rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-07
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-07
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 949/10
KIO/UZP 949/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SENER
Sp. z o.o. ul. Marszałkowska 76 00-517 Warszawa, Polska; SENER INGENIERIA Y
SISTEMAS S.A. 48930 Las Arenas, Avenida de Zugazarte 56 Vizcaya, Hiszpania;
Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego "KOLPROJEKT"
ul. Boremnlowska 40A, 04-338 Warszawa, Polska; EGIS Poland Sp. z o.o. ul. Puławska
182, 02-670 Warszawa, Polska; EGIS RAIŁ S.A. 25 Crs Emile Zola 69625 Villeurbanne,
Francja, reprezentowanych przez pełnomocnika: Lope Seco Gonzales, adres
dla doręczeń: ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 protestu z dnia
23 kwietnia 2010 roku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ingenier
ί
a
IDOM Internacional S.A., c/José Abascal 4, 28003 Madryt, Hiszpania; Biuro Projektów
Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Kościuszki 68, 61-891 Poznań,
reprezentowanych przez pełnomocnika: Oscar Rico Garcia, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: SENER
Sp. z o.o. ul. Marszałkowska 76 00-517 Warszawa, Polska; SENER INGENIERIA Y
SISTEMAS S.A. 48930 Las Arenas, Avenida de Zugazarte 56 Vizcaya, Hiszpania;
Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego "KOLPROJEKT"
ul. Boremnlowska 40A, 04-338 Warszawa, Polska; EGIS Poland Sp. z o.o. ul. Puławska
182, 02-670 Warszawa, Polska; EGIS RAIŁ S.A. 25 Crs Emile Zola 69625 Villeurbanne,
Francja, reprezentowanych przez pełnomocnika: Lope Seco Gonzales, adres
dla doręczeń: ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 protestu z dnia
23 kwietnia 2010 roku
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ingenier
ί
a
IDOM Internacional S.A., c/José Abascal 4, 28003 Madryt, Hiszpania; Biuro Projektów
Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Kościuszki 68, 61-891 Poznań,
reprezentowanych przez pełnomocnika: Oscar Rico Garcia, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SENER Sp. z o.o. ul. Marszałkowska 76 00-517 Warszawa, Polska; SENER
INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. 48930 Las Arenas, Avenida de Zugazarte 56 Vizcaya,
Hiszpania;
Centralne
Biuro
Projektowo-Badawcze
Budownictwa
Kolejowego
"KOLPROJEKT" ul. Boremnlowska 40A, 04-338 Warszawa, Polska; EGIS Poland
Sp. z o.o. ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, Polska; EGIS RAIŁ S.A. 25 Crs Emile Zola
69625 Villeurbanne, Francja, reprezentowanych przez pełnomocnika: Lope Seco
Gonzales, adres dla doręczeń: ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł 00
gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: SENER Sp. z o.o. ul. Marszałkowska 76 00-517
Warszawa, Polska; SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. 48930 Las
Arenas, Avenida de Zugazarte 56 Vizcaya, Hiszpania; Centralne Biuro
Projektowo-Badawcze
Budownictwa
Kolejowego
"KOLPROJEKT"
ul. Boremnlowska 40A, 04-338 Warszawa, Polska; EGIS Poland Sp. z o.o.
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, Polska; EGIS RAIŁ S.A. 25 Crs Emile
Zola 69625 Villeurbanne, Francja, reprezentowanych przez pełnomocnika:
Lope Seco Gonzales, adres dla doręczeń: ul. śelazna 28/30, 00-832
Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SENER Sp. z o.o. ul. Marszałkowska 76 00-517 Warszawa,
Polska; SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. 48930 Las Arenas, Avenida
de Zugazarte 56 Vizcaya, Hiszpania; Centralne Biuro Projektowo-Badawcze
Budownictwa Kolejowego "KOLPROJEKT" ul. Boremnlowska 40A, 04-338
Warszawa, Polska; EGIS Poland Sp. z o.o. ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa, Polska; EGIS RAIŁ S.A. 25 Crs Emile Zola 69625 Villeurbanne,
Francja, reprezentowanych przez pełnomocnika: Lope Seco Gonzales,
adres dla doręczeń: ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa na rzecz
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: SENER Sp. z o.o. ul. Marszałkowska 76 00-517
Warszawa, Polska; SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. 48930 Las
Arenas, Avenida de Zugazarte 56 Vizcaya, Hiszpania; Centralne Biuro
Projektowo-Badawcze
Budownictwa
Kolejowego
"KOLPROJEKT"
ul. Boremnlowska 40A, 04-338 Warszawa, Polska; EGIS Poland Sp. z o.o.
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, Polska; EGIS RAIŁ S.A. 25 Crs Emile
Zola 69625 Villeurbanne, Francja, reprezentowanych przez pełnomocnika:
Lope Seco Gonzales, adres dla doręczeń: ul. śelazna 28/30, 00-832
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie –
prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.;
zwanej dalej również„ustawą” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest usługa pn. Opracowanie Studium Wykonalności dla budowy linii kolejowej
dużych prędkości Wrocław/Poznań – Łódź – Warszawa.
14 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Ingenier
ί
a IDOM Internacional S.A., c/José Abascal 4, 28003 Madryt, Hiszpania; Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Kościuszki 68, 61-891 Poznań,
reprezentowanych przez pełnomocnika: Oscar Rico Garcia, (zwanego dalej „Przystępującym”)
oraz odrzuceniu między innymi oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: SENER Sp. z o.o. ul. Marszałkowska 76 00-517 Warszawa, Polska; SENER
INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. 48930 Las Arenas, Avenida de Zugazarte 56 Vizcaya,
Hiszpania; Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego "KOLPROJEKT"
ul. Boremnlowska 40A, 04-338 Warszawa, Polska; EGIS Poland Sp. z o.o. ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa, Polska; EGIS RAIŁ S.A. 25 Crs Emile Zola 69625 Villeurbanne, Francja,
reprezentowanych przez pełnomocnika: Lope Seco Gonzales, adres dla doręczeń: ul.śelazna
28/30, 00-832 Warszawa (zwanego dalej „Konsorcjum”, lub „Odwołującym”).
Pismem z 22 kwietnia 2010 roku Odwołujący 23 kwietnia 2010 rok wniósł protest wobec:
zaniechania Zamawiającego polegające na braku unieważnienia postępowania i zachowanie
Zamawiającego polegające na bezprawnym kontynuowaniu postępowania pomimo tego,
iżZamawiający naruszył w jego trakcie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, oraz wynikający z nich nakaz prowadzenia postępowania zgodnie zasadą
przejrzystości.
Konsorcjum zarzuciło Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - poprzez brak zachowania przez Zamawiającego uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na odrzuceniu
wybranych ofert i braku odrzucenia innych w sytuacji, gdy występują w nich identyczne
lub porównywalne błędy;
2. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - poprzez brak zachowania przejrzystości prowadzonego
postępowania na skutek braku szczegółowego określenia warunków i przesłanek
odrzucenia oferty;
3. art. 87 ust. 1a Ustawy - poprzez zaniechanie w toku badania i oceny ofert zwrócenia się
do Konsorcjum z żądaniem o sprecyzowanie i dopracowanie treści ofert oraz
przedstawienie informacji dodatkowych dotyczących złożonej oferty;
4. art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy - poprzez zaniechanie poprawienia omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, co nie
powodowałoby istotnych zmian w treści oferty;
5. art. 91 ust. 1 Ustawy - poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie ze wskazanymi w Ogłoszeniu i SIWZ kryteriami oceny ofert;
6. art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy - poprzez brak unieważnienia Postępowania, mimo że
obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
Odwołujący wniósł o: unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż:
Konsorcjum
złożyło
protest,
bowiem
jego
interes
prawny
w
ubieganiu
się
o przedmiotowe zamówienie, doznał uszczerbku w wyniki niezgodnych z prawem działań
i zaniechańZamawiającego. Uszczerbek Konsorcjum polega na tym – jak zostało uzasadnione
w proteście,że postępowanie prowadzone jest z naruszeniem podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych, w szczególności z zasadąprzejrzystości. W konsekwencji powinno
ono zostaćunieważnione, ponieważdokonanie wyboru wykonawcy obarczone będzie wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Dodatkowo Konsorcjum, wskutek jego
bezprawnego wykluczenia z kontynuowanego do chwili obecnej postępowania, nie może
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia.
Odwołujący uzasadnia,że zachowuje interes prawny we wniesieniuśrodków ochrony prawnej,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy, bowiem pojęcie „interesu prawnego" powinno być
rozpatrywane w kontekście uregulowańprawa europejskiego. Zgodnie z postanowieniami
art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG)
„odwołanie może wnieśćco
najmniej każdy podmiot, który ma lub miła interes w uzyskaniu
danego
zamówienia
publicznego".
Odmienna
interpretacja
„interesu
prawnego"
na tle dyrektywy Rady 89/665/EWG nie znajduje uzasadnienia - przesłankądo wniesienia
odwołania może byćnaruszenie w trakcie postępowania przez Zamawiającego uregulowań
prawa. Znajduje to równieżodzwierciedlenie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału
sprawiedliwości, który wskazuje,że na podstawie art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG,
państwa członkowskie zapewniają,że ustanowione przez nie procedury odwoławcze
dostępne są„co najmniej" każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia publicznego lub w przypadku, gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub
zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów prawa
wspólnotowego w dziedzinie zamówieńpublicznych albo krajowych przepisów wykonujących
to prawo.
Odwołujący wskazuje,że jednąz najistotniejszych kwestii dotyczących składanych ofert
jest spoczywający na wykonawcy obowiązek przedstawienia oferty odpowiadającej
wymaganiom Zamawiającego. Obowiązek ten wynika z celu prowadzenia postępowania
i został podkreślony w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca
ofertę, jeśli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jednocześnie jednak Ustawa w tym samym przepisie wskazuje,że odrzucenie oferty nie jest
automatyczne i może nastąpićpo uprzednim dokonaniu przez zamawiającego czynności
określonych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy.
W ocenie Odwołującego ustawa dopuszcza
poprawianie omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy).
Poprawianie omyłek na podstawie tego przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru
oczywistego oraz niekoniecznie odnosi siędo ceny, a więc może dotyczyćrównieżinnych
elementów złożonej oferty.
Odwołujący dowodzi, iżu
zasadnione będzie twierdzenie,że Zamawiający ma równieżmożliwośćokreślenia w dokumentacji zamówienia także
szczegółowych warunków i przesłanek odrzucenia oferty (przytacza fragment uzasadnienie
do nowelizacji ustawy: proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się pojawić w trakcie sporządzania
kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi
na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek
w ofertach w trybie art. 87 ust 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza
kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.) Jednocześnie
Odwołujący wskazuje, iżnie jest to obowiązkiem Zamawiającego, a przynajmniej nie wynika
to bezpośrednio z przepisów Ustawy, jednak rozwiązanie takie wydaje sięuzasadnione,
w szczególności wświetle obowiązku zachowania przejrzystości postępowania oraz
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W tym kontekście należy zwrócićuwagęna następujące okoliczności, które wskazują
na niejednoznaczne, z punktu widzenia naczelnych zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia, zachowanie Zamawiającego w trakcie postępowania.
Zamawiający
prowadzi Postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, który jest trybem wyjątkowym
i może byćzastosowany wściśle określonych przypadkach, o których mowa
w art. 60b ust. 1 Ustawy.
Prowadzenie postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego wiąże
sięz koniecznościąprzestrzegania przepisów Ustawy, które przewidująspecyficzne, właściwe
wyłącznie dla tego trybu regulacje.
W zakresie okoliczności odrzucenia oferty Konsorcjum Odwołujący wskazuje:
- Zamawiający w piśmie z 14 kwietnia 2010 r. (wynik postępowania, informacja
o odrzuceniu oferty Odwołującego) wyliczył enumeratywnie sześćprzykładów uzasadniających
odrzucenie oferty Konsorcjum, jako – w ocenie Odwołującego – rzekomo niespełniającej
postanowieńSIWZ, zdaniem Konsorcjum, wszystkie podnoszone przez Zamawiającego
przykłady, dotycząprzypadków, które nie mająjakiegokolwiek wpływu ani na stronę
merytorycznązłożonej oferty, ani na kryteria podlegające ocenie,
- w ocenie Odwołującego, Odrzucenie oferty Konsorcjum nie nastąpiło, więc z powodów,
które można by zakwalifikować, jako spełniające przesłankęwskazanąw art. 89 ust. 1 pkt 2
Ustawy, na którąpowołuje sięZamawiający.
Ustawa, przewiduje dla tego szczególnego trybu, specyficznąprocedurędotycząca - szeroko
pojmowanego dostosowywania ofert do wymogów SIWZ, w art. 87 ust. 1a dopuszcza
sytuacje,
w
których
Zamawiający
w
toku
badania
i
oceny
ofertżąda
od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji
dodatkowych.
Warunkiem jest przy tym, aby dokonywane „dostosowania" nie wprowadzały
istotnych zmian w treści ofert oraz zmian do wymagańzawartych w SIWZ.
Wykładnie terminu
„istotne zmiany" należy w tym kontekście interpretowaćzgodnie z wykładnią, która nadaje mu
Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału zmiana może być
uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej
procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niżci, którzy
zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niżta, która została
pierwotnie dopuszczona. Zmiana może zostaćuznana za istotnąrównieżwówczas, gdy
modyfikuje równowagęekonomicznązamówienia na korzyśćdanego wykonawcy usługodawcy
w sposób, który nie był przewidziany w pierwotnie określonych warunkach. Inaczej mówiąc
można wskazać,że zmiany istotne to takie, które zmuszałyby do modyfikacji elementów
przedmiotowo istotnych danego kontraktu (essentialia negotii).
Konsorcjum podnosi,że Zamawiający nie podjął jakiegokolwiek działania zmierzającego do usunięcia rzekomych
nieprawidłowości w złożonej przez Konsorcjum ofercie, bowiem z jednej strony nie wezwał
Zamawiający Konsorcjum do dokonania stosownych „dostosowań" złożonej oferty
na podstawie art. 87 ust. 1a Ustawy, z drugiej nie dokonał ich z własnej woli, na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy.
Jednocześnie, Zamawiający nie przewidział w jakichkolwiek
dokumentach postępowania sytuacji i warunków określających przypadki odrzucenia oferty
z powodu tego typu nieścisłości.
Niezwykle istotne w tym kontekście jest również
to,że w przypadku, gdyby Zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania,że dla oceny oferty najistotniejsze będądla Zamawiającego jej czysto formalne aspekty,
a nie zawartośćmerytoryczna, Konsorcjum z całąpewnościąpodeszłoby w inny sposób
do jej przygotowania, kładąc nacisk właśnie na te elementy.
Tymczasem, ze szczegółowo
opisanych kryteriów oceny ofert jednoznacznie wynika,że to właśnie metodologia
i jej poszczególne aspekty miały byćprzez Zamawiającego oceniane.
W związku z tym
Konsorcjum zarzuca Zamawiającemu kierowanie sięprzy wyborze oferty najkorzystniejszej
kryteriami innymi niżprzewidziane w dokumentacji postępowania, w tym Ogłoszeniu
o zamówieniu i w SIWZ.
Odwołujący podnosi również,że gdyby nawet przyjąć(czemu Konsorcjum zdecydowanie
oponuje),że wskazane przez Zamawiającego nieścisłości mogłyby powodowaćodrzucenie
oferty Konsorcjum, to Zamawiający - czyniąc zadośćprzywołanej zasadzie przejrzystości -
powinien był wskazaćtaki warunek w dokumentacji postępowania. Informacja taka nie została
wprowadzona dożadnego z dokumentów nażadnym etapie procedury, stąd oczywistym było
dla Konsorcjum,że ocena rzetelności sporządzonych ofert będzie sięodbywaćna zasadach
przewidzianych w Ustawie.
Odwołujący wskazuje również, ż
e przedmiotowe postępowanie dotyczy projektu absolutnie
nowatorskiego w Polsce, wymagającego zastosowania nieznanych w naszym kraju technicznie
i technologicznie rozwiązańi w stosunku do którego brak jest jakichkolwiek doświadczeń,
a cała dostępna dotychczas wiedza pochodzi nie z praktyki, ale z literatury fachowej. Wydaje
się,że to właśnie z tego powodu Zamawiający zdecydował sięna prowadzenie długotrwałej
i kosztownej procedury jakąjest dialog konkurencyjny. Jak wynika z przepisów Ustawy, celem
dialogu jest bowiem uzyskanie rozwiązania lub rozwiązań najbardziej
spełniających jego
potrzeby. Oznacza to staranny i precyzyjny dialog z potencjalnymi wykonawcami celem
uzyskania pełnej jasności w przedmiocie i charakterze zamówienia, w wyniku którego
ustalone zostanąjednoznacznie wszelkie istotne elementy Postępowania zarówno z punktu
widzenia Zamawiającego jak i wykonawców. W związku z tym podstawowąkwestią, zarówno
przy formułowaniu warunków Zamówienia, w tym istotnych elementów SIWZ, jak i przy
określaniu kryteriów oceny ofert, która powinna byćbrana pod uwagęprzez Zamawiającego
jest całokształt zobowiązańoraz przyjęty i zaoferowany sposób ich wykonania przez danego
wykonawcę.
W zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum IDOM Odwołujący wskazuje:
Zamawiający w piśmie z 14 kwietnia 2010 r. jednoznacznie stwierdził,że oferta złożona przez
Konsorcjum IDOM spełnia wszystkie postanowienia zawarte w SIWZ. Tymczasem analiza tej
oferty wskazuje na nieścisłości podobnego rodzaju, jak stwierdzone u Konsorcjum. Jako
przykład można wskazaćwymóg dotyczący pkt 4.3.3.2. ppkt 4) Rozdziału II - Opis przedmiotu
zamówienia informacji odnosząca siędo Raportu nr 12 - Raport o oddziaływaniu
przedsięwzięcia naśrodowisko, zgodnie z którym wykonawca wykona wszystkie pomiary
i badaniaśrodowiskowe w czasie nie krótszym niżjeden pełny rok (całoroczny cykl
biologiczny). Zamawiający nie stwierdził uchybienia mimo,że z oferty tej jednoznacznie
wynika,że okres prowadzenia pomiarów i badańbędzie krótszy niżjeden pełny rok - zgodnie
z treściąoferty będzie bowiem wynosił jedynie 51 tygodni licząc od 28 maja 2010 r. do 19 maja
2011 r. Jednocześnie w tym samym zakresie Zamawiający stwierdził,że z harmonogramu
przedstawionego przez Konsorcjum nie wynika,że warunek powyżej wskazany został
spełniony.
W zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Systra Odwołujący wskazuje:
Pomimo braku dostępu do oferty Konsorcjum Systra, równieżw stosunku do niej wydająsię
zachodzićprzesłanki odrzucenia – w ocenie Odwołującego, na podstawie sposobu
postępowania Zamawiającego w stosunku do Konsorcjum jak i do pozostałych odrzuconych
ofert.
Z dostępnych na druku ZP-20 informacji dotyczących oceny oferty Konsorcjum Systra,
w szczególności z Kart Indywidualnej Oceny Ofert wynika,że członkowie komisji przetargowej
stwierdzili w odniesieniu do kryterium oceny w zakresie Koncepcji harmonogramu,że Konsorcjum Systra nie uwzględniło w swym harmonogramie wymaganych przez
Zamawiającego
w
SIWZ
elementów
dotyczących
obowiązkowych
uzgodnień
z interesariuszami. Dodatkowo, nie jest zdaniem Konsorcjum - zgodne z zasadą
przejrzystości oraz z obowiązującymi przepisami Ustawy, w szczególności z jej art. 8 oraz
art. 96, zachowanie Zamawiającego, dotyczące braku ujawnienia części oferty złożonej przez
Konsorcjum Systra, co sprawia,że nie jest możliwe przeprowadzenie dokładnej weryfikacji
równieżtej oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ, co w ocenie Odwołującego narusza zasadę
przejrzystości. Na wniosek Odwołującego z 23 kwietnia 2010 roku o wgląd do oferty
Konsorcjum Systra Zamawiający wskazał,że chodzi o tę cześć oferty Konsorcjum Systra, która
zawiera informacje stanowiące „Tajemnicę przedsiębiorstwa" (tj. koncepcja realizacji
zamówienia).
Zdaniem
Zamawiającego
Konsorcjum
Systra
miało
prawo
zastrzec
tęczęśćoferty, co jak twierdzi Odwołujący, rzekomo wynika z przepisów prawa oraz treści
Rozdziału I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców. Zgodnie z przywołanym pkt 7.3.67-Rozdziału
I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców, w przypadku, gdyby oferta lub załączone do niej
dokumenty, w szczególności część zawierającą oferowaną koncepcję realizacji zamówienia,
zawierały informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Wykonawca powinien w sposób niebudzący wątpliwości
zastrzec, które spośród przedstawionych informacji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W
ocenie
Odwołującego,
z
przytoczonego
fragmentu
jednoznacznie
wynika,że
Wykonawca
może
zastrzec,
jako
niepodlegajace
ujawnieniu,
wyłącznie
te informacje, które stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa. Nie obejmuje to więc z całą
pewnościącałego dokumentu, a jedynie jego wybrane fragmenty. Zdaniem Odwołującego,
takie postępowanie Zamawiającego stanowi kolejny dowód na naruszenie zasady
przejrzystości prowadzonego postępowania, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
to na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania skuteczności dokonanego przez
wykonawcęzastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku III CZP 74/05: „skoro więc zamawiający
może z woli ustawodawcy ograniczyć dostęp do informacji tylko w ustawowo określonych
przypadkach, to aby móc skorzystać z tego uprawnienia zgodnie z ustawą, musi uprzednio
stwierdzić, że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w ustawie.
Z oczywistych względów wymaga to podjęcia przez Zamawiającego określonych badań.”)
Zdaniem Odwołującego drobiazgowośćZamawiającego w wynajdowaniu rzekomych błędów w
ofertach u niektórych wykonawców i niedostrzeganie porównywalnych u innych, budzi
uzasadnione wątpliwości, co do zachowania zasad równego traktowania wykonawców
i przejrzystości prowadzonego postępowania. Wątpliwości te sątym większe, gdy weźmie się
pod uwagęokoliczności będące u podstaw prowadzenia postępowania w trybie dialogu
konkurencyjnego.
Uwzględniając przytoczone argumenty prawne oraz okoliczności faktyczne,
nie ulega zdaniem Odwołującego wątpliwości,że Postępowanie powinno zostać
unieważnione, jako obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy.
29 kwietnia 2010 roku do postępowania protestacyjnego przystąpili po stronie Zamawiającego
wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Ingenier
ί
a IDOM Internacional
S.A., c/José Abascal 4, 28003 Madryt, Hiszpania; Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu
Sp. z o.o., ul. Kościuszki 68, 61-891 Poznań, reprezentowanych przez pełnomocnika: Oscar Rico
Garcia, (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący jest wykonawcąw rozumieniu przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i ma interes prawny w rozstrzygnięciu protestu
na korzyśćZamawiającego, bowiem oferta przystępującego stanowi ofertęnajkorzystniejszą,
wybrana przez Zamawiającego w postępowaniu ażądanie Odwołującego zawarte w proteście
dąży do unieważnienia postępowania. Przystępujący wskazuje, iżOdwołujący nie posiadał
interesu prawnego, dlatego teżżąda oddalenia protestu. Uzasadnia to następująco:
wykonawca korzystający ześrodków ochrony prawne nie może miećinteresu polegającego
tylko na unieważnieniu postępowania – interes prawny powinien dotyczyćtego postępowania,
do którego zgłoszonośrodki odwoławcze i polegaćna tym,że Wykonawca traci możliwość
uznania jego oferty za najkorzystniejszą(wskazuje wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku
z dnia 23 czerwca 2006 roku sygn. akt II Ca 342/06). Zdaniem Przystępującego, jeśli
wykonawcażąda unieważnienia postępowania, oznacza to,że przyjął on,że jego oferta
nie może byćuznana za najkorzystniejsząw postępowaniu, nie ma zatem interesu
w uzyskaniu zamówienia (wskazuje wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 marca
2006 roku sygn. akt V Ca 2402/05).
4 maja 2010 roku Zamawiający rozstrzygnął protest - protest oddalićw zakresie wszystkich
zarzutów jako całkowicie niezasadny.
Zamawiający uzasadnia swoje stanowisko następująco: w informacji na temat wyników
postępowania wskazał,że oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, ponieważjej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a Zamawiający nie mógł, na mocy art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, poprawićwystępujących w tej ofercie niezgodności z SIWZ
i uznać,że sąto inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, bowiem ich poprawienie
prowadziłoby do istotnych zmian w treści oferty. W uzasadnieniu swej decyzji Zamawiający
stwierdził,że Wykonawca nie spełnia postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
w następującym zakresie:
1)
Zgodnie z pkt 4.3.4.2 ppkt 1 Rozdziału II - Opis przedmiotu zamówienia, Wykonawca jest
zobowiązany do: „monitorowania przebiegu procedury oceny oddziaływania naśrodowisko
i
składania
Zamawiającemu
miesięcznych
informacji
z
przebiegu
postępowania,
ażdo zakończenia postępowania w sprawie wydania decyzji ośrodowiskowych
uwarunkowaniach". Natomiast zgodnie z pkt 4.3.5.3. CzęśćII Rozdziału II - Opis przedmiotu
zamówienia Wykonawca jest zobowiązany do sporządzenia: „dokumentacji z przebiegu
postępowania oceny oddziaływania naśrodowisko prowadzonej przez organ administracyjny
(...)". Z harmonogramu przedstawionego przez Wykonawcęw ofercie nie wynika,że warunek
powyższy jest spełniony.
2)
Zgodnie z pkt 5.1.2.6. Rozdziału II - Opis przedmiotu zamówienia, odnoszącym się
do Raportu lir 8 - Analizy finansowe i ekonomiczne: Przed przystąpieniem do analiz
wielokryterialnych Wykonawca przedstawi Raport nr 8 zawierający analizęstruktury finansowania
projektu budowy LDP, analizy finansowe i ekonomiczne wraz z analiząwrażliwości ryzyka zgodnie
z pkt 4.5. niniejszego Rozdziału SIWZ." W harmonogramie stanowiącym integralnączęśćoferty
Wykonawca zaoferował przedstawienie Raportu nr 8 w terminie 7.03.2011 r., (str. 94 wiersz 195)
lub 8.03.2011 r. (str. -91 wiersz 7), a rozpoczęcie wykonania analiz wielokryterialnych w terminie
24.01.2011 r. (str. 95 wiersz 238). Tym samym warunek określony w OPZ w przytoczonym wyżej
punkcie nie jest spełniony.
3)
Zgodnie z pkt 5.1.2.5 Rozdziału II - Opis przedmiotu zamówienia", odnoszącym się
do Raportu nr 7 - Dokumentacjaśrodowiskowa: „przed przystąpieniem do analizy
wielokryterialnej wyboru wariantu przebiegu trasy LDP Wykonawca przedstawi Raport nr 7
zawierający:
a)
inwentaryzacjęśrodowiskowąprzeprowadzonązgodnie z,, opisem,, w pkt 4.3.1.
niniejszego Rozdziału SIWZ (w tym inwentaryzacje obszarów przyrodniczych
wykonana w takim zakresie jaki będzie możliwy do wykonania ze względu na pory
roku, w których będąwykonywane) oraz
b)
analizęśrodowiskowąprzeprowadzonązgodnie z opisem w pkt 4.3.2. niniejszego
Rozdziału SIWZ.
W
harmonogramie
stanowiącym
integralną
część
oferty
Wykonawca
zaoferował
przedstawienie Raportu nr 7 w terminie 28.02.2011 r., (str. 91 oferty wiersz 6) lub 07.03.2011 r.
(str. 92 oferty wiersz 68), a przystąpienie do wykonania analiz wielokryterialnych w terminie
24.01.2011 r. (str. 95 wiersz 238). Tym samym warunek określony w OPZ w przytoczonym wyżej
punkcie nie jest spełniony.
4) Zgodnie z pkt 5.1.2.4 Rozdziału II - Opis przedmiotu zamówienia, odnoszącym się
do Raportu nr 6 - Analizy techniczne: „Przed przystąpieniem do analiz finansowych
i ekonomicznych Wykonawca przedstawi Raport Nr 6 zawierający, zgodnie z pkt 4.4.
oraz pkt 4.2.4.3. Części I ppkt 1) lit. e) niniejszego Rozdziału SIWZ analizy techniczne,
określenie
przebiegu
trasy
linii
w
poszczególnych
fazach
trasowania,
sposobu
jej wprowadzenia do węzłów kolejowych oraz połączeńz liniąCMK, zbiorcze zestawienie
kosztów z podziałem na poszczególne branże oraz harmonogram rzeczowo - finansowy
realizacji budowy LDP dla wszystkich 3 wariantów przebiegu trasy.
W
harmonogramie
stanowiącym
integralną
część
oferty
Wykonawca
zaoferował
przedstawienie Raportu nr 6 w terminie 28.02.2011 r. (str. 92 oferty wiersz 96) lub 1.03.2011 r.
(str. 91 oferty wiersz 5), a przystąpienie do wykonania analiz ekonomicznych i finansowych
w terminie 27.12.2010 r. (str. 94 wiersz 195). Dodatkowo należy wskazać,że Wykonawca
deklaruje zakończenie analiz ekonomicznych i finansowych z punktu widzenia zarządcy
infrastruktury w terminie 18.02.2011 r. (str. 95 wiersz 207) tj. przed zakończeniem analiz
technicznych w terminie 28.02.2011 r. (str. 92 wiersz 96). Tym samym warunek określony
w OPZ w przytoczonym wyżej punkcie nie jest spełniony.
5) Zgodnie z pkt 4.3.3.2. ppkt 4) Rozdziału II - Opis przedmiotu zamówienia, odnoszącym się
do Raportu nr 12 - Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia naśrodowisko Wykonawca wykona
wszystkie pomiary i badaniaśrodowiskowe w czasie nie krótszym niżjeden pełny rok
(całoroczny cykl biologiczny). Z harmonogramu przedstawionego przez Wykonawcęw ofercie
nie wynika,że warunek powyższy jest spełniony.
6) Zamawiający stwierdza,że przedstawiony harmonogram na stronie 85 oferty jest sprzeczny
z harmonogramem na stronach 87-100.
Na tak postawione zarzuty odnoszące siędo niezgodności treści oferty Odwołującego
z treściąSIWZ, Odwołujący nie przedstawiażadnych argumentów merytorycznych,
stwierdzając jedynie,że Zamawiający winien był wezwaćgo do sprostowania treści oferty
i poczynienia w niej stosownych dopracowańi doprecyzowań. Odwołujący w złożonym przez
siebie proteście zarzuca Zamawiającemu niezgodne z przepisami Pzp i postanowieniami SIWZ
odrzucenie
oferty
Odwołującego,
wskazując,że
zawarte
w
piśmie
informującym
o wynikach postępowania przesłanki odrzucenia oferty sąniezgodne z przepisami
i orzecznictwem. Zamawiający podnosi,że dokonał rzetelnej oceny i badania ofert pod kątem
zgodności z postanowieniami SIWZ, rozważając, w przypadku zauważonych niezgodności,
czy można je usunąć, czy to poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień, czy to poprawienie omyłki
zawartej w ofercie. W ocenie Zamawiającego granicąnieprzekraczalną, jakąwyznacza próg
stosowania przepisów umożliwiających dokonanie odpowiednich poprawek w ofercie jest
orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (C-454/06 z. dnia 19 czerwca. 2008 r.),
z którego płynie następujący wniosek: nie wolno dokonywać(także umożliwiaćdokonywania)
takich zmian w treści oferty (także umowy), które gdyby zostały poczynione wpłynąćby mogły
na krąg podmiotów mogących otrzymaćzamówienie. Zatem granicędopuszczalności
dokonywania zmian w ofercie wyznacza fakt czy dokonanie zmiany wpływa na uznanieże oferta
podlega odrzuceniu ze względu na istotnąniezgodnośćjej treści z treściąSIWZ, bądźczy
wykonawca otrzyma w danym kryterium większączy mniejsząliczbępunktów. Nie można
dopuścićzatem do dokonania przez wykonawcętakiej interpretacji oferty, która gdyby nie została
poczyniona, to musiałaby to spowodowaćodrzucenie oferty ze względu na niezgodnośćjej treści
z treściąSIWZ. Nie można przychylićsiędo twierdzenia Odwołującego jakoby uchybienia
wykazane przez Zamawiającego, a dotyczącego jego oferty nie były istotne. Jak wskazał
Zamawiający w rozstrzygnięciu postępowania oferta złożona przez Protestującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, ponieważjej treśćnie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający nie mógł, na mocy art. 87 ust.
2 pkt 3) ustawy Pzp, poprawićwystępujących w tej ofercie niezgodności z SIWZ i uznać,że sąto inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, bowiem ich poprawienie prowadziłoby
do istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający wskazuje,że wiele spośród opisanych przez Zamawiającego czynności
stanowiących przedmiot zamówienia nie zostało w ogóle uwzględnionych w ofercie
Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie można przyjąć,że podjął on się
wszystkich czynności wskazanych w SIWZ tylko na podstawie tego,że wypełnił formularz
oferty i zadeklarował wykonanie przedmiotu zamówienia - dowodem jest choćby treśćsamego
protestu, w którym Odwołujący niejako potwierdza,że nie wie o sporządzenie jakiej
dokumentacji z przebiegu postępowania oceny oddziaływania naśrodowisko prowadzonej
przez organ administracyjny chodziło Zamawiającemu. W razie sporu co do treści oferty
Odwołujący z całym przekonaniem twierdziłby,że czynności te nie były objęte przedmiotem
oferty. Takie sformułowania zawarte w ofercie bądźich brak, które jednoznacznie wskazują,że Odwołujący nie objął przedmiotem oferty całości przedmiotu zamówienia nie mogąstanowić
przedmiotużadnego doprecyzowania, bowiem w istocie prowadządo istotnej, a zatem
niedozwolonej zmiany treści oferty. Także orzecznictwo, a szczególności wyroki KIO/UZP
1142/08, KIO/UZP 840/08, KIO/UZP 1144/08, KIO/UZP 767/08, KIO/UZP 777/08, KIO/UZP
1093/08, KIO/UZP 524/08, jako zasadęformułujątezę,że ogólne, stwierdzenie zawarte
w ofercie nie wystarczy do uznania,że Wykonawca objął ofertącałośćprac, gdy z innych części
oferty takie zapewnienie nie wynika oraz tezę,że informacje stanowiące treśćoferty nie podlegają
uzupełnieniu. W ofercie Odwołującego kwestionowane braki dotyczązakresu zamówienia a więc
kwestii przedmiotowo istotnych i nie ma mowy o nieistotnych zmianach lecz o zmianach
dotyczących istoty przedmiotu oferty czy to w odniesieniu do jakże ważnej logicznej kolejności
wykonywania poszczególnych analiz, czy teżw odniesieniu do zakresu oferty.
W zakresie oceny oferty złożonej przez Przystępującego Zamawiający wskazuje:
Zarzut podniesiony w proteście odnoszący siędo oferty Przystępującego dotyczący
opracowywania raportu oddziaływania naśrodowisko w ciągu 51 tygodni, zamiast wymaganych
pełnych 12 miesięcy należy uznaćza niezasadny, bowiem Przystępujący zadeklarował
wykonywanie pomiarów i badańśrodowiskowych na potrzeby raportu w terminie począwszy od 28
maja 2010 r. do 19 maja 2011 r., czyli przez 51 tygodni oraz uszczegółowienie inwentaryzacji
szczegółowej w terminie od 28 września 2011 r. do 26 czerwca 2012 r., czyli przez następne 39
tygodni. Tym samym wymóg SIWZ jest spełniony.
W zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Systra Zamawiający wskazuje
Zarzut podniesiony w proteście odnoszący siędo oferty konsorcjum Systra w kryterium
Koncepcja realizacji zamówienia części dotyczącej uzgodnieńz interesariuszami projektu należy
uznaćza niezasadny bowiem zawarte w kartach oceny ofert sformułowania powodująjedynie brak
przyznania punktów, a nie niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, co jednoznacznie wynika
z pkt 13.3.4 ad. 1 lit. e Rozdziału I SIWZ.
Ostatnim zarzutem przedstawionym w proteście jest rzekome zaniechanie przez
Zamawiającego czynności weryfikacji zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
części oferty konsorcjum Systra, coświadczyćma, wg Odwołującego, o naruszeniu zasady
przejrzystości. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżnie zbadał czy zawarte w ofercie
informacje mogąstanowić, zgodnie z obowiązującymi przepisami, tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zamawiający stanowczo zaprzecza jakoby nie poddał przedmiotowej kwestii dogłębnej analizie
prawnej i faktycznej.
Wyniki analizy przeprowadzonej przez Zamawiającego:
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych (Pzp) obowiązująca od 2 marca 2004 r. wprowadza
przepis, według którego: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o Idórych mowa w ań. 86 ust. 4 Pzp (art. 8 ust. 3 Pzp).
Przywoływana w cytowanym przepisie ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk)
zawiera legalnądefinicjętajemnicy przedsiębiorstwa, stanowiąc,że sąto: „nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności". Definicja legalna
tajemnicy przedsiębiorstwa została zmieniona i w treści przytoczonej obowiązuje od 10 listopada
2002 r. W poprzedniej wersji mowa była o wartości handlowej, a nie - jak obecnie - o wartości
gospodarczej. Obowiązująca dziśdefinicja, rozszerzająca zakres tajemnicy na wartość
.gospodarczą, wypełniązobowiązania międzynarodowe Polski wynikające z podpisanego przez
nasz kraj „Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej"
(TRIPS).
Za tajemnicęprzedsiębiorstwa, stosownie do postanowieńart. 55
kc, uznaćmożna -
pod warunkiem spełnienia przesłanek uznk, o których mowa wyżej - mający wartośćgospodarczą
niematerialny składnik przedsiębiorstwa, który, tak jak i pozostałe jego składniki, służyć
ma przedsiębiorcy do realizacji określonych zadańgospodarczych. Przy tym to przedsiębiorca
w trakcie realizacji owych zadańpodejmuje decyzję, czy i w stosunku do jakich informacji
podejmuje działania zmierzające do zachowania poufności. Zastrzeżenie poufności nie może
wynikaćjedynie ze swobodnego uznania składającego takie oświadczenie przedsiębiorcy.
Informacja dotycząca "samego przedsiębiorstwa lub związana z działalnościątego
przedsiębiorstwa, aby mogła stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi spełniaćjednocześnie trzy warunki:
1)
nie może zostaćujawniona do wiadomości publicznej,
2)
musi posiadaćwartośćgospodarczą,
3)
muszązostaćpodjęte w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
Uznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa można jedynie informacje, które nie były jeszcze
publicznie znane. Informacja (wiadomość) „nieujawniona do wiadomości publicznej"
to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód sązainteresowane
jej posiadaniem. Informacje znane publicznie to nie tylko informacje znane powszechnie
(ogółowi społeczeństwa). Informacjami znanymi publicznie sąrównieżinformacje, których
uzyskanie wymaga specjalistycznej wiedzy, co powoduje, iżw praktyce sąone dostępne tylko
wysoko wyspecjalizowanym fachowcom z danej branży. Informacje, które wchodząw zakres
wiedzy powszechnie dostępnej, nawet jeśli jest to wiedza specjalistyczna, nie mogąbyć
zastrzeżone
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa.
Granica
między
specjalistyczną,
acz powszechnie dostępnąwiedząfachową, a informacjąmogącąstanowićtajemnicę
przedsiębiorstwa jest, oczywiście, nieostra. Rozstrzygające wtedy może byćstwierdzenie,
czy przedsiębiorca podjął stosowne kroki w celu zachowania poufności tych informacji.
Nie ulega jednak wątpliwości,że zakresem tajemnicy nie mogąbyćobjęte informacje
powszechnie znane lub takie, o których treści każdy nimi zainteresowany może sięlegalnie
dowiedzieć. Jak trafnie stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia
3 października 2000 r., I CKN 304/00 (OSNC 2001, nr 4, poz. 59), informacja nieujawniona
do wiadomości publicznej
traci ochronęprawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć
sięo niej może drogązwykłąi dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomośćjest przedstawiana
w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec
poznaćmoże, jakąmetodęprodukcji zastosowano. Pewnym wyznacznikiem zakresu tajemnicy
przedsiębiorstwa sąpanujące wśród przedsiębiorców danej branży zwyczaje (o ile da sięje
zidentyfikować). To, co w jednej branży jestściśle chronionym know-how, w innej może
byćpostrzegane jako pozbawione jakiejkolwiek wartości gospodarczej. Zastosowane
w ustawowej definicji sformułowania należy interpretowaćszeroko. Powszechnie przyjmuje się,że tajemnicąprzedsiębiorstwa mogąbyćobjęte następujące informacje:
1)
Informacje techniczne i technologiczne mogądotyczyćtechnologii wytwarzania,
stosowanych sposobów produkcji, systemu kontroli jakości, wzorów użytkowych
i zdobniczych, wynalazków nadających siędo opatentowania, formuł chemicznych, metod
działania, poufnego know-how itp. Tajemnicęprzedsiębiorstwa mogąstanowić
nie tylko rozwiązania nadające siędo zastosowania, lecz także dane o zakończonych.
negatywnym wynikiem, próbach i badaniach, których przekazanie konkurentowi może
mu zaoszczędzićkosztownych prac rozwojowych.
2)
informacje organizacyjne mogąobejmowaćwiadomości przydatne do prowadzenia
przedsiębiorstwa
(choć
niezwiązane
bezpośrednio
z
cyklem
produkcyjnym),
w szczególności:
a)
Źródła zaopatrzenia (źródła pozyskiwania surowców, materiałów, półproduktów, wykaz
dostawców, podwykonawców.-koszty zaopatrzenia i usług obcych itp.),
b)
Strukturęorganizacyjną(w tym równieżzasady finansowania działalności, wysokość
wynagrodzeńpracowników i współpracowników itp.),
c)
Rynki zbytu (działalnośćmarketingowa, organizowanie rynków zbytu, sieć" dystrybucji,
dane obrazujące wielkośćprodukcji i sprzedaży, wykaz odbiorców, wykaz hurtowni i
składów fabrycznych, wykaz punktów serwisowych itp.)
3) W obecnym stanie prawnym rozszerzono katalog informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa o ogólnąkategorię„innych informacji posiadających wartość
gospodarcza". W rezultacie,
w
miejsce
doprecyzowanego
katalogu
informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, wprowadzono katalog otwarty. Za tajemnicę
przedsiębiorstwa uznaje się, jak wcześniej wspomniano, wszystkie informacje posiadające
wartość
gospodarczą
(w
szczególności
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne) jeżeli przedsiębiorca spełni wymagania z art. 11 ust. 4 uznk infine.
Zamawiający uznał,że element oferty taki jak koncepcja realizacji zamówienia, będącego
absolutnie jednostkowym i niepowtarzalnym może byćuznana za tajemnicęprzedsiębiorstwa
i jako taka została zastrzeżona w sposób uprawniony. Do czasu udzielenia przedmiotowego
zamówienia koncepcja realizacji zamówienia rozumiana jako indywidualne podejście
do sposobu organizacji prac, przewidywani podwykonawcy, cechy narzędzi, jakimi posługiwać
będzie sięwykonawca przy wykonywaniu prac sąinformacjami posiadającymi bardzo istotną
wartośćgospodarczą. Ich ujawnienie do wiadomości choćby pozostałych uczestników
postępowania z pewnościąpowoduje możliwośćzdobycia przez pozostałych wiedzy, jaka może
wpłynąćw sposób istotny na ich pozycje konkurencyjnąnp. w przypadku gdyby postępowanie
zostało unieważnione, a następnie zaistniałaby konicznośćjego powtórzenia.
Ponadto Zamawiający wskazuje,żeżądania zawarte w proteście sąwzajemnie sprzeczne,
bowiem Protestującyżąda z jednej strony unieważnienia postępowania, zaśz drugiej domaga się
wezwania go do uzupełnienia oferty.
14 maja 2010 roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od rozstrzygnięcia protestu w przedmiotowym postępowaniu złożone przez Odwołującego.
Odwołujący podtrzymuje wszystkie zarzuty podniesione w proteście oraz aktualne pozostajeżądanie Konsorcjum dotyczące unieważnienia postępowania.
Odwołujący czynnościom oraz zaniechaniu Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - poprzez brak zachowania przez Zamawiającego uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na odrzuceniu
wybranych ofert i braku odrzucenia innych w sytuacji, gdy występująw nich
identyczne lub porównywalne błędy;
2. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - poprzez brak zachowania przejrzystości prowadzonego
postępowania na skutek wskazania tytułem uzasadnienia odrzucenia m.in. oferty
Konsorcjum w oderwaniu od przesłanek odrzucenia oferty, które uregulowane zostały
przepisami Ustawy;
3. art. 87 ust. 1a Ustawy - poprzez zaniechanie w toku badania i oceny ofert zwrócenia
siędo Konsorcjum zżądaniem o sprecyzowanie i dopracowanie treści ofert oraz
przedstawienie informacji dodatkowych dotyczących złożonej oferty;
4. art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy - poprzez zaniechanie poprawienia omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
co nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty;
5. art. 91 ust. 1 Ustawy - poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie
ze wskazanymi w Ogłoszeniu i SIWZ kryteriami oceny ofert;
6. art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy - poprzez brak unieważnienia Postępowania, mimoże obarczone jest ono wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
Odwołujący wniósł w odwołaniu o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez KrajowąIzbęOdwoławcząniniejszego odwołania
i jego uwzględnienie;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Uzasadnienie zawarte w Odwołaniu jest tożsame z uzasadnieniem zawartym w proteście.
Odwołujący podnosi dodatkowo w uzasadnieńodwołania,że dokonana przez
Zamawiającego ocena jest subiektywna i biorąc pod uwagęokoliczności związane
z prowadzonym Postępowaniem oraz przepisy obowiązującego prawa nie znajduje
uzasadnienia. Odwołujący stoi na stanowisku,że nawet w przypadku wystąpienia
ewentualnych nieścisłości w treści oferty z postanowieniami SIWZ, to konsekwencje, które
Zamawiający z nich wyciąga sąnieproporcjonalne w stosunku do ewentualnych uchybień
Konsorcjum. Odwołujący wskazuje, iżZamawiający przy wykładni postanowień
art. 87 ust. 1 a Ustawy powinien uwzględniaćrównieżodpowiednie przepisy prawa
europejskiego. Wskazuje,że zgodnie z art. 29 ust. 6 dyrektywy 2004/18/WE oferty mogą
byćwyjaśniane, precyzowane i dopracowywane nażądanie zamawiającego, co oczywiście
nie może zakłócaćkonkurencji. Odwołujący nie podnosi w uzasadnieniu odwołania
zarzutów w zakresie oceny oferty złożonej przez Przystępującego, natomiast w zakresie
oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Systra Odwołujący wskazuje tylko na niezgodne
z zasadąprzejrzystości oraz z obowiązującymi przepisami Ustawy, w szczególności
z jej art. 8 oraz art. 96, zachowanie Zamawiającego, dotyczące braku ujawnienia części
oferty tegożwykonawcy, co sprawia,że nie jest możliwe przeprowadzenie dokładnej
weryfikacji tej oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ. Przytoczone przez Zamawiającego w
odrzuceniu protestu argumenty przemawiające jakoby za możliwościąutajnienia treści
oferty przez Konsorcjum Systra wżaden sposób nie wpływająna fakt,że takie
postępowanie Zamawiającego uniemożliwia wykonawcom, w tym Odwołującemu,
dokonanie weryfikacji prawidłowości treści oferty złożonej przez konkurencyjnego
wykonawcę. W ocenie Odwołującego takie postępowanie prowadzi do naruszenia zasady
przejrzystości.
20 maja 2010 roku do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych wpłynęło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożone przez Przystępującego.
Przystępujący uzasadnia przystąpienie do postępowania odwoławczego: Przystępujący jest
uczestnikiem postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu – przystąpił
do protestu pismem z dnia 29 kwietnia 2010 roku. Przystępuje do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący jest wykonawcąw rozumieniu
przepisów ustawy Pzp i ma interes prawny w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego (tj. oddaleniu odwołania), bowiem oferta Przystępującego stanowi ofertę
najkorzystniejsząw postępowaniu, wybranąprzez Zamawiającego, a zarzuty Odwołującego
dążądo unieważnienia Postępowania, a zatem godząbezpośrednio w interes prawny
Przystępującego w uzyskaniu zamówienia. Przystępujący stwierdza,że zarzuty podnoszone
przez Odwołującego sąniezasadne a ponadto Odwołujący nie legitymuje sięwymaganym
interesem prawnym.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania złożonych w trakcie rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 9 grudnia 2008 r. pod numerem 2008/S 239-318298 (ogłoszenie wysłano 5 grudnia 2009
r.), w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy
informacyjnej oraz na swojej stronie internetowej (
www.plk-sa.pl
).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
przepisu art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 70 168 800,00 zł, co stanowi równowartość
18 098 269,36 euro.
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny obowiązujący na dzieńwszczęcia
postępowania, to jest w szczególności sprzed wejścia wżycie ustaw: z dnia 5 listopada 2009
r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie
odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 ust. 1przywołanych ustaw nowelizujących.
Skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których
stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania oraz,że wypełniono przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, dowód ze stanowisk oraz oświadczeńStron i Uczestnika
postępowania złożonych ustnie do protokołu, a także pisma procesowe złożone przez
pełnomocnika Zamawiającego w trakcie prowadzonej rozprawy.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnosząc siędo zakresu zarzutów podniesionych w proteście i podtrzymanych
w odwołaniu, Izba zważyła,że przepis art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
z dnia 29 stycznia 2004 roku (dalej: „ustawa” lub „Pzp”) dopuszcza rozpoznanie przez Izbę
jedynie zarzutów poprzedzonych protestem. Analiza treści protestu oraz treści odwołania
w zakresie postawionych zarzutów skłania do twierdzenia,że przedmiotem rozpoznania
przez Izbęsąnastępujące zarzuty:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - poprzez brak zachowania przez Zamawiającego uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na odrzuceniu
wybranych ofert i braku odrzucenia innych w sytuacji, gdy występują w nich
identyczne lub porównywalne błędy;
2. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - poprzez brak zachowania przejrzystości prowadzonego
postępowania na skutek braku szczegółowego określenia warunków i przesłanek
odrzucenia oferty;
3. art. 87 ust. 1a Ustawy - poprzez zaniechanie w toku badania i oceny ofert zwrócenia
się do Konsorcjum z żądaniem o sprecyzowanie i dopracowanie treści ofert oraz
przedstawienie informacji dodatkowych dotyczących złożonej oferty;
4. art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy - poprzez zaniechanie poprawienia omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
co nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty;
5. art. 91 ust. 1 Ustawy - poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie ze wskazanymi w Ogłoszeniu i SIWZ kryteriami oceny ofert;
6. art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy - poprzez brak unieważnienia Postępowania, mimo że obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
Izba ustaliła, iżna rozprawie Odwołujący zmodyfikował wniosek zawarty zarówno
w proteście jak i odwołaniu poprzez złożenie wniosku alternatywnego: unieważnienie
czynności Zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2010r - wynik postępowania.
Izba ustaliła, iżnie została podniesiona przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania
argumentacja w zakresie oferty Przystępującego oraz oferty złożonej przez Konsorcjum
Systra w zakresie nieuwzględnienia w harmonogramie obowiązkowych uzgodnień
z interesariuszami, co było podnoszone na etapie protestu.
Na wstępie Izba zwraca uwagę,że zarzuty jakie stawia Odwołujący winny byćsformułowane
w sposób precyzyjny, ze wskazaniem konkretnych postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ustawy, które potwierdzająwskazane podstawy prawne zarzutu.
Zarzuty prawne konkretyzująsiębowiem, przez podanie kwestionowanych czynności
Zamawiającego lub zaniechania czynności przez Zamawiającego. Sformułowanie zarzutów
w sposób ogólny, poprzez jedynie podanie podstawy prawnej (artykułu) oraz częściowego
przytoczenia treści powoływanego przepisu nie stanowi skonkretyzowania uchybień,
z których Odwołujący chce wysnuwaćdla siebie korzystne wnioski. Odwołanie powinno
zawieraćprzedstawienie zarzutów, wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania oraz
uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania – niemniej najistotniejszym z elementów
odwołania sązarzuty, to one stanowiąuzewnętrzniony przez odwołującego katalog naruszeń
dokonanych przez Zamawiającego i sąniezbędne aby możliwe było skarżenie
podejmowanych decyzji Zamawiającego.
Celem postępowania protestacyjno – odwoławczego, spełniającego rolęprewencyjną,
jest szybkie reagowanie na podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu czynności
lub zaniechania czynności oraz ich korekta w przypadku stwierdzenia ich wadliwości,
jednakże jest to możliwe gdy zarzuty określone przez Odwołującego sąprecyzyjne.
Izba ustaliła w odniesieniu do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów:
W zakresie zarzutu: art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - poprzez brak zachowania przez Zamawiającego
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na odrzuceniu
wybranych ofert i braku odrzucenia innych w sytuacji, gdy występują w nich identyczne lub
porównywalne błędy,
nie zostało przez Odwołującego ani wskazane ani udowodnione naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie wskazał różnic w sposobie
oceny ofert, które miały prowadzićdo naruszenia zasad zamówieńpublicznych poprzez
odrzucenie „wybranych ofert” oraz brak odrzucenia innych ofert z powodu błędów jakie
zawierały oferty. Jednocześnie Odwołujący nie podaje, nie wskazuje na czym miały polegać
owe błędy w poszczególnych ofertach oraz w jakim stopniu sąone identyczne
lub porównywalne w poszczególnych ofertach. Należy zaznaczyćw tym miejscu,że Odwołujący nie wskazał nawet ofert co do których sięodwoływał w zarzucie, a ich
ogólnikowe nieprecyzyjne podanie nie pozwalana na odniesienie się, do i tak niewskazanych
uchybieńw badaniu i ocenie ofert dokonanej przez Zamawiającego.
W zakresie zarzutu: art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - poprzez brak zachowania przejrzystości
prowadzonego postępowania na skutek braku szczegółowego określenia warunków
i przesłanek odrzucenia oferty,
zawarty w uzasadnieniu do odwołania wywód Odwołującego dotyczący obowiązku
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
i wywodzonej na tej podstawie zasady przejrzystości sprowadza siędo stwierdzenia
Odwołującego: „że Zamawiający ma również możliwość określenia w dokumentacji
zamówienia także szczegółowych warunków i przesłanek odrzucenia oferty” a uzasadnienie
takiego działania choćnie wynikające wprost z ustawy wypływa z zasad prawa zamówień
publicznych. Odwoływanie siędo braków w dokumentacji postępowania na etapie oceny ofert
jestżądaniem spóźnionym i niezależnie od tego czy rodzi konsekwencje na późniejszych
etapach postępowania czy teżtakowych nie rodzi nie może podlegaćocenie w kontekście
ewentualnego uchybienia Zamawiającego.
W zakresie zarzutów:
- art. 87 ust. 1a Ustawy - poprzez zaniechanie w toku badania i oceny ofert zwrócenia się
do Konsorcjum z żądaniem o sprecyzowanie i dopracowanie treści ofert oraz przedstawienie
informacji dodatkowych dotyczących złożonej oferty,
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy - poprzez zaniechanie poprawienia omyłek polegających
na
niezgodności
oferty
ze
specyfikacją
istotnych
warunków
zamówienia,
co nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący podnosząc jedynie zaniechanie Zamawiającegożądania sprecyzowania
i dopracowania treści oferty oraz przedstawienie informacji dodatkowych nie wskazał na czym
miało ono polegać; nie podaje tych zakresów oferty, które w jego ocenie powinny zostać
dopracowane i sprecyzowane a także nie określa elementów oferty, które w jego ocenie
wymagały przedstawienia informacji dodatkowych. Podniesienie przez Odwołującego,
iżobowiązek taki ciążył na Zamawiającym z uwagi na specyfikętrybu w jakim prowadzone
jest postępowanie – dialog konkurencyjny – nie stanowi dookreślenia postawionego zrzutu.
Podnosząc jednocześnie, iżZamawiający nie dokonał poprawy omyłek polegających
na niezgodności treści oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia, które
to nie powodująistotnych zmian treści oferty doprowadził do odrzucenia oferty Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie wskazuje jakie elementy oferty
miały byćpoprawione.
W treści pisma z 14 kwietnia 2010 roku – wynik postępowania Zamawiający enumeratywnie
wskazał przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy,
które w ocenie Zamawiającego nie podlegały poprawie. Odwołujący nie podniósłżadnej
argumentacji obalającej twierdzenie, iżoferta podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia; nie wykazał w jaki sposób
Zamawiający naruszył regulacje prawne wskazane przez Odwołującego w powyżej
przytoczonych zarzutach.
Zgodnie z punktem 7.1 Rozdziału I SIWZ zawartośćoferty stanowi zarówno (1) wypełniony
formularz pod nazwą„Oferta" zamieszczony w Rozdziale III SIWZ wraz z Opisem koncepcji
realizacji przedmiotu zamówienia zawierającym: 1)harmonogram realizacji Części I będący
szczegółowym harmonogramem rzeczowo – finansowym (wykres Gantta) realizacji Części I
zamówienia, z podziałem na dwa zasadnicze etapy, opisane w Rozdziale II SIWZ przy
uwzględnieniu,że nieprzekraczalny termin tej części upływa 31 marca 2011 roku;
harmonogram Części I winien przedstawiaćczas realizacji poszczególnych analiz opisanych
w Rozdziale II SIWZ w układzie tygodniowym z zaznaczeniem zależności pomiędzy
poszczególnymi analizami wraz ze wskazaniem, które produkty jednych analiz będądanym
wyjściowymi dla innych analiz oraz przewidywanych uzgodnieńw trakcie wykonywania
poszczególnych analiz, wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający dookreślił
szczegółowo wymagania opisując w wielu przypadkach nie tylko zakres poszczególnych
analiz bądźpowstających w wyniku ich wykonania produktów, lecz równieżkolejność
ich wykonania. Kolejnośćwykonania poszczególnych analiz spowodowana jest
koniecznościąuwzględniania w określonych analizach wyników i wniosków płynących
z innych analiz. W niektórych miejscach, gdzie nie jest wymagane z punktu wiedzenia
prawidłowości
wykonania
„Studium
Wykonalności”ścisłe
określenie
wymogu
sekwencyjności, dopuszczalne jest a czasem konieczne równoczesne prowadzenie prac
analitycznych; tam teżZamawiający nie formułował wymogów odnoszących się
do sekwencyjności poszczególnych działań. Tak został określony zakres i kolejność
poszczególnych prac stanowiący przedmiot zamówienia. Wymagania Zamawiającego
co do ukończenia jednych części „Studium Wykonalności” w określonym terminie,
stanowiące niewątpliwie przedmiot zamówienia, sąuzasadnione z uwagi na możliwość
analizy, ocenęi ewentualna korektęopracowanych analiz. Jednocześnie nie należy
zapominać, iżposzczególne analizy stanowią„wsad” do kolejnych następujących po nich.
Treśćoferty Odwołującego we wskazanych przez Zamawiającego punktach (pismo
z 14 kwietnia 2010 roku – wynik postępowania) nie odpowiada wymaganiom zawartego
w dokumentacji postępowania opisu przedmiotu zamówienia. Miedzy innymi (przykład)
Odwołujący podał w ofercie, iżanaliza finansowa z punktu widzenia zarządcy infrastruktury
zakończona zostanie przed analizami technicznymi, co z punktu widzenia realizacji tych
analiz, ich celowości i przydatności jest błędne.
Zgodnie z pkt 5.1.2.4 Rozdziału II - Opis przedmiotu zamówienia, odnoszącym się
do Raportu nr 6 - Analizy techniczne: „Przed przystąpieniem do analiz finansowych
i ekonomicznych Wykonawca przedstawi Raport Nr 6 zawierający, zgodnie z pkt 4.4.
oraz pkt 4.2.4.3. Części I ppkt 1) lit. e) niniejszego Rozdziału SIWZ analizy techniczne,
określenie przebiegu trasy linii w poszczególnych fazach trasowania, sposobu
jej wprowadzenia do węzłów kolejowych oraz połączeń z linią CMK, zbiorcze zestawienie
kosztów z podziałem na poszczególne branże oraz harmonogram rzeczowo - finansowy
realizacji budowy LDP dla wszystkich 3 wariantów przebiegu trasy.
W harmonogramie stanowiącym integralną część oferty Wykonawca zaoferował
przedstawienie Raportu nr 6 w terminie 28.02.2011 r. (str. 92 oferty wiersz 96) lub 1.03.2011
r. (str. 91 oferty wiersz 5), a przystąpienie do wykonania analiz ekonomicznych i finansowych
w terminie 27.12.2010 r. (str. 94 wiersz 195). Dodatkowo należy wskazać, że Wykonawca
deklaruje zakończenie analiz ekonomicznych i finansowych z punktu widzenia zarządcy
infrastruktury w terminie 18.02.2011 r. (str. 95 wiersz 207) tj. przed zakończeniem analiz
technicznych w terminie 28.02.2011 r. (str. 92 wiersz 96). Tym samym warunek określony
w OPZ w przytoczonym wyżej punkcie nie jest spełniony.
W zakresie powyżej wskazanej niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak i w zakresie pozostałych wykazanych przez Zamawiającego
Odwołujący
nie
zgłosił
przeciwdowodów
uprawdopodobniających
zobowiązanie
Zamawiającego zastosowania art. 87 ust 1a lub art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy w stosunku
do oferty Odwołującego.
Niezależnie od braku sprecyzowania zarzutu w zakresie niezastosowania przez
Zamawiającego art. 87 ust 1a lub art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy w stosunku do oferty
Odwołującego, należy wskazać,
ż
e w przeciwieństwie do poprawiania innych omyłek, które
zamawiający jest obowiązany poprawić we własnym zakresie, wyłącznie na postawie
dotychczasowej treści oferty – w dialogu konkurencyjnym wyjątkowo dopuszczono
w ograniczonym zakresie dokonanie zmiany oferty przez samego wykonawcę, który może
sprecyzować złożoną ofertę, dopracować jej treść oraz przedstawić nowe informacje.
Uchybienia oferty możliwe do sanowania w trybie art. 87 ust. 1a nie muszą mieć charakteru
omyłki, lecz mogą wynikać z braku precyzji przy uwzględnianiu wymagań s.i.w.z.
Dopracowanie treści oferty w nieunikniony sposób musi oznaczać dopuszczalność
wytworzenia w ograniczonym zakresie nowej treści oświadczenia woli. Granicą dokonywania
zmian w złożonej ofercie jest tu zakaz dokonywania istotnych zmian treści oferty, a więc
dopuszczalna możliwość zmian jest nieco większa niż w przypadku poprawiania innych
omyłek, niepowodujących istotnych zmian oferty (porównaj wyrok KIO z dnia 31 maja 2010
roku sygn. akt KIO/UZP 887/10, KIO/UZP 905/10). Niemniej w ocenie Izby, ewentualna
zmiana w zakresie terminów realizacji poszczególnych, wymaganych analiz a także złożenie
brakujących oświadczeńdotyczących realizacji części przedmiotu zamówienia stanowi
istotnązmianętreści oferty.
W zakresie zarzutu: art. 91 ust. 1 Ustawy - poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie ze wskazanymi w Ogłoszeniu i SIWZ kryteriami oceny ofert;
Odwołujący nie przedstawia celem uzasadnienia wskazanego zarzutużadnej argumentacji,
wskazuje,że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej kierując siękryteriami
innymi niżprzewidziane w dokumentacji postępowania. Odwołujący nie podniósł
w jaki sposób i którym kryteriom oceny ofert Zamawiający uchybił. Zamawiający uzasadnił,
iżkryteria oceny oferty określone jako cena (60%) i koncepcja realizacji zamówienia (40%)
gdzie jednym z podkryteriów było wskazanie zależności pomiędzy poszczególnymi analizami
(oceniane TAK – 12 pkt, NIE -0 pkt., w przypadku wskazania jedynie części zależności
od 1 do 11 pkt. ) znane były wykonawcom a ocena ofert w postępowaniu dokonana była
w oparciu o te kryteria.
W zakresie zarzutu art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy - poprzez brak unieważnienia Postępowania,
mimo, że obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego, wskazane powyżej zarzuty oraz ich uzasadnienie zawarte w treści
odwołania wskazująna koniecznośćunieważnienia postępowania. Pomiędzy wadą
postępowania a niemożliwościązawarcia ważnej umowy musi istniećadekwatny związek
przyczynowy. Przez wadę, na potrzeby niniejszej regulacji prawnej, należy rozumieć
nieusuwalnąwadępostępowania, która powoduje bezwzględnąnieważnośćumowy oraz
jej prawnąbezskuteczność. Odwołujący nie wykazał wad postępowania, nieusuwalnych
powodujących koniecznośćunieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwośćzawarcia
ważnej umowy. Jednocześnie, należy wskazać, iżna rozprawie Odwołujący zmodyfikował
wniosek o unieważnienie postępowania (zawarty zarówno w proteście jak i odwołaniu)
poprzez złożenie wniosku alternatywnego: unieważnienie czynności Zamawiającego
z dnia 14 kwietnia 2010r - wynik postępowania.
Zarzut, stawiany w treści uzasadnienia odwołania, iżnie jest zgodne z zasadąprzejrzystości
oraz z obowiązującymi przepisami ustawy, w szczególności z jej art. 8 oraz art. 96,
zachowanie Zamawiającego, dotyczące braku ujawnienia części oferty złożonej przez
Konsorcjum Systra, co sprawia,że nie jest możliwe przeprowadzenie dokładnej weryfikacji
tej oferty pod kątem jej zgodności ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia, jest
spóźniony.
Zarzut
ten
został
podniesiony
dopiero
kwietnia
2010
roku
w proteście Odwołującego, tymczasem o fakcie respektowania przez Zamawiającego
zastrzeżenia przez Konsorcjum SYSTRA tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący mógł
powziąćwiadomośćjuż15 lutego 2010 roku, kiedy w czasie publicznego otwarcia ofert
Zamawiający nie otworzył koperty zawierającej częśćoferty dotyczącej koncepcji realizacji
zamówienia. Respektowanie przez Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum
SYSTRA nie narusza przy tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyżnie ma podstaw do antycypowania,że Zamawiający potraktowałby
odmiennie innych wykonawców gdyby objęli koncepcjęrealizacji zamówienia tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego stosuje sięodpowiednio przepisy Kodeksu postępowania
cywilnego o sądzie polubownym, jeżeli ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie stanowi
inaczej. W uchwale Sądu Najwyższego (porównaj: uchwala SN z 26 listopada 2003 roku, III
CZP -83 /03) został wyrażony pogląd, iż(wtedy) przed Zespołem Arbitrów, dzisiaj przed
KrajowąIzbąOdwoławczą, w razie potrzeby można stosowaćodpowiednio także inne
przepisy Kodeksu postępowania cywilnego, niżprzepisy dotyczące sądu polubownego.
Przemawia za tym to, iżKrajowa Izba Odwoławcza nie pełni funkcji sądu polubownego, lecz
jako organ państwowy rozpoznaje sprawęw kontradyktoryjnym procesie. W procesie
kontradyktoryjnym to Strony postępowania maja obowiązek wykazania wszystkich istotnych
okoliczności i faktów, z których to wywodząokreślone skutki prawne (art. 6 Kodeksu
cywilnego). Z uwagi na powyższe w postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławcząmożliwe
jest stosowanie przepisów kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu dowodowym.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący wskazał w odwołaniu i jego uzasadnieniu jedynie
ogólne zarzuty, nie uzasadnił ich wżadne sposób oraz nie podparł ichżadnymi dowodami.
Zgodnie z art. 188 ustawy prawo zamówieńpublicznych Strony postępowania
sąobowiązane wykazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki
prawne i sąuprawnione do tego, ażdo zamknięcia rozprawy. Ciężar udowodnienia faktów
spoczywa na Stronie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
W ocenie Izby Odwołujący, nie korzystając z regulacji art. 188 ustawy oraz pomijając
kontradyktoryjny charakter postępowania przed Krajowa Izba Odwoławczą, nie wykazał,
nie udowodnił, iżdoszło do naruszeńw prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, które zrodziły określone przez Odwołującego skutki prawne.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienieżądania Odwołującego sprowadzającego
siędo unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne alternatywnie unieważnienia
czynności Zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2010r - wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SENER Sp. z o.o. ul. Marszałkowska 76 00-517 Warszawa, Polska; SENER
INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. 48930 Las Arenas, Avenida de Zugazarte 56 Vizcaya,
Hiszpania;
Centralne
Biuro
Projektowo-Badawcze
Budownictwa
Kolejowego
"KOLPROJEKT" ul. Boremnlowska 40A, 04-338 Warszawa, Polska; EGIS Poland
Sp. z o.o. ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, Polska; EGIS RAIŁ S.A. 25 Crs Emile Zola
69625 Villeurbanne, Francja, reprezentowanych przez pełnomocnika: Lope Seco
Gonzales, adres dla doręczeń: ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł 00
gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: SENER Sp. z o.o. ul. Marszałkowska 76 00-517
Warszawa, Polska; SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. 48930 Las
Arenas, Avenida de Zugazarte 56 Vizcaya, Hiszpania; Centralne Biuro
Projektowo-Badawcze
Budownictwa
Kolejowego
"KOLPROJEKT"
ul. Boremnlowska 40A, 04-338 Warszawa, Polska; EGIS Poland Sp. z o.o.
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, Polska; EGIS RAIŁ S.A. 25 Crs Emile
Zola 69625 Villeurbanne, Francja, reprezentowanych przez pełnomocnika:
Lope Seco Gonzales, adres dla doręczeń: ul. śelazna 28/30, 00-832
Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: SENER Sp. z o.o. ul. Marszałkowska 76 00-517 Warszawa,
Polska; SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. 48930 Las Arenas, Avenida
de Zugazarte 56 Vizcaya, Hiszpania; Centralne Biuro Projektowo-Badawcze
Budownictwa Kolejowego "KOLPROJEKT" ul. Boremnlowska 40A, 04-338
Warszawa, Polska; EGIS Poland Sp. z o.o. ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa, Polska; EGIS RAIŁ S.A. 25 Crs Emile Zola 69625 Villeurbanne,
Francja, reprezentowanych przez pełnomocnika: Lope Seco Gonzales,
adres dla doręczeń: ul. śelazna 28/30, 00-832 Warszawa na rzecz
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: SENER Sp. z o.o. ul. Marszałkowska 76 00-517
Warszawa, Polska; SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. 48930 Las
Arenas, Avenida de Zugazarte 56 Vizcaya, Hiszpania; Centralne Biuro
Projektowo-Badawcze
Budownictwa
Kolejowego
"KOLPROJEKT"
ul. Boremnlowska 40A, 04-338 Warszawa, Polska; EGIS Poland Sp. z o.o.
ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, Polska; EGIS RAIŁ S.A. 25 Crs Emile
Zola 69625 Villeurbanne, Francja, reprezentowanych przez pełnomocnika:
Lope Seco Gonzales, adres dla doręczeń: ul. śelazna 28/30, 00-832
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie –
prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.;
zwanej dalej również„ustawą” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest usługa pn. Opracowanie Studium Wykonalności dla budowy linii kolejowej
dużych prędkości Wrocław/Poznań – Łódź – Warszawa.
14 kwietnia 2010 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: Ingenier
ί
a IDOM Internacional S.A., c/José Abascal 4, 28003 Madryt, Hiszpania; Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o., ul. Kościuszki 68, 61-891 Poznań,
reprezentowanych przez pełnomocnika: Oscar Rico Garcia, (zwanego dalej „Przystępującym”)
oraz odrzuceniu między innymi oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia: SENER Sp. z o.o. ul. Marszałkowska 76 00-517 Warszawa, Polska; SENER
INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. 48930 Las Arenas, Avenida de Zugazarte 56 Vizcaya,
Hiszpania; Centralne Biuro Projektowo-Badawcze Budownictwa Kolejowego "KOLPROJEKT"
ul. Boremnlowska 40A, 04-338 Warszawa, Polska; EGIS Poland Sp. z o.o. ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa, Polska; EGIS RAIŁ S.A. 25 Crs Emile Zola 69625 Villeurbanne, Francja,
reprezentowanych przez pełnomocnika: Lope Seco Gonzales, adres dla doręczeń: ul.śelazna
28/30, 00-832 Warszawa (zwanego dalej „Konsorcjum”, lub „Odwołującym”).
Pismem z 22 kwietnia 2010 roku Odwołujący 23 kwietnia 2010 rok wniósł protest wobec:
zaniechania Zamawiającego polegające na braku unieważnienia postępowania i zachowanie
Zamawiającego polegające na bezprawnym kontynuowaniu postępowania pomimo tego,
iżZamawiający naruszył w jego trakcie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, oraz wynikający z nich nakaz prowadzenia postępowania zgodnie zasadą
przejrzystości.
Konsorcjum zarzuciło Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - poprzez brak zachowania przez Zamawiającego uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na odrzuceniu
wybranych ofert i braku odrzucenia innych w sytuacji, gdy występują w nich identyczne
lub porównywalne błędy;
2. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - poprzez brak zachowania przejrzystości prowadzonego
postępowania na skutek braku szczegółowego określenia warunków i przesłanek
odrzucenia oferty;
3. art. 87 ust. 1a Ustawy - poprzez zaniechanie w toku badania i oceny ofert zwrócenia się
do Konsorcjum z żądaniem o sprecyzowanie i dopracowanie treści ofert oraz
przedstawienie informacji dodatkowych dotyczących złożonej oferty;
4. art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy - poprzez zaniechanie poprawienia omyłek polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, co nie
powodowałoby istotnych zmian w treści oferty;
5. art. 91 ust. 1 Ustawy - poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie ze wskazanymi w Ogłoszeniu i SIWZ kryteriami oceny ofert;
6. art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy - poprzez brak unieważnienia Postępowania, mimo że
obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
Odwołujący wniósł o: unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż:
Konsorcjum
złożyło
protest,
bowiem
jego
interes
prawny
w
ubieganiu
się
o przedmiotowe zamówienie, doznał uszczerbku w wyniki niezgodnych z prawem działań
i zaniechańZamawiającego. Uszczerbek Konsorcjum polega na tym – jak zostało uzasadnione
w proteście,że postępowanie prowadzone jest z naruszeniem podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych, w szczególności z zasadąprzejrzystości. W konsekwencji powinno
ono zostaćunieważnione, ponieważdokonanie wyboru wykonawcy obarczone będzie wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy. Dodatkowo Konsorcjum, wskutek jego
bezprawnego wykluczenia z kontynuowanego do chwili obecnej postępowania, nie może
ubiegaćsięo udzielenie zamówienia.
Odwołujący uzasadnia,że zachowuje interes prawny we wniesieniuśrodków ochrony prawnej,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy, bowiem pojęcie „interesu prawnego" powinno być
rozpatrywane w kontekście uregulowańprawa europejskiego. Zgodnie z postanowieniami
art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG)
„odwołanie może wnieśćco
najmniej każdy podmiot, który ma lub miła interes w uzyskaniu
danego
zamówienia
publicznego".
Odmienna
interpretacja
„interesu
prawnego"
na tle dyrektywy Rady 89/665/EWG nie znajduje uzasadnienia - przesłankądo wniesienia
odwołania może byćnaruszenie w trakcie postępowania przez Zamawiającego uregulowań
prawa. Znajduje to równieżodzwierciedlenie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału
sprawiedliwości, który wskazuje,że na podstawie art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG,
państwa członkowskie zapewniają,że ustanowione przez nie procedury odwoławcze
dostępne są„co najmniej" każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia publicznego lub w przypadku, gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub
zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów prawa
wspólnotowego w dziedzinie zamówieńpublicznych albo krajowych przepisów wykonujących
to prawo.
Odwołujący wskazuje,że jednąz najistotniejszych kwestii dotyczących składanych ofert
jest spoczywający na wykonawcy obowiązek przedstawienia oferty odpowiadającej
wymaganiom Zamawiającego. Obowiązek ten wynika z celu prowadzenia postępowania
i został podkreślony w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca
ofertę, jeśli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jednocześnie jednak Ustawa w tym samym przepisie wskazuje,że odrzucenie oferty nie jest
automatyczne i może nastąpićpo uprzednim dokonaniu przez zamawiającego czynności
określonych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy.
W ocenie Odwołującego ustawa dopuszcza
poprawianie omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy).
Poprawianie omyłek na podstawie tego przepisu dotyczy omyłek nie mających charakteru
oczywistego oraz niekoniecznie odnosi siędo ceny, a więc może dotyczyćrównieżinnych
elementów złożonej oferty.
Odwołujący dowodzi, iżu
zasadnione będzie twierdzenie,że Zamawiający ma równieżmożliwośćokreślenia w dokumentacji zamówienia także
szczegółowych warunków i przesłanek odrzucenia oferty (przytacza fragment uzasadnienie
do nowelizacji ustawy: proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą się pojawić w trakcie sporządzania
kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi
na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek
w ofertach w trybie art. 87 ust 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza
kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.) Jednocześnie
Odwołujący wskazuje, iżnie jest to obowiązkiem Zamawiającego, a przynajmniej nie wynika
to bezpośrednio z przepisów Ustawy, jednak rozwiązanie takie wydaje sięuzasadnione,
w szczególności wświetle obowiązku zachowania przejrzystości postępowania oraz
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W tym kontekście należy zwrócićuwagęna następujące okoliczności, które wskazują
na niejednoznaczne, z punktu widzenia naczelnych zasad prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia, zachowanie Zamawiającego w trakcie postępowania.
Zamawiający
prowadzi Postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, który jest trybem wyjątkowym
i może byćzastosowany wściśle określonych przypadkach, o których mowa
w art. 60b ust. 1 Ustawy.
Prowadzenie postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego wiąże
sięz koniecznościąprzestrzegania przepisów Ustawy, które przewidująspecyficzne, właściwe
wyłącznie dla tego trybu regulacje.
W zakresie okoliczności odrzucenia oferty Konsorcjum Odwołujący wskazuje:
- Zamawiający w piśmie z 14 kwietnia 2010 r. (wynik postępowania, informacja
o odrzuceniu oferty Odwołującego) wyliczył enumeratywnie sześćprzykładów uzasadniających
odrzucenie oferty Konsorcjum, jako – w ocenie Odwołującego – rzekomo niespełniającej
postanowieńSIWZ, zdaniem Konsorcjum, wszystkie podnoszone przez Zamawiającego
przykłady, dotycząprzypadków, które nie mająjakiegokolwiek wpływu ani na stronę
merytorycznązłożonej oferty, ani na kryteria podlegające ocenie,
- w ocenie Odwołującego, Odrzucenie oferty Konsorcjum nie nastąpiło, więc z powodów,
które można by zakwalifikować, jako spełniające przesłankęwskazanąw art. 89 ust. 1 pkt 2
Ustawy, na którąpowołuje sięZamawiający.
Ustawa, przewiduje dla tego szczególnego trybu, specyficznąprocedurędotycząca - szeroko
pojmowanego dostosowywania ofert do wymogów SIWZ, w art. 87 ust. 1a dopuszcza
sytuacje,
w
których
Zamawiający
w
toku
badania
i
oceny
ofertżąda
od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji
dodatkowych.
Warunkiem jest przy tym, aby dokonywane „dostosowania" nie wprowadzały
istotnych zmian w treści ofert oraz zmian do wymagańzawartych w SIWZ.
Wykładnie terminu
„istotne zmiany" należy w tym kontekście interpretowaćzgodnie z wykładnią, która nadaje mu
Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału zmiana może być
uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej
procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niżci, którzy
zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niżta, która została
pierwotnie dopuszczona. Zmiana może zostaćuznana za istotnąrównieżwówczas, gdy
modyfikuje równowagęekonomicznązamówienia na korzyśćdanego wykonawcy usługodawcy
w sposób, który nie był przewidziany w pierwotnie określonych warunkach. Inaczej mówiąc
można wskazać,że zmiany istotne to takie, które zmuszałyby do modyfikacji elementów
przedmiotowo istotnych danego kontraktu (essentialia negotii).
Konsorcjum podnosi,że Zamawiający nie podjął jakiegokolwiek działania zmierzającego do usunięcia rzekomych
nieprawidłowości w złożonej przez Konsorcjum ofercie, bowiem z jednej strony nie wezwał
Zamawiający Konsorcjum do dokonania stosownych „dostosowań" złożonej oferty
na podstawie art. 87 ust. 1a Ustawy, z drugiej nie dokonał ich z własnej woli, na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy.
Jednocześnie, Zamawiający nie przewidział w jakichkolwiek
dokumentach postępowania sytuacji i warunków określających przypadki odrzucenia oferty
z powodu tego typu nieścisłości.
Niezwykle istotne w tym kontekście jest również
to,że w przypadku, gdyby Zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania,że dla oceny oferty najistotniejsze będądla Zamawiającego jej czysto formalne aspekty,
a nie zawartośćmerytoryczna, Konsorcjum z całąpewnościąpodeszłoby w inny sposób
do jej przygotowania, kładąc nacisk właśnie na te elementy.
Tymczasem, ze szczegółowo
opisanych kryteriów oceny ofert jednoznacznie wynika,że to właśnie metodologia
i jej poszczególne aspekty miały byćprzez Zamawiającego oceniane.
W związku z tym
Konsorcjum zarzuca Zamawiającemu kierowanie sięprzy wyborze oferty najkorzystniejszej
kryteriami innymi niżprzewidziane w dokumentacji postępowania, w tym Ogłoszeniu
o zamówieniu i w SIWZ.
Odwołujący podnosi również,że gdyby nawet przyjąć(czemu Konsorcjum zdecydowanie
oponuje),że wskazane przez Zamawiającego nieścisłości mogłyby powodowaćodrzucenie
oferty Konsorcjum, to Zamawiający - czyniąc zadośćprzywołanej zasadzie przejrzystości -
powinien był wskazaćtaki warunek w dokumentacji postępowania. Informacja taka nie została
wprowadzona dożadnego z dokumentów nażadnym etapie procedury, stąd oczywistym było
dla Konsorcjum,że ocena rzetelności sporządzonych ofert będzie sięodbywaćna zasadach
przewidzianych w Ustawie.
Odwołujący wskazuje również, ż
e przedmiotowe postępowanie dotyczy projektu absolutnie
nowatorskiego w Polsce, wymagającego zastosowania nieznanych w naszym kraju technicznie
i technologicznie rozwiązańi w stosunku do którego brak jest jakichkolwiek doświadczeń,
a cała dostępna dotychczas wiedza pochodzi nie z praktyki, ale z literatury fachowej. Wydaje
się,że to właśnie z tego powodu Zamawiający zdecydował sięna prowadzenie długotrwałej
i kosztownej procedury jakąjest dialog konkurencyjny. Jak wynika z przepisów Ustawy, celem
dialogu jest bowiem uzyskanie rozwiązania lub rozwiązań najbardziej
spełniających jego
potrzeby. Oznacza to staranny i precyzyjny dialog z potencjalnymi wykonawcami celem
uzyskania pełnej jasności w przedmiocie i charakterze zamówienia, w wyniku którego
ustalone zostanąjednoznacznie wszelkie istotne elementy Postępowania zarówno z punktu
widzenia Zamawiającego jak i wykonawców. W związku z tym podstawowąkwestią, zarówno
przy formułowaniu warunków Zamówienia, w tym istotnych elementów SIWZ, jak i przy
określaniu kryteriów oceny ofert, która powinna byćbrana pod uwagęprzez Zamawiającego
jest całokształt zobowiązańoraz przyjęty i zaoferowany sposób ich wykonania przez danego
wykonawcę.
W zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum IDOM Odwołujący wskazuje:
Zamawiający w piśmie z 14 kwietnia 2010 r. jednoznacznie stwierdził,że oferta złożona przez
Konsorcjum IDOM spełnia wszystkie postanowienia zawarte w SIWZ. Tymczasem analiza tej
oferty wskazuje na nieścisłości podobnego rodzaju, jak stwierdzone u Konsorcjum. Jako
przykład można wskazaćwymóg dotyczący pkt 4.3.3.2. ppkt 4) Rozdziału II - Opis przedmiotu
zamówienia informacji odnosząca siędo Raportu nr 12 - Raport o oddziaływaniu
przedsięwzięcia naśrodowisko, zgodnie z którym wykonawca wykona wszystkie pomiary
i badaniaśrodowiskowe w czasie nie krótszym niżjeden pełny rok (całoroczny cykl
biologiczny). Zamawiający nie stwierdził uchybienia mimo,że z oferty tej jednoznacznie
wynika,że okres prowadzenia pomiarów i badańbędzie krótszy niżjeden pełny rok - zgodnie
z treściąoferty będzie bowiem wynosił jedynie 51 tygodni licząc od 28 maja 2010 r. do 19 maja
2011 r. Jednocześnie w tym samym zakresie Zamawiający stwierdził,że z harmonogramu
przedstawionego przez Konsorcjum nie wynika,że warunek powyżej wskazany został
spełniony.
W zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Systra Odwołujący wskazuje:
Pomimo braku dostępu do oferty Konsorcjum Systra, równieżw stosunku do niej wydająsię
zachodzićprzesłanki odrzucenia – w ocenie Odwołującego, na podstawie sposobu
postępowania Zamawiającego w stosunku do Konsorcjum jak i do pozostałych odrzuconych
ofert.
Z dostępnych na druku ZP-20 informacji dotyczących oceny oferty Konsorcjum Systra,
w szczególności z Kart Indywidualnej Oceny Ofert wynika,że członkowie komisji przetargowej
stwierdzili w odniesieniu do kryterium oceny w zakresie Koncepcji harmonogramu,że Konsorcjum Systra nie uwzględniło w swym harmonogramie wymaganych przez
Zamawiającego
w
SIWZ
elementów
dotyczących
obowiązkowych
uzgodnień
z interesariuszami. Dodatkowo, nie jest zdaniem Konsorcjum - zgodne z zasadą
przejrzystości oraz z obowiązującymi przepisami Ustawy, w szczególności z jej art. 8 oraz
art. 96, zachowanie Zamawiającego, dotyczące braku ujawnienia części oferty złożonej przez
Konsorcjum Systra, co sprawia,że nie jest możliwe przeprowadzenie dokładnej weryfikacji
równieżtej oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ, co w ocenie Odwołującego narusza zasadę
przejrzystości. Na wniosek Odwołującego z 23 kwietnia 2010 roku o wgląd do oferty
Konsorcjum Systra Zamawiający wskazał,że chodzi o tę cześć oferty Konsorcjum Systra, która
zawiera informacje stanowiące „Tajemnicę przedsiębiorstwa" (tj. koncepcja realizacji
zamówienia).
Zdaniem
Zamawiającego
Konsorcjum
Systra
miało
prawo
zastrzec
tęczęśćoferty, co jak twierdzi Odwołujący, rzekomo wynika z przepisów prawa oraz treści
Rozdziału I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców. Zgodnie z przywołanym pkt 7.3.67-Rozdziału
I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców, w przypadku, gdyby oferta lub załączone do niej
dokumenty, w szczególności część zawierającą oferowaną koncepcję realizacji zamówienia,
zawierały informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Wykonawca powinien w sposób niebudzący wątpliwości
zastrzec, które spośród przedstawionych informacji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W
ocenie
Odwołującego,
z
przytoczonego
fragmentu
jednoznacznie
wynika,że
Wykonawca
może
zastrzec,
jako
niepodlegajace
ujawnieniu,
wyłącznie
te informacje, które stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa. Nie obejmuje to więc z całą
pewnościącałego dokumentu, a jedynie jego wybrane fragmenty. Zdaniem Odwołującego,
takie postępowanie Zamawiającego stanowi kolejny dowód na naruszenie zasady
przejrzystości prowadzonego postępowania, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
to na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania skuteczności dokonanego przez
wykonawcęzastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagańwynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku III CZP 74/05: „skoro więc zamawiający
może z woli ustawodawcy ograniczyć dostęp do informacji tylko w ustawowo określonych
przypadkach, to aby móc skorzystać z tego uprawnienia zgodnie z ustawą, musi uprzednio
stwierdzić, że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom określonym w ustawie.
Z oczywistych względów wymaga to podjęcia przez Zamawiającego określonych badań.”)
Zdaniem Odwołującego drobiazgowośćZamawiającego w wynajdowaniu rzekomych błędów w
ofertach u niektórych wykonawców i niedostrzeganie porównywalnych u innych, budzi
uzasadnione wątpliwości, co do zachowania zasad równego traktowania wykonawców
i przejrzystości prowadzonego postępowania. Wątpliwości te sątym większe, gdy weźmie się
pod uwagęokoliczności będące u podstaw prowadzenia postępowania w trybie dialogu
konkurencyjnego.
Uwzględniając przytoczone argumenty prawne oraz okoliczności faktyczne,
nie ulega zdaniem Odwołującego wątpliwości,że Postępowanie powinno zostać
unieważnione, jako obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy.
29 kwietnia 2010 roku do postępowania protestacyjnego przystąpili po stronie Zamawiającego
wykonawcy wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Ingenier
ί
a IDOM Internacional
S.A., c/José Abascal 4, 28003 Madryt, Hiszpania; Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu
Sp. z o.o., ul. Kościuszki 68, 61-891 Poznań, reprezentowanych przez pełnomocnika: Oscar Rico
Garcia, (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący jest wykonawcąw rozumieniu przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych i ma interes prawny w rozstrzygnięciu protestu
na korzyśćZamawiającego, bowiem oferta przystępującego stanowi ofertęnajkorzystniejszą,
wybrana przez Zamawiającego w postępowaniu ażądanie Odwołującego zawarte w proteście
dąży do unieważnienia postępowania. Przystępujący wskazuje, iżOdwołujący nie posiadał
interesu prawnego, dlatego teżżąda oddalenia protestu. Uzasadnia to następująco:
wykonawca korzystający ześrodków ochrony prawne nie może miećinteresu polegającego
tylko na unieważnieniu postępowania – interes prawny powinien dotyczyćtego postępowania,
do którego zgłoszonośrodki odwoławcze i polegaćna tym,że Wykonawca traci możliwość
uznania jego oferty za najkorzystniejszą(wskazuje wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku
z dnia 23 czerwca 2006 roku sygn. akt II Ca 342/06). Zdaniem Przystępującego, jeśli
wykonawcażąda unieważnienia postępowania, oznacza to,że przyjął on,że jego oferta
nie może byćuznana za najkorzystniejsząw postępowaniu, nie ma zatem interesu
w uzyskaniu zamówienia (wskazuje wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 marca
2006 roku sygn. akt V Ca 2402/05).
4 maja 2010 roku Zamawiający rozstrzygnął protest - protest oddalićw zakresie wszystkich
zarzutów jako całkowicie niezasadny.
Zamawiający uzasadnia swoje stanowisko następująco: w informacji na temat wyników
postępowania wskazał,że oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, ponieważjej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a Zamawiający nie mógł, na mocy art. 87
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, poprawićwystępujących w tej ofercie niezgodności z SIWZ
i uznać,że sąto inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, bowiem ich poprawienie
prowadziłoby do istotnych zmian w treści oferty. W uzasadnieniu swej decyzji Zamawiający
stwierdził,że Wykonawca nie spełnia postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
w następującym zakresie:
1)
Zgodnie z pkt 4.3.4.2 ppkt 1 Rozdziału II - Opis przedmiotu zamówienia, Wykonawca jest
zobowiązany do: „monitorowania przebiegu procedury oceny oddziaływania naśrodowisko
i
składania
Zamawiającemu
miesięcznych
informacji
z
przebiegu
postępowania,
ażdo zakończenia postępowania w sprawie wydania decyzji ośrodowiskowych
uwarunkowaniach". Natomiast zgodnie z pkt 4.3.5.3. CzęśćII Rozdziału II - Opis przedmiotu
zamówienia Wykonawca jest zobowiązany do sporządzenia: „dokumentacji z przebiegu
postępowania oceny oddziaływania naśrodowisko prowadzonej przez organ administracyjny
(...)". Z harmonogramu przedstawionego przez Wykonawcęw ofercie nie wynika,że warunek
powyższy jest spełniony.
2)
Zgodnie z pkt 5.1.2.6. Rozdziału II - Opis przedmiotu zamówienia, odnoszącym się
do Raportu lir 8 - Analizy finansowe i ekonomiczne: Przed przystąpieniem do analiz
wielokryterialnych Wykonawca przedstawi Raport nr 8 zawierający analizęstruktury finansowania
projektu budowy LDP, analizy finansowe i ekonomiczne wraz z analiząwrażliwości ryzyka zgodnie
z pkt 4.5. niniejszego Rozdziału SIWZ." W harmonogramie stanowiącym integralnączęśćoferty
Wykonawca zaoferował przedstawienie Raportu nr 8 w terminie 7.03.2011 r., (str. 94 wiersz 195)
lub 8.03.2011 r. (str. -91 wiersz 7), a rozpoczęcie wykonania analiz wielokryterialnych w terminie
24.01.2011 r. (str. 95 wiersz 238). Tym samym warunek określony w OPZ w przytoczonym wyżej
punkcie nie jest spełniony.
3)
Zgodnie z pkt 5.1.2.5 Rozdziału II - Opis przedmiotu zamówienia", odnoszącym się
do Raportu nr 7 - Dokumentacjaśrodowiskowa: „przed przystąpieniem do analizy
wielokryterialnej wyboru wariantu przebiegu trasy LDP Wykonawca przedstawi Raport nr 7
zawierający:
a)
inwentaryzacjęśrodowiskowąprzeprowadzonązgodnie z,, opisem,, w pkt 4.3.1.
niniejszego Rozdziału SIWZ (w tym inwentaryzacje obszarów przyrodniczych
wykonana w takim zakresie jaki będzie możliwy do wykonania ze względu na pory
roku, w których będąwykonywane) oraz
b)
analizęśrodowiskowąprzeprowadzonązgodnie z opisem w pkt 4.3.2. niniejszego
Rozdziału SIWZ.
W
harmonogramie
stanowiącym
integralną
część
oferty
Wykonawca
zaoferował
przedstawienie Raportu nr 7 w terminie 28.02.2011 r., (str. 91 oferty wiersz 6) lub 07.03.2011 r.
(str. 92 oferty wiersz 68), a przystąpienie do wykonania analiz wielokryterialnych w terminie
24.01.2011 r. (str. 95 wiersz 238). Tym samym warunek określony w OPZ w przytoczonym wyżej
punkcie nie jest spełniony.
4) Zgodnie z pkt 5.1.2.4 Rozdziału II - Opis przedmiotu zamówienia, odnoszącym się
do Raportu nr 6 - Analizy techniczne: „Przed przystąpieniem do analiz finansowych
i ekonomicznych Wykonawca przedstawi Raport Nr 6 zawierający, zgodnie z pkt 4.4.
oraz pkt 4.2.4.3. Części I ppkt 1) lit. e) niniejszego Rozdziału SIWZ analizy techniczne,
określenie
przebiegu
trasy
linii
w
poszczególnych
fazach
trasowania,
sposobu
jej wprowadzenia do węzłów kolejowych oraz połączeńz liniąCMK, zbiorcze zestawienie
kosztów z podziałem na poszczególne branże oraz harmonogram rzeczowo - finansowy
realizacji budowy LDP dla wszystkich 3 wariantów przebiegu trasy.
W
harmonogramie
stanowiącym
integralną
część
oferty
Wykonawca
zaoferował
przedstawienie Raportu nr 6 w terminie 28.02.2011 r. (str. 92 oferty wiersz 96) lub 1.03.2011 r.
(str. 91 oferty wiersz 5), a przystąpienie do wykonania analiz ekonomicznych i finansowych
w terminie 27.12.2010 r. (str. 94 wiersz 195). Dodatkowo należy wskazać,że Wykonawca
deklaruje zakończenie analiz ekonomicznych i finansowych z punktu widzenia zarządcy
infrastruktury w terminie 18.02.2011 r. (str. 95 wiersz 207) tj. przed zakończeniem analiz
technicznych w terminie 28.02.2011 r. (str. 92 wiersz 96). Tym samym warunek określony
w OPZ w przytoczonym wyżej punkcie nie jest spełniony.
5) Zgodnie z pkt 4.3.3.2. ppkt 4) Rozdziału II - Opis przedmiotu zamówienia, odnoszącym się
do Raportu nr 12 - Raport o oddziaływaniu przedsięwzięcia naśrodowisko Wykonawca wykona
wszystkie pomiary i badaniaśrodowiskowe w czasie nie krótszym niżjeden pełny rok
(całoroczny cykl biologiczny). Z harmonogramu przedstawionego przez Wykonawcęw ofercie
nie wynika,że warunek powyższy jest spełniony.
6) Zamawiający stwierdza,że przedstawiony harmonogram na stronie 85 oferty jest sprzeczny
z harmonogramem na stronach 87-100.
Na tak postawione zarzuty odnoszące siędo niezgodności treści oferty Odwołującego
z treściąSIWZ, Odwołujący nie przedstawiażadnych argumentów merytorycznych,
stwierdzając jedynie,że Zamawiający winien był wezwaćgo do sprostowania treści oferty
i poczynienia w niej stosownych dopracowańi doprecyzowań. Odwołujący w złożonym przez
siebie proteście zarzuca Zamawiającemu niezgodne z przepisami Pzp i postanowieniami SIWZ
odrzucenie
oferty
Odwołującego,
wskazując,że
zawarte
w
piśmie
informującym
o wynikach postępowania przesłanki odrzucenia oferty sąniezgodne z przepisami
i orzecznictwem. Zamawiający podnosi,że dokonał rzetelnej oceny i badania ofert pod kątem
zgodności z postanowieniami SIWZ, rozważając, w przypadku zauważonych niezgodności,
czy można je usunąć, czy to poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień, czy to poprawienie omyłki
zawartej w ofercie. W ocenie Zamawiającego granicąnieprzekraczalną, jakąwyznacza próg
stosowania przepisów umożliwiających dokonanie odpowiednich poprawek w ofercie jest
orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (C-454/06 z. dnia 19 czerwca. 2008 r.),
z którego płynie następujący wniosek: nie wolno dokonywać(także umożliwiaćdokonywania)
takich zmian w treści oferty (także umowy), które gdyby zostały poczynione wpłynąćby mogły
na krąg podmiotów mogących otrzymaćzamówienie. Zatem granicędopuszczalności
dokonywania zmian w ofercie wyznacza fakt czy dokonanie zmiany wpływa na uznanieże oferta
podlega odrzuceniu ze względu na istotnąniezgodnośćjej treści z treściąSIWZ, bądźczy
wykonawca otrzyma w danym kryterium większączy mniejsząliczbępunktów. Nie można
dopuścićzatem do dokonania przez wykonawcętakiej interpretacji oferty, która gdyby nie została
poczyniona, to musiałaby to spowodowaćodrzucenie oferty ze względu na niezgodnośćjej treści
z treściąSIWZ. Nie można przychylićsiędo twierdzenia Odwołującego jakoby uchybienia
wykazane przez Zamawiającego, a dotyczącego jego oferty nie były istotne. Jak wskazał
Zamawiający w rozstrzygnięciu postępowania oferta złożona przez Protestującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, ponieważjej treśćnie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a Zamawiający nie mógł, na mocy art. 87 ust.
2 pkt 3) ustawy Pzp, poprawićwystępujących w tej ofercie niezgodności z SIWZ i uznać,że sąto inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, bowiem ich poprawienie prowadziłoby
do istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający wskazuje,że wiele spośród opisanych przez Zamawiającego czynności
stanowiących przedmiot zamówienia nie zostało w ogóle uwzględnionych w ofercie
Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie można przyjąć,że podjął on się
wszystkich czynności wskazanych w SIWZ tylko na podstawie tego,że wypełnił formularz
oferty i zadeklarował wykonanie przedmiotu zamówienia - dowodem jest choćby treśćsamego
protestu, w którym Odwołujący niejako potwierdza,że nie wie o sporządzenie jakiej
dokumentacji z przebiegu postępowania oceny oddziaływania naśrodowisko prowadzonej
przez organ administracyjny chodziło Zamawiającemu. W razie sporu co do treści oferty
Odwołujący z całym przekonaniem twierdziłby,że czynności te nie były objęte przedmiotem
oferty. Takie sformułowania zawarte w ofercie bądźich brak, które jednoznacznie wskazują,że Odwołujący nie objął przedmiotem oferty całości przedmiotu zamówienia nie mogąstanowić
przedmiotużadnego doprecyzowania, bowiem w istocie prowadządo istotnej, a zatem
niedozwolonej zmiany treści oferty. Także orzecznictwo, a szczególności wyroki KIO/UZP
1142/08, KIO/UZP 840/08, KIO/UZP 1144/08, KIO/UZP 767/08, KIO/UZP 777/08, KIO/UZP
1093/08, KIO/UZP 524/08, jako zasadęformułujątezę,że ogólne, stwierdzenie zawarte
w ofercie nie wystarczy do uznania,że Wykonawca objął ofertącałośćprac, gdy z innych części
oferty takie zapewnienie nie wynika oraz tezę,że informacje stanowiące treśćoferty nie podlegają
uzupełnieniu. W ofercie Odwołującego kwestionowane braki dotyczązakresu zamówienia a więc
kwestii przedmiotowo istotnych i nie ma mowy o nieistotnych zmianach lecz o zmianach
dotyczących istoty przedmiotu oferty czy to w odniesieniu do jakże ważnej logicznej kolejności
wykonywania poszczególnych analiz, czy teżw odniesieniu do zakresu oferty.
W zakresie oceny oferty złożonej przez Przystępującego Zamawiający wskazuje:
Zarzut podniesiony w proteście odnoszący siędo oferty Przystępującego dotyczący
opracowywania raportu oddziaływania naśrodowisko w ciągu 51 tygodni, zamiast wymaganych
pełnych 12 miesięcy należy uznaćza niezasadny, bowiem Przystępujący zadeklarował
wykonywanie pomiarów i badańśrodowiskowych na potrzeby raportu w terminie począwszy od 28
maja 2010 r. do 19 maja 2011 r., czyli przez 51 tygodni oraz uszczegółowienie inwentaryzacji
szczegółowej w terminie od 28 września 2011 r. do 26 czerwca 2012 r., czyli przez następne 39
tygodni. Tym samym wymóg SIWZ jest spełniony.
W zakresie oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Systra Zamawiający wskazuje
Zarzut podniesiony w proteście odnoszący siędo oferty konsorcjum Systra w kryterium
Koncepcja realizacji zamówienia części dotyczącej uzgodnieńz interesariuszami projektu należy
uznaćza niezasadny bowiem zawarte w kartach oceny ofert sformułowania powodująjedynie brak
przyznania punktów, a nie niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, co jednoznacznie wynika
z pkt 13.3.4 ad. 1 lit. e Rozdziału I SIWZ.
Ostatnim zarzutem przedstawionym w proteście jest rzekome zaniechanie przez
Zamawiającego czynności weryfikacji zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
części oferty konsorcjum Systra, coświadczyćma, wg Odwołującego, o naruszeniu zasady
przejrzystości. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżnie zbadał czy zawarte w ofercie
informacje mogąstanowić, zgodnie z obowiązującymi przepisami, tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zamawiający stanowczo zaprzecza jakoby nie poddał przedmiotowej kwestii dogłębnej analizie
prawnej i faktycznej.
Wyniki analizy przeprowadzonej przez Zamawiającego:
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych (Pzp) obowiązująca od 2 marca 2004 r. wprowadza
przepis, według którego: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o Idórych mowa w ań. 86 ust. 4 Pzp (art. 8 ust. 3 Pzp).
Przywoływana w cytowanym przepisie ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk)
zawiera legalnądefinicjętajemnicy przedsiębiorstwa, stanowiąc,że sąto: „nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności". Definicja legalna
tajemnicy przedsiębiorstwa została zmieniona i w treści przytoczonej obowiązuje od 10 listopada
2002 r. W poprzedniej wersji mowa była o wartości handlowej, a nie - jak obecnie - o wartości
gospodarczej. Obowiązująca dziśdefinicja, rozszerzająca zakres tajemnicy na wartość
.gospodarczą, wypełniązobowiązania międzynarodowe Polski wynikające z podpisanego przez
nasz kraj „Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej"
(TRIPS).
Za tajemnicęprzedsiębiorstwa, stosownie do postanowieńart. 55
kc, uznaćmożna -
pod warunkiem spełnienia przesłanek uznk, o których mowa wyżej - mający wartośćgospodarczą
niematerialny składnik przedsiębiorstwa, który, tak jak i pozostałe jego składniki, służyć
ma przedsiębiorcy do realizacji określonych zadańgospodarczych. Przy tym to przedsiębiorca
w trakcie realizacji owych zadańpodejmuje decyzję, czy i w stosunku do jakich informacji
podejmuje działania zmierzające do zachowania poufności. Zastrzeżenie poufności nie może
wynikaćjedynie ze swobodnego uznania składającego takie oświadczenie przedsiębiorcy.
Informacja dotycząca "samego przedsiębiorstwa lub związana z działalnościątego
przedsiębiorstwa, aby mogła stanowićtajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi spełniaćjednocześnie trzy warunki:
1)
nie może zostaćujawniona do wiadomości publicznej,
2)
musi posiadaćwartośćgospodarczą,
3)
muszązostaćpodjęte w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
Uznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa można jedynie informacje, które nie były jeszcze
publicznie znane. Informacja (wiadomość) „nieujawniona do wiadomości publicznej"
to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód sązainteresowane
jej posiadaniem. Informacje znane publicznie to nie tylko informacje znane powszechnie
(ogółowi społeczeństwa). Informacjami znanymi publicznie sąrównieżinformacje, których
uzyskanie wymaga specjalistycznej wiedzy, co powoduje, iżw praktyce sąone dostępne tylko
wysoko wyspecjalizowanym fachowcom z danej branży. Informacje, które wchodząw zakres
wiedzy powszechnie dostępnej, nawet jeśli jest to wiedza specjalistyczna, nie mogąbyć
zastrzeżone
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa.
Granica
między
specjalistyczną,
acz powszechnie dostępnąwiedząfachową, a informacjąmogącąstanowićtajemnicę
przedsiębiorstwa jest, oczywiście, nieostra. Rozstrzygające wtedy może byćstwierdzenie,
czy przedsiębiorca podjął stosowne kroki w celu zachowania poufności tych informacji.
Nie ulega jednak wątpliwości,że zakresem tajemnicy nie mogąbyćobjęte informacje
powszechnie znane lub takie, o których treści każdy nimi zainteresowany może sięlegalnie
dowiedzieć. Jak trafnie stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia
3 października 2000 r., I CKN 304/00 (OSNC 2001, nr 4, poz. 59), informacja nieujawniona
do wiadomości publicznej
traci ochronęprawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć
sięo niej może drogązwykłąi dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomośćjest przedstawiana
w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec
poznaćmoże, jakąmetodęprodukcji zastosowano. Pewnym wyznacznikiem zakresu tajemnicy
przedsiębiorstwa sąpanujące wśród przedsiębiorców danej branży zwyczaje (o ile da sięje
zidentyfikować). To, co w jednej branży jestściśle chronionym know-how, w innej może
byćpostrzegane jako pozbawione jakiejkolwiek wartości gospodarczej. Zastosowane
w ustawowej definicji sformułowania należy interpretowaćszeroko. Powszechnie przyjmuje się,że tajemnicąprzedsiębiorstwa mogąbyćobjęte następujące informacje:
1)
Informacje techniczne i technologiczne mogądotyczyćtechnologii wytwarzania,
stosowanych sposobów produkcji, systemu kontroli jakości, wzorów użytkowych
i zdobniczych, wynalazków nadających siędo opatentowania, formuł chemicznych, metod
działania, poufnego know-how itp. Tajemnicęprzedsiębiorstwa mogąstanowić
nie tylko rozwiązania nadające siędo zastosowania, lecz także dane o zakończonych.
negatywnym wynikiem, próbach i badaniach, których przekazanie konkurentowi może
mu zaoszczędzićkosztownych prac rozwojowych.
2)
informacje organizacyjne mogąobejmowaćwiadomości przydatne do prowadzenia
przedsiębiorstwa
(choć
niezwiązane
bezpośrednio
z
cyklem
produkcyjnym),
w szczególności:
a)
Źródła zaopatrzenia (źródła pozyskiwania surowców, materiałów, półproduktów, wykaz
dostawców, podwykonawców.-koszty zaopatrzenia i usług obcych itp.),
b)
Strukturęorganizacyjną(w tym równieżzasady finansowania działalności, wysokość
wynagrodzeńpracowników i współpracowników itp.),
c)
Rynki zbytu (działalnośćmarketingowa, organizowanie rynków zbytu, sieć" dystrybucji,
dane obrazujące wielkośćprodukcji i sprzedaży, wykaz odbiorców, wykaz hurtowni i
składów fabrycznych, wykaz punktów serwisowych itp.)
3) W obecnym stanie prawnym rozszerzono katalog informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa o ogólnąkategorię„innych informacji posiadających wartość
gospodarcza". W rezultacie,
w
miejsce
doprecyzowanego
katalogu
informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, wprowadzono katalog otwarty. Za tajemnicę
przedsiębiorstwa uznaje się, jak wcześniej wspomniano, wszystkie informacje posiadające
wartość
gospodarczą
(w
szczególności
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne) jeżeli przedsiębiorca spełni wymagania z art. 11 ust. 4 uznk infine.
Zamawiający uznał,że element oferty taki jak koncepcja realizacji zamówienia, będącego
absolutnie jednostkowym i niepowtarzalnym może byćuznana za tajemnicęprzedsiębiorstwa
i jako taka została zastrzeżona w sposób uprawniony. Do czasu udzielenia przedmiotowego
zamówienia koncepcja realizacji zamówienia rozumiana jako indywidualne podejście
do sposobu organizacji prac, przewidywani podwykonawcy, cechy narzędzi, jakimi posługiwać
będzie sięwykonawca przy wykonywaniu prac sąinformacjami posiadającymi bardzo istotną
wartośćgospodarczą. Ich ujawnienie do wiadomości choćby pozostałych uczestników
postępowania z pewnościąpowoduje możliwośćzdobycia przez pozostałych wiedzy, jaka może
wpłynąćw sposób istotny na ich pozycje konkurencyjnąnp. w przypadku gdyby postępowanie
zostało unieważnione, a następnie zaistniałaby konicznośćjego powtórzenia.
Ponadto Zamawiający wskazuje,żeżądania zawarte w proteście sąwzajemnie sprzeczne,
bowiem Protestującyżąda z jednej strony unieważnienia postępowania, zaśz drugiej domaga się
wezwania go do uzupełnienia oferty.
14 maja 2010 roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od rozstrzygnięcia protestu w przedmiotowym postępowaniu złożone przez Odwołującego.
Odwołujący podtrzymuje wszystkie zarzuty podniesione w proteście oraz aktualne pozostajeżądanie Konsorcjum dotyczące unieważnienia postępowania.
Odwołujący czynnościom oraz zaniechaniu Zamawiającemu zarzuca naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - poprzez brak zachowania przez Zamawiającego uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na odrzuceniu
wybranych ofert i braku odrzucenia innych w sytuacji, gdy występująw nich
identyczne lub porównywalne błędy;
2. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - poprzez brak zachowania przejrzystości prowadzonego
postępowania na skutek wskazania tytułem uzasadnienia odrzucenia m.in. oferty
Konsorcjum w oderwaniu od przesłanek odrzucenia oferty, które uregulowane zostały
przepisami Ustawy;
3. art. 87 ust. 1a Ustawy - poprzez zaniechanie w toku badania i oceny ofert zwrócenia
siędo Konsorcjum zżądaniem o sprecyzowanie i dopracowanie treści ofert oraz
przedstawienie informacji dodatkowych dotyczących złożonej oferty;
4. art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy - poprzez zaniechanie poprawienia omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
co nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty;
5. art. 91 ust. 1 Ustawy - poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie
ze wskazanymi w Ogłoszeniu i SIWZ kryteriami oceny ofert;
6. art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy - poprzez brak unieważnienia Postępowania, mimoże obarczone jest ono wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
Odwołujący wniósł w odwołaniu o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez KrajowąIzbęOdwoławcząniniejszego odwołania
i jego uwzględnienie;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
Uzasadnienie zawarte w Odwołaniu jest tożsame z uzasadnieniem zawartym w proteście.
Odwołujący podnosi dodatkowo w uzasadnieńodwołania,że dokonana przez
Zamawiającego ocena jest subiektywna i biorąc pod uwagęokoliczności związane
z prowadzonym Postępowaniem oraz przepisy obowiązującego prawa nie znajduje
uzasadnienia. Odwołujący stoi na stanowisku,że nawet w przypadku wystąpienia
ewentualnych nieścisłości w treści oferty z postanowieniami SIWZ, to konsekwencje, które
Zamawiający z nich wyciąga sąnieproporcjonalne w stosunku do ewentualnych uchybień
Konsorcjum. Odwołujący wskazuje, iżZamawiający przy wykładni postanowień
art. 87 ust. 1 a Ustawy powinien uwzględniaćrównieżodpowiednie przepisy prawa
europejskiego. Wskazuje,że zgodnie z art. 29 ust. 6 dyrektywy 2004/18/WE oferty mogą
byćwyjaśniane, precyzowane i dopracowywane nażądanie zamawiającego, co oczywiście
nie może zakłócaćkonkurencji. Odwołujący nie podnosi w uzasadnieniu odwołania
zarzutów w zakresie oceny oferty złożonej przez Przystępującego, natomiast w zakresie
oceny oferty złożonej przez Konsorcjum Systra Odwołujący wskazuje tylko na niezgodne
z zasadąprzejrzystości oraz z obowiązującymi przepisami Ustawy, w szczególności
z jej art. 8 oraz art. 96, zachowanie Zamawiającego, dotyczące braku ujawnienia części
oferty tegożwykonawcy, co sprawia,że nie jest możliwe przeprowadzenie dokładnej
weryfikacji tej oferty pod kątem jej zgodności z SIWZ. Przytoczone przez Zamawiającego w
odrzuceniu protestu argumenty przemawiające jakoby za możliwościąutajnienia treści
oferty przez Konsorcjum Systra wżaden sposób nie wpływająna fakt,że takie
postępowanie Zamawiającego uniemożliwia wykonawcom, w tym Odwołującemu,
dokonanie weryfikacji prawidłowości treści oferty złożonej przez konkurencyjnego
wykonawcę. W ocenie Odwołującego takie postępowanie prowadzi do naruszenia zasady
przejrzystości.
20 maja 2010 roku do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych wpłynęło przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożone przez Przystępującego.
Przystępujący uzasadnia przystąpienie do postępowania odwoławczego: Przystępujący jest
uczestnikiem postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu – przystąpił
do protestu pismem z dnia 29 kwietnia 2010 roku. Przystępuje do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący jest wykonawcąw rozumieniu
przepisów ustawy Pzp i ma interes prawny w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego (tj. oddaleniu odwołania), bowiem oferta Przystępującego stanowi ofertę
najkorzystniejsząw postępowaniu, wybranąprzez Zamawiającego, a zarzuty Odwołującego
dążądo unieważnienia Postępowania, a zatem godząbezpośrednio w interes prawny
Przystępującego w uzyskaniu zamówienia. Przystępujący stwierdza,że zarzuty podnoszone
przez Odwołującego sąniezasadne a ponadto Odwołujący nie legitymuje sięwymaganym
interesem prawnym.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania złożonych w trakcie rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 9 grudnia 2008 r. pod numerem 2008/S 239-318298 (ogłoszenie wysłano 5 grudnia 2009
r.), w tym samym dniu Zamawiający zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie na tablicy
informacyjnej oraz na swojej stronie internetowej (
www.plk-sa.pl
).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
przepisu art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 70 168 800,00 zł, co stanowi równowartość
18 098 269,36 euro.
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny obowiązujący na dzieńwszczęcia
postępowania, to jest w szczególności sprzed wejścia wżycie ustaw: z dnia 5 listopada 2009
r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie
odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 ust. 1przywołanych ustaw nowelizujących.
Skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których
stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania oraz,że wypełniono przesłankęinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, dowód ze stanowisk oraz oświadczeńStron i Uczestnika
postępowania złożonych ustnie do protokołu, a także pisma procesowe złożone przez
pełnomocnika Zamawiającego w trakcie prowadzonej rozprawy.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnosząc siędo zakresu zarzutów podniesionych w proteście i podtrzymanych
w odwołaniu, Izba zważyła,że przepis art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
z dnia 29 stycznia 2004 roku (dalej: „ustawa” lub „Pzp”) dopuszcza rozpoznanie przez Izbę
jedynie zarzutów poprzedzonych protestem. Analiza treści protestu oraz treści odwołania
w zakresie postawionych zarzutów skłania do twierdzenia,że przedmiotem rozpoznania
przez Izbęsąnastępujące zarzuty:
1. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - poprzez brak zachowania przez Zamawiającego uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na odrzuceniu
wybranych ofert i braku odrzucenia innych w sytuacji, gdy występują w nich
identyczne lub porównywalne błędy;
2. art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - poprzez brak zachowania przejrzystości prowadzonego
postępowania na skutek braku szczegółowego określenia warunków i przesłanek
odrzucenia oferty;
3. art. 87 ust. 1a Ustawy - poprzez zaniechanie w toku badania i oceny ofert zwrócenia
się do Konsorcjum z żądaniem o sprecyzowanie i dopracowanie treści ofert oraz
przedstawienie informacji dodatkowych dotyczących złożonej oferty;
4. art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy - poprzez zaniechanie poprawienia omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
co nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty;
5. art. 91 ust. 1 Ustawy - poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie ze wskazanymi w Ogłoszeniu i SIWZ kryteriami oceny ofert;
6. art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy - poprzez brak unieważnienia Postępowania, mimo że obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
Izba ustaliła, iżna rozprawie Odwołujący zmodyfikował wniosek zawarty zarówno
w proteście jak i odwołaniu poprzez złożenie wniosku alternatywnego: unieważnienie
czynności Zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2010r - wynik postępowania.
Izba ustaliła, iżnie została podniesiona przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania
argumentacja w zakresie oferty Przystępującego oraz oferty złożonej przez Konsorcjum
Systra w zakresie nieuwzględnienia w harmonogramie obowiązkowych uzgodnień
z interesariuszami, co było podnoszone na etapie protestu.
Na wstępie Izba zwraca uwagę,że zarzuty jakie stawia Odwołujący winny byćsformułowane
w sposób precyzyjny, ze wskazaniem konkretnych postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ustawy, które potwierdzająwskazane podstawy prawne zarzutu.
Zarzuty prawne konkretyzująsiębowiem, przez podanie kwestionowanych czynności
Zamawiającego lub zaniechania czynności przez Zamawiającego. Sformułowanie zarzutów
w sposób ogólny, poprzez jedynie podanie podstawy prawnej (artykułu) oraz częściowego
przytoczenia treści powoływanego przepisu nie stanowi skonkretyzowania uchybień,
z których Odwołujący chce wysnuwaćdla siebie korzystne wnioski. Odwołanie powinno
zawieraćprzedstawienie zarzutów, wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania oraz
uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania – niemniej najistotniejszym z elementów
odwołania sązarzuty, to one stanowiąuzewnętrzniony przez odwołującego katalog naruszeń
dokonanych przez Zamawiającego i sąniezbędne aby możliwe było skarżenie
podejmowanych decyzji Zamawiającego.
Celem postępowania protestacyjno – odwoławczego, spełniającego rolęprewencyjną,
jest szybkie reagowanie na podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu czynności
lub zaniechania czynności oraz ich korekta w przypadku stwierdzenia ich wadliwości,
jednakże jest to możliwe gdy zarzuty określone przez Odwołującego sąprecyzyjne.
Izba ustaliła w odniesieniu do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów:
W zakresie zarzutu: art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - poprzez brak zachowania przez Zamawiającego
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na odrzuceniu
wybranych ofert i braku odrzucenia innych w sytuacji, gdy występują w nich identyczne lub
porównywalne błędy,
nie zostało przez Odwołującego ani wskazane ani udowodnione naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie wskazał różnic w sposobie
oceny ofert, które miały prowadzićdo naruszenia zasad zamówieńpublicznych poprzez
odrzucenie „wybranych ofert” oraz brak odrzucenia innych ofert z powodu błędów jakie
zawierały oferty. Jednocześnie Odwołujący nie podaje, nie wskazuje na czym miały polegać
owe błędy w poszczególnych ofertach oraz w jakim stopniu sąone identyczne
lub porównywalne w poszczególnych ofertach. Należy zaznaczyćw tym miejscu,że Odwołujący nie wskazał nawet ofert co do których sięodwoływał w zarzucie, a ich
ogólnikowe nieprecyzyjne podanie nie pozwalana na odniesienie się, do i tak niewskazanych
uchybieńw badaniu i ocenie ofert dokonanej przez Zamawiającego.
W zakresie zarzutu: art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy - poprzez brak zachowania przejrzystości
prowadzonego postępowania na skutek braku szczegółowego określenia warunków
i przesłanek odrzucenia oferty,
zawarty w uzasadnieniu do odwołania wywód Odwołującego dotyczący obowiązku
przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
i wywodzonej na tej podstawie zasady przejrzystości sprowadza siędo stwierdzenia
Odwołującego: „że Zamawiający ma również możliwość określenia w dokumentacji
zamówienia także szczegółowych warunków i przesłanek odrzucenia oferty” a uzasadnienie
takiego działania choćnie wynikające wprost z ustawy wypływa z zasad prawa zamówień
publicznych. Odwoływanie siędo braków w dokumentacji postępowania na etapie oceny ofert
jestżądaniem spóźnionym i niezależnie od tego czy rodzi konsekwencje na późniejszych
etapach postępowania czy teżtakowych nie rodzi nie może podlegaćocenie w kontekście
ewentualnego uchybienia Zamawiającego.
W zakresie zarzutów:
- art. 87 ust. 1a Ustawy - poprzez zaniechanie w toku badania i oceny ofert zwrócenia się
do Konsorcjum z żądaniem o sprecyzowanie i dopracowanie treści ofert oraz przedstawienie
informacji dodatkowych dotyczących złożonej oferty,
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy - poprzez zaniechanie poprawienia omyłek polegających
na
niezgodności
oferty
ze
specyfikacją
istotnych
warunków
zamówienia,
co nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący podnosząc jedynie zaniechanie Zamawiającegożądania sprecyzowania
i dopracowania treści oferty oraz przedstawienie informacji dodatkowych nie wskazał na czym
miało ono polegać; nie podaje tych zakresów oferty, które w jego ocenie powinny zostać
dopracowane i sprecyzowane a także nie określa elementów oferty, które w jego ocenie
wymagały przedstawienia informacji dodatkowych. Podniesienie przez Odwołującego,
iżobowiązek taki ciążył na Zamawiającym z uwagi na specyfikętrybu w jakim prowadzone
jest postępowanie – dialog konkurencyjny – nie stanowi dookreślenia postawionego zrzutu.
Podnosząc jednocześnie, iżZamawiający nie dokonał poprawy omyłek polegających
na niezgodności treści oferty ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia, które
to nie powodująistotnych zmian treści oferty doprowadził do odrzucenia oferty Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie wskazuje jakie elementy oferty
miały byćpoprawione.
W treści pisma z 14 kwietnia 2010 roku – wynik postępowania Zamawiający enumeratywnie
wskazał przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy,
które w ocenie Zamawiającego nie podlegały poprawie. Odwołujący nie podniósłżadnej
argumentacji obalającej twierdzenie, iżoferta podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia; nie wykazał w jaki sposób
Zamawiający naruszył regulacje prawne wskazane przez Odwołującego w powyżej
przytoczonych zarzutach.
Zgodnie z punktem 7.1 Rozdziału I SIWZ zawartośćoferty stanowi zarówno (1) wypełniony
formularz pod nazwą„Oferta" zamieszczony w Rozdziale III SIWZ wraz z Opisem koncepcji
realizacji przedmiotu zamówienia zawierającym: 1)harmonogram realizacji Części I będący
szczegółowym harmonogramem rzeczowo – finansowym (wykres Gantta) realizacji Części I
zamówienia, z podziałem na dwa zasadnicze etapy, opisane w Rozdziale II SIWZ przy
uwzględnieniu,że nieprzekraczalny termin tej części upływa 31 marca 2011 roku;
harmonogram Części I winien przedstawiaćczas realizacji poszczególnych analiz opisanych
w Rozdziale II SIWZ w układzie tygodniowym z zaznaczeniem zależności pomiędzy
poszczególnymi analizami wraz ze wskazaniem, które produkty jednych analiz będądanym
wyjściowymi dla innych analiz oraz przewidywanych uzgodnieńw trakcie wykonywania
poszczególnych analiz, wymaganych przez Zamawiającego. Zamawiający dookreślił
szczegółowo wymagania opisując w wielu przypadkach nie tylko zakres poszczególnych
analiz bądźpowstających w wyniku ich wykonania produktów, lecz równieżkolejność
ich wykonania. Kolejnośćwykonania poszczególnych analiz spowodowana jest
koniecznościąuwzględniania w określonych analizach wyników i wniosków płynących
z innych analiz. W niektórych miejscach, gdzie nie jest wymagane z punktu wiedzenia
prawidłowości
wykonania
„Studium
Wykonalności”ścisłe
określenie
wymogu
sekwencyjności, dopuszczalne jest a czasem konieczne równoczesne prowadzenie prac
analitycznych; tam teżZamawiający nie formułował wymogów odnoszących się
do sekwencyjności poszczególnych działań. Tak został określony zakres i kolejność
poszczególnych prac stanowiący przedmiot zamówienia. Wymagania Zamawiającego
co do ukończenia jednych części „Studium Wykonalności” w określonym terminie,
stanowiące niewątpliwie przedmiot zamówienia, sąuzasadnione z uwagi na możliwość
analizy, ocenęi ewentualna korektęopracowanych analiz. Jednocześnie nie należy
zapominać, iżposzczególne analizy stanowią„wsad” do kolejnych następujących po nich.
Treśćoferty Odwołującego we wskazanych przez Zamawiającego punktach (pismo
z 14 kwietnia 2010 roku – wynik postępowania) nie odpowiada wymaganiom zawartego
w dokumentacji postępowania opisu przedmiotu zamówienia. Miedzy innymi (przykład)
Odwołujący podał w ofercie, iżanaliza finansowa z punktu widzenia zarządcy infrastruktury
zakończona zostanie przed analizami technicznymi, co z punktu widzenia realizacji tych
analiz, ich celowości i przydatności jest błędne.
Zgodnie z pkt 5.1.2.4 Rozdziału II - Opis przedmiotu zamówienia, odnoszącym się
do Raportu nr 6 - Analizy techniczne: „Przed przystąpieniem do analiz finansowych
i ekonomicznych Wykonawca przedstawi Raport Nr 6 zawierający, zgodnie z pkt 4.4.
oraz pkt 4.2.4.3. Części I ppkt 1) lit. e) niniejszego Rozdziału SIWZ analizy techniczne,
określenie przebiegu trasy linii w poszczególnych fazach trasowania, sposobu
jej wprowadzenia do węzłów kolejowych oraz połączeń z linią CMK, zbiorcze zestawienie
kosztów z podziałem na poszczególne branże oraz harmonogram rzeczowo - finansowy
realizacji budowy LDP dla wszystkich 3 wariantów przebiegu trasy.
W harmonogramie stanowiącym integralną część oferty Wykonawca zaoferował
przedstawienie Raportu nr 6 w terminie 28.02.2011 r. (str. 92 oferty wiersz 96) lub 1.03.2011
r. (str. 91 oferty wiersz 5), a przystąpienie do wykonania analiz ekonomicznych i finansowych
w terminie 27.12.2010 r. (str. 94 wiersz 195). Dodatkowo należy wskazać, że Wykonawca
deklaruje zakończenie analiz ekonomicznych i finansowych z punktu widzenia zarządcy
infrastruktury w terminie 18.02.2011 r. (str. 95 wiersz 207) tj. przed zakończeniem analiz
technicznych w terminie 28.02.2011 r. (str. 92 wiersz 96). Tym samym warunek określony
w OPZ w przytoczonym wyżej punkcie nie jest spełniony.
W zakresie powyżej wskazanej niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak i w zakresie pozostałych wykazanych przez Zamawiającego
Odwołujący
nie
zgłosił
przeciwdowodów
uprawdopodobniających
zobowiązanie
Zamawiającego zastosowania art. 87 ust 1a lub art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy w stosunku
do oferty Odwołującego.
Niezależnie od braku sprecyzowania zarzutu w zakresie niezastosowania przez
Zamawiającego art. 87 ust 1a lub art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy w stosunku do oferty
Odwołującego, należy wskazać,
ż
e w przeciwieństwie do poprawiania innych omyłek, które
zamawiający jest obowiązany poprawić we własnym zakresie, wyłącznie na postawie
dotychczasowej treści oferty – w dialogu konkurencyjnym wyjątkowo dopuszczono
w ograniczonym zakresie dokonanie zmiany oferty przez samego wykonawcę, który może
sprecyzować złożoną ofertę, dopracować jej treść oraz przedstawić nowe informacje.
Uchybienia oferty możliwe do sanowania w trybie art. 87 ust. 1a nie muszą mieć charakteru
omyłki, lecz mogą wynikać z braku precyzji przy uwzględnianiu wymagań s.i.w.z.
Dopracowanie treści oferty w nieunikniony sposób musi oznaczać dopuszczalność
wytworzenia w ograniczonym zakresie nowej treści oświadczenia woli. Granicą dokonywania
zmian w złożonej ofercie jest tu zakaz dokonywania istotnych zmian treści oferty, a więc
dopuszczalna możliwość zmian jest nieco większa niż w przypadku poprawiania innych
omyłek, niepowodujących istotnych zmian oferty (porównaj wyrok KIO z dnia 31 maja 2010
roku sygn. akt KIO/UZP 887/10, KIO/UZP 905/10). Niemniej w ocenie Izby, ewentualna
zmiana w zakresie terminów realizacji poszczególnych, wymaganych analiz a także złożenie
brakujących oświadczeńdotyczących realizacji części przedmiotu zamówienia stanowi
istotnązmianętreści oferty.
W zakresie zarzutu: art. 91 ust. 1 Ustawy - poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie ze wskazanymi w Ogłoszeniu i SIWZ kryteriami oceny ofert;
Odwołujący nie przedstawia celem uzasadnienia wskazanego zarzutużadnej argumentacji,
wskazuje,że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej kierując siękryteriami
innymi niżprzewidziane w dokumentacji postępowania. Odwołujący nie podniósł
w jaki sposób i którym kryteriom oceny ofert Zamawiający uchybił. Zamawiający uzasadnił,
iżkryteria oceny oferty określone jako cena (60%) i koncepcja realizacji zamówienia (40%)
gdzie jednym z podkryteriów było wskazanie zależności pomiędzy poszczególnymi analizami
(oceniane TAK – 12 pkt, NIE -0 pkt., w przypadku wskazania jedynie części zależności
od 1 do 11 pkt. ) znane były wykonawcom a ocena ofert w postępowaniu dokonana była
w oparciu o te kryteria.
W zakresie zarzutu art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy - poprzez brak unieważnienia Postępowania,
mimo, że obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego, wskazane powyżej zarzuty oraz ich uzasadnienie zawarte w treści
odwołania wskazująna koniecznośćunieważnienia postępowania. Pomiędzy wadą
postępowania a niemożliwościązawarcia ważnej umowy musi istniećadekwatny związek
przyczynowy. Przez wadę, na potrzeby niniejszej regulacji prawnej, należy rozumieć
nieusuwalnąwadępostępowania, która powoduje bezwzględnąnieważnośćumowy oraz
jej prawnąbezskuteczność. Odwołujący nie wykazał wad postępowania, nieusuwalnych
powodujących koniecznośćunieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwośćzawarcia
ważnej umowy. Jednocześnie, należy wskazać, iżna rozprawie Odwołujący zmodyfikował
wniosek o unieważnienie postępowania (zawarty zarówno w proteście jak i odwołaniu)
poprzez złożenie wniosku alternatywnego: unieważnienie czynności Zamawiającego
z dnia 14 kwietnia 2010r - wynik postępowania.
Zarzut, stawiany w treści uzasadnienia odwołania, iżnie jest zgodne z zasadąprzejrzystości
oraz z obowiązującymi przepisami ustawy, w szczególności z jej art. 8 oraz art. 96,
zachowanie Zamawiającego, dotyczące braku ujawnienia części oferty złożonej przez
Konsorcjum Systra, co sprawia,że nie jest możliwe przeprowadzenie dokładnej weryfikacji
tej oferty pod kątem jej zgodności ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia, jest
spóźniony.
Zarzut
ten
został
podniesiony
dopiero
kwietnia
2010
roku
w proteście Odwołującego, tymczasem o fakcie respektowania przez Zamawiającego
zastrzeżenia przez Konsorcjum SYSTRA tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący mógł
powziąćwiadomośćjuż15 lutego 2010 roku, kiedy w czasie publicznego otwarcia ofert
Zamawiający nie otworzył koperty zawierającej częśćoferty dotyczącej koncepcji realizacji
zamówienia. Respektowanie przez Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum
SYSTRA nie narusza przy tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, gdyżnie ma podstaw do antycypowania,że Zamawiający potraktowałby
odmiennie innych wykonawców gdyby objęli koncepcjęrealizacji zamówienia tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Do postępowania odwoławczego stosuje sięodpowiednio przepisy Kodeksu postępowania
cywilnego o sądzie polubownym, jeżeli ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie stanowi
inaczej. W uchwale Sądu Najwyższego (porównaj: uchwala SN z 26 listopada 2003 roku, III
CZP -83 /03) został wyrażony pogląd, iż(wtedy) przed Zespołem Arbitrów, dzisiaj przed
KrajowąIzbąOdwoławczą, w razie potrzeby można stosowaćodpowiednio także inne
przepisy Kodeksu postępowania cywilnego, niżprzepisy dotyczące sądu polubownego.
Przemawia za tym to, iżKrajowa Izba Odwoławcza nie pełni funkcji sądu polubownego, lecz
jako organ państwowy rozpoznaje sprawęw kontradyktoryjnym procesie. W procesie
kontradyktoryjnym to Strony postępowania maja obowiązek wykazania wszystkich istotnych
okoliczności i faktów, z których to wywodząokreślone skutki prawne (art. 6 Kodeksu
cywilnego). Z uwagi na powyższe w postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławcząmożliwe
jest stosowanie przepisów kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu dowodowym.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący wskazał w odwołaniu i jego uzasadnieniu jedynie
ogólne zarzuty, nie uzasadnił ich wżadne sposób oraz nie podparł ichżadnymi dowodami.
Zgodnie z art. 188 ustawy prawo zamówieńpublicznych Strony postępowania
sąobowiązane wykazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki
prawne i sąuprawnione do tego, ażdo zamknięcia rozprawy. Ciężar udowodnienia faktów
spoczywa na Stronie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
W ocenie Izby Odwołujący, nie korzystając z regulacji art. 188 ustawy oraz pomijając
kontradyktoryjny charakter postępowania przed Krajowa Izba Odwoławczą, nie wykazał,
nie udowodnił, iżdoszło do naruszeńw prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, które zrodziły określone przez Odwołującego skutki prawne.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienieżądania Odwołującego sprowadzającego
siędo unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne alternatywnie unieważnienia
czynności Zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2010r - wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
