rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-08
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-08
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1316/10
KIO/UZP 1316/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mateusz Michalec
w
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
w
dniu
25 czerwca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Biuro Projektowo Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
ul. Jagiellońska 69, 70-382 Szczecin (lider), APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa, APIA XXI S.A., ul. Alberta Einsteina 2
w Parque y Tecnologico de Cantabaria, Santander, Hiszpania odwołania, od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin protestu z dnia
10 czerwca 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych "EKO-INWEST" S.A. z siedzibą w Szczecinie,
ul. L. Szenwalda 20, 71-281 Szczecin (lider), COWI A/S Parallelvej 2, 2800 Kongens
Lyngby Dania, COWI Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Legnicka 56,
54-204 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego’
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
w
dniu
25 czerwca 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Biuro Projektowo Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
ul. Jagiellońska 69, 70-382 Szczecin (lider), APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa, APIA XXI S.A., ul. Alberta Einsteina 2
w Parque y Tecnologico de Cantabaria, Santander, Hiszpania odwołania, od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin protestu z dnia
10 czerwca 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych "EKO-INWEST" S.A. z siedzibą w Szczecinie,
ul. L. Szenwalda 20, 71-281 Szczecin (lider), COWI A/S Parallelvej 2, 2800 Kongens
Lyngby Dania, COWI Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Legnicka 56,
54-204 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego’
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Biuro Projektowo Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
ul. Jagiellońska 69, 70-382 Szczecin (lider), APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa, APIA XXI S.A., ul. Alberta Einsteina 2
w Parque y Tecnologico de Cantabaria, Santander, Hiszpania i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Biuro Projektowo Inżynierskie REDAN Sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie, ul. Jagiellońska 69, 70-382 Szczecin (lider),
APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka 5,
02-019
Warszawa,
APIA
XXI
S.A.,
ul.
Alberta
Einsteina
2
w Parque y Tecnologico de Cantabaria, Santander, Hiszpania,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 457 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Biuro Projektowo Inżynierskie
REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Jagiellońska 69,
70-382 Szczecin (lider), APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa, APIA XXI S.A., ul. Alberta Einsteina 2
w Parque y Tecnologico de Cantabaria, Santander, Hiszpania na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie,
Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów
dojazdu na posiedzenie Izby oraz noclegu.,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: Biuro Projektowo Inżynierskie REDAN Sp.
z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Jagiellońska 69, 70-382 Szczecin
(lider), APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka 5,
02-019 Warszawa, APIA XXI S.A., ul. Alberta Einsteina 2 w Parque
y Tecnologico de Cantabaria, Santander, Hiszpania
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział
w Szczecinie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zarządzanie Projektem w zakresie budowy
obwodnicy m. Nowogard w ciągu drogi krajowej nr S6, w tym pełnienie nadzoru nad
realizacjąrobót”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 listopada 2009 r., nr 2009/s 306057.
W dniu 1 czerwca 2010 r. (pismem z dnia 31 maja 2010 r.) Zamawiający
poinformował konsorcjum firm: Biuro Projektowo-Inżynierskie REDAN Sp. z o. z siedzibą
w Szczecinie, APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, APIA XXI S.A. z siedzibą
w Hiszpanii, zwane dalej „Odwołującym” o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami ze
względu na to, iżwykonawca którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Jednocześnie dodając, iżkilkakrotnie wzywał Odwołującego do podpisania umowy,
ostatecznie oznaczając termin na dzień26 maja 2010 r. na godzinę13:00. Odwołujący
zobowiązany był do tego dnia wnieśćzabezpieczenie należytego wykonania umowy
w wysokości 5% wynagrodzenia brutto, tj. kwotę82.558,23 zł. W dniu podpisania umowy
Odwołujący przedstawił potwierdzenie przelewu jedynie na kwotę82.540,87 zł. Nadto
Zamawiający podkreślił, iżkwota ta wpłynęła na rachunek Zamawiającego w dniu
27 czerwca 2010 r., a zgodnie z uchwałąSN spełnienieświadczenia bezgotówkowego
następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chybaże strony stosunku
prawnego postanowiąinaczej. Wobec powyższego Zamawiający przyjął,że wykonawca nie
wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed ostatecznym
terminem podpisania umowy, uchylając siętym samym od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 10 czerwca 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na:
1. czynnośćwyboru innej oferty niżpoprzednio wybrana,
2. zaniechanie czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy,
w postaci zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została pierwotnie wybrana,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zatrzymanie przez Zamawiającego wadium
wraz z odsetkami, podczas, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana wniósł
wymagane zabezpieczenie należytego wykonania umowy,
2. art. 94 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybranie przez Zamawiającego oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny, podczas, gdy wykonawca nie uchylił sięod zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wniósł wymagane zabezpieczenie
należytego wykonania umowy.
Jednocześnie wnosząc o dokonanie przez Zamawiającego bezprawnie zaniechanej
czynności w postaci zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została pierwotnie
wybrana.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
w niniejszej sprawie nie sposób uznać, iżwykonawca nie wniósł zabezpieczenia albowiem
w sposób wystarczający uprawdopodobnił ten fakt, w dniu podpisania umowy przedstawiając
potwierdzenie dokonania przelewu na kwotę82.540,87 zł. Dokonał więc czynności
faktycznej w postaci wniesienia zabezpieczenia. Wniesienie niższej kwoty stanowiło
oczywistąomyłkęrachunkową, a różnica ta ( 17,36 zł) nie ma wpływu na ocenędziałania
Odwołującego. Natomiast całokształt okoliczności sprawy pozwala na stwierdzenie, iż
Odwołujący nie uchylił sięod zawarcia umowy oraz wniósł wymagane zabezpieczenie
należytego wykonania umowy.
W dniu 11 czerwca 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST” S.A. z siedzibą
w Szczecinie, COWI A/S z siedzibąw Danii i COWI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibąwe
Wrocławiu, zwane dalej „konsorcjum EKO-INWEST”, otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 14 czerwca 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum EKO-INWEST
przystąpiło do protestu, przekazując jednocześnie kopiępisma protestującemu.
Pismem z dnia 15 czerwca 2010 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc iż„wniesienie” oznacza
uznanie kwoty zabezpieczenia na rachunku Zamawiającego. Nadto dodał, iżdo umów
w sprawie zamówieńpublicznych stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowiąinaczej, a w szczególności art. 358 k.c. Ustawa Pzp nie określa terminu
wniesienia zabezpieczenia, pozostawiając w tej kwestii wybór Zamawiającemu.
Niedopuszczalnym jest jednak wniesienie zabezpieczenia jużpo podpisaniu umowy.
Pismem z dnia 18 czerwca 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ bezpośredni pisma do Prezesa UZP w dniu 18 czerwca 2010
r., wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 18 czerwca 2010 r.), podtrzymując zarzuty,
wnioski oraz argumenty zawarte w proteście.
W dniu 1 lipca 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum EKO-INWEST przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopię
przystąpienia do postępowania odwoławczego Zamawiającemu i Odwołującemu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak
równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Przede wszystkim skład orzekający Izby ustalił,że w związku z tym, iżpostępowanie
o przedmiotowe zamówienie wszczęto w dniu 12 sierpnia 2009 r., a którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbęodwołanie, tj. w dacie przed wejściem wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, a więc
sprzed wejścia wżycie wskazanych wyżej przepisów.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, uznając iżIzba związana jest
zakresem zarzutów zawartych w proteście.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 94 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iżjeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla sięod zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybraćofertę
najkorzystniejszą
spośród
pozostałych
ofert.
Oznacza
to,
iż
wybór
kolejnej
„najkorzystniejszej oferty” spośród ofert pozostałych, jeśli jest dokonywany nie jest
poprzedzony ich ponownąoceną.
W niniejszym stanie faktycznym podstawątakiej decyzji, tj. wyboru kolejnej
„najkorzystniejszej oferty”, jak konsekwentnie podnosił Zamawiający, było niewniesienie
przez Odwołującego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Bezspornym jest, iżOdwołujący w dniu 26 maja 2010 r. dokonał przelewu
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 82.540,87 zł, a więc w
wysokości niższej, niżkwota wymagana stanowiąca 5% wynagrodzenia brutto, tj. 82.558,23
zł. Kwota ta, tj. kwota niższa niżwymagana, mimo iżprawidłowo wskazana w treści projektu
umowy, która miała byćzawarta, została uznana na rachunku bankowym Zamawiającego w
dniu 27 maja 2010 r., a więc po terminie wskazanym przez Zamawiającego jako termin, w
którym zabezpieczenie winno byćwniesione. Zamawiający w piśmie z dnia 25 maja 2010 r.
wyznaczył bowiem „ostateczny termin podpisania umowy na dzień26.05.2010 r. na godzinę
13.00” (Odwołujący wcześniej kilkakrotnie wzywany był do podpisania umowy), podkreślając
iż„do upływu wyżej wymienionego terminu Odwołujący (…) zobowiązany jest wnieść
wymagane zabezpieczenie należytego wykonania umowy”. Tym samym Odwołujący,
dokonując wpłaty zabezpieczenia w kwocie niższej niżwymagana oraz w terminie innym niż
bezwzględnie wymagany przez Zamawiającego uchybił przepisowi art. 94 ust. 2 ustawy Pzp.
Spełnienieświadczenia bezgotówkowego następuje bowiem, co jak słusznie podnosił
Zamawiający, cytując uchwałęSN z dnia 4 stycznia 1995 r. w sprawie o sygn. akt III CZP
164/94, w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela. Wświetle powyższego nie można
więc uznać, iżOdwołujący wniósł wymagane zabezpieczenie. Dlatego teżZamawiający
prawidłowo uczynił, dokonując wyboru kolejnej „najkorzystniejszej oferty” z wszelkimi
konsekwencjami
dla
Odwołującego,
wynikającymi
z
niewniesienia
przez
niego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w tym art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Nadto Izba stwierdziła, iżroszczenie o zawarcie umowy nie może byćskutecznie
dochodzone przed Izbą, gdyżIzba nie może nakazaćzawarcia umowy, ponieważjest ona
zawierana jużpoza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Kwestie te mogą
byćwięc rozstrzygane jedynie w drodze powództwa cywilnego przed sądem powszechnym.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy,
tj.
stosownie
do
wyniku,
uwzględniając
wynagrodzenie
pełnomocnika
Zamawiającego, koszty dojazdu na posiedzenie Izby oraz noclegu, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Biuro Projektowo Inżynierskie REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
ul. Jagiellońska 69, 70-382 Szczecin (lider), APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa, APIA XXI S.A., ul. Alberta Einsteina 2
w Parque y Tecnologico de Cantabaria, Santander, Hiszpania i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Biuro Projektowo Inżynierskie REDAN Sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie, ul. Jagiellońska 69, 70-382 Szczecin (lider),
APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka 5,
02-019
Warszawa,
APIA
XXI
S.A.,
ul.
Alberta
Einsteina
2
w Parque y Tecnologico de Cantabaria, Santander, Hiszpania,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 457 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Biuro Projektowo Inżynierskie
REDAN Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Jagiellońska 69,
70-382 Szczecin (lider), APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Grójecka 5, 02-019 Warszawa, APIA XXI S.A., ul. Alberta Einsteina 2
w Parque y Tecnologico de Cantabaria, Santander, Hiszpania na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie,
Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów
dojazdu na posiedzenie Izby oraz noclegu.,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: Biuro Projektowo Inżynierskie REDAN Sp.
z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Jagiellońska 69, 70-382 Szczecin
(lider), APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka 5,
02-019 Warszawa, APIA XXI S.A., ul. Alberta Einsteina 2 w Parque
y Tecnologico de Cantabaria, Santander, Hiszpania
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział
w Szczecinie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zarządzanie Projektem w zakresie budowy
obwodnicy m. Nowogard w ciągu drogi krajowej nr S6, w tym pełnienie nadzoru nad
realizacjąrobót”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 listopada 2009 r., nr 2009/s 306057.
W dniu 1 czerwca 2010 r. (pismem z dnia 31 maja 2010 r.) Zamawiający
poinformował konsorcjum firm: Biuro Projektowo-Inżynierskie REDAN Sp. z o. z siedzibą
w Szczecinie, APIA XXI IAK Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, APIA XXI S.A. z siedzibą
w Hiszpanii, zwane dalej „Odwołującym” o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami ze
względu na to, iżwykonawca którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Jednocześnie dodając, iżkilkakrotnie wzywał Odwołującego do podpisania umowy,
ostatecznie oznaczając termin na dzień26 maja 2010 r. na godzinę13:00. Odwołujący
zobowiązany był do tego dnia wnieśćzabezpieczenie należytego wykonania umowy
w wysokości 5% wynagrodzenia brutto, tj. kwotę82.558,23 zł. W dniu podpisania umowy
Odwołujący przedstawił potwierdzenie przelewu jedynie na kwotę82.540,87 zł. Nadto
Zamawiający podkreślił, iżkwota ta wpłynęła na rachunek Zamawiającego w dniu
27 czerwca 2010 r., a zgodnie z uchwałąSN spełnienieświadczenia bezgotówkowego
następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chybaże strony stosunku
prawnego postanowiąinaczej. Wobec powyższego Zamawiający przyjął,że wykonawca nie
wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed ostatecznym
terminem podpisania umowy, uchylając siętym samym od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 10 czerwca 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na:
1. czynnośćwyboru innej oferty niżpoprzednio wybrana,
2. zaniechanie czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy,
w postaci zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została pierwotnie wybrana,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zatrzymanie przez Zamawiającego wadium
wraz z odsetkami, podczas, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana wniósł
wymagane zabezpieczenie należytego wykonania umowy,
2. art. 94 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybranie przez Zamawiającego oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego
badania i oceny, podczas, gdy wykonawca nie uchylił sięod zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego oraz wniósł wymagane zabezpieczenie
należytego wykonania umowy.
Jednocześnie wnosząc o dokonanie przez Zamawiającego bezprawnie zaniechanej
czynności w postaci zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została pierwotnie
wybrana.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
w niniejszej sprawie nie sposób uznać, iżwykonawca nie wniósł zabezpieczenia albowiem
w sposób wystarczający uprawdopodobnił ten fakt, w dniu podpisania umowy przedstawiając
potwierdzenie dokonania przelewu na kwotę82.540,87 zł. Dokonał więc czynności
faktycznej w postaci wniesienia zabezpieczenia. Wniesienie niższej kwoty stanowiło
oczywistąomyłkęrachunkową, a różnica ta ( 17,36 zł) nie ma wpływu na ocenędziałania
Odwołującego. Natomiast całokształt okoliczności sprawy pozwala na stwierdzenie, iż
Odwołujący nie uchylił sięod zawarcia umowy oraz wniósł wymagane zabezpieczenie
należytego wykonania umowy.
W dniu 11 czerwca 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST” S.A. z siedzibą
w Szczecinie, COWI A/S z siedzibąw Danii i COWI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibąwe
Wrocławiu, zwane dalej „konsorcjum EKO-INWEST”, otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 14 czerwca 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum EKO-INWEST
przystąpiło do protestu, przekazując jednocześnie kopiępisma protestującemu.
Pismem z dnia 15 czerwca 2010 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie, podnosząc iż„wniesienie” oznacza
uznanie kwoty zabezpieczenia na rachunku Zamawiającego. Nadto dodał, iżdo umów
w sprawie zamówieńpublicznych stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowiąinaczej, a w szczególności art. 358 k.c. Ustawa Pzp nie określa terminu
wniesienia zabezpieczenia, pozostawiając w tej kwestii wybór Zamawiającemu.
Niedopuszczalnym jest jednak wniesienie zabezpieczenia jużpo podpisaniu umowy.
Pismem z dnia 18 czerwca 2010 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ bezpośredni pisma do Prezesa UZP w dniu 18 czerwca 2010
r., wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 18 czerwca 2010 r.), podtrzymując zarzuty,
wnioski oraz argumenty zawarte w proteście.
W dniu 1 lipca 2010 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum EKO-INWEST przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopię
przystąpienia do postępowania odwoławczego Zamawiającemu i Odwołującemu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak
równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje:
Przede wszystkim skład orzekający Izby ustalił,że w związku z tym, iżpostępowanie
o przedmiotowe zamówienie wszczęto w dniu 12 sierpnia 2009 r., a którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbęodwołanie, tj. w dacie przed wejściem wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym, a więc
sprzed wejścia wżycie wskazanych wyżej przepisów.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, uznając iżIzba związana jest
zakresem zarzutów zawartych w proteście.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 94 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iżjeżeli wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla sięod zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybraćofertę
najkorzystniejszą
spośród
pozostałych
ofert.
Oznacza
to,
iż
wybór
kolejnej
„najkorzystniejszej oferty” spośród ofert pozostałych, jeśli jest dokonywany nie jest
poprzedzony ich ponownąoceną.
W niniejszym stanie faktycznym podstawątakiej decyzji, tj. wyboru kolejnej
„najkorzystniejszej oferty”, jak konsekwentnie podnosił Zamawiający, było niewniesienie
przez Odwołującego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Bezspornym jest, iżOdwołujący w dniu 26 maja 2010 r. dokonał przelewu
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 82.540,87 zł, a więc w
wysokości niższej, niżkwota wymagana stanowiąca 5% wynagrodzenia brutto, tj. 82.558,23
zł. Kwota ta, tj. kwota niższa niżwymagana, mimo iżprawidłowo wskazana w treści projektu
umowy, która miała byćzawarta, została uznana na rachunku bankowym Zamawiającego w
dniu 27 maja 2010 r., a więc po terminie wskazanym przez Zamawiającego jako termin, w
którym zabezpieczenie winno byćwniesione. Zamawiający w piśmie z dnia 25 maja 2010 r.
wyznaczył bowiem „ostateczny termin podpisania umowy na dzień26.05.2010 r. na godzinę
13.00” (Odwołujący wcześniej kilkakrotnie wzywany był do podpisania umowy), podkreślając
iż„do upływu wyżej wymienionego terminu Odwołujący (…) zobowiązany jest wnieść
wymagane zabezpieczenie należytego wykonania umowy”. Tym samym Odwołujący,
dokonując wpłaty zabezpieczenia w kwocie niższej niżwymagana oraz w terminie innym niż
bezwzględnie wymagany przez Zamawiającego uchybił przepisowi art. 94 ust. 2 ustawy Pzp.
Spełnienieświadczenia bezgotówkowego następuje bowiem, co jak słusznie podnosił
Zamawiający, cytując uchwałęSN z dnia 4 stycznia 1995 r. w sprawie o sygn. akt III CZP
164/94, w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela. Wświetle powyższego nie można
więc uznać, iżOdwołujący wniósł wymagane zabezpieczenie. Dlatego teżZamawiający
prawidłowo uczynił, dokonując wyboru kolejnej „najkorzystniejszej oferty” z wszelkimi
konsekwencjami
dla
Odwołującego,
wynikającymi
z
niewniesienia
przez
niego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w tym art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Nadto Izba stwierdziła, iżroszczenie o zawarcie umowy nie może byćskutecznie
dochodzone przed Izbą, gdyżIzba nie może nakazaćzawarcia umowy, ponieważjest ona
zawierana jużpoza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Kwestie te mogą
byćwięc rozstrzygane jedynie w drodze powództwa cywilnego przed sądem powszechnym.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy,
tj.
stosownie
do
wyniku,
uwzględniając
wynagrodzenie
pełnomocnika
Zamawiającego, koszty dojazdu na posiedzenie Izby oraz noclegu, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
