem z dnia 14.05.2010 r.
wezwał wykonawcęna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, czy w
przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia firmy, których zobowiązania znajdująsię
we wniosku będąpełniły funkcje podwykonawców. W związku z brakiem potwierdzającej
odpowiedzi Zamawiający wskazał, iżnie uznał dostaw zrealizowanych przez te firmy, dla
których nie ma potwierdzenia,że będąpełnićfunkcjępodwykonawcy w realizacji
zamówienia. Zamawiający pismem z dnia 15.06.2010 r. wezwał wykonawcęna podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Wykonawca nie złożył ww. dokumentów.

W dniu 12.07.2010 r. Odwołujący - SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o. wniósł do
Prezesa KIO odwołanie dotyczące czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Odwołującego sięz postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający swoim postępowaniem naruszył art. 7 ust. 1
i ust. 3; art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 51 ust. 1a w związku z art. 26 ust. 2b i ust. 3 – 4, jak
równieżart. 48 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- uchylenie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i przyznania ocen spełniania tych warunków, w szczególności czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania,
- powtórzenia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i przyznania ocen spełniania tych warunków, z uwzględnieniem,że Odwołujący spełnia
warunek doświadczenia zgodnie ze złożonymi dokumentami w pełnym ich zakresie,
- obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem przedłożonym na
rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iżpismem z dnia 30.06.2010 r.
nr 993200/370/IN-658/10, otrzymanym za pomocąfaksu w dniu 01.07.2010 r., Zamawiający
poinformował Odwołującego m.in.,że w wyniku oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu został wykluczony z udziału w postępowaniu. Według
Zamawiającego najwyższąpunktacjęuzyskał wykonawca ENTE Sp. z o.o., któremu
przyznano 665.101 pkt, zaśV miejsce, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu i ostatnie
gwarantujące zaproszenie do złożenia oferty, uzyskał wykonawca TECHELON Sp. z o.o.,
z liczbą573.166 pkt.
Zdaniem Odwołującego wyniki uzyskanej oceny nie oddająrzeczywistego zakresu
doświadczenia przedstawionego we wniosku Odwołującego. Liczba punktów, która powinna
byćprzyznana Odwołującemu jest znacznie wyższa niżliczba gwarantująca zaproszenie do
złożenia oferty, co uzasadnia niniejsze odwołanie.
Zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał,że sprawdzi
zawarte w nich informacje i oceni, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Spośród wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu wyłoni 5
wykonawców, którzy dostarczyli w ciągu ostatnich trzech lat, przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności
jest krótszy - w tym okresie, największąilośćstacjonarnych komputerów z monitorami
i minimum 2-letniągwarancją. Zamawiający poinformował w ogłoszeniu,że będzie sumował
łą
cznąilośćdostarczonych komputerów stacjonarnych razem z monitorem, z wykazanych
należycie dostaw na minimum 1.000 sztuk każda. Przeliczenie ogólnej liczby dostarczonych
komputerów stacjonarnych razem z monitorem na liczbępunktów, miało nastąpićprzy
zastosowaniu zasady: 1 sztuka dostarczonego komputera stacjonarnego razem z monitorem
stanowi 1 punkt. Do wniosku Odwołujący złożył dokumenty potwierdzające zgodnie
z powyższązasadąwykonanie dostaw na liczbę1.144.208 szt. komputerów stacjonarnych
wraz z monitorem, co w rezultacie powinno skutkowaćprzyznaniem mu 1.144.208 pkt.
Odwołujący stwierdza,że Zamawiający nie uwzględnił doświadczenia wykonawcy pod nazwą
FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH, na którego zasobach polega Odwołujący,
stosownie do treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
`
Działanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, należy uznaćza bezprawne
i bezpodstawne. Ponadto, jako pozbawione uzasadnienia, działanie Zamawiającego narusza
zasadęrównego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy.
Podkreślenia wymaga,że FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH złożył i przekazał
wymagane na podstawie ogłoszenia o zamówieniu dokumenty potwierdzające posiadanie
udostępnianego doświadczenia, w szczególności pisemne zobowiązanie do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
o którym mowa w art. 26 ust. 2a zdanie drugie ustawy.
W rozstrzygnięciu z dnia 30.06.2010 r. Zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie
nie uwzględnił udostępnionego doświadczenia firmy FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS
GmbH. Odwołujący podniósł, iżmożna domniemywać,że Zamawiający powziął takądecyzję
w związku z pismem Odwołującego z dnia 19.05.2010 r. udzielonym w odpowiedzi na
wniosek Zamawiającego o udzielenie wyjaśnieńz dnia 14.05.2010 r. Zamawiający wniósł
o sprecyzowanie, czy firma FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH będzie
uczestniczyła w wykonaniu zamówienia jako „podwykonawca". Odwołujący wskazał,że w dacie udzielanej odpowiedzi nie jest w stanie precyzyjne określićpłaszczyzny, na której
realizowana będzie współpraca z firmąFUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH.
Zdaniem Odwołującego nieuwzględnienie doświadczenia udostępnionego przez firmę
FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH nie znajduje podstawy w obowiązujących
przepisach prawa. W art. 26 ust. 2a zdanie pierwsze ustawy wskazano jednoznacznie,że
wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Firma FUJITSU
TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH udzieliła pisemnego zobowiązania do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
czego Zamawiający bezpodstawnie nie uwzględnił

Podkreślenia wymaga,że skarżone działanie Zamawiającego jest równieżniezgodne
z zamieszczonąna stronie internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych opiniąprawną
opracowanąw zakresie warunków dopuszczalności powoływania sięprzez wykonawcęna
referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazana spełniania warunków udziału
w postępowaniu (art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówieńpublicznych), sporządzoną
w związku z nowelizacjąprzepisów ustawy. W ocenie UZP dopuszczalne jest weryfikowanie
przez zamawiającego doświadczenia wnoszonego przez inne podmioty na potrzeby oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie powinno sięto jednak odbywaćprzy
założeniu dowolności metody „udowodnienia" istnienia zobowiązania do oddania zasobów.
W interpretacji UZP zwrócono przykładowo uwagę,że złożone w oparciu o art. 36 ust. 4
ustawy oświadczenie wykonawcy wskazujące na osobę„podwykonawcy", jak stwierdzono,
posiada walor wyłącznie informacyjny. Oświadczenie wykonawcy nie może zastąpić
dokumentów, w których znajduje sięoświadczenie podmiotu, na którego na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach
finansowych
wykonawca
polega.
UZP
wskazuje,
iż
dokumentem
potwierdzającym dysponowanie wiedząi doświadczeniem podmiotu trzeciego powinien być
dokument, z którego będzie wynikaćzobowiązanie takiego podmiotu do udziału w wykonaniu
zamówienia (pisemne oświadczenie podmiotu trzeciego, umowa przedwstępna, umowa
generalna o współpracy itd.). Z przedmiotowej interpretacji wynika,że UZP nie akceptuje
stawiania wymogu udowadniania istnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów
jednostronnie przez wykonawcę. Nie spełnia zatem tego wymogużądanie przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, polegające nażądaniu potwierdzenia przez
Odwołującego,że podmiot udostępniający swoje zasoby będzie „podwykonawcą".
Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego dokonanego w postępowaniu nie
można więc uznaćza skuteczne w odniesieniu do wymogu „udowodnienia",że Odwołujący
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, o którym mowa w art. 26
ust. 2b zdanie drugie ustawy. W konsekwencji decyzja Zamawiającego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy jest obarczona wadą
prawną, gdyżnie ma podstawy do stwierdzenia niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Reasumując, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że ten:
1) bezpodstawnie nie uwzględnił pisemnego zobowiązania FUJITSU TECHNOLOGY
SOLUTIONS GmbH do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
2) w celu udowodnienia, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia zażądał złożenia od Odwołującego oświadczenia, niedopuszczalnego

wświetle obowiązujących przepisów ustawy,
3) podjął wadliwądecyzjęo wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Na marginesie Odwołujący dodał,że Zamawiający przywołując na potrzeby
postępowania wyrażenie „podwykonawcy" nie wskazał, ani nie wyjaśnił zakresu tego pojęcia.
Nie określił równieżkryteriów, które Odwołujący lub podmiot udostępniający powinien przyjąć
do oceny, czy podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby będzie lub nie będzie
„podwykonawcą". Bez rzeczowego i obiektywnego wyjaśnienia tego zagadnienia wświetle
specyfiki danego zamówienia, ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu
w kontekście wynikającego z art. 26 ust. 2b ustawy uprawnienia do udostępniania zasobów
od innych podmiotów będzie subiektywna, a przez to istotnie ułomna.
Gdyby Zamawiający działał w zgodzie z powyższymi zasadami i uwzględnił
udokumentowane doświadczenie, Odwołujący nie mógłby zostaćwykluczony z postępowania
i uzyskałby najlepsze miejsce w ocenie złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, uprawniające oczywiście do zaproszenia do złożenia oferty.

W dniu 15.07.2010 r. wykonawcy ORTI Byliński Spółka komandytowa,
ul. Bohaterów Monte Cassino 53, 20-705 Lublin zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W dniu 15.07.2010 r. wykonawca Konsorcjum: INCOM S.A., ul. Mokronoska 6,
52-407 Wrocław; INTEGRIT Spólka z o.o., ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław oraz
ITSUMI S.A., ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W dniu 16.07.2010 r. wykonawca ENTE Spółka z o.o., ul. Gaudiego 7, 44-100
Gliwice zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

W dniu 16.07.2010 r. wykonawca KABIT Spółka z o.o., ul. Okrężna 56, 02-925
Warszawa zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;

W dniu 16.07.2010 r. wykonawca SFERIS Spółka z o.o., ul. Dolna 15, 00-773
Warszawa zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

KIO 1453/10

W dniu 01.07.2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego m. in. o ocenie
wniosków i o otrzymanych ocenach spełniania warunków. Odwołujący uzyskał w wyniku
oceny 133.875 punktów zajmując w wyniku powyższego VIII miejsce.

W dniu 12.07.2010 r. Odwołujący - PC FACTORY S.A., ul. Osmańska 11, 02-823
Warszawa wniósł do Prezesa KIO odwołanie dotyczące czynności dokonanej przez
Zamawiającego polegającego na prowadzeniu postępowania w sposób nie zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; błędnąocenęwniosku
Odwołującego i przyznanie mniejszej ilości punktów, która spowodowała, iżOdwołujący nie
zostanie zaproszony do składania ofert jak równieżczynności zaniechania odrzucenia
z postępowania wniosków złożonych przez wykonawców: ORTI Byliński Spółka
komandytowa; ENTE Spółka z o.o.; TECHELON Spółka z o.o.; KABIT Spółka z o.o.;
WEBTRADECENTER Spółka z o.o. oraz SFERIS Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający swoim postępowaniem naruszył art. 7 ust. 1, 2
i 3; art. 26 ust. 2b; 51 ust. 2, 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 45 Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31.03. 2004 r.
Zgodnie z informacjąo wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
otrzymanym przez Odwołującego w dniu 1 lipca 2010 r. i po dokonaniu analizy dokumentacji
prowadzonej przez Zamawiającego, w szczególności druku ZP-16 „Zbiorcza ocena
spełnienia warunków udziału w postępowaniu ...” Odwołujący jednoznacznie może stwierdzić,że po dokonaniu ponownej, poprawnej i zgodnej z ustawąPzp oceny wniosków Odwołujący
będzie wśród Wykonawców zaproszonych do składania ofert i będzie mógł pozyskać
przedmiotowe zamówienie.
Jedynie z ostrożności Odwołujący podnosi,że jego interes prawny we wnoszeniuśrodków prawnych znajduje swoje uzasadnienie w celu zapewnienia prawidłowości
postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeżeli zawarcie umowy nastąpi
z innym wykonawcą(interes prawny sensu largo) (Por. Wyrok KIO/UZP 296/08, KIO/UZP
303/08, z dnia 16 kwietnia 2008 r.).

Odwołujący wniósł o:
1. Przywrócenie Odwołującego do postępowania poprzez unieważnienie czynności
Zamawiającego podjętej w dniu 30 czerwca 2010 r. ;
2. Powtórzenie czynności badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do
udziału w przedmiotowym postępowaniu;
3. Po dokonaniu ponownej dogłębnej, obiektywnej i rzetelnej oceny odrzucenie wniosków
wykonawców: a) ORTI Byliński Sp. K. z Lublina; b) Ente Sp. z o.o. z Gliwic;
c) Techelon Sp. z o.o. z Warszawy; d) Kabit Sp. z o.o. z Warszawy; e) Webtradecenter
Sp. z o.o. z Warszawy i f) Sferis Sp. z o.o. z Warszawy
4. Zaproszenie Odwołującego do złożenia ofert.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w przedmiotowym postępowaniu wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło łącznie 14 Wykonawców - w tym
Odwołujący. W otrzymanym w dniu 1 lipca piśmie z informacjąo wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu Odwołujący stwierdził,że Zamawiający przyznał mu
o wiele mniej punktów niżwynika to z załączonych do wniosku dokumentów. Na podstawie
udostępnionego druku ZP-16 Odwołujący stwierdził,że Zamawiający nie uznał do punktacji
pozycji 4-6 i pozycji 31-35 podając jako uzasadnienie faktyczne cyt. "Dostawy zrealizowane
przez firmy, dla których nie ma potwierdzenia,że będąpełniły funkcjępodwykonawcy
w realizacji zamówienia”.
Odwołujący stwierdza,że Zamawiający dokonał oceny złożonych wniosków
z naruszeniem zasad bezstronności i obiektywizmu naruszając zasady równego traktowani
Wykonawców, jak nakazuje art. 7 ustawy Pzp.
W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji „Opis warunków udziału w postępowaniu, w tym
odnoszących siędo właściwości wykonawcy, wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków" w części 1.1 Zamawiający zawarł
wymóg cyt. "Wykonawcy mogąpolegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej
sytuacji Wykonawca zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu, iżbędzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawi w tym celu
pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia" nie
określając dodatkowych warunków tego wymogu tj. nie zawarł wymogu określającego
charakter prawny stosunków łączących Wykonawcęz podmiotami, na których wiedzy i

doświadczeniu będzie polegał w realizacji zamówienia ani nie określiłżadnych kryteriów
oceny spełniania warunku tj. nie wskazał, obowiązującej podstawy prawnej na jakiej zamierza
wyłączaćz oceny spełnienia tego warunku innych stosunków prawnych łączących
Wykonawcęz podmiotami, na których wiedzy i doświadczeniu Wykonawca zamierza polegać,
niżdostawy zrealizowanych przez Wykonawcęi „podwykonawcę". Zgodnie z Wymaganiami
Ogłoszenia o zamówieniu i zgodnie z art. 26 ust. 2b Wykonawca do wniosku dołączył
stosowne Zobowiązania firm na których wiedzy i doświadczeniu zamierzał polegać.
Odwołujący stwierdza, ze nie uznanie dokumentów z wykazu z nr 4-6 i 31-35 narusza
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp; art. 26 pkt. 2b ustawy Pzp i art. 45 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.03.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stwierdza jednoznacznie, ze Wykonawca może w polegać
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnićZamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Jak więc wynika z tego artykułu Ustawodawca nie określa
charakteru prawnego stosunków łączących Wykonawcęi podmiotów, które udostępnią
zasoby Wykonawcy a jedynie nakłada obowiązek przedstawienia pisemnego zobowiązania
do oddania tych zasobów. Odwołujący spełnił ustawowy obowiązek wynikający z art. 26 ust.
2b i wymagańokreślonych przez Zamawiającego powołanych powyżej, gdyżdo wniosku
załączył wymagane zobowiązania. Niezrozumiały jest fakt nieuznania dokumentów z wniosku
wświetle wyjaśnień, jakie Odwołujący składał Zamawiającemu w piśmie z dnia
20 maja 2010 r., w którym to piśmie wyjaśnił aktualny stan na dzieńskładania wniosku,
zobowiązując siędo określenia ewentualnego statusu „podwykonawcy" w odniesieniu do
podmiotów użyczających wiedzęi doświadczenie na etapie składania oferty po zapoznaniu
sięz wymaganiami Zamawiającego i zgodnie zżądaniem Zamawiającego, gdyżtakieżądanie
Zamawiający winien zawrzećw SIWZ.
Odrzucenie przez Zamawiającego dokumentów podmiotów, które złożyły pisemne
zobowiązanie do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów (wiedza
i doświadczenie) stoi, zdaniem Odwołującego, w sprzeczności z art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE.
Przepisy dyrektyw koordynujących procedury udzielania zamówieńpublicznych
zezwalająwykonawcom na korzystanie z potencjału technicznego, wiedzy, doświadczenia
czyśrodków finansowych należących do innych podmiotów. Zgodnie z treściąart. 48 ust. 3

dyrektywy 2004/18/WE wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku
konkretnego zamówienia, polegaćna zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść
zamawiającemu, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na
przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów. Na podobnych zasadach - zgodnie z art. 47 ust. 2
dyrektywy 2004/18/WE - wykonawca może polegaćna zdolnościach innych osób w celu
wykazania,że spełnia wymogi zamawiającego odnośnie do sytuacji finansowej.
Wykorzystanie zdolności innych podmiotów przewiduje równieżdyrektywa 2004/17/WE.
Cytowane przepisy dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówieńpublicznych
przesądzają,że pomiędzy wykonawcąa innym podmiotem oferującym swoje zasoby musi
istniećwięźo charakterze prawnym, aczkolwiek rodzaj tej więzi z punktu widzenia
dopuszczalności wykorzystania cudzych zdolności jest obojętny. Więźprawna określa
warunki, na jakich dojdzie w przyszłości do udostępnienia zasobów niezbędnych dla realizacji
zamówienia publicznego i tym samym stanowi gwarancjędla zamawiającego,że faktycznie
podczas realizacji zamówienia wybrany wykonawca będzie dysponował potencjałem
zgodnym z jego wymogami.
Z analizy wyroków Trybunału Sprawiedliwości w sprawach Holst Italia oraz Ballast
Nedam Groep można wywieść,że wykonawca musi wykazaćZamawiającemu,że faktycznie
zasoby zostanąprzekazane do jego dyspozycji, natomiast nie ma znaczenia rodzaj więzi
prawnej z innym podmiotem ani teżokoliczność, czy ten inny podmiot swoje zasoby posiada
wspólnie z innymi przedsiębiorcami. Przedstawiony dowód musi jednoznacznie wskazywać,że niezbędne dla realizacji zamówienia zasoby będąudostępnione wykonawcy na czas
wykonywaniaświadczenia.
Zdaniem Odwołującego wymagana jest więźo charakterze prawnym, która rodzi
pewne zobowiązania pomiędzy stronami. Wykluczone sązatem powiązania faktyczne,
formalne, kapitałowe lub honorowe, za którymi nie idzie zobowiązanie ważne wświetle
obowiązujących przepisów prawnych. Ważnośćtakich więzi oraz ocena prawna nawiązanych
stosunków pomiędzy wykonawcąa innymi podmiotami powinna byćrozważana na gruncie
przepisów tego kraju, w którym doszło do ich powstania lub według przepisów, które zostały
powołane jako podstawa do rozstrzygnięcia natury danego stosunku, jeśli w danych
okolicznościach strony miały prawo wyboru określonego porządku prawnego.
Z treści art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE wynika,że wykonawca,
który zamierza polegaćna zdolnościach innych podmiotów, musi udowodnićinstytucji
zamawiającej, iżbędzie dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu
stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Z powyższego wynika, iżwykonawca na etapie
sprawdzania jego zdolności do realizacji zamówienia nie musi jeszcze posiadaćwymaganych

zasobów ani nimi dysponować. Gdyby wykonawca był w posiadaniu niezbędnych urządzeń
lub narzędzi na podstawie umowy najmu lub dzierżawy, nie musiałby korzystaćze zdolności
innych podmiotów, ponieważsamodzielnie byłby w stanie spełnićwarunki udziału w
postępowaniu. Cytowane przepisy dotycząsytuacji, w której wykonawca, przewidując
możliwośćuzyskania zamówienia, wchodzi w relacje prawne z innymi podmiotami w celu
uzyskania na przyszłośćzasobów niezbędnych do realizacji umowy. Nie mając pewności, czy
jego oferta okaże sięnajkorzystniejsza, wykonawca nie „inwestuje" w zasoby, co do których
nie ma pewności, czy zostanąwykorzystane. Przepisy unijne umożliwiająwykonawcom
powołanie sięw takiej sytuacji na zaciągnięte zobowiązania lub inne więzi prawne, z których
będzie wynikało prawo do dysponowania zasobami niezbędnymi dla realizacji zamówienia.
Dysponowanie nie może miećjednak charakteru jedynie hipotetycznego, ponieważrodzaj
więzi i warunki zobowiązania muszągwarantowaćfaktycznąmożliwośćwykorzystania
zasobów na wypadek uzyskania zamówienia.
Odwołujący podniósł,że wykonawca deklarujący uzyskanie do swojej dyspozycji
stosownych zasobów musi udowodnićZamawiającemu,że jest rzeczywiście zdolny do
realizacji zamówienia. Ciężar dowodu na tęokolicznośćspoczywa na wykonawcy, który
może przekonaćzamawiającego za pomocąjakiegokolwiek dokumentu, np. przedstawiając w
tym celu stosowne zobowiązanie innych podmiotów. Cytowany przepis dyrektywy
2004/18/WE, pokrywający sięz treściąart. 26 ust. 2b ustawy Pzp, uprawnia wykonawcędo
wyboru dowodu na okolicznośćwykazania zamawiającemu,że będzie dysponował
niezbędnymi zasobami.
Jednym z dowodów, którymi może sięposłużyćwykonawca, jest „stosowne
zobowiązanie innych podmiotów". Przedmiotowy dokument powinien zawieraćzobowiązanie
innego podmiotu do oddania do dyspozycji określonych zasobów na czas wykonaniaświadczenia. Niewątpliwie takie zobowiązanie musi miećcharakter prawnie wiążącego,
chociażnie musi przybraćformy definitywnej umowy. Podobnie jak polskie tłumaczenie
dyrektywy 2004/18/WE inne wersje językowe posługująsięsformułowaniem, które można
tłumaczyćwłaśnie jako „zobowiązanie" lub „przyrzeczenie" i jakkolwiek owe „zobowiązanie"
lub „przyrzeczenie" musi byćprawnie doniosłe na gruncie właściwego porządku prawnego, to
jednak jego charakter prawny (umowa, jednostronna czynnośćprawna itp.) może być
zróżnicowany w zależności od specyfiki danego reżimu krajowego
Analizując „elementświadczenia" to w polskim piśmiennictwieświadczenie ujmowane
jest jako zachowanie siędłużnika zgodne z treściązobowiązania i czyniące zadośćinteresowi
wierzyciela. Na czym w analizowanym przypadku polega zachowanie siędłużnika będąceświadczeniem, w sposób ogólny określa norma art. 26 ust. 2b zdanie 2 ustawy Pzp.
Stosownie do niejświadczenie ma polegaćna „oddaniu do dyspozycji [wykonawcy]
niezbędnych [do realizacji zamówienia] zasobów". Tak oznaczoneświadczenie dłużnika

sprowadza sięnie tylko do samego działania, polegającego na „oddaniu do dyspozycji", lecz
z zachowaniem siędłużnika związany jest przedmiotświadczenia, ogólnie określony przez
ustawodawcęjako „niezbędne zasoby".
Określenieświadczenia, jako polegającego na oddaniu do dyspozycji niezbędnych
zasobów, nie jest zbyt precyzyjne. Nie pozwala na przedstawienie całej złożoności stosunku
zobowiązaniowego, któregoźródłem jest „pisemne zobowiązanie", o którym mowa w art. 26
ust. 2b zdanie 2 ustawy Pzp. Nie opisuje konkretnych zachowań, które powinien podjąć
dłużnik, aby zaspokoićinteres wierzyciela.
Odwołujący wskazał,że wyróżnićmożemy dwa typy oddania zasobów do dyspozycji.
Pierwszy typ to oddanie niezbędnych zasobów wraz z osobami, które realizujązamówienie
lub jego częśćpod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, podlegając jedynie kontroli
wykonawcy. Sytuacjętakązwykło sięokreślaćmianem podwykonawstwa. Ponieważ
podwykonawca nie oddaje zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy
samodzielnie realizuje zamówienie, można w tym wypadku mówićo „pośrednim oddaniu
zasobów do dyspozycji”. Drugi typ to oddanie zasobów bez osób, względnie wraz z osobami,
które pozostająpod kierownictwem wykonawcy. Dla drugiego typu trudno wskazać
odpowiedniąnazwę. Dla celów podziału będziemy określaćgo jako „bezpośrednie oddanie
zasobów do dyspozycji". To co różnicuje oba typy, to kryterium stopnia zaangażowania
podmiotu oddającego zasoby w realizacjęzamówienia. W pierwszym przypadku bierze on
osobisty, aktywny udział w wykonaniu zamówienia. W drugim jego udział jest wyłącznie
pośredni i ogranicza siędo biernego oddania zasobów do dyspozycji wykonawcy. To
kryterium podziału ma istotne znaczenie przy ocenie, czy i w jakim zakresie wykonawca może
polegaćna zdolnościach innych podmiotów mając do dyspozycji określone zasoby tych
podmiotów jednak z punktu widzenia przedmiotowego postępowania Zamawiający nie określił
„typu" oddania zasobów do dyspozycji i Odwołujący załączając zobowiązania podmiotów
zgodnie z art. 26 ust. 2b spełnił wszystkie wymagania ustawy Pzp i ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający winien uznaćwszystkie dokumenty załączone do wniosku a w szczególności
referencje podmiotów oddających swoje zasoby do dyspozycji Odwołującego.
Odwołujący wskazał,że dokonując analizy udostępnionych przez Zamawiającego
wniosków innych Wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie Odwołujący
odniósł nieodparte wrażenie,że Zamawiający dokonując ich oceny przeoczył istotny fakt
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp co bezspornie narusza art. 7 ust. 1-3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego wnioski Wykonawców:
a) ORTI Byliński Sp. K. z Lublina;
b) Ente Sp. z o.o. z Gliwic;
c) Techelon Sp. z o.o. z Warszawy;

d) Kabit Sp. z o.o. z Warszawy;
e) Webtradecenter Sp. z o.o. z Warszawy i
f) Sferis Sp. z o.o. z Warszawy
sątożsame i opierająsięna wymianie zobowiązańdo oddania wiedzy i doświadczenia
kilkunastu firm miedzy sobą. Takie działanie zdaniem Odwołującego rażąco ogranicza
zachowanie w przedmiotowym postępowaniu uczciwej konkurencji, gdyżw konsekwencji
wyboru ww. Wykonawców do składania ofert nie można oczekiwaćofert konkurencyjnych.
Zdaniem Odwołującego w celu zachowania zgodności postępowania z przepisami prawa
Zamawiający winien rzetelnie i dogłębnie przeanalizowaćpowiązania pomiędzy podmiotami
udostępniającymi własne zasoby kilku wykonawcom jednocześnie.
W związku z faktem, iżdziałanie Zamawiającego polegające na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania naruszyło w sposób bezsporny jego interes prawny a przy
uwzględnieniu zarzutów o naruszenie zasad określonych w ustawie Pzp, których naruszenie
Odwołujący wskazał na wstępie odwołania, uniemożliwiło Odwołującemu dalszy udział w
postępowaniu jak tez złożenie oferty, która w efekcie końcowym mogła byćuznana za
najkorzystniejszą

W dniu 15.07.2010 r. wykonawcy ORTI Byliński Spółka komandytowa,
ul. Bohaterów Monte Cassino 53, 20-705 Lublin zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W dniu 15.07.2010 r. wykonawca Konsorcjum: INCOM S.A., ul. Mokronoska 6,
52-407 Wrocław; INTEGRIT Spólka z o.o., ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław oraz
ITSUMI S.A., ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W dniu 16.07.2010 r. wykonawca ENTE Spółka z o.o., ul. Gaudiego 7, 44-100
Gliwice zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

W dniu 16.07.2010 r. wykonawca KABIT Spółka z o.o., ul. Okrężna 56, 02-925
Warszawa zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
W dniu 16.07.2010 r. wykonawca SFERIS Spółka z o.o., ul. Dolna 15, 00-773
Warszawa zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

KIO 1454/10

W dniu 01.07.2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o ocenie wniosków
i wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Jako
podstawęfaktyczna Zamawiający podał brak wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. W uzasadnieniu Zmawiający podał,że każdy z wykonawców wraz z ofertą
winien złożyćw celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia aktualnąinformację
z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Zamawiający podniósł,
iżpismem z dnia 14.05.2010 r. na podstawie ar. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcędo
złożenia m. in. ww. dokumentu z widocznym odbiciem pieczęci o figurowaniu bądźnie
figurowaniu w rejestrze karnym. Wykonawca nie złożył ww. dokumentu.

W dniu 12.07.2010 r. Odwołujący – LUMENA S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa
wniósł do Prezesa KIO odwołanie dotyczące czynności dokonanej przez Zamawiającego
polegającego na wykluczeniu Odwołującego sięz postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający swoim postępowaniem naruszył art. 24 ust. 2
pkt 4 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że pismem z dnia 14 maja 2010 r. (znak
993200/370/IN-460/10) Zamawiający wezwał w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
dostarczenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) dla potwierdzenia spełnienia
przez Odwołującego warunku nie podlegania wykluczeniu z przedmiotowego postępowania
na zasadzie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 4-9 Ustawy.
Odwołujący wskazał,że zgodnie z treściąogłoszenia Zamawiającego, we wniosku
z dnia 8 kwietnia 2010 r., przesłał kopie informacji z Krajowego Rejestru Karnego z dnia
22 grudnia 2009 r. ze stemplem „NIE FIGURUJE", a dotyczących osób fizycznych
zarządzających Lumena S.A., tj. Tadeusza B. i Anny K., oraz Odwołującego się- osoby
prawnej Lumena S.A.
W opinii Zamawiającego stemple informujące o nie figurowaniu w rejestrze KRK na
ww. dokumentach (informacjach z KRK) nie były dośćczytelne i z tego powodu Zamawiający
wezwał Odwołującego siędo ich ponownego złożenia.
W związku z powyższym Odwołujący ponownie zweryfikował czytelnośćprzesłanych
kopii informacji z KRK i stwierdził,że o ile czytelnośćstempli o treści „NIE FIGURUJE"
znajdujących sięna informacjach dotyczących członków zarządu Lumena S.A., tj. Tadeusza

B. i Anny K., może budzićpewnąwątpliwość, to jużw przypadku informacji dotyczącej
Lumena S.A. takich wątpliwości byćnie może. Na dowód powyższego wraz z odwołaniem
dołączył kopięinformacji z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 22 grudnia 2009 r. dotyczącej
Lumena S.A., która została przesłana wraz z wnioskiem do Zamawiającego.
Natomiast czyniąc zadośćwezwaniu Zamawiającego z dnia 14 maja 2010 r.
Odwołujący wraz z pismem z dnia 20 maja 2010 r. przesłał na adres Zamawiającego bardziej
czytelne kopie informacji z KRK dotyczące wspomnianych osób fizycznych.
Zdaniem Odwołującego pomijając względy natury subiektywnej odnośnie czytelności
danego dokumentu, to należy bezspornie zauważyći podkreślić,że informacja z KRK
odnośnie Lumena S.A. była dołączona do wniosku, a w związku ze złożeniem przez
Odwołującego sięoświadczenia z dnia 8 kwietnia 2010 r. o braku podstaw do wykluczenia
z postępowania, w tym z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp (str. 11 i 12 wniosku) nie miałobyżadnego racjonalnego uzasadnienia składanie przez Odwołującego sięw przedmiotowym
postępowaniu innej informacji z KRK niżz adnotacją„NIE FIGURUJE". Tym bardziej,że
załączane informacje z KRK mająpotwierdzaćprawdziwośćskładanych wcześniej
oświadczeń.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdza,że Zamawiający podjął decyzję
sprzecznąz przepisami ustawy Pzp, poprzez nie uwzględnienie złożonej we wniosku
informacji z KRK dotyczącej Lumena S.A., co w konsekwencji pozbawia Odwołującego się
możliwości udziału w dalszym etapie przedmiotowego postępowania.

W dniu 15.07.2010 r. wykonawcy ORTI Byliński Spółka komandytowa,
ul. Bohaterów Monte Cassino 53, 20-705 Lublin zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W dniu 15.07.2010 r. wykonawca Konsorcjum: INCOM S.A., ul. Mokronoska 6,
52-407 Wrocław; INTEGRIT Spólka z o.o., ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław oraz
ITSUMI S.A., ul. Mokronoska 6, 52-407 Wrocław zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W dniu 16.07.2010 r. wykonawca ENTE Spółka z o.o., ul. Gaudiego 7, 44-100
Gliwice zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

W dniu 16.07.2010 r. wykonawca KABIT Spółka z o.o., ul. Okrężna 56, 02-925
Warszawa zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

W dniu 16.07.2010 r. wykonawca SFERIS Spółka z o.o., ul. Dolna 15, 00-773
Warszawa zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania o sygn. akt KIO 1452/10 była
czynnośćZamawiającego polegająca na wykluczeniu z postępowania wykonawcy
SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o., ul. Bokserska 66, 02-690 Warszawa na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wobec nie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania o sygn. akt KIO 1453/10 była
czynnośćZamawiającego polegająca na uznaniu wykonawcy PC FACTORY S.A.,
ul. Osmańska 11, 02-823 Warszawa za wykluczonego z postępowania w wyniku
przeprowadzenia kwalifikacji punktowej wniosków.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania o sygn. akt KIO 1454/10 była
czynnośćZamawiającego polegająca na wykluczeniu z postępowania wykonawcy LUMENA
S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wobec nie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, wnioskami
złożonymi w postępowaniu przez Odwołujących, jak również po zapoznaniu się
z każdym z odwołań, stanowiskiem Przystępujących i Zamawiającego, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia

2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek
z odwołań. Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby w przypadku uwzględnienia każdego z odwołań, oraz uwzględnienia
zarzutów iżądańzawartych w rozpoznawanych odwołaniach, jak równieżw przypadku
nakazania
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wykluczenia
poszczególnych
Odwołujących z postępowania, unieważnienia czynności oceny i badania złożonych w
postępowaniu wniosków oraz nakazania powtórzenia czynności oceny, badania i kwalifikacji
punktowej wniosków Odwołujący mająszansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołujących, tj. SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o.; PC FACTORY
S.A. oraz LUMENA S.A. wpisów, podlegająrozpoznaniu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżdo postępowania wywołanego odwołaniem
SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o. (KIO/1452/10) skutecznie przystąpili po stronie
zamawiającego działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy wykonawcy ORTI Byliński
Spółka komandytowa; Konsorcjum: INCOM S.A., INTEGRIT Spółka z o.o. oraz ITSUMI S.A.;
ENTE Spółka z o.o.; KABIT Spółka z o.o. oraz SFERIS Spółka z o.o.
Zostało także stwierdzone,że do postępowania wywołanego odwołaniem
PC FACTORY S.A. (KIO/1453/10) skutecznie przystąpili po stronie zamawiającego działając
na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy ORTI Byliński Spółka komandytowa;
Konsorcjum: INCOM S.A., INTEGRIT Spółka z o.o. oraz ITSUMI S.A.; ENTE Spółka z o.o.;
KABIT Spółka z o.o. oraz SFERIS Spółka z o.o.

Natomiast do postępowania wywołanego odwołaniem LUMENA S.A. (KIO/1454/10)
skutecznie przystąpili po stronie zamawiającego działając na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy wykonawcy ORTI Byliński Spółka komandytowa; Konsorcjum: INCOM S.A.,
INTEGRIT Spółka z o.o. oraz ITSUMI S.A.; ENTE Spółka z o.o.; KABIT Spółka z o.o. oraz
SFERIS Spółka z o.o.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści wniosków złożonych
w postępowaniu przez Odwołujących sięwykonawców, treści ogłoszenia o zamówieniu,
korespondencji prowadzonej w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego oraz ze stanowisk
stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
wniosków złożonych w postępowaniu przez Odwołujących sięwykonawców, treści ogłoszenia
o zamówieniu, korespondencji prowadzonej w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym
a wykonawcami ubiegającymi sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego oraz
ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.

KIO 1452/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 1452/10 skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wskutek wykluczenia
z postępowania wykonawcy SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o. Izba uznała, iżzasługuje on
na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła,że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu określił,
w zakresie ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert,że
przewidywana liczba wykonawców wynosi 5. Następnie określił, iż: „Zamawiający spośród
Wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu wyłoni 5 Wykonawców,
którzy dostarczyli w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym
okresie, największąilośćstacjonarnych komputerów z monitorami i minimum 2-letnią
gwarancją. Zamawiający będzie sumował łącznąilośćdostarczonych komputerów
stacjonarnych razem z monitorem, z wykazanych należycie dostaw na minimum 1000 sztuk

każda. Zamawiający przeliczy ogólnąliczbędostarczonych komputerów stacjonarnych razem
z monitorem na liczbępunktów, stosując zasadę: 1 sztuka dostarczonego komputera
stacjonarnego razem z monitorem stanowi 1 punkt. Do złożenia ofert Zamawiający zaprosi 5
Wykonawców, którzy otrzymali najwyższąliczbępunktów (…)”.
Po drugie Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iżwykonawca
SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o. celem wykazania,że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, doprecyzowane przez Zamawiającego w treści ogłoszenia, w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów.
W powyższym zakresie Odwołujący w złożonym przez siebie wniosku przedłożył
oświadczenia FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH z siedzibąw Monachium oraz
FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie zawierające
zobowiązania powyższych podmiotów udzielone na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp do
udostępnienia na rzecz SYSTEMICS POLAND Spółka z o.o. zasobów niezbędnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie wiedzy, doświadczenia, potencjału
technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wraz z wnioskiem został zawarty
równieżwykaz zrealizowanych dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi,że dostawy te
zostały wykonane w sposób należyty.
Zamawiający pismem z dnia 14.05.2010 r. wezwał Odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnieńi wykazania, czy podmioty wskazane we
wniosku, tj. FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH z siedzibąw Monachium oraz
FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie w przypadku
uzyskania przedmiotowego zamówienia będąpodwykonawcami w tym zamówieniu.
Odwołujący w odniesieniu do powyższego wezwania wskazał w piśmie z dnia
25.05.2010 r. m. in.,że prośba Zamawiającego nie wskazuje podstawy prawnej dożądania
na etapie oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym
dodatkowych oświadczeńniżwynikające z treści ogłoszenia o zamówieniu lub z przepisów
prawa. Odwołujący wskazał ponadto, iżnie została przez Zamawiającego uzasadniona
potrzeba wyjaśniania charakteru prawnego stosunków łączących z podmiotem, na którego
wiedzy i doświadczeniu Odwołujący polega (art. 26 ust. 2b zdanie pierwsze ustawy Pzp).
Zamawiający pismem z dnia 15.06.2010 r. wezwał Odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał, iżnie
może uznaćdostaw zrealizowanych przez podmioty wskazane we wniosku Odwołującego,
które zobowiązały siędo oddania do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, gdyżz wyjaśnieńwykonawcy nie wynika,że podmioty te będą
podwykonawcami w przedmiotowym zamówieniu.

Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie nie złożyłżądanych przez
Zamawiającego dokumentów nie zgadzając sięzżądaniem Zamawiającego wyrażonym w
piśmie z dnia 15.06.2010 r.
W dniu 01.07.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 30.06.2010 r. poinformował
Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, ze wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał ponadto, iżnie uznał
dostaw zrealizowanych przez firmy, dla których nie ma potwierdzenia,że będąpełnićfunkcję
podwykonawcy w realizacji zamówienia.
Na powyższączynnośćOdwołujący wniósł w dniu 12.07.2010 r. odwołanie.
Zasadniczym elementem sporu w ramach przedmiotowego odwołania jest wykładnia
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W tym zakresie istotnąrolępełni odmienne rozumienie przez
Zamawiającego i Odwołującego istoty charakteru prawnego stosunku wykonawcy
i podmiotu, na którego wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych wykonawca ten będzie polegał.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegaćna wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnićzamawiającemu,że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówieniu.
W odniesieniu do powyższego przepisu należy wskazaćna wstępie, iżz punktu
widzenia skuteczności polegania na zasobach innych podmiotów bez znaczenia pozostaje
fakt, jakiego rodzaju charakter prawny wzajemnych stosunków łączy wykonawcę
z podmiotami, na których zasobach on polega. Z punktu widzenia skuteczności złożonego
przez podmiot trzeci zobowiązania bez znaczenia sąprawne relacje podmiotów związanych
stosunkiem mającym swojeźródło w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W zakresie udowodnienia zamawiającemu,że wykonawca będzie dysponował
zasobami innych podmiotów w zasadzie za wystarczające należy uznaćsamo zobowiązanie
złożone przez takie podmioty i wykazanie przez wykonawcę,że podmioty te dysponują
faktycznie zasobami, które zobowiązująsięudostępnićna okres realizacji zamówienia.
Istotne znaczenie w kwestii oceny skuteczności takiego zobowiązania na etapie
badania przez zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w ramach
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ma użycie w art. 26 ust. 2b zdanie drugie
ustawy Pzp zwrotu „(…) będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia

(…)”. Użycie w tym wypadku przez ustawodawcętrybu przypuszczającego wskazuje, iżdo
faktycznej możliwości rozporządzania udostępnianymi przez inny podmiot zasobami ma
dojśćdopiero na etapie wykonania zamówienia.
Tym samym na etapie ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego poza
formalnym przyrzeczeniem oddania do dyspozycji niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia zasobów, zawartym w oświadczeniu lub innego rodzaju pisemnej deklaracji,
brak jest konieczności wykazania przez wykonawcę, iżjużna tym etapie dysponuje on
faktycznie tymi zasobami w sposób zapewniający jego zdolnośćrealizacji zamówienia.
Wszakże istotąinstytucji uregulowanej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jest rozszerzenie kręgu
podmiotów spełniających warunki udziału w postępowaniu, bez konieczności zaciągania
przez te podmioty jużna etapie ubiegania sięo zamówienia publiczne wiążących
zobowiązań. Dopiero wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego powodują, iżzachodzi koniecznośćzapewnienia przez podmiot,
któremu udzielono zamówienia, realnej zdolności do realizacji przedmiotu zamówienia. Tym
samym biorąc pod uwagętryb postępowania (przetarg ograniczony) oraz jego etap
(czynności oceny wniosków)żądanie przez Zamawiającego złożenia deklaracji dotyczącej
roli podmiotów udostępniających swojąwiedzęi doświadczenie w realizacji przedmiotu
zamówienia, a w szczególności określenie, iżbędąoni podwykonawcami Izba uznała za
przedwczesne i pozbawione podstawy prawnej.
Ponadto trudno jest uznaćza skuteczne i wiążące deklarowanie przez wykonawcę
ubiegającego sięo udzielenie zamówienia zakresu przyszłej współpracy w imieniu podmiotu
udostępniającego swoje zasoby. Tego rodzaju deklaracja nie byłaby wiążąca, gdyż
Odwołujący nie został umocowany do działania w imieniu i na rzecz podmiotów FUJITSU
TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH z siedzibąw Monachium oraz FUJITSU
TECHNOLOGY SOLUTIONS Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie.
Izba stoi na stanowisku, iżdla dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp nie jest konieczne, aby podmiot udostępniający swojego doświadczenia na zasadach
określonych tym przepisem, uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca.
Z dyspozycji normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie nie wynika,że podmiot trzeci
będzie miał obowiązek w takiej sytuacji osobiście wykonywaćcałość, bądźokreślonączęść
zamówienia jako podwykonawca. Oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci wymienionych
w przepisie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp zasobów, gdy dotyczy doświadczenia, łączy się
z zasady z koniecznościąuczestniczenia tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Uczestnictwo
to
jednak
może
mieć
dowolną,
dozwoloną
prawem
formę
(np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje). Jednakże nie trudno sobie wyobrazić
sytuację, w której w pewnego rodzaju okolicznościach wystarczającym do udostępnienia
wiedzy i doświadczenia jest udostępnienie na okres realizacji zamówienia pewnych

elementów przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagęfakt, iżzasadniczym nośnikiem wiedzy
i doświadczenia jest kadra (kierownicza lub podstawowa) – czyli personel danego podmiotu,
powyższe może ograniczaćsięjedynie do jego udostępnienia. Nie jest to jedyny „nośnik”
wiedzy i doświadczenia. Wiedza i doświadczenie mogąbyćprzenoszone wraz
z przenoszeniem praw do korzystania m. in. z patentów, wzorów przemysłowych, know-how,
schematów technologicznych urządzeń, dokumentów zawierających opis procesów
technologicznych, dokumentacji serwisowej, programów komputerowych, topografii układów
scalonych lub systemów zarządzania jakością. Wiedzęi nabyte w drodze empirycznej
doświadczenie można wszakże przekazaći udostępnićpoprzez zbycie samej dokumentacji
opisującej pewne procesy technologiczne, chemiczne, jak równieżpoprzez zbycie lub
udostępnienie zastrzeżonej dokumentacji serwisowej, technicznej lub samych danych
serwisowych (danych regulacyjnych, parametrów krytycznych pracy urządzenia, składu
ilościowego i jakościowego jego poszczególnych elementów, tolerancji pasowania
współpracujących podzespołów). Brak powyższych danych uniemożliwia zazwyczaj
realizacjęokreślonych czynności (serwisowych, konserwacyjnych) praktycznie każdemu
podmiotowi, zaśich udostępnienie otwiera tędrogęniemalże każdemu podmiotowi
prowadzącemu działalnośćw danej branży. Izba nie podziela tym samym poglądu, iżwiedza
i doświadczenie sąelementami takściśle związanymi z danym podmiotem,że nie mogąbyć
one przedmiotem obrotu, zbycia – stanowiąwięc one elementy nieprzenoszalne
i niezbywalne. Wszakże w trakcie typowego procesu edukacyjnego (szkolenia, wykłady,
prelekcje, warsztaty naukowe) dochodzi do przyswojenia przez osoby uczestniczące w tym
procesie wiedzy i doświadczenia, którym dysponuje wykładowca.
Brak konieczności uczestniczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby
w realizacji przedmiotu zamówienia potwierdza równieżtreść§ 1 ust. 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), który stanowi,że: „Jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty
te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający możeżądaćod wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2”.
Wykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje, iżustawodawca nie zawsze wiąże
koniecznośćudziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia z udostępnieniem przez te
podmiotu swoich zasobów wykonawcy w ramach postępowania udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Izba wyraża opinię, iżpodstawądziałania zarówno zamawiającego, jak
i wykonawców, sąobowiązujące przepisy prawa. Przywołana w treści uzasadnienia

wykluczenia Odwołującego z postępowania opinia nie stanowi więc dowodu, co do treści
prawa, lecz zawiera jego niewiążącąinterpretację. Izba uwzględniając treśćart. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp stwierdziła, iżzastosowanie tego przepisu nie jest ograniczone do sytuacji, gdy
wykonawca zna na etapie ubiegania sięo zamówienie publiczne formęwspółpracy
z podmiotem, na którego zasobach polega. Takie rozumienie przywołanego przepisu stałoby
w sprzeczności z jego literalnym brzmieniem, prowadzićby także mogło w konsekwencji to
sytuacji, w której zatarłoby ono różnicępomiędzy wykonawcąsamodzielnie ubiegającym się
o udzielenie zamówienia publicznego i jedynie korzystającym z możliwości, jakie daje art. 26
ust. 2b ustawy Pzp a wykonawcami wspólnie ubiegającymi sięo udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp.
Zawarty w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przykładowy sposób udowodnienia i wykazania,
iżwykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oparty
został w szczególności na pisemnym zobowiązaniu tych podmiotów do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Wskazane jako przykładowe oświadczenie ma za zadanie potwierdzićistnienie
relacji pomiędzy podmiotem udostępniającym swoje zasoby a wykonawcąpolegającym na
udostępnionych zasobach w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym każdy dokument, który w sposób niezbity potwierdza istnienie zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia w przyszłości swoich zasobów celem wykorzystania ich
do realizacji przedmiotu zamówienia należy uznaćza wystarczający.
Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, iżoświadczenia FUJITSU TECHNOLOGY
SOLUTIONS GmbH z siedzibąw Monachium oraz FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS
Spółka z o.o. z siedzibąw Warszawie zawarte we wniosku Odwołującego spełniają
minimalne wymagania określone w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Ponadto oświadczenia te,
wbrew twierdzeniom Zamawiającego przedstawionym w toku rozprawy, w swojej treści
zawierająoświadczenie, iżprzedmiotem udostępnienia będą„niezbędne” zasoby. Tym
samym ich literalna treśćodnosi siędo treści art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp.
Powyższe wskazuje, zdaniem Izby, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w
związku art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez bezprawne wykluczenie przez Zamawiającego
Odwołującego z udziału w postępowaniu.

II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3
ustawy Pzp Izba wskazuje, iżw każdym wypadku bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy
z udziału w postępowaniu dochodzi do naruszenia naczelnych zasad udzielania zamówień.
Izba wskazuje, iżdo powyższego dochodzi także w każdym wypadku bezprawnego

różnicowania sytuacji wykonawców w zbliżonych okolicznościach, w szczególności
skutkującego wykluczeniem lub uznaniem wykonawcy za wykluczonego z udziału
w postępowaniu. Wykonawcy opierający sięna zasobach innych podmiotów nie mogąbyć
z tego powodu dyskryminowani w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wobec powyższego Izba uznała, iżwobec stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp doszło w związku z powyższym
w konsekwencji do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.

III. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy Pzp Izba wskazuje, iż
powyższy przepis wskazuje termin oraz podmioty, które winny zostaćpoinformowane przez
Zamawiającego o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. W tym zakresie Odwołujący nie
udowodnił, iżZamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie uczynił zadość
niezwłocznego poinformowania wykonawców o wskazanych w powyższym przepisie
czynnościach, jak równieżnie wykazał, iżnie wszyscy wykonawcy zostali o tychże
czynnościach poinformowani przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała, iżnie
doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia art. 51 ust. 1a ustawy Pzp.

IV. Odwołujący w treści odwołania wskazał równieżna naruszenie przez
Zamawiającego art. 48 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iżustawa z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych nie zawiera wskazanego przez Odwołującego przepisu.
Wobec powyższego Izba pozostawiła powyższy zarzut bez rozpoznania.

V. Odwołujący w treści odwołania wskazał równieżna naruszenie przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Czynnośćstanowiąca podstawęfaktyczną
powyższego zarzutu została dokonana przez Zmawiającego w dniu 17.05.2010 r. (pismo
z dnia 14.05.2010 r. zawierające wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnieńna
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) oraz w dniu 16.06.2010 r. (pismo z dnia 15.06.2010 r.
zawierające wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp). Tym samym Izba uznała powyższy zarzut za spóźniony, gdyżterminie na
wniesienieśrodków ochrony prawnej wobec powyższych czynności nie został przez
Odwołującego dochowany.

Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
zasadności naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b oraz art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp ze względu na bezpodstawne wykluczenie wykonawcy SYSTEMICS
POLAND Spółka z o.o. powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 1452/10 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1.

KIO 1453/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 1453/10 skład orzekający Izby stwierdził,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26
ust. 2b ustawy Pzp wskutek błędnej oceny wniosku Odwołującego i przyznanie mniejszej
ilości punktów, a w konsekwencji uznania Odwołującego za wykluczonego z postępowania
Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła,że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu określił,
w zakresie ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostanązaproszeni do składania ofert,że przewidywana liczba wykonawców wynosi 5. Następnie określił, iż: „Zamawiający spośród
Wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu wyłoni 5 Wykonawców,
którzy dostarczyli w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym
okresie, największąilośćstacjonarnych komputerów z monitorami i minimum 2-letnią

gwarancją. Zamawiający będzie sumował łącznąilośćdostarczonych komputerów
stacjonarnych razem z monitorem, z wykazanych należycie dostaw na minimum 1000 sztuk
każda. Zamawiający przeliczy ogólnąliczbędostarczonych komputerów stacjonarnych razem
z monitorem na liczbępunktów, stosując zasadę: 1 sztuka dostarczonego komputera
stacjonarnego razem z monitorem stanowi 1 punkt. Do złożenia ofert Zamawiający zaprosi 5
Wykonawców, którzy otrzymali najwyższąliczbępunktów (…)”.
Po drugie Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iżwykonawca PC
FACTORY S.A. celem wykazania,że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
doprecyzowanego przez Zamawiającego w treści ogłoszenia, w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia polega na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów. W powyższym
zakresie Odwołujący w złożonym przez siebie wniosku przedłożył oświadczenia FUJITSU
TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH z siedzibąw Monachium oraz ZSK Spółka z o.o.
z siedzibąw Krakowie zawierające zobowiązania powyższych podmiotów udzielone na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp do udostępnienia na rzecz PC FACTORY S.A.
niezbędnych zasobów do realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie wiedzy,
doświadczenia, potencjału technicznego, sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz osób
zdolnych do wykonania zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wraz z wnioskiem został zawarty równieżwykaz zrealizowanych
przez te podmioty dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi,że dostawy te zostały
wykonane w sposób należyty.
Zamawiający pismem z dnia 14.05.2010 r. wezwał Odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnieńi wykazania, czy podmioty wskazane we
wniosku, tj. FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH z siedzibąw Monachium oraz
ZSK Spółka z o.o. z siedzibąw Krakowie w przypadku uzyskania przedmiotowego
zamówienia będąpodwykonawcami w tym zamówieniu.
Odwołujący w odniesieniu do powyższego wezwania wskazał w piśmie z dnia
20.05.2010 r. m. in.,że podmioty wskazane w zapytaniu zobowiązały udostępnićswoje
zasoby, z których wykonawca zamierza skorzystaćw celu wykonania zamówienia.
Odwołujący wskazał ponadto, iżna etapie składania wniosku, bez znajomości
szczegółowych wymagańzamówienia nie jest przesądzony zakres i charakter prawny, jaki
będąmiały stosunki pomiędzy PC FACTORY S.A. a FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS
GmbH z siedzibąw Monachium oraz ZSK Spółka z o.o. z siedzibąw Krakowie.
W dniu 01.07.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 30.06.2010 r. poinformował
Odwołującego o otrzymanej punktacji w ramach oceny wniosków. Wniosek wykonawcy
PC FACTORY S.A. otrzymał łącznie 133.875 punktów zajmując w rankingu VIII miejsce.
Na powyższączynnośćOdwołujący wniósł w dniu 12.07.2010 r. odwołanie.
Odwołujący nie zgodził sięz decyzjąZamawiającego wskazując w szczególności, iż

Zamawiający nie uznał do punktacji pozycji 4-6 i 31-35 zawartych w wykazach
zrealizowanych dostaw.
W związku z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego w toku rozprawy,że podtrzymuje on w całej rozciągłości swojąargumentacjępodniesionąw ramach
odwołania o sygn. akt KIO 1452/10 Izba wskazuje, iżw zakresie niniejszego odwołania
uzasadnienie w zakresie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i w konsekwencji wobec uznania
Odwołującego za wykluczonego z przedmiotowego postępowania wskutek nie uznania do
oceny wniosków dostaw zrealizowanych przez podmioty udostępniające swoje zasoby jest
tożsame jak w odwołaniu o sygn. akt KIO 1452/10.
Jednakże w odniesieniu do nowego argumentu podniesionego przez Zamawiającego
dotyczącego bezskuteczności oświadczenia złożonego przez FUJITSU TECHNOLOGY
SOLUTIONS GmbH z siedzibąw Monachium ze względu na właściwośćprawa niemieckiego
Izba wskazuje, co następuje.
Izba nie podziela przedstawionej przez Zamawiającego w toku rozprawy argumentacji
w zakresie zarzutu, iżzłożone przez podmioty mające swojąsiedzibęna terytorium Niemiec
oświadczenie jest z prawnego punktu widzenia bezskuteczne, gdyżjego ocena winna być
dokonana w oparciu o prawo niemieckie. Zamawiający w tym zakresie podniósł, iżustawa
z dnia 12 listopada 1965 r. Prawo prywatne międzynarodowe wskazuje, iżdo czynności
jednostronnych stosuje sięprzepisy właściwe dla miejsca złożenia oświadczenia, a więc
w odniesieniu do oświadczenia FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH, ze względu
na miejsce złożenia oświadczenia, które zostało dołączone do wniosku Odwołującego,
zastosowanie ma prawo niemieckie. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego,
z § 305 niemieckiego kodeksu cywilnego (BGB) wynika, iżdo wykreowana stosunku
zobowiązaniowego wymagane jest zawarcia umowy, gdyżw prawie niemieckim tylko
w wyjątkowych wypadkach jednostronne czynności prawne prowadządo powstania
stosunku zobowiązaniowego. Zamawiający wskazał, iżna str. 24 i 25 wniosku Odwołującego
zostało zawarte jednostronne oświadczenie, które ze względu na powyższe argumenty
należy uznaćza prawnie bezskuteczne i należy je z tego względu pominąć.
W odniesieniu do powyższego Izba pragnie wskazać, iżzarówno na str. 24 (oryginał
oświadczenia FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH), jak równieżna str. 25
(tłumaczenie ww. oświadczenia) znajduje siępodpis pana Mariusza Ł. – pełnomocnika
odwołującego sięwykonawcy. Oznacza to, iżosoba uprawniona do reprezentowania
Odwołującego zapoznała sięz treściąpowyższych oświadczeńi składając swój podpis dała
temu wyraz. Jednakże zarówno kontekst i treśćzłożonego oświadczenia, jak również
okoliczności faktyczne jego złożenia w postępowaniu, zakres argumentacji zawartej w treści
odwołania podniesionej w celu obrony wniosku Odwołującego przemawiajądodatkowo za
uznaniem, iżwykonawca PC FACTORY S.A. w sposób bezpośredni lub przynajmniej

konkludentny wyraził swojąwolęw zakresie akceptacji kwestionowanego przez
Zamawiającego zobowiązania FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH. Ponadto
z
treści
oświadczenia
FUJITSU
TECHNOLOGY
SOLUTIONS
GmbH
wynika,
iżprzedmiotowe zobowiązanie zostało złożone na prośbęPC FACTORY S.A. Należy także
wskazać, iżkwestionowane przez Zamawiającego oświadczenie zostało złożone wraz
z wnioskiem w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w oparciu o polskąustawęPzp. Tym samym ocena skuteczności powyższego zobowiązania
oceniana jest przez Izbęi winna byćoceniana przez Zamawiającego w oparciu o ustawę
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, w szczególności w oparciu o art. 26
ust. 2b przy zastosowaniu na podstawie art. 14 ww. ustawy przepisów ustawy Kodeks
cywilny dotyczących oświadczeńwoli. Czynności prawne związaneściśle z przedmiotowym
oświadczeniem (zobowiązaniem FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH) w postaci
złożenia wniosku w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamiaru
złożenia oferty i zawarcia umowy podlegająprawu polskiemu i tym samym w oparciu
o przepisy krajowe należy oceniaćskutecznośćtego oświadczenia. Regułąjest, iżw toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenia i zobowiązania składane
przez podmioty zagraniczne sątak formułowane i konstruowane, aby odpowiadały
wymaganiom ustawy Pzp oraz innych przepisów krajowych. Z treści oświadczenia złożonego
przez FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS GmbH wynika, iżpodmiot składający
przedmiotowe oświadczenie posiadał wiedzę, w jakim celu dokonuje powyższej czynności.
Wobec powyższego Izba nie znajduje podstaw do uznania powyższego oświadczenia za
prawnie bezskuteczne.
Ponadto w odniesieniu do powyższej argumentacji Izba podziela w całej rozciągłości
stanowisko Odwołującego reprezentowane na rozprawie. Odwołujący słusznie wskazał, iż
inna była faktyczna podstawa wykluczenia Odwołującego z postępowania. Wskazał także, iż
złożenie oświadczenia zgodnego z polskąustawąnie może zostaćuznane za nieważne,
gdyżcharakter tego zobowiązania i złożonych przez odwołującego wyjaśnieńwinien być
interpretowany celowościowo.
Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, iżoświadczenia FUJITSU TECHNOLOGY
SOLUTIONS GmbH z siedzibąw Monachium oraz ZSK Spółka z o.o. z siedzibą
w Krakowie zawarte we wniosku Odwołującego spełniająminimalne wymagania określone
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Powyższe wskazuje, zdaniem Izby, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp poprzez błędnąocenęwniosku Odwołującego i przyznanie mniejszej ilości punktów,
a w konsekwencji uznania Odwołującego za wykluczonego z postępowania.

II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Izba wskazuje, iżw każdym wypadku bezprawnego różnicowania sytuacji wykonawców w
zbliżonych okolicznościach, w szczególności skutkującego wykluczeniem lub uznaniem
wykonawcy za wykluczonego z udziału w postępowaniu dochodzi do naruszenia naczelnych
zasad udzielania zamówień. Wykonawcy opierający sięna zasobach innych podmiotów nie
mogąbyćz tego powodu dyskryminowani w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wobec powyższego Izba uznała, iżwobec stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, na skutek nie uwzględnienia w całości
doświadczenia wykonawcy, doszło w związku z powyższym w konsekwencji do naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

III. W odniesieniu do wskazanego przez Odwołującego naruszenia art. 45 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. Izba pragnie wskazać,
iżOdwołujący nie formułuje zarzutu niewłaściwej implementacji przepisów ww. dyrektywy do
krajowego porządku prawnego. W odniesieniu do art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 ww.
dyrektywy Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania wskazuje, iż: „Cytowany przepis
dyrektywy 2004/18/WE, pokrywający sięz treściąart. 26 ust. 2b ustawy Pzp, uprawnia
wykonawcędo wyboru dowodu na okolicznośćwykazania zamawiającemu,że będzie
dysponował niezbędnymi zasobami”. Oznacza to, iżw odniesieniu do powyższych przepisów
brak jest równieżzarzutu dotyczącej nieprawidłowej implementacji. Wskazany art. 45
dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
(Podmiotowa sytuacja kandydata lub oferenta) zawiera regulacje dotyczące wykluczenia
wykonawców z postępowania, które w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych zostały implementowane art. 24 ust. 1. Jednakże Odwołujący nie formułuje
w treści odwołania zarzutów dotyczących przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności orzeka w zakresie
naruszenia przez instytucje zamawiające przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych. Tym samym Odwołujący nie wskazał, jaki związek pomiędzy
sformułowanymi w treści odwołania zarzutami ma naruszenia art. 45 ww. dyrektywy, i na
czym miałoby polegaćnaruszeniu ww. przepisu. Z ustaleńIzby wynika, iżdodatkowo
przywołane w treści uzasadnienia odwołania przepisy dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (art. 48 ust. 3, art. 47 ust. 2) zostały wskazane
celem wykazania nieprawnego rozumienia i niepoprawnej wykładni przez Zamawiającego
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Sąone jednakże elementami uzasadnienia odwołania, nie zaś
zarzutami sformułowanymi przez Odwołującego i zostały wskazane celem wzmocnienia
argumentacji Odwołującego. Wobec powyższego Izba wskazuje, iżOdwołujący nie wykazał,

iżdoszło w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do
naruszenia wskazanych w treści wniesionego odwołania przepisów dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.

IV. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 51 ust. 2 ustawy
Pzp Izba wskazuje,że na skutek nie uwzględnienia przez Zamawiającego do punktacji
pozycji 4-6 i 31-35 zawartych w wykazach zrealizowanych dostaw i w konsekwencji
przyznania wnioskowi Odwołującego mniejszej ilości punktów doszło równieżdo naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisu ustawy Pzp. W oparciu o powyższy przepis wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert traktuje sięjak wykluczonego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym powyższy przepis poprzez wprowadzenie
określonej fikcji prawnej należy w stosunku do Odwołującego traktowaćrównorzędnie do
przepisów regulujących wykluczenie (art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Pzp).

V. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, 2 i 3
w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie wniosków złożonych
przez wykonawców: ORTI Byliński Spółka komandytowa; ENTE Spółka z o.o.; TECHELON
Spółka z o.o., KABIT Spółka z o.o.; WEBTRADECENTER Spółka z o.o. oraz SFERIS Spółka
z o.o., gdyżdziałanie powyższych podmiotów godzi w zasadęuczciwej konkurencji, bowiem
podmioty te działająw porozumieniu i wnioski ich sątożsame i opierająsięna wymianie
zobowiązańdo oddania wiedzy i doświadczenia Izba uznała, iżnie zasługuje on na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżpodziela pogląd reprezentowany przez
wykonawców, którzy zgłosili przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego
(KABIT Spółka z o.o. i SFERIS Spółka z o.o.), iżOdwołujący nie udowodnił wżaden sposób
podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Ponadto Izba wskazuje, iżprzywołana przez
Odwołującego podstawa „odrzucenia” wniosków w postaci art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie
ma zastosowania na tym etapie postępowania prowadzonego w trybie przetargu
ograniczonego.
Powyższa
instytucja
odrzucenia
oferty
nie
może
spowodować
wyeliminowania wniosku wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby Odwołujący nie wskazał także nażadne działania, które mogłyby
prowadzićdo wniosku, iżzachowanie któregokolwiek ze wskazanych sześciu wykonawców
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Ponadto Izba zwraca uwagę, iżustawa nie zobowiązuje zamawiającego
do dokonywania ustaleńczy złożenie przez danego wykonawcęwniosku stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji - brak jest w tym zakresie regulacji analogicznej do tej zawartej w
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazującej odrzucićofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji. Zamawiający badając i oceniając wniosek ustala na podstawie
załączonych do niego dokumentów, czy wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu, nie ma natomiast podstaw prawnych, aby ocenić, czy jego złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawa nie zawiera równieżnormy, która zobowiązywałaby
przepisy dotyczące przesłanek odrzucenia oferty stosowaćodpowiednio do wniosków.
Zamawiający badając i oceniając wniosek ustala na podstawie załączonych do niego
dokumentów, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, nie ma natomiast
podstaw prawnych, aby ocenić, czy jego złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zważywszy powyższąargumentacjęIzba nie ma kompetencji do orzekania w omawianym
zakresie, co wynika wprost z wyrażonej w Konstytucji zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji),
zgodnie z którąorgany władzy publicznej działająna podstawie i w granicach prawa.
Oznacza to, iżorgany władzy publicznej nie mogąpodejmowaćdziałańbez podstawy
prawnej zawartej w odpowiednich przepisach kompetencyjnych. Nie sposób natomiast
znaleźćtakiej podstawy w ustawie. Nie stanowi jej art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy ani art. 7,
formułujący zasadęzobowiązującązamawiającego do prowadzenia postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji, która jednak nie jest samodzielnąpodstawądo
podejmowania określonych czynności, lecz stanowi dyrektywęinterpretacyjną, która powinna
byćuwzględniana na każdym stadium postępowania. Jej konkretyzacjęi gwarancjęstanowią
poszczególne przepisy ustawy.
Powyższa argumentacja potwierdza,że zamawiający nie jest uprawniony
do weryfikowania, czy złożenie wniosku wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czy teżstanowi niedozwoloną
praktykęograniczającąkonkurencję, o której mowa w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów

(Dz. U. z 2007, Nr 50, poz. 331). Właściwym organem
w tym zakresie jest Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który prowadzi
postępowania wyjaśniające oraz antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających
konkurencję(art. 31 w zw. z art. 47 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów).
W sprawach o zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności
gospodarczej, uregulowanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony w razie dokonania czynu
nieuczciwej konkurencji przysługująokreślone w art. 18 tej ustawy roszczenia rozpoznawane
przez sąd powszechny (sąd okręgowy - art. 17 pkt 4
3
kpc). Kompetencje zamawiającego
ograniczająsięzasadniczo więc do badania, czy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp). Zatem Izba wyraża pogląd, iżbrak jest podstaw do
uwzględnienia stanowiska odwołującego i zastosowania wobec wskazanych wykonawców
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 1453/10 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.

KIO 1454/10
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 1454/10 skład orzekający Izby stwierdził,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust 2
pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp wskutek braku uzupełnienia dokumentu w
zakresie przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, a w konsekwencji
wykluczenia Odwołującego z postępowania, gdyżnie wykazał on spełnienia warunków
udziału w postępowaniu Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła,że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu określił,
iżw zakresie wykazania braku podstaw do wykluczeniażądał m. in. przedłożenia wraz
z wnioskiem dokumentu w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, tj. informacji z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie podmiotu zbiorowego.
Po drugie Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iżwykonawca LUMENA
S.A. celem wykazania,że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp przedłożył wraz z wnioskiem na str. 38 kopięinformacji z Krajowego Rejestru Karnego
z dnia 22.12.2009 r., której istotne elementy, tj. pieczęćorganu wystawiającego zawierająca
datęoraz wzmiankę„nie figuruje” były nieczytelne. Powyższy dokument zawierał jednak
czytelnąokrągłąpieczęćMinisterstwa Sprawiedliwości.
Zamawiający pismem z dnia 14.05.2010 r. wezwał Odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wniosku w zakresie dokumentów składanych

celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 4 – 9
ustawy Pzp ze względu na fakt, iżdokumenty dotyczące podmiotu zbiorowego oraz
poszczególnych osób (Anna K. i Tadeusz B.) opatrzone sąnieczytelnąpieczątką.
Odwołujący nie uzupełnił na wezwanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie podmiotu zbiorowego. Powyższe zostało potwierdzone przez Odwołującego w
toku rozprawy.
W dniu 01.07.2010 r. Zamawiający pismem z dnia 30.06.2010 r. poinformował
Odwołującego o ocenie wniosków i wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp. Jako podstawęfaktycznąZamawiający podał brak wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający podał,że każdy
z wykonawców wraz z ofertąwinien złożyćw celu potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia aktualnąinformacjęz KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy
Pzp. Zamawiający podniósł, iżpismem z dnia 14.05.2010 r. na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wezwał wykonawcędo złożenia m. in. ww. dokumentu z widocznym odbiciem
pieczęci o figurowaniu bądźnie figurowaniu w rejestrze karnym. Wykonawca nie złożył ww.
dokumentu.
Na powyższączynnośćOdwołujący wniósł w dniu 12.07.2010 r. odwołanie.
W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba wskazuje, iżzałączony na str. 38 wniosku
dokument w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 22.12.2009 r. zawiera
nieczytelny odcisk pieczęci zawierającej datęoraz wzmiankęo nie figurowaniu w rejestrze
karnym. Wbrew twierdzeniom wykonawcy KABIT Spółka z o.o., przystępującego po stronie
Zamawiającego, dołączona do wniosku kopia tej informacji posiada czytelny odcisk okrągłej
pieczęci Ministerstwa Sprawiedliwości wraz z godłem, co wskazuje, iżdokument ten nosi
znamiona dokumentu urzędowego. Tym samym należy wskazać, iżOdwołujący wraz
z wnioskiem dołączyłżądany przez Zamawiającego dokument jednakże w nieczytelnej kopii
w zakresie dwóch istotnych elementów jego treści.

Izba wskazuje, iżzastosowanie instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania
winno byćczynnościąostateczną, zatem stosowanąprzez Zamawiającego po wyczerpaniu
wszelkich dostępnych i prawnie dopuszczalnych możliwości zmierzających do utrzymania
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający w odniesieniu do powyższego stanu
faktycznego ma możliwośćżądania, w oparciu o § 6 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej
kopii dokumentu, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna.

Powyższe wskazuje, zdaniem Izby, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp poprzez przedwczesne wykluczenie
Odwołującego z postępowania.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie
odwołania o sygn. akt KIO 1454/10 orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2
pkt 1.

Przewodniczący:

…………………...

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 1452/10 KIO 1453/10 KIO 1454/10