rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-02
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1186/10
KIO 1186/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 14 czerwca 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami
„EKOSERWIS” Adam Mulik, Edward Jaroszewski, Marek Harasimiak, Andrzej
Szymanowski Sp. J., ul. Partyzantów 38, 05-200 Wołomin w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego, którym jest AQUANET S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań
wniesionego w dniu 14 czerwca 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami
„EKOSERWIS” Adam Mulik, Edward Jaroszewski, Marek Harasimiak, Andrzej
Szymanowski Sp. J., ul. Partyzantów 38, 05-200 Wołomin w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego, którym jest AQUANET S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami
„EKOSERWIS” Adam Mulik, Edward Jaroszewski, Marek Harasimiak, Andrzej
Szymanowski Sp. J., ul. Partyzantów 38, 05-200 Wołomin i nakazuje zaliczyćna
rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Przedsiębiorstwo
Gospodarki Odpadami „EKOSERWIS” Adam Mulik, Edward Jaroszewski, Marek
Harasimiak, Andrzej Szymanowski Sp. J., ul. Partyzantów 38, 05-200 Wołomin
stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt KIO 1186/10
UZASADNIENIE
Zamawiający - AQUANET S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań- prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (zwana dalej ustawąPzp) na zadanie pn.
„Załadunek,
wywóz
i
zagospodarowanie
w
ramach
odzysku
(z
wyłączeniem
zagospodarowania osadów w gruncie) lub unieszkodliwienia (z wyjątkiem procesu D10)
50.000 Mg ustabilizowanych komunalnych osadówściekowych z placu osadowego
Centralnej OczyszczalniŚcieków w Koziegłowach, w rozbiciu na:
Pakiet nr 1 Załadunek, wywóz i zagospodarowanie 15.000 Mg osadów z COŚ,
Pakiet nr 2 Załadunek, wywóz i zagospodarowanie 15.000 Mg osadów z COŚ,
Pakiet nr 3 Załadunek, wywóz i zagospodarowanie 10.000 Mg osadów z COŚ,
Pakiet nr 4 Załadunek, wywóz i zagospodarowanie 10.000 Mg osadów z COŚ”,
o wartości szacunkowej powyżej 387 000 euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S 40-59071 z dnia 26 lutego 2010 r.
Odwołującym w niniejszym postępowaniu jest Przedsiębiorstwo Gospodarki
Odpadami „EKOSERWIS” Adam Mulik, Edward Jaroszewski, Marek Harasimiak, Andrzej
Szymanowski Sp. J., ul. Partyzantów 38, 05-200 Wołomin. Odwołujący złożył ofertęw
zakresie Pakietu nr 1 i nr 2.
Dnia 9 czerwca 2010 Zamawiający przesłał Odwołującemu faxem informacjęo
wyniku postępowania, w tym o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazywał,że Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu oraz nie złożył dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, ponieważw ofercie brak wymaganego postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwana dalej SIWZ) (częśćpierwsza rozdz. VI
pkt 1.1. lit. b) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania
odpadów (z wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych osadówściekowych o kodzie
19 08 05), wydanego przez właściwy organ (marszałek województwa, starosta) ustalony wg
miejsca prowadzenia działalności w zakresie wykorzystania odpadów. Odwołujący dołączył
do oferty wymagane zezwolenie wystawione na SpółdzielnięKółek Rolniczych z siedzibąw
Kazimierzu Biskupim, która nie jest stronąw postępowaniu. Zamawiający w dniu 6 maja
2010 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do
uzupełnienia brakującego dokumentu do dnia 14 maja 2010 r. W wyznaczonym terminie
Odwołujący nie uzupełnił wymaganego dokumentu, jednakże przesłał pismo informujące,że
działalnośćw zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z wyszczególnieniem
ustabilizowanych komunalnych osadówściekowych o kodzie 19 08 05) dla Pakietu nr 1 i nr 2
zamierza powierzyćpodwykonawcy, którym jest Spółdzielnia Kółek Rolniczych z siedzibąw
Kazimierzu Biskupim. Z tego teżwzględu do oferty dołączono stosowne zezwolenie na
prowadzenie
działalności
w
zakresie
odzysku
unieszkodliwiania
odpadów
(z
wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych osadówściekowych o kodzie 19 08 05)
na ww. Spółdzielnięwraz z umowąregulującąwspółpracępomiędzy Odwołującym a
podwykonawcą. Zamawiający stwierdził,że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcą
jest tylko Odwołujący, który winien przedstawićzezwolenie wystawione na siebie, a jeżeli nie
miał takiej możliwości, winien zawiązaćkonsorcjum ze SpółdzielniąKółek Rolniczych w
Kazimierzu Biskupim. Wówczas Spółdzielnia miałaby status wykonawcy, co winno znaleźć
odzwierciedlenie w formularzu ofertowym.
Odwołujący, nie zgadzając sięz powyższądecyzją, w dniu 14 czerwca 2010 r. wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
Marka Harasimiaka – wspólnika uprawnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie.
W odwołaniu Odwołujący podnosił zarzut wykluczenia Odwołującego z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp poprzez niezgodnąz ustawąPzp i z SIWZ ocenąspełnienia przez
Odwołującego warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenie kodeksu
cywilnego poprzez niedotrzymanie warunków uczciwej konkurencji.
W oparciu o powyższe domagał się:
1) unieważnienia wykluczenia Odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu,
2) dokonania powtórnej weryfikacji ofert - a w konsekwencji uznania przez Zamawiającego
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z Odwołującym stosownej umowy
na realizacjęPakietu nr 1 i nr 2 .
Odwołujący argumentował,że złożył w niniejszym postępowaniu w terminie
kompletnąofertędotyczącąPakietu nr 1 i nr 2. Pismem z dnia 6 maja 2010r. Odwołujący
został wezwany do uzupełnienia dokumentów w ofercie o zezwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z wyszczególnieniem
ustabilizowanych komunalnych odpadówściekowych o kodzie 19 08 05).
W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iżdo oferty, zgodnie z pkt 3 rozdziału VI SIWZ
zostało dołączoneżądane zezwolenie wydane na SpółdzielnięKółek Rolniczych w
Kazimierzu Biskupim wraz ze stosownąumową. Niezależnie od wyjaśnień, na wypadek
gdyby dołączone wcześniej do oferty zezwolenie i umowa zaginęły do pisma dołączono
kolejne egzemplarze kopii tych dokumentów. W dniu 9 czerwca 2010 r. wpłynęło do
Odwołującego pismo dotyczące rozstrzygnięcia przetargu, w którym poinformowano o
wykluczeniu Odwołującego i w konsekwencji odrzuceniu oferty. W uzasadnieniu podano, iż
nie zostały złożone dokumenty potwierdzające spełnienie przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu, przy czym Zamawiający potwierdził w tym piśmie otrzymanie
zezwolenia wydanego dla Spółdzielni Kółek Rolniczych w Kazimierzu Biskupim, z
wyjaśnieniem, iżpodmiot ten nie jest stronąw postępowaniu.
Odwołujący podnosił,że Zamawiający w SIWZ dokonał bardzo szczegółowego i
precyzyjnego określenia, w jaki sposób wykonawca powinien udokumentowaćm. in.
spełnienie warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. W rozdziale VI części
pierwszej SIWZ ppkt 1.1 lit. b) i c) Zamawiający wskazał ogólnie, iżżąda przedstawienia
dokumentów: zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania i
odzysku odpadów oraz zezwolenia na transport odpadów odnoszących siędo przedmiotu
zamówienia. W punkcie tym, według Odwołującego, nie ma wzmianki o tym, iżzezwolenie to
musi byćwystawione przez odpowiedni organ bezpośrednio wykonawcy równieżw takim
przypadku, gdy wykonawca sam nie utylizuje osadów, lecz przekazuje je kompostowni.
W punkcie 3 tego rozdziału SIWZ znajduje sięstwierdzenie: „3. Zgodnie z § 5 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), w celu potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego,
Wykonawca zobowiązany jest przedstawićw ofercie następujące dokumenty:
umowa z kompostowniąna przyjmowanie osadów z określonąilościąosadów
przeznaczonych do kompostowania - w przypadku wywozu osadów do kompostowni,
(integralnączęściąumowy jest decyzja kompostowni na odzysk metodąR3)(...)”.
W dalszej części SIWZ - częśćdruga Specyfikacja Techniczna w pkt 3 „Obowiązki
Wykonawcy” ppkt 3.1, 3.2 i 3.3 Zamawiający szczegółowo doprecyzował, iżWykonawca ma
trzy możliwości udokumentowania spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, w zależności od wariantu realizacji zamówienia:
1) albo Wykonawca sam dokonuje utylizacji odpadu, wtedy to Wykonawca musi
legitymowaćsięzezwoleniem na odzysk bądźunieszkodliwienie odpadów,
2) albo przeprowadza wywóz do kompostowni,
3) lub na rekultywacjęwysypiska
i wówczas wymagane jest przedłożenie stosownej umowy wraz ze stosownądecyzją
zezwolenia dla kompostowni lub na rekultywacjęwysypiska. Odwołujący wybrał wariant
wywozu do kompostowni opisany w pkt 3 w następujący sposób:
„ 3.1. Wykonawca zobowiązany jest przedstawićzezwolenie na prowadzenie odzysku
bądźunieszkodliwiania komunalnych osadówściekowych o kodzie 19 08 05.
W zezwoleniu bezwzględnie musząbyćokreślone elementy wyszczególnione w art.
27 ust. 2 ustawy o odpadach:
-
rodzaj i ilośćodpadów przewidywanych do odzysku lub unieszkodliwiania w okresie
roku,
-
miejsce i dopuszczone metody odzysku lub unieszkodliwiania odpadów,
-
zobowiązany jest przedstawićdodatkowe warunki prowadzenia działalności w
zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, jeżeli wymaga tego specyfika
odpadów lub potrzeba zachowania wymagańochronyżycia, zdrowia ludzi lub
ochronyśrodowiska,
-
miejsce i sposób magazynowania odpadów,
- czas obowiązywania zezwolenia.
3.2. W przypadku wywozu osadów do kompostowni Wykonawca jest zobowiązany
przedstawićumowąz kompostowniąna przyjmowanie osadów z określonąilością
osadów przeznaczonych do kompostowania. Integralnączęściąumowy jest decyzja
kompostowni na odzysk metodąR3.
3.3. W przypadku wywozu osadów w celu rekultywacji na składowisko Wykonawca jest
zobowiązany przedstawićumowępodpisanąz eksploatatorem składowiska na
zastosowanie osadów do rekultywacji w/w składowiska z określeniem ilości osadów.
Integralnączęściąumowy jest decyzja składowiska na rekultywację.”
Wświetle wyżej przytoczonych zapisów SIWZ, zdaniem Odwołującego, nie budzi
wątpliwości fakt, iżZamawiający dopuszczał dwa podstawowe warianty realizacji
zamówienia. Jeden wariant przewidywał, iżWykonawca sam przeprowadzi załadunek,
wywóz i zagospodarowanie osadów i drugi, w którym Wykonawca dokona przekazania
odpadów uprawnionemu,ściśle w SIWZ określonemu, podmiotowi, tzn. kompostowni lub
podmiotowi przeprowadzającemu rekultywacjęskładowiska odpadów, na podstawie zawartej
z tym podmiotem umowy i pod warunkiem przedłożenia stosownego zezwolenia tego
podmiotu. W tym drugim wariancie Wykonawca nie ma prawnie usankcjonowanego
obowiązku posiadania zezwolenia na odzysk lub unieszkodliwienie osadów w związku z
dyspozycjąart. 22 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem takim zezwoleniem musi legitymowaćsięów
związany umowąpodmiot, co bezpośrednio z SIWZ wynika.
Powyższy szczegółowo skonkretyzowany sposób udokumentowania spełnienia
warunków przez Wykonawcęzostał w całości przez Odwołującego wypełniony. Do oferty
zostało dołączone posiadane zezwolenie na transport osadów wystawione na Odwołującego
oraz umowa z kompostowniąwraz z zezwoleniem wystawionym na SpółdzielnięKółek
Rolniczych w Kazimierzu Biskupim na kompostowanie osadów w odpowiedniej ilości -
zgodnej z ilościąosadów, o których wywóz Wykonawca sięubiegał.
Odwołujący podnosił,że niezależnie od tego, iżOdwołujący, przygotowując ofertę,ściśle wypełnił wszystkie dyspozycje zawarte w SIWZ, zwracał uwagę, iżtylko ze względu na
podany powyżej sposób redakcji SIWZ nie zawarł na potrzeby tego przetargu umowy
konsorcjum ze SpółdzielniąKółek Rolniczych w Kazimierzu Biskupim, z którązwiązany jest
tylko umowąna przyjmowanie osadów. W latach poprzednich, gdy przygotowana przez
Zamawiającego SIWZ nie pozwalała wprost na takie jak obecnie rozwiązanie, Odwołujący
nawiązywał z tąsamąkompostowniąumowękonsorcjum. Zatem wyłącznie z tego powodu,
iżwarunki SIWZ dopuszczały takąmożliwość, jak opisana w punkcie 3.2. drugiej części
SIWZ, Odwołujący skorzystał właśnie z takiego uproszczenia procedury. Zauważał również,
iżzapis ten byłby pozbawiony sensu, gdyby Wykonawca sam dysponował zezwoleniem na
odzysk metodąR3. W takim bowiem przypadku, umowa Wykonawcy z kompostowniąnie
byłaby potrzebna, gdyżalbo nie potrzebowałby współpracy z kompostowniąalbo
kompostownia wchodziłaby w skład konsorcjum i tym samym zawieranie odrębnej umowy
byłoby i tak bezprzedmiotowe.
Nadto, z uwagi na bardzościsły, bezwzględnie wymagany prawem, obieg
dokumentów w formie kart przekazania odpadów, odpowiedzialnośćpodmiotu związanego
umowąz Wykonawcąjak i ewentualnego współkonsorcjanta jest dokładnie taka sama. Na
Wykonawcy ciąży niezbywalny obowiązek przekazania kart przekazania odpadów
Zamawiającemu, a więc fakt bezpośredniej umowy kompostowni z Zamawiającym poprzez
umowękonsorcjum wżaden sposób nie zmienia ani możliwości kontroli ani
odpowiedzialności poszczególnych podmiotów biorących udział w przedmiocie zamówienia.
Podstawowąodpowiedzialnośćponosi zawsze Wykonawca posiadający zezwolenie na
transport odpadów obejmujący osadyściekowe, który musi rozliczyćsięz odebranych i
przekazanych lub zagospodarowanych osadów przed ich wytwórcą- w tym wypadku
Zamawiającym. Z tego teżwzględu, zdaniem Odwołującego, nie można wżadnym razie
twierdzić, iżOdwołujący nie posiada wymaganych prawem uprawnieńdo realizacji
przedmiotu zamówienia. Sposób zagospodarowania osadów zaproponowany przez
Odwołującego jest całkowicie zgodny z prawem, umowa z kompostowniązostała
przedstawiona wraz z jej zezwoleniem na przyjęcie osadów wżądanej ilości, zezwolenie na
transport Odwołującego równieżzostało dołączone do oferty, a wszystko to całkowicie iściśle zgodnie z przygotowanąprzez Zamawiającego SIWZ.
Zdaniem Odwołującego SIWZ musi przewidywaćnajróżniejsze warianty wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym równieżi taki, w którym ten sam podmiot będzie
transportował i samodzielnie zagospodarowywał osady. Tym samym zapis ogólny w
rozdziale VI ppkt 1.1. jest zrozumiały i nie jest wżadnym wypadku sprzeczny z
doprecyzowaniem w pkt 3 rozdziału VI, jak i w części drugiej SIWZ Specyfikacja Techniczna
pkt 3.
Odwołujący argumentował ponadto,że równieżliczne orzecznictwo w tej sprawie
zwraca uwagę, iżprzepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter ogólny (blankietowy), a
decydujące jest uszczegółowienie zawarte w SIWZ. Powoływał sięna jednolitąlinię
orzecznictwa w tej kwestii, np. na uzasadnienie do wyroku ZA z dnia 10 maja 2007 r. sygn.
akt UZP/ZO/0-521/07, zgodnie z którym: „Warunki zamówienia określa art. 22 ust 1 pkt 1
ustawy. O udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadają
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień. O zakresie tego pojęcia decyduje konkretne
zamówienie. Przepisy ustawy zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy mającharakter ogólny i muszą
byćdoprecyzowane przez Zamawiającego w związku z udzielanym zamówieniem.
Zamawiający obowiązany jest więc doprecyzowaćwarunki udziału w postępowaniu w
kontekście danego zamówienia."
Innym obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji, o czym stanowi art. 7 ustawy Pzp. Zaśzgodnie z art. 14 tej ustawy do czynności
podejmowanych przez Zamawiającego (i wykonawców) stosuje sięprzepisy kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Tak więc na mocy art. 70 § 4 kodeksu
cywilnego Zamawiający od chwili udostępnienia warunków jest zobowiązany postępować
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia warunków przetargu, które w tym przypadku zostałyściśle określone w SIWZ.
Wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym zgodnie z art. 185 ust. 1
ustawy Pzp zostało wykonawcom przekazane 15 czerwca 2010 r. Nikt nie przystąpił do
postępowania odwoławczego pożadnej ze stron.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentacji postępowania, odwołaniu, jak również wyjaśnieniach
złożonych przez strony na rozprawie, zważyła, co następuje.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie
została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających
merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że Odwołujący spełnił przesłanki do wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertęw zakresie Pakietu nr 1 i nr 2 w
rankingu ofert najtańsząi w przypadku potwierdzenia sięzarzutów odwołania mógłby
uzyskaćzamówienie. Ma zatem interes w uzyskaniu zamówienia, a ze względu na
naruszające, jego zdaniem, ustawęPzp oraz przepisy kodeksu cywilnego
wykluczenie i odrzucenie oferty został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Spełnia zatem warunek, aby odwołujący poniósł lub mógł ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertądecyzji wymaganej przez Zamawiającego
w pkt 1.1. lit. b) SIWZ częśćpierwsza, tj.
zezwolenia na prowadzenie działalności w
zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z wyszczególnieniem ustabilizowanych
komunalnych osadówściekowych o kodzie 19 08 05), na które wymagany jest przepisami
prawa obowiązek uzyskania zezwolenia, w którym to zezwoleniu bezwzględnie miały być
określone elementy wyszczególnione w art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 39, poz. 251, ze zm.) (zwana dalej ustawąo odpadach).
Argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający wymagał przedmiotowego zezwolenia od
wykonawcy (zezwolenia wystawionego na wykonawcę) jedynie wówczas, gdy wykonawca
sam będzie realizował odzysk lub unieszkodliwianie odpadów, a nie gdy dokona przekazania
odpadów uprawnionemu,ściśle w SIWZ określonemu, podmiotowi, tzn. kompostowni lub
podmiotowi przeprowadzającemu rekultywacjęskładowiska odpadów, na podstawie zawartej
z tym podmiotem umowy i pod warunkiem przedłożenia stosownego zezwolenia tego
podmiotu, jest nieuzasadnione i nie ma oparcia w treści SIWZ oraz przepisach ustawy Pzp.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu - pkt III.2 „Warunki udziału” w celu
wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzpżądał przedstawienia w ofercie m.in. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
odzysku unieszkodliwiania odpadów (z wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych
osadówściekowych o kodzie 19 08 05), na które wymagany jest przepisami prawa
obowiązek
uzyskania
zezwolenia,
wydanego
przez
właściwy
organ
(marszałek
województwa, starosta) ustalony według miejsca prowadzenia działalności w zakresie
wykorzystania odpadów. W ogłoszeniu wskazany był także zakres elementów wymaganych
w zezwoleniu zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach. W ogłoszeniu zawarto informację,
iżw przypadku wspólnego ubiegania sięprzez dwóch lub więcej wykonawców o udzielenie
zamówienia dokument ma obowiązek złożyćten lub ci z wykonawców, którzy w imieniu
wszystkich wykazywaćbędąspełnienie tego warunku. Podobnie SIWZ w części pierwszej
rozdział VI pkt 1 ppkt 1) przewidywała,że wykonawcy ubiegający sięo zamówienie muszą
spełniaćwarunki udziału w postępowaniu dot. posiadania uprawnieńdo wykonywania
określonej działalności lub czynności, w zakresie opisanym w ppkt 1.1. lit. b) i c) SIWZ. W
przywołanym ppkt 1.1. lit. b) wskazano,że w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiającyżąda przedstawienia w
ofercie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania
odpadów (z uwzględnieniem komunalnych osadówściekowych o kodzie 19 08 05), na które
wymagany jest przepisami prawa obowiązek uzyskania zezwolenia, wydanego przez
właściwy organ (marszałek województwa, starosta) ustalony według miejsca prowadzenia
działalności w zakresie wykorzystania odpadów, w którym to zezwoleniu bezwzględnie miały
byćokreślone elementy wyszczególnione w art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach.
Dodatkowo należy wskazać,że wzór umowy w § 2 ust. 1 tiret pierwsze zawierał
oświadczenie, iżWykonawca posiada powyżej określone zezwolenie.
Także SIWZ w części drugiej Specyfikacja Techniczna wskazywała,że wybrany w
drodze przetargu Wykonawca, posiadający wymagane przepisami prawa zezwolenie na
prowadzenie działalności w zakresie transportu oraz odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów, zgodnie z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach staje sięlegalnym posiadaczem
odpadów ze wszelkimi konsekwencjami wynikającymi z zapisów ustawy o odpadach w tym
zakresie, a w szczególności przejmuje odpowiedzialnośćza postępowanie z odpadami. W
pkt 3.1. Specyfikacji Technicznej wskazano,że Wykonawca jest zobowiązany przedstawić
zezwolenie na prowadzenie odzysku bądźunieszkodliwiania komunalnych osadówściekowych o kodzie 19 08 05 wydane zgodnie z ustawąo odpadach (zgodne z art. 27 ust. 2
ustawy o odpadach), a pkt 3.6. zobowiązywał Wykonawcędo przedstawienia zezwolenia na
transport komunalnych osadówściekowych wydane na podstawie ustawy o odpadach. Z
kolei pkt 3.5. przewidywał,że Wykonawca zgodnie z art. 25 ust. 3 ustawy Pzp przejmuje
pełnąodpowiedzialnośćza gospodarowanie przedmiotowymi osadami, przy czym
odpowiedzialnośćta rozpoczyna sięod momentu załadunku osadów naśrodki transportowe
w miejscu gromadzenia osadu na terenie oczyszczalni. W Specyfikacji Technicznej w ww.
postanowieniach wymagano zatem od Wykonawcy zarówno zezwolenia na transport, jak i
odzysk lub unieszkodliwianie odpadów oraz przejęcia odpowiedzialności za gospodarowanie
odpadami, zgodnie z warunkami art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach.
Należy zatem jednoznacznie stwierdzić, iżz treści ogłoszenia oraz SIWZ wynikało,że
posiadanie przedmiotowego zezwolenia na prowadzenie odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów wydanego w trybie art. 26 i 27 ustawy o odpadach stanowi doprecyzowany przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, tj. posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli ustawy nakładająobowiązek ich posiadania. Obowiązek posiadania ww zezwolenia
wynika z ww. art. 26 i 27 ustawy o odpadach.
Odwołujący nie wniósłśrodków ochrony prawnej ani wobec treści ogłoszenia ani
treści SIWZ. Przedmiotoweżądanie nie może byćteżuznane za sprzeczne z
obowiązującymi przepisami prawa. Skoro zatem nie wniesionośrodków ochrony prawnej w
tym zakresie, a stosowne zezwolenie jest przewidziane przepisami prawa, przyjąćnależy, iż
Odwołujący zaakceptował treśćogłoszenia i SIWZ oraz warunki z nich wynikające orazże są
one dla niego, tak jak i pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu,
wiążące.
W ocenie Izby brak jest przesłanek do przyjęcia zasadności interpretacji SIWZ
przedstawianej przez Odwołującego. Z przytoczonej treści ogłoszenia, SIWZ oraz wzoru
umowy wynika, iżobowiązek wykazania sięprzedmiotowym zezwoleniem na prowadzenie
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów dotyczył Wykonawcy, przy czymżadne z
postanowieńnie różnicowało zakresużądanych dokumentów od planowanego sposobu
realizacji zamówienia. W szczególności dowodem na powyższe różnicowanie nie może być
przytaczane przez Odwołującego postanowienie SIWZ częśćpierwsza rozdział VI pkt 3
przewidujące,że zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. z 2009 r., Nr 226,
poz. 1817) w celu potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadająwymaganiom określonym
przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest przedstawićw ofercie następujące
dokumenty:
a) umowa z kompostowniąna przyjmowanie osadów z określonąilościąosadów
przeznaczonych do kompostowania – w przypadku wywozu osadów do kompostowni
(integralnączęściąumowy jest decyzja kompostowni na odzysk metodąR3);
b) podpisana umowa z eksploatatorem składowiska na zastosowanie osadów do
rekultywacji w/w składowiska z określeniem ilości osadów – w przypadku wywozu w
celu rekultywacji na składowisko (integralnączęściąumowy jest decyzja składowiska
na rekultywację);
c) oświadczenie
o
planowanym
sposobie
odzysku
bądź
unieszkodliwiania
przedmiotowych
osadów,
zgodne
z
posiadaną
decyzją
na
odzysk
lub
unieszkodliwianie odpadów (złożone oświadczenie musi byćspójne z przedstawioną
decyzją).
Postanowienie to dotyczy bowiem wyraźnie nie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp (warunki podmiotowe, warunki udziału w postępowaniu), lecz tzw. warunków
przedmiotowych, tj. odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, których niespełnienie nie
skutkuje wykluczeniem z postępowania, lecz odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią
SIWZ. Warunki te nie odnosząsięzatem do kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Ponadto z
treści odwołania wynikało,że powyższe postanowienie wraz z odpowiadającymi mu
zapisami Specyfikacji Technicznej w pkt 3.2., 3.3. i 3.4. stanowiły podstawędla wniosku
Obwołującego co do dopuszczenia dwóch sposobów realizacji zamówienia, co z kolei, w
opinii Odwołującego, miało wpływ na zakres wymaganych od Wykonawcy dokumentów (a
zatem i warunków podmiotowych). Jak wskazano powyżej, w ocenie Izby, przedmiotowa
wykładnia SIWZ dokonana w odwołaniu jest niezasadna, ponieważabstrahuje od jej
literalnego brzmienia. Ponadto zżądania odpowiednich decyzji wydanych dla podmiotów,
które miałyby uczestniczyćw wykonaniu zamówienia można wyprowadzićjedynie ten
wniosek,że nie jest możliwe powierzenie tych zadańpodmiotom, które stosowanych
zezwoleńnie posiadają. W ocenie Izby jest to równieżzgodne z art. 25 ust. 2 ustawy o
odpadach, przewidującym, iżposiadacz odpadów może je przekazywaćwyłącznie
podmiotom, które uzyskały zezwolenie właściwego organu na prowadzenie gospodarowania
odpadami, chybaże działalnośćtaka nie wymaga uzyskania zezwolenia, przy czym pojęcie
gospodarowania odpadami obejmuje m.in. odzysk i unieszkodliwianie odpadów. Ponadtożądanie odpowiednich umów z kompostowniączy eksploatatorem składowiska może też
wynikaćz treści samej decyzji o zezwoleniu na prowadzenie odzysku, np. dopuszczonej w
tej decyzji możliwości zagospodarowania odpadów (vide decyzja wydana na rzecz innego
Wykonawcy - PHU Zbigtar Zbigniew Tarka i uzasadnienie odrzucenia oferty tego
Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 9 czerwca 2010 r.). Nie jest zatem tak,że posiadanie
zezwolenia na prowadzenie odzysku przez konsorcjanta czyni w każdym przypadku
bezcelowymżądanie umowy z kompostowniączy eksploatatorem składowiska.
Przedmiotowe postanowienie SIWZ dotyczy bowiem znacznie szerszego zakresu stanów
faktycznych niżwystąpienie w konsorcjum z kompostowniąi powinno byćoceniane z
uwzględnieniem sytuacji podmiotowej danego Wykonawcy.
Niezasadność
interpretacji
Odwołującego,
według
Izby,
potwierdza
także
powoływana w odwołaniu Specyfikacja Techniczna, która wyraźnie przewiduje,że
Wykonawca przejmuje odpowiedzialnośćza gospodarowanie odpadami w trybie art. 25 ust.
3 ustawy o odpadach. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli posiadacz odpadów, w tym wytwórca
(tu: Zamawiający) przekazuje odpady następnemu posiadaczowi odpadów, który ma
zezwolenie właściwego organu na zbieranie, odzysk, unieszkodliwianie odpadów lub
koncesjęna składowanie odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach
górniczych, posiada decyzję, o której mowa w art. 31 lub w art. 32 ustawy, lub jest wpisany
do rejestru, o którym mowa w art. 33 ust. 5 ustawy, odpowiedzialnośćza gospodarowanie
odpadami przenosi sięna tego następnego posiadacza odpadów. Jasnąintencją
Zamawiającego było zatem, aby podmiot wyłoniony w przetargu przejął od Zamawiającego
pełnąodpowiedzialnośćza gospodarowanie odpadami w trybie art. 25 ust. 3 ustawy o
odpadach, co zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu wymaga zezwolenia
właściwego organu na zbieranie, odzysk, unieszkodliwianie odpadów, o ile dany podmiot nie
spełnia pozostałych warunków. Odwołujący takiego zezwolenia nie posiada, nie twierdził też,że nie ma obowiązku jego posiadania. Oznacza to zatem,że nie dysponując stosownym
zezwoleniem, nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach
umożliwiających realizacjęzamówienia w sposób przewidziany przez Zamawiającego.
Ponadto zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp warunki tam przewidziane musi
spełniaćwykonawca. Nie może w tym zakresie powoływaćsięna zdolności innych
podmiotów zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ponieważprzepis ten dotyczy jedynie
warunku wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania
zamówienia oraz zdolności finansowych. W art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie przewidziano, aby
wykonawca mógł polegaćna uprawnieniach podmiotu trzeciego do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej podlegającej reglamentacji. Wprawdzie w doktrynie podnoszone
sąwątpliwości co do generalnego wyłączenia przez ustawodawcęmożliwości powoływania
sięna zdolności innych podmiotów w tym zakresie (vide: A. Sołtysińska, G. Wicik
„Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów” Kwartalnik PZP Nr 4
(23)/2009), jednak podkreśla się,że za niedopuszczalne należy uznaćpoleganie na
uprawnieniach podmiotu trzeciego, jeżeli wykonanie zamówienia w całości wymaga
posiadania odpowiednich uprawnień. Taka sytuacja mogłaby byćbowiem kwalifikowana jako
obejście prawa.
W przedmiotowym przypadku należy jednak przede wszystkim podkreślić, iż
postanowienia ogłoszenia i SIWZ sąw odniesieniu do zakresu uprawieńjednoznaczne.
Jeżeli jednak budziły wątpliwości Odwołującego, w szczególności w kontekście
podnoszonych przez niego różnic z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia z lat
ubiegłych, miał możliwośćuzyskania odpowiednich wyjaśnieńi ewentualnego odwołania się
od treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro zatem wyrażone przez SIWZ wymagania odnośnie
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z
wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych osadówściekowych o kodzie 19 08 05)
stały siędla uczestników wiążące, w razie stwierdzenia braku wymaganego zezwolenia
Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia wykonawcy po zastosowaniu procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego w uzupełnieniu
dokumenty nie mogąstanowićpotwierdzenia spełniania warunków, ponieważsąto
dokumenty tożsame ze złożonymi wraz z ofertą, a wymagane zezwolenie wydane jest nie na
Odwołującego, lecz podwykonawcę– SpółdzielnięKółek Rolniczych w Kazimierzu Biskupim
(Odwołujący wskazał w ofercie,że zamówienie w części prowadzenia odzysku powierzy
podwykonawcy). Tym samym należy uznać,że zarówno wezwanie z dnia 6 maja 2010 r., jak
i wykluczenie Odwołującego w wyniku nieuzupełnienia dokumentu o wymagane zezwolenie
dokonane pismem z dnia 9 czerwca 2010 r. było zasadne.
W związku z powyższym Izba uznała,że zarzut niezasadności wykluczenia
Odwołującego oraz naruszenia reguł uczciwej konkurencji nie potwierdził się. Zamawiający,
oceniając
kwalifikacje
podmiotowe
Wykonawców,
uwzględnił
obowiązujące
ich
postanowienia SIWZ, natomiast Odwołujący dokonał ich interpretacji wbrew wyraźnym jej
zapisom. Na obecnym etapie nie ma jużmożliwości sanowania nieprawidłowości
Odwołującego, ponieważwymagałoby to wystąpienia w postępowaniu i złożenia ofertyłą
cznie ze SpółdzielniąKółek Rolniczych w Kazimierzu Biskupim. Obecnie zmiana statusu z
podwykonawcy na wykonawcęwspólnie ubiegającego sięo udzielenie zamówienia jest
niedopuszczalna.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Skład orzekający Izby:
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami
„EKOSERWIS” Adam Mulik, Edward Jaroszewski, Marek Harasimiak, Andrzej
Szymanowski Sp. J., ul. Partyzantów 38, 05-200 Wołomin i nakazuje zaliczyćna
rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Przedsiębiorstwo
Gospodarki Odpadami „EKOSERWIS” Adam Mulik, Edward Jaroszewski, Marek
Harasimiak, Andrzej Szymanowski Sp. J., ul. Partyzantów 38, 05-200 Wołomin
stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt KIO 1186/10
UZASADNIENIE
Zamawiający - AQUANET S.A., ul. Dolna Wilda 126, 61-492 Poznań- prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) (zwana dalej ustawąPzp) na zadanie pn.
„Załadunek,
wywóz
i
zagospodarowanie
w
ramach
odzysku
(z
wyłączeniem
zagospodarowania osadów w gruncie) lub unieszkodliwienia (z wyjątkiem procesu D10)
50.000 Mg ustabilizowanych komunalnych osadówściekowych z placu osadowego
Centralnej OczyszczalniŚcieków w Koziegłowach, w rozbiciu na:
Pakiet nr 1 Załadunek, wywóz i zagospodarowanie 15.000 Mg osadów z COŚ,
Pakiet nr 2 Załadunek, wywóz i zagospodarowanie 15.000 Mg osadów z COŚ,
Pakiet nr 3 Załadunek, wywóz i zagospodarowanie 10.000 Mg osadów z COŚ,
Pakiet nr 4 Załadunek, wywóz i zagospodarowanie 10.000 Mg osadów z COŚ”,
o wartości szacunkowej powyżej 387 000 euro.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2010/S 40-59071 z dnia 26 lutego 2010 r.
Odwołującym w niniejszym postępowaniu jest Przedsiębiorstwo Gospodarki
Odpadami „EKOSERWIS” Adam Mulik, Edward Jaroszewski, Marek Harasimiak, Andrzej
Szymanowski Sp. J., ul. Partyzantów 38, 05-200 Wołomin. Odwołujący złożył ofertęw
zakresie Pakietu nr 1 i nr 2.
Dnia 9 czerwca 2010 Zamawiający przesłał Odwołującemu faxem informacjęo
wyniku postępowania, w tym o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający wskazywał,że Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu oraz nie złożył dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, ponieważw ofercie brak wymaganego postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwana dalej SIWZ) (częśćpierwsza rozdz. VI
pkt 1.1. lit. b) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania
odpadów (z wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych osadówściekowych o kodzie
19 08 05), wydanego przez właściwy organ (marszałek województwa, starosta) ustalony wg
miejsca prowadzenia działalności w zakresie wykorzystania odpadów. Odwołujący dołączył
do oferty wymagane zezwolenie wystawione na SpółdzielnięKółek Rolniczych z siedzibąw
Kazimierzu Biskupim, która nie jest stronąw postępowaniu. Zamawiający w dniu 6 maja
2010 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do
uzupełnienia brakującego dokumentu do dnia 14 maja 2010 r. W wyznaczonym terminie
Odwołujący nie uzupełnił wymaganego dokumentu, jednakże przesłał pismo informujące,że
działalnośćw zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z wyszczególnieniem
ustabilizowanych komunalnych osadówściekowych o kodzie 19 08 05) dla Pakietu nr 1 i nr 2
zamierza powierzyćpodwykonawcy, którym jest Spółdzielnia Kółek Rolniczych z siedzibąw
Kazimierzu Biskupim. Z tego teżwzględu do oferty dołączono stosowne zezwolenie na
prowadzenie
działalności
w
zakresie
odzysku
unieszkodliwiania
odpadów
(z
wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych osadówściekowych o kodzie 19 08 05)
na ww. Spółdzielnięwraz z umowąregulującąwspółpracępomiędzy Odwołującym a
podwykonawcą. Zamawiający stwierdził,że w przedmiotowym postępowaniu wykonawcą
jest tylko Odwołujący, który winien przedstawićzezwolenie wystawione na siebie, a jeżeli nie
miał takiej możliwości, winien zawiązaćkonsorcjum ze SpółdzielniąKółek Rolniczych w
Kazimierzu Biskupim. Wówczas Spółdzielnia miałaby status wykonawcy, co winno znaleźć
odzwierciedlenie w formularzu ofertowym.
Odwołujący, nie zgadzając sięz powyższądecyzją, w dniu 14 czerwca 2010 r. wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
Marka Harasimiaka – wspólnika uprawnionego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w tej samej dacie.
W odwołaniu Odwołujący podnosił zarzut wykluczenia Odwołującego z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp poprzez niezgodnąz ustawąPzp i z SIWZ ocenąspełnienia przez
Odwołującego warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenie kodeksu
cywilnego poprzez niedotrzymanie warunków uczciwej konkurencji.
W oparciu o powyższe domagał się:
1) unieważnienia wykluczenia Odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu,
2) dokonania powtórnej weryfikacji ofert - a w konsekwencji uznania przez Zamawiającego
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcia z Odwołującym stosownej umowy
na realizacjęPakietu nr 1 i nr 2 .
Odwołujący argumentował,że złożył w niniejszym postępowaniu w terminie
kompletnąofertędotyczącąPakietu nr 1 i nr 2. Pismem z dnia 6 maja 2010r. Odwołujący
został wezwany do uzupełnienia dokumentów w ofercie o zezwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z wyszczególnieniem
ustabilizowanych komunalnych odpadówściekowych o kodzie 19 08 05).
W odpowiedzi Odwołujący wyjaśnił, iżdo oferty, zgodnie z pkt 3 rozdziału VI SIWZ
zostało dołączoneżądane zezwolenie wydane na SpółdzielnięKółek Rolniczych w
Kazimierzu Biskupim wraz ze stosownąumową. Niezależnie od wyjaśnień, na wypadek
gdyby dołączone wcześniej do oferty zezwolenie i umowa zaginęły do pisma dołączono
kolejne egzemplarze kopii tych dokumentów. W dniu 9 czerwca 2010 r. wpłynęło do
Odwołującego pismo dotyczące rozstrzygnięcia przetargu, w którym poinformowano o
wykluczeniu Odwołującego i w konsekwencji odrzuceniu oferty. W uzasadnieniu podano, iż
nie zostały złożone dokumenty potwierdzające spełnienie przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu, przy czym Zamawiający potwierdził w tym piśmie otrzymanie
zezwolenia wydanego dla Spółdzielni Kółek Rolniczych w Kazimierzu Biskupim, z
wyjaśnieniem, iżpodmiot ten nie jest stronąw postępowaniu.
Odwołujący podnosił,że Zamawiający w SIWZ dokonał bardzo szczegółowego i
precyzyjnego określenia, w jaki sposób wykonawca powinien udokumentowaćm. in.
spełnienie warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. W rozdziale VI części
pierwszej SIWZ ppkt 1.1 lit. b) i c) Zamawiający wskazał ogólnie, iżżąda przedstawienia
dokumentów: zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie unieszkodliwiania i
odzysku odpadów oraz zezwolenia na transport odpadów odnoszących siędo przedmiotu
zamówienia. W punkcie tym, według Odwołującego, nie ma wzmianki o tym, iżzezwolenie to
musi byćwystawione przez odpowiedni organ bezpośrednio wykonawcy równieżw takim
przypadku, gdy wykonawca sam nie utylizuje osadów, lecz przekazuje je kompostowni.
W punkcie 3 tego rozdziału SIWZ znajduje sięstwierdzenie: „3. Zgodnie z § 5 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), w celu potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego,
Wykonawca zobowiązany jest przedstawićw ofercie następujące dokumenty:
umowa z kompostowniąna przyjmowanie osadów z określonąilościąosadów
przeznaczonych do kompostowania - w przypadku wywozu osadów do kompostowni,
(integralnączęściąumowy jest decyzja kompostowni na odzysk metodąR3)(...)”.
W dalszej części SIWZ - częśćdruga Specyfikacja Techniczna w pkt 3 „Obowiązki
Wykonawcy” ppkt 3.1, 3.2 i 3.3 Zamawiający szczegółowo doprecyzował, iżWykonawca ma
trzy możliwości udokumentowania spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp, w zależności od wariantu realizacji zamówienia:
1) albo Wykonawca sam dokonuje utylizacji odpadu, wtedy to Wykonawca musi
legitymowaćsięzezwoleniem na odzysk bądźunieszkodliwienie odpadów,
2) albo przeprowadza wywóz do kompostowni,
3) lub na rekultywacjęwysypiska
i wówczas wymagane jest przedłożenie stosownej umowy wraz ze stosownądecyzją
zezwolenia dla kompostowni lub na rekultywacjęwysypiska. Odwołujący wybrał wariant
wywozu do kompostowni opisany w pkt 3 w następujący sposób:
„ 3.1. Wykonawca zobowiązany jest przedstawićzezwolenie na prowadzenie odzysku
bądźunieszkodliwiania komunalnych osadówściekowych o kodzie 19 08 05.
W zezwoleniu bezwzględnie musząbyćokreślone elementy wyszczególnione w art.
27 ust. 2 ustawy o odpadach:
-
rodzaj i ilośćodpadów przewidywanych do odzysku lub unieszkodliwiania w okresie
roku,
-
miejsce i dopuszczone metody odzysku lub unieszkodliwiania odpadów,
-
zobowiązany jest przedstawićdodatkowe warunki prowadzenia działalności w
zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, jeżeli wymaga tego specyfika
odpadów lub potrzeba zachowania wymagańochronyżycia, zdrowia ludzi lub
ochronyśrodowiska,
-
miejsce i sposób magazynowania odpadów,
- czas obowiązywania zezwolenia.
3.2. W przypadku wywozu osadów do kompostowni Wykonawca jest zobowiązany
przedstawićumowąz kompostowniąna przyjmowanie osadów z określonąilością
osadów przeznaczonych do kompostowania. Integralnączęściąumowy jest decyzja
kompostowni na odzysk metodąR3.
3.3. W przypadku wywozu osadów w celu rekultywacji na składowisko Wykonawca jest
zobowiązany przedstawićumowępodpisanąz eksploatatorem składowiska na
zastosowanie osadów do rekultywacji w/w składowiska z określeniem ilości osadów.
Integralnączęściąumowy jest decyzja składowiska na rekultywację.”
Wświetle wyżej przytoczonych zapisów SIWZ, zdaniem Odwołującego, nie budzi
wątpliwości fakt, iżZamawiający dopuszczał dwa podstawowe warianty realizacji
zamówienia. Jeden wariant przewidywał, iżWykonawca sam przeprowadzi załadunek,
wywóz i zagospodarowanie osadów i drugi, w którym Wykonawca dokona przekazania
odpadów uprawnionemu,ściśle w SIWZ określonemu, podmiotowi, tzn. kompostowni lub
podmiotowi przeprowadzającemu rekultywacjęskładowiska odpadów, na podstawie zawartej
z tym podmiotem umowy i pod warunkiem przedłożenia stosownego zezwolenia tego
podmiotu. W tym drugim wariancie Wykonawca nie ma prawnie usankcjonowanego
obowiązku posiadania zezwolenia na odzysk lub unieszkodliwienie osadów w związku z
dyspozycjąart. 22 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem takim zezwoleniem musi legitymowaćsięów
związany umowąpodmiot, co bezpośrednio z SIWZ wynika.
Powyższy szczegółowo skonkretyzowany sposób udokumentowania spełnienia
warunków przez Wykonawcęzostał w całości przez Odwołującego wypełniony. Do oferty
zostało dołączone posiadane zezwolenie na transport osadów wystawione na Odwołującego
oraz umowa z kompostowniąwraz z zezwoleniem wystawionym na SpółdzielnięKółek
Rolniczych w Kazimierzu Biskupim na kompostowanie osadów w odpowiedniej ilości -
zgodnej z ilościąosadów, o których wywóz Wykonawca sięubiegał.
Odwołujący podnosił,że niezależnie od tego, iżOdwołujący, przygotowując ofertę,ściśle wypełnił wszystkie dyspozycje zawarte w SIWZ, zwracał uwagę, iżtylko ze względu na
podany powyżej sposób redakcji SIWZ nie zawarł na potrzeby tego przetargu umowy
konsorcjum ze SpółdzielniąKółek Rolniczych w Kazimierzu Biskupim, z którązwiązany jest
tylko umowąna przyjmowanie osadów. W latach poprzednich, gdy przygotowana przez
Zamawiającego SIWZ nie pozwalała wprost na takie jak obecnie rozwiązanie, Odwołujący
nawiązywał z tąsamąkompostowniąumowękonsorcjum. Zatem wyłącznie z tego powodu,
iżwarunki SIWZ dopuszczały takąmożliwość, jak opisana w punkcie 3.2. drugiej części
SIWZ, Odwołujący skorzystał właśnie z takiego uproszczenia procedury. Zauważał również,
iżzapis ten byłby pozbawiony sensu, gdyby Wykonawca sam dysponował zezwoleniem na
odzysk metodąR3. W takim bowiem przypadku, umowa Wykonawcy z kompostowniąnie
byłaby potrzebna, gdyżalbo nie potrzebowałby współpracy z kompostowniąalbo
kompostownia wchodziłaby w skład konsorcjum i tym samym zawieranie odrębnej umowy
byłoby i tak bezprzedmiotowe.
Nadto, z uwagi na bardzościsły, bezwzględnie wymagany prawem, obieg
dokumentów w formie kart przekazania odpadów, odpowiedzialnośćpodmiotu związanego
umowąz Wykonawcąjak i ewentualnego współkonsorcjanta jest dokładnie taka sama. Na
Wykonawcy ciąży niezbywalny obowiązek przekazania kart przekazania odpadów
Zamawiającemu, a więc fakt bezpośredniej umowy kompostowni z Zamawiającym poprzez
umowękonsorcjum wżaden sposób nie zmienia ani możliwości kontroli ani
odpowiedzialności poszczególnych podmiotów biorących udział w przedmiocie zamówienia.
Podstawowąodpowiedzialnośćponosi zawsze Wykonawca posiadający zezwolenie na
transport odpadów obejmujący osadyściekowe, który musi rozliczyćsięz odebranych i
przekazanych lub zagospodarowanych osadów przed ich wytwórcą- w tym wypadku
Zamawiającym. Z tego teżwzględu, zdaniem Odwołującego, nie można wżadnym razie
twierdzić, iżOdwołujący nie posiada wymaganych prawem uprawnieńdo realizacji
przedmiotu zamówienia. Sposób zagospodarowania osadów zaproponowany przez
Odwołującego jest całkowicie zgodny z prawem, umowa z kompostowniązostała
przedstawiona wraz z jej zezwoleniem na przyjęcie osadów wżądanej ilości, zezwolenie na
transport Odwołującego równieżzostało dołączone do oferty, a wszystko to całkowicie iściśle zgodnie z przygotowanąprzez Zamawiającego SIWZ.
Zdaniem Odwołującego SIWZ musi przewidywaćnajróżniejsze warianty wykonania
przedmiotu zamówienia, w tym równieżi taki, w którym ten sam podmiot będzie
transportował i samodzielnie zagospodarowywał osady. Tym samym zapis ogólny w
rozdziale VI ppkt 1.1. jest zrozumiały i nie jest wżadnym wypadku sprzeczny z
doprecyzowaniem w pkt 3 rozdziału VI, jak i w części drugiej SIWZ Specyfikacja Techniczna
pkt 3.
Odwołujący argumentował ponadto,że równieżliczne orzecznictwo w tej sprawie
zwraca uwagę, iżprzepis art. 22 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter ogólny (blankietowy), a
decydujące jest uszczegółowienie zawarte w SIWZ. Powoływał sięna jednolitąlinię
orzecznictwa w tej kwestii, np. na uzasadnienie do wyroku ZA z dnia 10 maja 2007 r. sygn.
akt UZP/ZO/0-521/07, zgodnie z którym: „Warunki zamówienia określa art. 22 ust 1 pkt 1
ustawy. O udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadają
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień. O zakresie tego pojęcia decyduje konkretne
zamówienie. Przepisy ustawy zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy mającharakter ogólny i muszą
byćdoprecyzowane przez Zamawiającego w związku z udzielanym zamówieniem.
Zamawiający obowiązany jest więc doprecyzowaćwarunki udziału w postępowaniu w
kontekście danego zamówienia."
Innym obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji, o czym stanowi art. 7 ustawy Pzp. Zaśzgodnie z art. 14 tej ustawy do czynności
podejmowanych przez Zamawiającego (i wykonawców) stosuje sięprzepisy kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej. Tak więc na mocy art. 70 § 4 kodeksu
cywilnego Zamawiający od chwili udostępnienia warunków jest zobowiązany postępować
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia warunków przetargu, które w tym przypadku zostałyściśle określone w SIWZ.
Wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym zgodnie z art. 185 ust. 1
ustawy Pzp zostało wykonawcom przekazane 15 czerwca 2010 r. Nikt nie przystąpił do
postępowania odwoławczego pożadnej ze stron.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentacji postępowania, odwołaniu, jak również wyjaśnieniach
złożonych przez strony na rozprawie, zważyła, co następuje.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie
została wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających
merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła,że Odwołujący spełnił przesłanki do wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertęw zakresie Pakietu nr 1 i nr 2 w
rankingu ofert najtańsząi w przypadku potwierdzenia sięzarzutów odwołania mógłby
uzyskaćzamówienie. Ma zatem interes w uzyskaniu zamówienia, a ze względu na
naruszające, jego zdaniem, ustawęPzp oraz przepisy kodeksu cywilnego
wykluczenie i odrzucenie oferty został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
Spełnia zatem warunek, aby odwołujący poniósł lub mógł ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołujący nie złożył wraz z ofertądecyzji wymaganej przez Zamawiającego
w pkt 1.1. lit. b) SIWZ częśćpierwsza, tj.
zezwolenia na prowadzenie działalności w
zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z wyszczególnieniem ustabilizowanych
komunalnych osadówściekowych o kodzie 19 08 05), na które wymagany jest przepisami
prawa obowiązek uzyskania zezwolenia, w którym to zezwoleniu bezwzględnie miały być
określone elementy wyszczególnione w art. 27 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 39, poz. 251, ze zm.) (zwana dalej ustawąo odpadach).
Argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający wymagał przedmiotowego zezwolenia od
wykonawcy (zezwolenia wystawionego na wykonawcę) jedynie wówczas, gdy wykonawca
sam będzie realizował odzysk lub unieszkodliwianie odpadów, a nie gdy dokona przekazania
odpadów uprawnionemu,ściśle w SIWZ określonemu, podmiotowi, tzn. kompostowni lub
podmiotowi przeprowadzającemu rekultywacjęskładowiska odpadów, na podstawie zawartej
z tym podmiotem umowy i pod warunkiem przedłożenia stosownego zezwolenia tego
podmiotu, jest nieuzasadnione i nie ma oparcia w treści SIWZ oraz przepisach ustawy Pzp.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu - pkt III.2 „Warunki udziału” w celu
wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzpżądał przedstawienia w ofercie m.in. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie
odzysku unieszkodliwiania odpadów (z wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych
osadówściekowych o kodzie 19 08 05), na które wymagany jest przepisami prawa
obowiązek
uzyskania
zezwolenia,
wydanego
przez
właściwy
organ
(marszałek
województwa, starosta) ustalony według miejsca prowadzenia działalności w zakresie
wykorzystania odpadów. W ogłoszeniu wskazany był także zakres elementów wymaganych
w zezwoleniu zgodnie z art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach. W ogłoszeniu zawarto informację,
iżw przypadku wspólnego ubiegania sięprzez dwóch lub więcej wykonawców o udzielenie
zamówienia dokument ma obowiązek złożyćten lub ci z wykonawców, którzy w imieniu
wszystkich wykazywaćbędąspełnienie tego warunku. Podobnie SIWZ w części pierwszej
rozdział VI pkt 1 ppkt 1) przewidywała,że wykonawcy ubiegający sięo zamówienie muszą
spełniaćwarunki udziału w postępowaniu dot. posiadania uprawnieńdo wykonywania
określonej działalności lub czynności, w zakresie opisanym w ppkt 1.1. lit. b) i c) SIWZ. W
przywołanym ppkt 1.1. lit. b) wskazano,że w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiającyżąda przedstawienia w
ofercie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania
odpadów (z uwzględnieniem komunalnych osadówściekowych o kodzie 19 08 05), na które
wymagany jest przepisami prawa obowiązek uzyskania zezwolenia, wydanego przez
właściwy organ (marszałek województwa, starosta) ustalony według miejsca prowadzenia
działalności w zakresie wykorzystania odpadów, w którym to zezwoleniu bezwzględnie miały
byćokreślone elementy wyszczególnione w art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach.
Dodatkowo należy wskazać,że wzór umowy w § 2 ust. 1 tiret pierwsze zawierał
oświadczenie, iżWykonawca posiada powyżej określone zezwolenie.
Także SIWZ w części drugiej Specyfikacja Techniczna wskazywała,że wybrany w
drodze przetargu Wykonawca, posiadający wymagane przepisami prawa zezwolenie na
prowadzenie działalności w zakresie transportu oraz odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów, zgodnie z art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach staje sięlegalnym posiadaczem
odpadów ze wszelkimi konsekwencjami wynikającymi z zapisów ustawy o odpadach w tym
zakresie, a w szczególności przejmuje odpowiedzialnośćza postępowanie z odpadami. W
pkt 3.1. Specyfikacji Technicznej wskazano,że Wykonawca jest zobowiązany przedstawić
zezwolenie na prowadzenie odzysku bądźunieszkodliwiania komunalnych osadówściekowych o kodzie 19 08 05 wydane zgodnie z ustawąo odpadach (zgodne z art. 27 ust. 2
ustawy o odpadach), a pkt 3.6. zobowiązywał Wykonawcędo przedstawienia zezwolenia na
transport komunalnych osadówściekowych wydane na podstawie ustawy o odpadach. Z
kolei pkt 3.5. przewidywał,że Wykonawca zgodnie z art. 25 ust. 3 ustawy Pzp przejmuje
pełnąodpowiedzialnośćza gospodarowanie przedmiotowymi osadami, przy czym
odpowiedzialnośćta rozpoczyna sięod momentu załadunku osadów naśrodki transportowe
w miejscu gromadzenia osadu na terenie oczyszczalni. W Specyfikacji Technicznej w ww.
postanowieniach wymagano zatem od Wykonawcy zarówno zezwolenia na transport, jak i
odzysk lub unieszkodliwianie odpadów oraz przejęcia odpowiedzialności za gospodarowanie
odpadami, zgodnie z warunkami art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach.
Należy zatem jednoznacznie stwierdzić, iżz treści ogłoszenia oraz SIWZ wynikało,że
posiadanie przedmiotowego zezwolenia na prowadzenie odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów wydanego w trybie art. 26 i 27 ustawy o odpadach stanowi doprecyzowany przez
Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, tj. posiadania uprawnieńdo wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli ustawy nakładająobowiązek ich posiadania. Obowiązek posiadania ww zezwolenia
wynika z ww. art. 26 i 27 ustawy o odpadach.
Odwołujący nie wniósłśrodków ochrony prawnej ani wobec treści ogłoszenia ani
treści SIWZ. Przedmiotoweżądanie nie może byćteżuznane za sprzeczne z
obowiązującymi przepisami prawa. Skoro zatem nie wniesionośrodków ochrony prawnej w
tym zakresie, a stosowne zezwolenie jest przewidziane przepisami prawa, przyjąćnależy, iż
Odwołujący zaakceptował treśćogłoszenia i SIWZ oraz warunki z nich wynikające orazże są
one dla niego, tak jak i pozostałych Wykonawców biorących udział w postępowaniu,
wiążące.
W ocenie Izby brak jest przesłanek do przyjęcia zasadności interpretacji SIWZ
przedstawianej przez Odwołującego. Z przytoczonej treści ogłoszenia, SIWZ oraz wzoru
umowy wynika, iżobowiązek wykazania sięprzedmiotowym zezwoleniem na prowadzenie
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów dotyczył Wykonawcy, przy czymżadne z
postanowieńnie różnicowało zakresużądanych dokumentów od planowanego sposobu
realizacji zamówienia. W szczególności dowodem na powyższe różnicowanie nie może być
przytaczane przez Odwołującego postanowienie SIWZ częśćpierwsza rozdział VI pkt 3
przewidujące,że zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. z 2009 r., Nr 226,
poz. 1817) w celu potwierdzenia,że oferowane usługi odpowiadająwymaganiom określonym
przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest przedstawićw ofercie następujące
dokumenty:
a) umowa z kompostowniąna przyjmowanie osadów z określonąilościąosadów
przeznaczonych do kompostowania – w przypadku wywozu osadów do kompostowni
(integralnączęściąumowy jest decyzja kompostowni na odzysk metodąR3);
b) podpisana umowa z eksploatatorem składowiska na zastosowanie osadów do
rekultywacji w/w składowiska z określeniem ilości osadów – w przypadku wywozu w
celu rekultywacji na składowisko (integralnączęściąumowy jest decyzja składowiska
na rekultywację);
c) oświadczenie
o
planowanym
sposobie
odzysku
bądź
unieszkodliwiania
przedmiotowych
osadów,
zgodne
z
posiadaną
decyzją
na
odzysk
lub
unieszkodliwianie odpadów (złożone oświadczenie musi byćspójne z przedstawioną
decyzją).
Postanowienie to dotyczy bowiem wyraźnie nie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp (warunki podmiotowe, warunki udziału w postępowaniu), lecz tzw. warunków
przedmiotowych, tj. odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, których niespełnienie nie
skutkuje wykluczeniem z postępowania, lecz odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią
SIWZ. Warunki te nie odnosząsięzatem do kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Ponadto z
treści odwołania wynikało,że powyższe postanowienie wraz z odpowiadającymi mu
zapisami Specyfikacji Technicznej w pkt 3.2., 3.3. i 3.4. stanowiły podstawędla wniosku
Obwołującego co do dopuszczenia dwóch sposobów realizacji zamówienia, co z kolei, w
opinii Odwołującego, miało wpływ na zakres wymaganych od Wykonawcy dokumentów (a
zatem i warunków podmiotowych). Jak wskazano powyżej, w ocenie Izby, przedmiotowa
wykładnia SIWZ dokonana w odwołaniu jest niezasadna, ponieważabstrahuje od jej
literalnego brzmienia. Ponadto zżądania odpowiednich decyzji wydanych dla podmiotów,
które miałyby uczestniczyćw wykonaniu zamówienia można wyprowadzićjedynie ten
wniosek,że nie jest możliwe powierzenie tych zadańpodmiotom, które stosowanych
zezwoleńnie posiadają. W ocenie Izby jest to równieżzgodne z art. 25 ust. 2 ustawy o
odpadach, przewidującym, iżposiadacz odpadów może je przekazywaćwyłącznie
podmiotom, które uzyskały zezwolenie właściwego organu na prowadzenie gospodarowania
odpadami, chybaże działalnośćtaka nie wymaga uzyskania zezwolenia, przy czym pojęcie
gospodarowania odpadami obejmuje m.in. odzysk i unieszkodliwianie odpadów. Ponadtożądanie odpowiednich umów z kompostowniączy eksploatatorem składowiska może też
wynikaćz treści samej decyzji o zezwoleniu na prowadzenie odzysku, np. dopuszczonej w
tej decyzji możliwości zagospodarowania odpadów (vide decyzja wydana na rzecz innego
Wykonawcy - PHU Zbigtar Zbigniew Tarka i uzasadnienie odrzucenia oferty tego
Wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 9 czerwca 2010 r.). Nie jest zatem tak,że posiadanie
zezwolenia na prowadzenie odzysku przez konsorcjanta czyni w każdym przypadku
bezcelowymżądanie umowy z kompostowniączy eksploatatorem składowiska.
Przedmiotowe postanowienie SIWZ dotyczy bowiem znacznie szerszego zakresu stanów
faktycznych niżwystąpienie w konsorcjum z kompostowniąi powinno byćoceniane z
uwzględnieniem sytuacji podmiotowej danego Wykonawcy.
Niezasadność
interpretacji
Odwołującego,
według
Izby,
potwierdza
także
powoływana w odwołaniu Specyfikacja Techniczna, która wyraźnie przewiduje,że
Wykonawca przejmuje odpowiedzialnośćza gospodarowanie odpadami w trybie art. 25 ust.
3 ustawy o odpadach. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli posiadacz odpadów, w tym wytwórca
(tu: Zamawiający) przekazuje odpady następnemu posiadaczowi odpadów, który ma
zezwolenie właściwego organu na zbieranie, odzysk, unieszkodliwianie odpadów lub
koncesjęna składowanie odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach
górniczych, posiada decyzję, o której mowa w art. 31 lub w art. 32 ustawy, lub jest wpisany
do rejestru, o którym mowa w art. 33 ust. 5 ustawy, odpowiedzialnośćza gospodarowanie
odpadami przenosi sięna tego następnego posiadacza odpadów. Jasnąintencją
Zamawiającego było zatem, aby podmiot wyłoniony w przetargu przejął od Zamawiającego
pełnąodpowiedzialnośćza gospodarowanie odpadami w trybie art. 25 ust. 3 ustawy o
odpadach, co zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu wymaga zezwolenia
właściwego organu na zbieranie, odzysk, unieszkodliwianie odpadów, o ile dany podmiot nie
spełnia pozostałych warunków. Odwołujący takiego zezwolenia nie posiada, nie twierdził też,że nie ma obowiązku jego posiadania. Oznacza to zatem,że nie dysponując stosownym
zezwoleniem, nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach
umożliwiających realizacjęzamówienia w sposób przewidziany przez Zamawiającego.
Ponadto zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp warunki tam przewidziane musi
spełniaćwykonawca. Nie może w tym zakresie powoływaćsięna zdolności innych
podmiotów zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ponieważprzepis ten dotyczy jedynie
warunku wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania
zamówienia oraz zdolności finansowych. W art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie przewidziano, aby
wykonawca mógł polegaćna uprawnieniach podmiotu trzeciego do prowadzenia określonej
działalności gospodarczej podlegającej reglamentacji. Wprawdzie w doktrynie podnoszone
sąwątpliwości co do generalnego wyłączenia przez ustawodawcęmożliwości powoływania
sięna zdolności innych podmiotów w tym zakresie (vide: A. Sołtysińska, G. Wicik
„Dopuszczalność powołania się na zdolności innych podmiotów” Kwartalnik PZP Nr 4
(23)/2009), jednak podkreśla się,że za niedopuszczalne należy uznaćpoleganie na
uprawnieniach podmiotu trzeciego, jeżeli wykonanie zamówienia w całości wymaga
posiadania odpowiednich uprawnień. Taka sytuacja mogłaby byćbowiem kwalifikowana jako
obejście prawa.
W przedmiotowym przypadku należy jednak przede wszystkim podkreślić, iż
postanowienia ogłoszenia i SIWZ sąw odniesieniu do zakresu uprawieńjednoznaczne.
Jeżeli jednak budziły wątpliwości Odwołującego, w szczególności w kontekście
podnoszonych przez niego różnic z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia z lat
ubiegłych, miał możliwośćuzyskania odpowiednich wyjaśnieńi ewentualnego odwołania się
od treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro zatem wyrażone przez SIWZ wymagania odnośnie
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie odzysku unieszkodliwiania odpadów (z
wyszczególnieniem ustabilizowanych komunalnych osadówściekowych o kodzie 19 08 05)
stały siędla uczestników wiążące, w razie stwierdzenia braku wymaganego zezwolenia
Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia wykonawcy po zastosowaniu procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego w uzupełnieniu
dokumenty nie mogąstanowićpotwierdzenia spełniania warunków, ponieważsąto
dokumenty tożsame ze złożonymi wraz z ofertą, a wymagane zezwolenie wydane jest nie na
Odwołującego, lecz podwykonawcę– SpółdzielnięKółek Rolniczych w Kazimierzu Biskupim
(Odwołujący wskazał w ofercie,że zamówienie w części prowadzenia odzysku powierzy
podwykonawcy). Tym samym należy uznać,że zarówno wezwanie z dnia 6 maja 2010 r., jak
i wykluczenie Odwołującego w wyniku nieuzupełnienia dokumentu o wymagane zezwolenie
dokonane pismem z dnia 9 czerwca 2010 r. było zasadne.
W związku z powyższym Izba uznała,że zarzut niezasadności wykluczenia
Odwołującego oraz naruszenia reguł uczciwej konkurencji nie potwierdził się. Zamawiający,
oceniając
kwalifikacje
podmiotowe
Wykonawców,
uwzględnił
obowiązujące
ich
postanowienia SIWZ, natomiast Odwołujący dokonał ich interpretacji wbrew wyraźnym jej
zapisom. Na obecnym etapie nie ma jużmożliwości sanowania nieprawidłowości
Odwołującego, ponieważwymagałoby to wystąpienia w postępowaniu i złożenia ofertyłą
cznie ze SpółdzielniąKółek Rolniczych w Kazimierzu Biskupim. Obecnie zmiana statusu z
podwykonawcy na wykonawcęwspólnie ubiegającego sięo udzielenie zamówienia jest
niedopuszczalna.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Skład orzekający Izby:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
