rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-21
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-21
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 815/10
KIO/UZP 815/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Emil Kawa, Piotr Kozłowski Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Emil Kawa, Piotr Kozłowski Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: ARG Projektowanie Inwestycyjne Sp. J. (lider konsorcjum),
MP-Mosty sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 31-234 Kraków, ul. Herwina
Piątka 16 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Krakowie, 31-542 Kraków, ul. Mogilska 25, protestu z dnia 16
kwietnia 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Pracownię
InżynierskąKlotoida Mirosław Bajor, Andrzej Zygmunt sp.j. oraz PracownięInżynierską
Klotoida sp. z o.o., ul. płka Stanisława Dąbka 8, 30-732 Kraków, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez Konsorcjum: ARG Projektowanie Inwestycyjne Sp. J. (lider konsorcjum),
MP-Mosty sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 31-234 Kraków, ul. Herwina
Piątka 16 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Krakowie, 31-542 Kraków, ul. Mogilska 25, protestu z dnia 16
kwietnia 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia – Pracownię
InżynierskąKlotoida Mirosław Bajor, Andrzej Zygmunt sp.j. oraz PracownięInżynierską
Klotoida sp. z o.o., ul. płka Stanisława Dąbka 8, 30-732 Kraków, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ARG Projektowanie Inwestycyjne Sp.j.
(lider konsorcjum), MP-Mosty sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 31-234
Kraków, ul. Herwina Piątka 16 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ARG Projektowanie
Inwestycyjne Sp. J. (lider konsorcjum), MP-Mosty sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum 31-234 Kraków, ul. Herwina Piątka 16;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: ARG Projektowanie Inwestycyjne Sp. J.
(lider konsorcjum), MP-Mosty sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
31-234 Kraków, ul. Herwina Piątka 16 na rzecz Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, 31-542 Kraków, ul. Mogilska
25stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ARG Projektowanie
Inwestycyjne Sp. J. (lider konsorcjum), MP-Mosty sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum 31-234 Kraków, ul. Herwina Piątka 16.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie ul.
Mogilska 25, 31-542 Kraków, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą„Wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla rozbudowy drogi
krajowej nr 7 na odcinku Węgrzyce-Kraków w km 656+500-657+897”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706), zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
05.01.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 2-001568.
07.04.2010 r. zamawiający zawiadomił (m.in.) o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia – (1) PracownięInżynierskąKlotoida sp.j. oraz (2) Pracownię
InżynierskąKlotoida sp. z o.o.;
2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
(1) ARG Projektowanie Inwestycyjne Sp. j., ul. Herwina Piątka 16, 31-234 Kraków
oraz (2) MP-Mosty Sp. z o. o., ul. Stoczniowców 3, 30-709 Kraków, gdyżwykonawcy
w udzielonych wyjaśnieniach na temat wysokości zaoferowanej ceny (po zapytaniu,
zgodnie z art. 90 Pzp) nie przedstawili obiektywnych czynników, na których podstawie
zamawiający mógłby uznać,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2
Pzp), co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
16.04.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia (1) ARG
Projektowanie Inwestycyjne Sp. j., ul. Herwina Piątka 16, 31-234 Kraków oraz (2) MP-Mosty
Sp. z o.o., ul. Stoczniowców 3, 30-709 Kraków, wnieśli protest na czynności:
1) badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez odwołującego;
2) wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców występujących
wspólnie, tj. PracownięInżynierskąKlotoida sp.j. oraz PracownięInżynierskąKlotoida
sp. z o.o.;
3) zaniechania uznania wyjaśnieńudzielonych przez odwołującego pismem z
04.04.2010 r.;
4) odrzucenia oferty odwołującego, jako oferty zawierającej „rażąco niskącenę", mimo
udzielenia wyjaśnień.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 2 Pzp przez pominięcie wyjaśnieńudzielonych przez odwołującego, w
związku z przyjęciem, iżudzielone wyjaśnienia nie zawierająobiektywnych czynników
pozwalających na zaproponowanie ceny niższej niżzaoferowali inni wykonawcy;
2) art. 90 ust. 3 Pzp przez przyjęcie,że odwołujący przedstawił ofertęzawierającą
„rażąco niskącenę";
3) zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, które to zasady
zostały określone w art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) ewentualnie także o unieważnienie czynności wezwania odwołującego do udzielenia
wyjaśnieńna postawie art. 90 ust. 1 Pzp i ponowne wezwanie odwołującego do
udzielenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 Pzp ze wskazaniem konkretnych
okoliczności uzasadniających takie wezwanie, a w ich wyniku wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
Argumentacja odwołującego:
Ustawa nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny", jak i teżpojęcie to nie zostało
zdefiniowane w literaturze, orzecznictwie Zespołów Arbitrów (później Krajowej Izby
Odwoławczej), czy teżsądów okręgowych. Wielokrotnie teżorgany te zwracały uwagęna
koniecznośćuwzględnienia wielu czynników uzasadniających w konkretnym stanie
faktycznym postawienie takiego zarzutu, czy też, idąc dalej, podjęcie kroków skutkujących
eliminacjąwykonawcy z postępowania. Z tych teżwzględów kryteria bazujące wyłącznie na
obliczeniach arytmetycznych, a także metodologia zakładająca wyłącznie porównywanie
ceny oferty wykonawcy dośredniej cen ofert złożonych w postępowaniu, jak i też
szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego nie może być
przesądzająca. Tym bardziej, iżprzedmiotem postępowania jest usługa, której zasadniczy
koszt dla odwołującego wynika niemalże wyłącznie z właściwego oszacowania koniecznego
nakładu pracy i stawek przyjętego wynagrodzenia. Skalkulowanie konkurencyjnej ceny jest
zatem w zasadniczej mierze uzależnione od:
1) doświadczenia osób, przy pomocy których realizowane będąprace obejmujące
przedmiot zamówienia;
2) rodzaju stosunku prawnego łączącego te osoby z wykonawcąoraz
3) know how pozyskanego na danym terytorium.Łą
cznie czynniki te pozwalająwe właściwy sposób ocenićkonieczny nakład pracy,
uwzględniając możliwe ryzyka, a jednocześnie pozwalająprzedstawićkonkurencyjnąofertę.
Odwołujący wskazał,że:
1) w odpowiedzi z 04.04.2010 r. na wezwanie zamawiającego pismem z 02.04.2010 r.;
2) w odpowiedzi odwołujący, przedstawił obiektywne okoliczności uzasadniające
zaproponowanąw ofercie cenę.
Źródłem błędu jest zatem brak właściwej oceny wyjaśnieńudzielonych przez
odwołującego i przyjęcie, iżudzielona odpowiedźjest bez znaczenia dla sprawy ze skutkiem
określonym w art. 90 ust. 3 Pzp.
I. W toku badania i oceny ofert zamawiający pominął szereg okoliczności, które są
właściwe dla oceny czy w przedstawionym stanie faktycznym zachodzi jużtylko
przypuszczenie, iżwystępuje „rażąco niska cena”. Bowiem prócz takich okoliczności jak:
1) różnica między szacunkowąwartościąprzedmiotu zamówienia powiększonąo VAT, a
cenąoferty odwołującego, oraz
2) różnica międzyśredniąarytmetycznącenąofert złożonych w postępowaniu, a ceną
oferty odwołującego
– należało wziąćpod uwagęteżtakie okoliczności jak:
3) aktualnośći prawidłowośćsporządzenia szacunku przez zamawiającego i założeń,
które legły u podstaw sporządzenia szacunku;
4) występujące ceny usług na rynku właściwym dla przedmiotu zamówienia;
5) konkurencyjnośćrynku właściwego dla przedmiotu zamówienia i sytuacji na tym
rynku;
6) możliwośćzaproponowania ceny niższej w stosunku do szacunku sporządzonego
przed wszczęciem postępowania.
Na powyższe wskazuje:
1) wyrok KIO z 6 lutego 2009 r. (KIO/UZP 109/09), gdzie Izba przyjęła,że: „Punktem
odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej może byćnie tylko wartośćszacunkowa
zamówienia, ale także jego specyfika i charakter oraz ceny ofert konkurencyjnych”;
2) wyrok KIO z 12 lutego 2009 r. (KIO/UZP 126/09), gdzie wskazano, iż: „Ustalenie
poziomu rażąco niskiej ceny nie może odbywaćsięjedynie przez porównanie wartości
zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, ale powinno miećrównieżna względzie
ceny zaproponowane w innych ofertach oraz zmiany sytuacji na rynku”;
3) wyrok KIO z 30 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 76/09), gdzie przyjęto,że: „Każdąofertę
zawierającąrażąco niskącenęnależy oceniaćw kategoriach anomalii, którącharakteryzuje:
1) wyraźne przekroczenie dolnego progu granicy normy właściwej dla cen na
zamówienie tego samego rodzaju;
2) istotne dysproporcje w stosunku do:
a) wartości całego przedmiotu zamówienia,
b) wysokości cen rynkowych,
c) cen przedstawionych przez innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia
sugerujący wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia”;
4) wyrok KIO z 19 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 1104/09), gdzie przyjęto,że: „Dla oceny
czy zaproponowana cena jest rażąco niska, w szczególności w czasie spowolnienia
gospodarczego, kiedy firmy bardziej agresywnie konkurująo zamówienia publiczne,
konieczna jest nie tylko analiza rynku, ale przede wszystkim porównanie cen wykonawców
konkurujących o udzielenie zamówienia publicznego”;
5) wyrok KIO z 27 lipca 2009 r. (KIO/UZP 878/09): „Zamawiający na etapie badania i
oceny ofert powinien zweryfikowaćwcześniej ustalonąwartośćszacunkowązamówienia,
aby nie porównywaćcen ofertowych do wartości, które nie uwzględniającen rynkowych i
tendencji tego rynku, a w konsekwencji, aby nie narazićsięna wyeliminowanie z
postępowania ofert z niższymi cenami, a zatem, aby wydatek był dokonany w sposób
oszczędny”.
Dlatego nie można podzielićstanowiska przyjętego w toku postępowania, tj. iżzachodziły
przesłanki uzasadniające weryfikacjęceny przedstawionej w ofercie odwołującego. Uwzględ-
niając wszelkie okoliczności sprawy należy stwierdzić,że mamy do czynienia z:
1) rynkiem wysoce konkurencyjnym – o czymświadczy przede wszystkim liczba ofert
złożonych w toku postępowania – 16. Jest to wielkość, która zdecydowanie przekracza
wielkości statystyczne na rynku właściwym dla postępowańktórych przedmiotem sąusługi i
która przeciętnie wynosi 2;
2) rynkiem, na którym wykonawcy w zasadniczy sposób konkurującenowo – o czymświadcząwprost ceny zaoferowane w ofertach złożonych w toku postępowania.
Przy tym należy miećna uwadze,że rozpiętośćcen zaproponowanych w ofertach wynosi
w stosunku do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o VAT od
63,90% (oferta odwołującego) do 184%. Trzech wykonawców złożyło oferty na poziomie ok.
78% w stosunku do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o VAT. Co
więcej, cena na tym poziomie została teżzaproponowana przez inne konsorcjum, którego
jeden z członków nie posiada siedziby na terenie Rzeczypospolitej Polskiej (oferta nr 13).
Zatem można miećuzasadnione wątpliwości, co do aktualności założeńjak i obliczeń
dokonanych przez zamawiającego, jak i teżpominięcie specyfiki przedmiotu zamówienia i
rynku, na którym operuje. Sytuacja występująca w postępowaniu, nie odbiega w zasadniczy
sposób od typowych na tym rynku usług doradztwa związanego z robotami budowlanymi.
Dla przykładu odwołujący wskazał na analogiczne sytuacje, znane odwołującemu z
aktywnego uczestnictwa w rynku zamówieńpublicznych, a odnoszące siędo zamówień
obejmujących:
1. „Wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia: Budowa
drogi łącznikowej klasy GP pomiędzy węzłem Brzesko na autostradzie A-4 a drogąkrajową
nr 4”. Z uwagi na to,że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest przez zamawiającego,
wydaje się,że można jedynie poprzestaćna wskazaniu,że łączna liczba ofert złożonych
wniosła 15. Rozpiętośćcen wahała sięzaśw przedziale od 916 300 złotych do 4 809 500 zł.
Przy tym przy przyjętej przez zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia określonej
na 3 032 768,88 złotych zdecydowano sięna wybór i podpisanie umowy z Wykonawcąna
kwotębrutto 916 300 złotych, a więc nie stanowiącej nawet 1/3 szacunkowej wartości
zamówienia.
2. „Opracowanie studium wykonalności budowy połączenia drogi wojewódzkiej nr 966 z
drogąkrajowąnr 4 nowym odcinkiem drogi wojewódzkiej w miejscowości Biskupice-Przebie-
czany wraz z decyzjąośrodowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji”, gdzie
zamawiający (Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie) otrzymał 9 ofert opiewających na
kwoty od 94 887,94 do 283 772 zł i wybrał ofertęz najniższąceną.
3. „Projekt budowlany, projekt wykonawczy i STWiORB dla zadania „Budowa mostu na
rzece Odrze w m. Brzeg Dolny wraz z drogami dojazdowymi”, gdzie zamawiającym była
Dolnośląska Służba Dróg i Kolei. W toku postępowania złożono 7 ofert zaśszacunkowa
wartośćzamówienia wartośćzostała określona na kwotę2 902 610,00 złotych przy tym
zamawiający wybrał ofertęopiewająca na kwotę2 426 580 zł.
4. „Opracowanie koncepcji programowej oraz projektu budowlanego i wykonawczego
budowy obwodnicy m. Nysa w ciągu drogi krajowej nr 41 i nr 46”, gdzie zamawiającym jest
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu. W toku postępowania
złożono 25 ofert opiewających na kwoty od 2 296 845,26 do 7 320 610 zł, zaśszacunkowa
wartośćprzedmiotu zamówienia została przyjęta na kwotę10 000 000 zł.
W zaistniałym stanie faktycznym nie powinna istniećchoćby tylko obawa zaoferowania
przez któregokolwiek z wykonawców ceny, w stosunku do której należałby przyjąć, iżmoże
być„rażąco niska”. Jeżeli bowiem nawet przyjąć,że szacunek został sporządzony z
zachowaniem należytej staranności, jakkolwiek treśćrozstrzygnięcia podważa powyższe,
zamawiający kalkulując szacunek musiał, prócz wyznaczeniaśredniej wartości, braćpod
uwagęteżwartości dolne, jakkolwiek mieszczące sięw praktyce rynkowej. W tych
wartościach pozostaje oferta złożona przez odwołującego. Różnica 40% w stosunku do
szacunku nie stanowi bowiem na rynku tych usług sytuacji nadzwyczajnej. Takie tendencje
cenowe pozostająaktualne jużprzez ponad okres roku.
II. Odnosząc siędo bezpośrednich przyczyn, które w ocenie zamawiającego zaważyły o
odrzuceniu oferty odwołujący wskazał,że nie zachodziłyżadne przesłanki uzasadniające
przyjęcie,że powołane przez odwołującego okoliczności sąbez znaczenia dla sprawy.
W tym zakresie należy przede wszystkim wskazać,że art. 90 ust. 2 Pzp, nie zawiera
zamkniętego katalogu okoliczności, które mogązostaćprzyjęte, jako obiektywne czynniki
uzasadniające zaproponowanie niższej ceny. Wybór czynników należy do samego
wykonawcy, w stosunku do którego zwrócono sięz takim zapytaniem. Niemniej w każdym
wypadku ocena takich wyjaśnieńpowinna byćzobiektywizowana, jak i teżuwzględniać
całokształt okoliczności, do których odwołano sięw treści udzielonych wyjaśnień. Na
poparcie powyższego należy wskazać:
1) wyrok KIO z 5 marca 2009 r. (KIO/UZP 196/09), którym przyjętoże: „Przepis art. 90
ust. 2 Pzp nakazuje zamawiającemu, oceniającemu wyjaśnienia, branie pod uwagę
obiektywnych czynników, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Nie jest, więc to katalog zamknięty. Tym
samym, zamawiający biorąc pod rozwagęzłożone przez wykonawcęwyjaśnienia, może
kierowaćsięrównieżinnymi czynnikami, które wskaże wykonawca, jako takie, które
uwiarygodniająw sposób dostateczny możliwośćzaoferowania ceny podanej w ofercie”;
2) wyrok KIO z 6 lutego 2009 r. (KIO/UZP 109/09): „Brak definicji pojęcia »rażąco niska
cena« oraz brak jednoznacznego wskazania kryteriów, jakie należy braćpod uwagęprzy
ocenie czy zachodzi okolicznośćzaoferowania ceny rażąco niskiej, sprawia iżkażdy
przypadek należy oceniaćindywidualnie, biorąc pod uwagęwszystkie okoliczności sprawy
oraz specyfikęprzedmiotu zamówienia. Należy uznać,że cenąrażąco niskąjest cena
nierealistyczna, cena, za którąnie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i
która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie
pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku”.
Odwołujący stwierdził,że biorąc pod uwagęudzielone przez niego wyjaśnienia z
04.04.2010 r. nie sposób podzielićpoglądu,że nie odnosząsiędo obiektywnych czynników
uzasadniających rzetelne skalkulowanie ceny oferty. W ich treści wprost bowiem odniesiono
sięw pkt 1-4 do ceny i po ponownym przeanalizowaniu treści specyfikacji potwierdzono
gotowośćwykonania zamówienia za podanąw ofercie cenęi na warunkach przyjętych przez
zamawiającego we wzorze umowy.
Odwołujący wskazał teżokoliczności, które wyczerpująznamiona „obiektywnych
czynników”, jak i potwierdzajązachowanie należytej staranności przy skalkulowaniu ceny
oferty. Przy tym należy miećna uwadze,że w samej ofercie podano ceny jednostkowe prac,
z tych względów, jak i teżczasu pozostawionego na udzielenie wyjaśnień, nie było celowe i
możliwe udzielenie szerszych wyjaśnień. Co więcej, należy teżprzypomnieć,że decyzjęo
tym czy w toku postępowania wyjaśniającego istnieje koniecznośćprzedstawienia dowodów,
ustawodawca pozostawił do rozstrzygnięcia samemu wykonawcy udzielającemu takich
wyjaśnień. Powyższy pogląd został podzielony w orzecznictwie KIO w wyroku z 12 listopada
2009 r. (KIO/UZP 1497/09) gdzie Izba wskazała,że: „Z treści art. 90 ust. 2 Pzp nie wynika
expressis verbis obowiązek złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, w konsekwencji nie
wynika prawo zamawiającego dożądania dowodów, potwierdzających wyjaśnienia
wykonawcy, natomiast wykonawca, udzielając wyjaśnień, może takie dowody złożyć, a
wówczas zamawiający będzie zobowiązany, oceniając wyjaśnienia, wziąćpod uwagęich
podparcie stosownym dowodem”.
Z tego teżwzględu, zdaniem odwołującego nie można teżprzyjąć, poglądu wyrażonego
w rozstrzygnięciu protestu, iżsam fakt nieprzedstawienia dowodów wraz z udzielonymi
wyjaśnieniami, może przesądzićo ogólnikowości przedstawionych wyjaśnień, ich nierze-
telności czy teżniewiarygodności, a w konsekwencji automatycznie powinien prowadzićdo
odrzucenia oferty. Odwołujący podnosi też,że:
1) w samym wezwaniu nie określono jakich informacji, na jakąokolicznośći jak
szczegółowych w tym zakresie oczekuje sięod wykonawcy, jak i teżjakim materiałom
przypisuje sięmoc dowodową;
2) udzielone wyjaśnienia powinny byćinterpretowane uwzględniając treśćoferty i
dokumentów przedstawionych przez wykonawcęwraz z ofertą.
Odwołujący stwierdza,że za obiektywne należy uznaćwskazanie, iż„wycena ceny
ofertowej została sporządzona w oparciu o wiedzęoraz doświadczenie nabyte podczas
realizacji podobnych projektów oraz w oparciu oŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac
Projektowych – 2009”.
Doświadczenie to obejmuje w odniesieniu do każdego z członków odwołującego nie tylko
zamówienia zrealizowane i ujawnione w ofercie na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, ale i teższereg innych, które pominięto z uwagi na brak znaczenia
w sprawie, a wydająsięoczywiste, z uwagi na publikacjęinformacji o nich na
ogólnodostępnych stronach internetowych prowadzonych przez każdego z członków
odwołującego, tj.:
1) http://arg.nazwa.pl/ ;
2) http://www.mpmosty.pl/ .
Odwołujący wskazał,że na stronie http://www.mpmostv.pl/referencie.html ujawnione są
teżlisty referencyjne podpisane przez zleceniodawców, potwierdzające fakt należytego
wykonania tych zamówień. Biorąc pod uwagę,że doświadczenie to obejmuje łącznie w
przypadku obu członków odwołującego ponad 50 zamówieńw okresie ostatnich 5 lat trudno
jest mówićo przypadkowości zaproponowanej ceny. Stanowisko zamawiającego w tym
zakresie jest tym bardziej niezrozumiałe, iżodwołujący wprost odwołał siędo metodologii
wyceny przyjętej dla zasadniczej części prac wŚrodowiskowych Zasadach Wyceny Prac
Projektowych.
Odrębnąkwestiąjest teżknow how wyniesiony przez obu członków odwołującego z faktu
realizacji tych zamówień. Szereg z nich o zbliżonym zakresie realizowano dla inwestycji
znajdujących sięw otoczeniu planowanej przez zamawiającego:
1) „Opracowaniu wstępnego projektu wraz z materiałami do ULD w celu uściślenia
zajętości terenu wymaganego do pozyskanie pod przebudowęal. 29 Listopada na odcinku
od ul. Opolskiej do granic Miasta Krakowa” realizowanym na zlecenie Krakowskiego Zarządu
Dróg. Informacjęo tym zamówieniu ujawniono zarówno w treści oferty jaki teżudzielonych
wyjaśnieniach. Al. 29 Listopada na odcinku od ul. Opolskiej do granic Miasta Kraków jest
DrogąKrajowąnr 7 km ok. 660+551-657+897. Przedmiot zaśrozpoznawanego
postępowania jest kontynuacjątej ulicy, której projekt został wykonany na zlecenie KZD
(odcinek miejski). Dla ww. projektu członek odwołującego otrzymał od gestorów sieci warunki
na przebudowęlub zabezpieczenie oraz opinie;
2) kolejnym kluczowym zamówieniem dla przedmiotowej kwestii jest zamówienie
obejmujące „Opracowanie koncepcji programowo-przestrzennej i kompletnych materiałów do
decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach oraz decyzji ULD dla zadania p.n. »Północna
obwodnica Krakowa« realizowanym na zlecenie Województwa Małopolskiego oraz Gminę
MiejskąKraków”. Skrzyżowanie jednego z wariantów przebiegu Północnej Obwodnicy
Krakowa z DK-7 jest w km DK-7 ok. 657+697, a więc jest w zakresie projektu dla
przebudowywanej drogi Węgrzce-Kraków. Na ten teren członkowie odwołującego posiadają
„zaklauzulowany” podkład sytuacyjno-wysokościowy zaśplanowana rozbudowa Drogi
Krajowej nr 7 na odcinku Węgrze-Kraków znajduje siępomiędzy wariantami Północnej
obwodnicy Krakowa. W związku z tym, odwołujący jest jużw posiadaniu na cały teren
inwestycji aktualnych map zasadniczych z Powiatowego Ośrodka Geodezyjnego. Również
dla tej Inwestycji posiada warunki od gestorów sieci na ich zabezpieczenie lub przebudowę.
Udział w nich brały osoby przedstawione na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, który to fakt jest znany zamawiającemu, gdyżinformacje te ujawniono w
treści oferty. Dla przykładu odwołujący wskazał,że do grona tego należą:
1) Andrzej G. – projektant branży drogowej – wspólnik;
2) Jarosław K. – sprawdzający branży drogowej;
3) Robert S. – sprawdzający branży mostowej – wspólnik;
4) Marek R. – geodeta.
Dysponując tymi osobami, jak i teżwiedzą, o której mowa wyżej, należy przyjąć, iż
odwołujący znajduje sięw korzystniejszej od innych wykonawców sytuacji.
Ważniejsze jest jednak, biorąc pod uwagę„lokalny rynek”, na którym obaj członkowie
odwołującego koncentrująswoja działalność, możliwośćwłaściwego skalkulowania ryzyk i
faktycznych trudności w wykonaniu zamówienia. To zaśzostało poczynione i ma swoje
odzwierciedlenie w cenie przedstawionej przez odwołującego.
Większośćpersonelu planowanego do zaangażowania dla realizacji prac objętych
zamówieniem, pozostaje w stosunku pracy z członkami odwołującego. Uwzględniając zaś, iż
obaj członkowie odwołującego mająswojąsiedzibęna terenie Krakowa i w niedalekiej
odległości od planowanej inwestycji – teżokolicznośćujawniona w ofercie i udzielonych
wyjaśnieniach. Nie sposób pominąć, iżbędzie to miało znaczenie dla wyceny tak pierwszej
(prace projektowe i analityczne) jak i drugiej (nadzór) części zamówienia. Równieżw tym
zakresie sąto warunki, które nie sądostępne dla wszystkich wykonawców ubiegających się
o zamówienie i znajdujące swoje odzwierciedlenie w podanych cenach. Trzech innych
wykonawców posiadających siedziby na terenie Krakowa zaproponowało cenęna poziomie
ok. 550-560 tysięcy zł, a więc tylko nieznacznie odbiegającąod ceny odwołującego.
Przyjęte stawki wynagrodzenia personelu pozostajądalekie od tego, aby pozostaćw
sprzeczności z powszechnie obwiązującymi przepisami prawa. Jakkolwiek wykonanie
zamówienia jest rozłożone w czasie na okres 45 miesięcy, to nie można przyjąć,że nie jest
to tożsame z czasem, jaki potrzebuje wykonawca na jego wykonanie. Dysponując osobami
zatrudnionymi na umowęo pracę, możne zatem powierzyćwykonywanie prac objętych tym
zamówieniem, jako jednego z zadań, ale nie jedynego.
Odrębnąkwestiąjest przyjęta przez odwołującego polityka cenowa. Ta jednak jest
kształtowana adekwatnie do warunków rynkowych, specyfiki zamówienia i trudno, aby z tego
co jest przewagąna danym rynku, jak i teżw ogóle w oparciu, o co może byćbudowana
przewaga na rynku usług doradztwa związanego z robotami budowlanymi, czynić
wykonawcy zarzut.
W wyroku KIO z 5 marca 2009 r. Izba zwróciła uwagę,że: „Ceny uzyskane w innych
postępowaniach przez tego samego lub innych zamawiających nie przesądzająo fakcie
zastosowania rażąco niskiej ceny, gdyżw dużej mierze zależąone od zaistnienia różnych
zmiennych czynników (oprócz konieczności uwzględnienia w cenie szczególnych wymagań
zamawiającego i innych elementów wpływających na koszty), np. liczby wykonawców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia i cen zawartych w ich ofertach, na które
konkurenci muszązareagować, jeśli chcązłożyćofertękonkurencyjną”.
III. Zamawiający występując do odwołującego o udzielnie wyjaśnieńnie wskazał wprost
okoliczności, które w ocenie zamawiającego mogąbyćuznane za „obiektywne” i mogące
przyczynićsiędo wyjaśnienia kwestii budzących wątpliwości, jeżeli przyjął w tym zakresie
jakieśograniczenia. Niemniej, jak wskazano powyżej, brak jest podstaw do ich przyjęcia, jak
i teżnieuznania przytoczonych przez odwołującego za obiektywne.
IV. W tym stanie rzeczy zasadnym jest także zarzut naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców ujętej w art. 7 Pzp. W toku postępowania zwrócono siębowiem
wyłącznie do odwołującego o przedstawienie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Tymczasem nie tylko oferta odwołującego odbiega od szacunkowej wartości zamówienia i
cen innych ofert. Powyższe można odnieśćdo cen ujętych w ofertach przynajmniej czterech
innych wykonawców w tym wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
podczas kiedy różnica między tymi ofertami kształtuje sięna poziomie kilkunastu procent.
Jeśli jednak przyjęto,że w stosunku do zaproponowanych przez nich cen nie zachodzi
przypuszczenie,że mogąbyć„rażąco niskie”, w tym zakresie konsekwentnie takie
stanowisko powinno zostaćprzyjęte także wobec ceny w ofercie odwołującego. Różnica
między tymi cenami bez wątpienia pozostaje w granicach, które nie powinna budzić
najmniejszych wątpliwości.
Mając na uwadze,że w przedstawionym stanie faktycznym w stosunku do odwołującego
został sformułowany tylko jeden zarzut, zaśwświetle wyżej przedstawionych argumentów
nie znajduje on potwierdzenia, odwołanie stało siękonieczne i jest w pełni uzasadnione, a
interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia, wświetle art. 179 Pzp doznał
uszczerbku. Odwołujący złożył ważnąofertęw ramach przedmiotowego postępowania.
Przyjmując zaś, iżzłożył ofertęnajkorzystniejszą– najtańszą, zaścena stanowi jedyne
kryterium oceny – przyjmując prawidłowe działanie zamawiającego, w tym stanie rzeczy
odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
16.04.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
19.04.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia (1)
Pracownia Inżynierska Klotoida sp.j. oraz (2) Pracownia Inżynierska Klotoida sp. z o.o.
złożyli pismo w sprawie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu.
26.04.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 art. 90 ust. 2 oraz art. 90
ust. 3 Pzp przez uznanie,że złożone przez protestującego wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej ceny nie zawierająobiektywnych czynników uzasadniających prawidłową
kalkulacjęceny, odrzucenie oferty protestującego i w konsekwencji wybór oferty bez
uwzględnienia oferty protestującego.
Szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia została przez zamawiającego określona
03.12.2010 r. na kwotę575 136,07 zł. Po powiększeniu tej wartości o właściwąstawkęVAT
daje to kwotę701 666,00 zł brutto. Podstawąustalenia wartości zamówienia był kosztorys,
wykonany w oparciu o rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w
sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
kosztów planowanych prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz. 1389) oraz o
znajomośćcen rynkowych usług Inżynierskich.
Zgodnie z ustalonąliniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej (por. w szczególności
wyrok z 14.08.2008 r., KIO/UZP 794/08) za przesłanki, które uzasadniająwezwanie
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących zaproponowanej
ceny sąznacząca różnica między zaoferowanąceną, a:
1) szacunkowąwartościązamówienia (powiększonąo właściwąkwotęVAT);
2) cenami innych ofert złożonych w postępowaniu;
3) cenami rynkowymi.
Zamawiający wziął pod uwagęwszystkie trzy przedstawione przesłanki:
Ad 1. Oferta protestującego zawierała cenę448 000,00 zł brutto. Oferta złożona przez
wykonawcęstanowi zaledwie 63,9% wartości zamówienia brutto.
Biorąc pod uwagęwysokośćcen zaproponowanych we wszystkich złożonych w
postępowaniu ofertach zamawiający oszacował przedmiot zamówienia w sposób
prawidłowy.
W terminie zostało złożonych 16 ofert.Średnia cena złożonych ofert wynosi 736 134,15
zł brutto.Średnie odchylenie bezwzględne cen złożonych ofert w stosunku do wartości
zamówienia brutto wynosiło 34 468,14 zł (4,9%). Przedstawione daneświadcząo tym,że
wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia została przez zamawiającego przyjęta w
sposób prawidłowy.
Zamawiający na początku roku 2009 r. prowadził jużpostępowanie na wykonanie
przedmiotowej dokumentacji projektowej. Wartośćzamówienia brutto została wówczas
przyjęta na poziomie 403 576,00 zł. 24.03.2009 r. postępowanie to zostało jednak
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, ponieważceny wszystkich złożonych
ofert były znacząco wyższe od wartości zamówienia brutto.Średnia cen złożonych ofert
wyniosła 715 651,33 zł brutto.
Wartośćszacunkowa rozpoznawanego postępowania została przygotowana z
uwzględnieniem poziomu cen, zaproponowanych w unieważnionym przetargu.
Ad 2. Cena zaproponowana w ofercie protestującego znacząco odbiega od cen
zaproponowanych w pozostałych ofertach. Przede wszystkim w postępowaniu nie została
złożonażadna oferta zawierająca cenęporównywalnąz cenązaoferowanąprzez
protestującego. Różnica pomiędzy jego ofertą, a zwartągrupączterech kolejnych ofert była
bardzo znaczna i wynosiła od 22,0% do 25,0%, a w wartościach bezwzględnych od ok. 98
tys. do ok. 112 tys. zł brutto. Oznacza to,że protestujący zakładał wykonanie tego samego
przedmiotu za cenęo ok. 1/4 mniejsząniżgrupa czterech pozostałych wykonawców, którzy
najsilniej konkurowali o uzyskanie zamówienia. Różnice pomiędzy ofertąprotestującego a
pozostałymi ofertami były oczywiście jeszcze poważniejsze – cena zaproponowana w ofercie
protestującego stanowiła jedynie 60,9%średniej wszystkich cen zaproponowanych w
postępowaniu.
Ad 3. W rozpoznawanym postępowaniu jako ceny rynkowe powinny byćuznane
wszystkie oferty, a także oferty złożone w prowadzonym uprzednio przetargu
nieograniczonym na wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia. Jak zostało wykazane
powyżej, oferta protestującego odbiega znacząco o wartości ofert składanych w tych
postępowaniach. W szczególności, oferta protestującego od oferty zawierającej kolejnącenę
różni sięo 22,0%, a od najkorzystniejszej oferty w unieważnionym postępowaniu z 2009 r. aż
o 39,6%.
Zamawiający uznał,że zaszły przesłanki wobec których zamawiający był zobowiązany
do wezwania protestującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający
uznał za spóźnione podnoszone w proteście zarzuty wobec czynności wezwania do
wyjaśnień. Protestujący nie kwestionował tej czynności przez wniesienie w stosownym
terminie protestu (por. wyrok z 17.03.2009 r. KIO/UZP 262/09 czy wyrok KIO z 14.01.2010 r.
KIO/UZP 1831/09).
Oferta protestującego była jedynąspośród złożonych ofert, wobec której zaszły
przedstawione powyżej przesłanki uzasadniające podejrzenie złożenia ofert zawierających
rażąco niskącenę. Wobec tego, postawiony w proteście zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
przez wezwanie do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp jedynie protestującego jest
bezzasadny.
W odniesieniu do zarzutu niewłaściwej oceny złożonych wyjaśnieńnależy zauważyć,że
przekazane zamawiającemu wyjaśnienia w większości zawierająpowtórzenie oświadczeń
protestującego zawartych w ofercie z 10.02.2010 r. Zapewnienia o prawidłowym dokonaniu
wyceny oraz o chęci i możliwości prawidłowego wykonania zamówienia za zaproponowaną
cenęnie mogły byćw ogóle brane pod uwagę, jako składane przez podmiot bezpośrednio
zainteresowany w sprawie (por. wyrok KIO z 14.01.2010 r. KIO/UZP 1831/09). Podobnie ma
sięsytuacja z zapewnieniem protestującego,że oferta została skalkulowana w oparciu oŚrodowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych 2009. Oświadczenie protestującego,że
oferta została skalkulowana w oparciu oŚrodowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych
2009 nie zostało poparte przezżaden dowód, nie zostało także wskazane, którąze
wskazanych w tym opracowaniu metod posłużył sięon w trakcie przygotowania oferty, ani
nie zostały przedstawione dokonane na jego podstawie kalkulacje.
Ogólnikowe deklaracje protestującego o dysponowaniu własnąkadrączy o posiadaniu
siedziby na terenie Krakowa nieświadcząwżaden sposób o istnieniu sytuacji wyróżniającej
sytuacjęprotestującego w stosunku do innych wykonawców biorących udział w
postępowaniu. W szczególności należy stwierdzić,że w składanych wraz z ofertą
dokumentach wielu wykonawców wskazywało wyłącznie własny personel. Podobnie czynnik
lokalizacji siedziby protestującego nie uzasadnia jego szczególnie korzystnej sytuacji. Wielu
z biorących udział w postępowaniu wykonawców posiada siedzibęczy biuro w Krakowie lub
jego okolicy. Ponadto większośćwykonawców, którzy korzystająz osób zdolnych do
wykonania zamówienia, udostępnianych przez inne podmioty, oparła sięna potencjale
przedsiębiorców mających swoje siedziby w Krakowie lub w jego pobliżu.
Złożone przez protestującego wyjaśnienia sąogólnikowe, lakoniczne i nie zostały
poparteżadnymi dowodami. Nie zawierająone merytorycznego uzasadnienia zaoferowanej
ceny, ani nie wskazująobiektywnych czynników, które pozwoliłyby na uznanie,że sytuacja
protestującego umożliwiała mu złożenie oferty tak znacznie odbiegającej od wartości
zamówienia brutto, od innych ofert złożonych w postępowaniu, a także od rynkowych cen,
proponowanych za wykonanie dokumentacji projektowej. Protestujący wżadnym stopniu nie
wykazał, jakie czynniki i w jakim stopniu wpłynęły na możliwośćzłożenia przez niego oferty
zawierającej tak niskącenę.
Złożenie przez protestującego wyjaśnieńo takiej treści nie spowodowało obalenia
domniemania zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, które powstało w momencie
wezwania protestującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (por. wyrok KIO z 17.03.2009 r.
KIO/UZP 262/09). Wobec tego, uwzględniając stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym
zamawiający nie może oceniaćwyjaśnieńw sposób bezkrytyczny (por. wyrok KIO z
19.01.2010 r. KIO/UZP 1902/09), a dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania
nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnieńodpowiednio
umotywowanych: przekonujących,że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a także popartych dowodami (por. wyrok SO w Warszawie z 05.01.2007 r. V Ca 2214/06,
wyrok KIO z 23.01.2009 r. KIO/UZP 58/09, wyrok KIO z 31.08.2009 r. KIO/UZP 1066/09),
należało uznaćże zaszła konieczności odrzucenia oferty protestującego na podstawie art. 90
ust. 3 Pzp. Wobec tego decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty protestującego została
dokonana zgodnie przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.
Dodatkowe Informacje, które zostały przedstawione w uzasadnieniu protestu także nie
zasługująna uznanie, gdyżzostały złożone jużpo wyznaczonym terminie, w związku z czym
ich uwzględnienie nie jest możliwe. Stanowiłoby to naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 Pzp
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (por. wyrok KIO z 31.08.2009 r. K10/UZP
1066/09, wyrok KIO z 28.01.2010 r. KIO/UZP 1746/09). Z ostrożności należy wskazać,że
także w tym dokumencie protestujący ograniczył siędo wskazania ogólników, nie popartych
uzasadnieniem wpływu wskazanych czynników na cenąoferty. W związku z tym, nawet
jeżeli wskazane w proteście informacje mogłyby podlegaćweryfikacji, to ich wpływ na
zaproponowanąprzez protestującego cenępozostał nieudowodniony.
Ponadto dokumenty złożone przez protestującego wraz z ofertąnie potwierdzały
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednak wobec zajścia przesłanki powodującej
odrzucenie oferty protestującego, zamawiający zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 Pzp nie
wzywał protestującego do uzupełnienia dokumentów.
Protestujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz
art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
06.05.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia (1) ARG
Projektowanie Inwestycyjne Sp. j., ul. Herwina Piątka 16, 31-234 Kraków oraz (2) MP-Mosty
Sp. z o. o., ul. Stoczniowców 3, 30-709 Kraków złożyli odwołanie i podtrzymali zarzuty
podniesione w proteście.
Dodatkowo odwołujący stwierdził,że 26.04.2010 r. zamawiający oddalił protest
odwołującego uznając wszystkie zarzuty za bezzasadne. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia
zamawiający podniósł, iżwyjaśnienia złożone przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
były niewystarczające dla wykazania braku zaistnienia „rażąco niskiej ceny" oferty, a w
konsekwencji, odrzucenie oferty było w pełni uzasadnione.
Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał,że bez znaczenia dla sprawy i nową
okolicznościąjest podniesiony w rozstrzygnięciu protestu zarzut niespełniania przez
odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Powyższa okolicznośćnie tylko nie była
dotychczas podniesiona przez zamawiającego, ale i teżsposób, w jaki została podniesiona,
nie pozwala szerzej odnieśćsiędo powyższej kwestii. Nie jest wiadome, w jakim zakresie i z
jakich przyczyn zamawiający uznał, iżodwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu dopiero na tym etapie. Wświetle art. 26 ust. 3 Pzp oraz uwzględniając
bezprawnośćdecyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, powyższe nie jest
bez znaczenia dla sprawy i zarzutów, które przesądziły o odrzuceniu oferty odwołującego.
Należy jednak zwrócićuwagę,że nawet jeśli przyjąćpowyższe, tym bardziej nie znajduje
swojego oparcia w przepisach ustawy decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego.
06.05.2010 r. zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
17.05.2010 r. wykonawca (1) PracownięInżynierskąKlotoida sp.j. oraz (2) Pracownię
InżynierskąKlotoida sp. z o.o. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron
zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodów złożonych przez:
1) odwołującego:
a) dowód nr 1 – ZP-2 z poprzedniego postępowania – w zakresie zmian cen
ofertowych w poprzednim i obecnym postępowaniu,
b) dowód nr 2 – zestaw cen zbliżonych postępowań – w zakresie wykazania
stosunku szacunku wartości do cen ofertowych od 108% do 25%,
c) dowód nr 3 – wyszczególnienie elementów cen oferty wybranej i oferty
odwołującego – w zakresie wykazania, że główna różnica między cenami
tych ofert powstała ze względu na koszty zakupu map do celów
projektowania;
2) zamawiającego: dowód nr 4 – analizę elementów cen i cen ofertowych w
postępowaniu
– skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny we wniesieniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy, naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp przez
pominięcie wyjaśnieńudzielonych przez odwołującego, w związku z przyjęciem, iżudzielone
wyjaśnienia nie zawierająobiektywnych czynników pozwalających na zaproponowanie ceny
niższej niżzaoferowali inni wykonawcy – nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak słusznie wskazał odwołujący ustawa nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny", a
także pojęcie to nie zostało zdefiniowane w literaturze czy orzecznictwie. Do każdego
przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających ustalenie, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Do wystąpienia takich sytuacji każdy zamawiający musi podejśćindywidualnie bez
możliwości uniwersalnego uogólnienia.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający uznał,że cena jednej z ofert w znaczący
sposób, o około 40% jest niższa niżoszacowanie zamawiającego dokonane przed
wszczęciem postępowania i cena ta równieżznacząco odbiega, o około 15% od grupy kilku
najtańszych ofert. W związku z takąkonstatacjązamawiający zastosował siędo dyspozycji
art. 90 ust. 1 Pzp i zwrócił siędo wykonawcy (obecnego odwołującego) o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał na podstawęprawnąoraz na to, aby zwrócił uwagę
na art. 90 ust. 2 Pzp, chociażzamawiający nie przedstawił treści tego przepisu.
Odwołujący wskazał,że zamawiający wyznaczył na wykazanie,że nie zastosował rażąco
niskiej ceny bardzo krótki czas – dwóch dni. Mimo tego odczucia odwołujący wystosował
swoje wyjaśnienia nie wykorzystując jeszcze jednego dnia, dlatego skład orzekający Izby nie
może stwierdzić,że zamawiający wyznaczył dla odwołującego zbyt krótki termin na
udzielenie wyjaśnień. Ponadto odwołujący zasygnalizował o zbyt krótkim czasie na
sporządzenie wyjaśnieńdopiero na rozprawie, a nie w terminie na wniesienie protestu i
dlatego Izba nie rozpoznawała tego zagadnienia, zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 2 Pzp. Tym
niemniej dwudniowy termin na dokonanie wyjaśnieńw zaistniałej sytuacji nie może być
uznany za zbyt krótki.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi, naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp przez
bezpodstawne przyjęcie,że odwołujący przedstawił ofertęzawierającą„rażąco niskącenę" –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający we właściwym czasie zwrócił siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, zgodnie z art. 90 ust. 1
Pzp. Od tego momentu na wykonawcy ciąży obowiązek dowiedzenia,że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Wobec szybkości toczącego siępostępowania zamawiający musi ograniczyćczas na
sporządzenie wyjaśnieńdo dwóch, trzech dni. I tak zasadnie postąpił zamawiający. Ponadto
sam odwołujący nie wykorzystał w pełni udzielonego czasu i przesłał wyjaśnienia o dzień
wcześniej, a później – w przeznaczonym do tego terminie – odwołujący nie uzupełnił swoich
wyjaśnień. Zamawiający dopiero po uzyskaniu wiadomości,że jego oferta została odrzucona
na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, udzielił bardziej wyczerpujących wyjaśnień, a następnie na
rozprawie przedstawił dowody mówiące wyczerpująco o elementach oferty mających wpływ
na wysokośćceny.
Skład orzekający Izby stwierdza,że na etapie badania ofert zamawiający zwrócił się
właściwie o wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, natomiast
odwołujący przedstawił swoje wyjaśnienia w sposób zbyt lakoniczny, bez załączeniażadnych dowodów na poparcie swojego stanowiska.
W treści art. 90 ust. 2 Pzp nie zostały drobiazgowo wskazane czynniki, które musi wziąć
pod uwagęzamawiający podczas oceny wyjaśnień. Ustawodawca w treści art. 90 ust. 2 Pzp
zastosował wyrażenie »w szczególności« przed wyliczeniem czynników. Wyrażenie to
właśnie wskazuje na otwartąlistęprzykładowych elementów wskazanych w tym przepisie.
To od wykonawcy udzielającego wyjaśnieńzależy w jakiej mierze dostosuje siędo
wykazania okoliczności wpływających na zadeklarowanie ceny ofertowej. To wykonawca,
mając wyraźny w tym interes, może przedstawiaćdowolne przyczyny i na ich poparcie
dowody, które wykonawca uzna za najadekwatniejsze. Tymczasem odwołujący ograniczył
swoje wyjaśnienia do powtórzenia zobowiązańzawartych w ofercie odnośnie ceny ofertowej,
zastosowanej stawki VAT, terminu wykonania zamówienia, zaakceptowania postanowień
specyfikacji i wzoru umowy oraz stwierdzenia,że wycena została sporządzona właściwie w
oparciu o wiedzęi doświadczenie wykonawcy,że dysponuje on odpowiednimi pracownikami,
którzy mieszkająi pracująw pobliżu miejsca przedmiotu zamówienia. Wreszcie w
ogólnikowym stwierdzeniu odwołujący wskazał,że jest autorem projektu wykonanego na
zlecenie innego podmiotu niżzamawiający (Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu)
przebudowy ul. 29 Listopada do granicy miasta Krakowa, będącego kontynuacją
przedmiotowej trasy DK-7 na terenie miasta Krakowa.
Odwołujący w całych wyjaśnieniach nie przedstawiłżadnych obiektywnych czynników, w
szczególności niedostępnych innym wykonawcom, które mogły byćwzięte pod uwagęprzez
zamawiającego w trakcie analizy oferty pod kątem, czy nie została zaproponowana oferta z
rażąco niskąceną. Zwłaszcza napomknięcie o projektowaniu sąsiedniego odcinka trasy nie
było poparte głębsząanalizączy argumentami,że zamawiający w celu właściwego
zaprojektowania tego odcinka nabył jużkosztowne mapy do celów projektowych na odcinek
będący przedmiotem rozpoznawanego zamówienia. Argument ten pojawił siędopiero w
trakcie procedury odwoławczej, a więc za późno, aby zamawiający był zobligowany do
wzięcia tego argumentu pod uwagęw ciągu badania oferty.
Ponadto na poparcie nawet tego jedynego argumentu odwołujący nie przytoczyłżadnego
dowodu czy nie rozwinął tego motywu wskazując,że np. w związku zaprojektowaniem
sąsiedniego odcinka nabył jużwzmiankowane mapy i w związku z tym cena map będzie
wynosićokoło 30 000 zł, a nie jak w konkurencyjnej ofercie około 100 000 zł (dowód nr 3).
Dowód ten został złożony dopiero na rozprawie, a więc nie mógł on byćwzięty pod uwagę
przez zamawiającego podczas badania ofert.
Skład orzekający Izby podkreśla,że zamawiający nie odniósł siędo samej kwestii rażąco
niskiej ceny i nie odrzucił oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i nie wskazał,że oferta
zostaje odrzucona gdyżzawiera rażąco niskącenę, ale odrzucił ofertęna podstawie art. 90
ust. 3 Pzp, gdyżuznał,że w istocie odwołujący nie złożył wyjaśnieńdotyczących
zastosowania rażąco niskiej ceny, gdyż30 wyrazów tekstu wyjaśnień, w dodatku bezżadnych dowodów nie mogły wpłynąćna na tyle dostateczne poszerzenie wiedzy
zamawiającego, aby mógł on uznać,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z
tym skład orzekający Izby nie może stwierdzićnaruszenia art. 90 ust. 3 Pzp i nie może
przychylićsiędo zarzutu odwołującego w tym zakresie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci, naruszenia zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, które to zasady zostały określone w art. 7 ust. 1
Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w jednakowy sposób traktował wszystkich wykonawców i wszystkie oferty,
zgodnie z postanowieniami specyfikacji oraz przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych.
Jak jużwcześniej o tym wspomniano, nie jest zdefiniowany nigdzie poziom odstępstwa
ceny ofertowej od wyceny szacunkowej, gdzie u zamawiającego musi powstaćpodejrzenie
zaoferowania rażąco niskiej ceny i w związku z tym zastosowania procedury art. 90 Pzp.
Poziom ten każdorazowo określa sam zamawiający biorąc pod uwagęstan rynku, wycenę
szacunkową, czy ceny innych ofert zaproponowanych w tym samym postępowaniu. Jednak
każdorazowo zamawiający sam musi podjąćdecyzjęjakie okoliczności weźmie pod uwagęw
trakcie badania czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, dlatego brak jest poważnych prób
zdefiniowania tego problemu tak w orzecznictwie jak i w doktrynie.
Biorąc pod uwagęcałośćprzedstawionej problematyki skład orzekający Izby uznaje,że
zwrócenie siędo podmiotu, który oferuje cenęniższąo około 35% niżwyliczenia
szacunkowe i niższąo około 15 punktów procentowych niżgrupa kolejnych najtańszych ofert
jest uzasadnionym powodem do wystąpienia o wyjaśnienia zaoferowania takiej ceny.
Samo wystąpienie o wyjaśnienie ceny nie wzbudziło w odwołującym wątpliwości i nie
wnosił do tej czynności zamawiającegośrodków ochrony prawnej. W związku z tym
wysuwanie obiekcji w zakresie nierównego traktowania wykonawców, niezgodnie z art. 7 ust.
1 Pzp, dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie bezpośrednio po
otrzymaniu wezwania o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
ofertowej musi zostaćuznane za działanie spóźnione i nie może podlegaćrozpatrzeniu, tym
bardziej,że zamawiający nie popełnił w tym zakresie naruszeńustawy, co wynika z
dokumentacji sprawy i przebiegu rozprawy.
W związku z tym skład orzekający Izby nie może stwierdzićnaruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i
nie może przychylićsiędo zarzutu odwołującego w tym zakresie.
Skład orzekający Izby nie brał pod uwagędowodów przedstawionych przez strony, gdyż
nie dotyczyły one meritum sprawy – zasadności odrzucenia oferty odwołującego ze względu
na nie złożenie wyjaśnieńlub dokonanie oceny wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzającej,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp – a dowody dotyczyły faktycznego zaistnienia lub nie zaistnienia
rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Równieżprzytoczone orzecznictwo
odnosi siędo tych samych zagadnieńi nie dotyka istoty sporu – możliwości zastosowania
art. 90 ust. 3 Pzp i odrzucenia oferty ze względu na nie złożenie wyjaśnieńlub dokonanie
oceny wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdzającej,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na marginesie skład orzekający Izby uznaje,że zamawiający nie musi stosować
sięstricte do chronologii czynności wskazanej w art. 20 ust. 1 Pzp i kolejno dokonywać[1]
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co może skutkowaćwykluczeniem wykonawców z postępowania, a dopiero
następnie badaćoferty, co może skutkowaćodrzuceniem ofert. Zgodnie z dyspozycjąart. 26
ust. 3 Pzp zamawiający może te czynności stosowaćrównolegle i następnie w zależności od
własnej organizacji czy taktyki i potrzeb występowaćo uzupełnienie dokumentów,
oświadczeńi pełnomocnictw lub o wyjaśnienia treści oferty czy elementów wpływających na
wysokośćzaoferowanej ceny.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp i z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, uznając za uzasadnione koszty w
kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie ze złożonąkopiąfaktury VAT.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr
157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706) na niniejszy – wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ARG Projektowanie Inwestycyjne Sp.j.
(lider konsorcjum), MP-Mosty sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum 31-234
Kraków, ul. Herwina Piątka 16 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ARG Projektowanie
Inwestycyjne Sp. J. (lider konsorcjum), MP-Mosty sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum 31-234 Kraków, ul. Herwina Piątka 16;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: ARG Projektowanie Inwestycyjne Sp. J.
(lider konsorcjum), MP-Mosty sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
31-234 Kraków, ul. Herwina Piątka 16 na rzecz Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, 31-542 Kraków, ul. Mogilska
25stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ARG Projektowanie
Inwestycyjne Sp. J. (lider konsorcjum), MP-Mosty sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum 31-234 Kraków, ul. Herwina Piątka 16.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie ul.
Mogilska 25, 31-542 Kraków, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą„Wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla rozbudowy drogi
krajowej nr 7 na odcinku Węgrzyce-Kraków w km 656+500-657+897”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706), zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
05.01.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 2-001568.
07.04.2010 r. zamawiający zawiadomił (m.in.) o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia – (1) PracownięInżynierskąKlotoida sp.j. oraz (2) Pracownię
InżynierskąKlotoida sp. z o.o.;
2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
(1) ARG Projektowanie Inwestycyjne Sp. j., ul. Herwina Piątka 16, 31-234 Kraków
oraz (2) MP-Mosty Sp. z o. o., ul. Stoczniowców 3, 30-709 Kraków, gdyżwykonawcy
w udzielonych wyjaśnieniach na temat wysokości zaoferowanej ceny (po zapytaniu,
zgodnie z art. 90 Pzp) nie przedstawili obiektywnych czynników, na których podstawie
zamawiający mógłby uznać,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 2
Pzp), co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
16.04.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia (1) ARG
Projektowanie Inwestycyjne Sp. j., ul. Herwina Piątka 16, 31-234 Kraków oraz (2) MP-Mosty
Sp. z o.o., ul. Stoczniowców 3, 30-709 Kraków, wnieśli protest na czynności:
1) badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez odwołującego;
2) wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców występujących
wspólnie, tj. PracownięInżynierskąKlotoida sp.j. oraz PracownięInżynierskąKlotoida
sp. z o.o.;
3) zaniechania uznania wyjaśnieńudzielonych przez odwołującego pismem z
04.04.2010 r.;
4) odrzucenia oferty odwołującego, jako oferty zawierającej „rażąco niskącenę", mimo
udzielenia wyjaśnień.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 2 Pzp przez pominięcie wyjaśnieńudzielonych przez odwołującego, w
związku z przyjęciem, iżudzielone wyjaśnienia nie zawierająobiektywnych czynników
pozwalających na zaproponowanie ceny niższej niżzaoferowali inni wykonawcy;
2) art. 90 ust. 3 Pzp przez przyjęcie,że odwołujący przedstawił ofertęzawierającą
„rażąco niskącenę";
3) zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, które to zasady
zostały określone w art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) ewentualnie także o unieważnienie czynności wezwania odwołującego do udzielenia
wyjaśnieńna postawie art. 90 ust. 1 Pzp i ponowne wezwanie odwołującego do
udzielenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 Pzp ze wskazaniem konkretnych
okoliczności uzasadniających takie wezwanie, a w ich wyniku wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
Argumentacja odwołującego:
Ustawa nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny", jak i teżpojęcie to nie zostało
zdefiniowane w literaturze, orzecznictwie Zespołów Arbitrów (później Krajowej Izby
Odwoławczej), czy teżsądów okręgowych. Wielokrotnie teżorgany te zwracały uwagęna
koniecznośćuwzględnienia wielu czynników uzasadniających w konkretnym stanie
faktycznym postawienie takiego zarzutu, czy też, idąc dalej, podjęcie kroków skutkujących
eliminacjąwykonawcy z postępowania. Z tych teżwzględów kryteria bazujące wyłącznie na
obliczeniach arytmetycznych, a także metodologia zakładająca wyłącznie porównywanie
ceny oferty wykonawcy dośredniej cen ofert złożonych w postępowaniu, jak i też
szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego nie może być
przesądzająca. Tym bardziej, iżprzedmiotem postępowania jest usługa, której zasadniczy
koszt dla odwołującego wynika niemalże wyłącznie z właściwego oszacowania koniecznego
nakładu pracy i stawek przyjętego wynagrodzenia. Skalkulowanie konkurencyjnej ceny jest
zatem w zasadniczej mierze uzależnione od:
1) doświadczenia osób, przy pomocy których realizowane będąprace obejmujące
przedmiot zamówienia;
2) rodzaju stosunku prawnego łączącego te osoby z wykonawcąoraz
3) know how pozyskanego na danym terytorium.Łą
cznie czynniki te pozwalająwe właściwy sposób ocenićkonieczny nakład pracy,
uwzględniając możliwe ryzyka, a jednocześnie pozwalająprzedstawićkonkurencyjnąofertę.
Odwołujący wskazał,że:
1) w odpowiedzi z 04.04.2010 r. na wezwanie zamawiającego pismem z 02.04.2010 r.;
2) w odpowiedzi odwołujący, przedstawił obiektywne okoliczności uzasadniające
zaproponowanąw ofercie cenę.
Źródłem błędu jest zatem brak właściwej oceny wyjaśnieńudzielonych przez
odwołującego i przyjęcie, iżudzielona odpowiedźjest bez znaczenia dla sprawy ze skutkiem
określonym w art. 90 ust. 3 Pzp.
I. W toku badania i oceny ofert zamawiający pominął szereg okoliczności, które są
właściwe dla oceny czy w przedstawionym stanie faktycznym zachodzi jużtylko
przypuszczenie, iżwystępuje „rażąco niska cena”. Bowiem prócz takich okoliczności jak:
1) różnica między szacunkowąwartościąprzedmiotu zamówienia powiększonąo VAT, a
cenąoferty odwołującego, oraz
2) różnica międzyśredniąarytmetycznącenąofert złożonych w postępowaniu, a ceną
oferty odwołującego
– należało wziąćpod uwagęteżtakie okoliczności jak:
3) aktualnośći prawidłowośćsporządzenia szacunku przez zamawiającego i założeń,
które legły u podstaw sporządzenia szacunku;
4) występujące ceny usług na rynku właściwym dla przedmiotu zamówienia;
5) konkurencyjnośćrynku właściwego dla przedmiotu zamówienia i sytuacji na tym
rynku;
6) możliwośćzaproponowania ceny niższej w stosunku do szacunku sporządzonego
przed wszczęciem postępowania.
Na powyższe wskazuje:
1) wyrok KIO z 6 lutego 2009 r. (KIO/UZP 109/09), gdzie Izba przyjęła,że: „Punktem
odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej może byćnie tylko wartośćszacunkowa
zamówienia, ale także jego specyfika i charakter oraz ceny ofert konkurencyjnych”;
2) wyrok KIO z 12 lutego 2009 r. (KIO/UZP 126/09), gdzie wskazano, iż: „Ustalenie
poziomu rażąco niskiej ceny nie może odbywaćsięjedynie przez porównanie wartości
zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, ale powinno miećrównieżna względzie
ceny zaproponowane w innych ofertach oraz zmiany sytuacji na rynku”;
3) wyrok KIO z 30 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 76/09), gdzie przyjęto,że: „Każdąofertę
zawierającąrażąco niskącenęnależy oceniaćw kategoriach anomalii, którącharakteryzuje:
1) wyraźne przekroczenie dolnego progu granicy normy właściwej dla cen na
zamówienie tego samego rodzaju;
2) istotne dysproporcje w stosunku do:
a) wartości całego przedmiotu zamówienia,
b) wysokości cen rynkowych,
c) cen przedstawionych przez innych wykonawców;
3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia
sugerujący wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia”;
4) wyrok KIO z 19 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 1104/09), gdzie przyjęto,że: „Dla oceny
czy zaproponowana cena jest rażąco niska, w szczególności w czasie spowolnienia
gospodarczego, kiedy firmy bardziej agresywnie konkurująo zamówienia publiczne,
konieczna jest nie tylko analiza rynku, ale przede wszystkim porównanie cen wykonawców
konkurujących o udzielenie zamówienia publicznego”;
5) wyrok KIO z 27 lipca 2009 r. (KIO/UZP 878/09): „Zamawiający na etapie badania i
oceny ofert powinien zweryfikowaćwcześniej ustalonąwartośćszacunkowązamówienia,
aby nie porównywaćcen ofertowych do wartości, które nie uwzględniającen rynkowych i
tendencji tego rynku, a w konsekwencji, aby nie narazićsięna wyeliminowanie z
postępowania ofert z niższymi cenami, a zatem, aby wydatek był dokonany w sposób
oszczędny”.
Dlatego nie można podzielićstanowiska przyjętego w toku postępowania, tj. iżzachodziły
przesłanki uzasadniające weryfikacjęceny przedstawionej w ofercie odwołującego. Uwzględ-
niając wszelkie okoliczności sprawy należy stwierdzić,że mamy do czynienia z:
1) rynkiem wysoce konkurencyjnym – o czymświadczy przede wszystkim liczba ofert
złożonych w toku postępowania – 16. Jest to wielkość, która zdecydowanie przekracza
wielkości statystyczne na rynku właściwym dla postępowańktórych przedmiotem sąusługi i
która przeciętnie wynosi 2;
2) rynkiem, na którym wykonawcy w zasadniczy sposób konkurującenowo – o czymświadcząwprost ceny zaoferowane w ofertach złożonych w toku postępowania.
Przy tym należy miećna uwadze,że rozpiętośćcen zaproponowanych w ofertach wynosi
w stosunku do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o VAT od
63,90% (oferta odwołującego) do 184%. Trzech wykonawców złożyło oferty na poziomie ok.
78% w stosunku do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia powiększonej o VAT. Co
więcej, cena na tym poziomie została teżzaproponowana przez inne konsorcjum, którego
jeden z członków nie posiada siedziby na terenie Rzeczypospolitej Polskiej (oferta nr 13).
Zatem można miećuzasadnione wątpliwości, co do aktualności założeńjak i obliczeń
dokonanych przez zamawiającego, jak i teżpominięcie specyfiki przedmiotu zamówienia i
rynku, na którym operuje. Sytuacja występująca w postępowaniu, nie odbiega w zasadniczy
sposób od typowych na tym rynku usług doradztwa związanego z robotami budowlanymi.
Dla przykładu odwołujący wskazał na analogiczne sytuacje, znane odwołującemu z
aktywnego uczestnictwa w rynku zamówieńpublicznych, a odnoszące siędo zamówień
obejmujących:
1. „Wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia: Budowa
drogi łącznikowej klasy GP pomiędzy węzłem Brzesko na autostradzie A-4 a drogąkrajową
nr 4”. Z uwagi na to,że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest przez zamawiającego,
wydaje się,że można jedynie poprzestaćna wskazaniu,że łączna liczba ofert złożonych
wniosła 15. Rozpiętośćcen wahała sięzaśw przedziale od 916 300 złotych do 4 809 500 zł.
Przy tym przy przyjętej przez zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia określonej
na 3 032 768,88 złotych zdecydowano sięna wybór i podpisanie umowy z Wykonawcąna
kwotębrutto 916 300 złotych, a więc nie stanowiącej nawet 1/3 szacunkowej wartości
zamówienia.
2. „Opracowanie studium wykonalności budowy połączenia drogi wojewódzkiej nr 966 z
drogąkrajowąnr 4 nowym odcinkiem drogi wojewódzkiej w miejscowości Biskupice-Przebie-
czany wraz z decyzjąośrodowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji”, gdzie
zamawiający (Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie) otrzymał 9 ofert opiewających na
kwoty od 94 887,94 do 283 772 zł i wybrał ofertęz najniższąceną.
3. „Projekt budowlany, projekt wykonawczy i STWiORB dla zadania „Budowa mostu na
rzece Odrze w m. Brzeg Dolny wraz z drogami dojazdowymi”, gdzie zamawiającym była
Dolnośląska Służba Dróg i Kolei. W toku postępowania złożono 7 ofert zaśszacunkowa
wartośćzamówienia wartośćzostała określona na kwotę2 902 610,00 złotych przy tym
zamawiający wybrał ofertęopiewająca na kwotę2 426 580 zł.
4. „Opracowanie koncepcji programowej oraz projektu budowlanego i wykonawczego
budowy obwodnicy m. Nysa w ciągu drogi krajowej nr 41 i nr 46”, gdzie zamawiającym jest
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu. W toku postępowania
złożono 25 ofert opiewających na kwoty od 2 296 845,26 do 7 320 610 zł, zaśszacunkowa
wartośćprzedmiotu zamówienia została przyjęta na kwotę10 000 000 zł.
W zaistniałym stanie faktycznym nie powinna istniećchoćby tylko obawa zaoferowania
przez któregokolwiek z wykonawców ceny, w stosunku do której należałby przyjąć, iżmoże
być„rażąco niska”. Jeżeli bowiem nawet przyjąć,że szacunek został sporządzony z
zachowaniem należytej staranności, jakkolwiek treśćrozstrzygnięcia podważa powyższe,
zamawiający kalkulując szacunek musiał, prócz wyznaczeniaśredniej wartości, braćpod
uwagęteżwartości dolne, jakkolwiek mieszczące sięw praktyce rynkowej. W tych
wartościach pozostaje oferta złożona przez odwołującego. Różnica 40% w stosunku do
szacunku nie stanowi bowiem na rynku tych usług sytuacji nadzwyczajnej. Takie tendencje
cenowe pozostająaktualne jużprzez ponad okres roku.
II. Odnosząc siędo bezpośrednich przyczyn, które w ocenie zamawiającego zaważyły o
odrzuceniu oferty odwołujący wskazał,że nie zachodziłyżadne przesłanki uzasadniające
przyjęcie,że powołane przez odwołującego okoliczności sąbez znaczenia dla sprawy.
W tym zakresie należy przede wszystkim wskazać,że art. 90 ust. 2 Pzp, nie zawiera
zamkniętego katalogu okoliczności, które mogązostaćprzyjęte, jako obiektywne czynniki
uzasadniające zaproponowanie niższej ceny. Wybór czynników należy do samego
wykonawcy, w stosunku do którego zwrócono sięz takim zapytaniem. Niemniej w każdym
wypadku ocena takich wyjaśnieńpowinna byćzobiektywizowana, jak i teżuwzględniać
całokształt okoliczności, do których odwołano sięw treści udzielonych wyjaśnień. Na
poparcie powyższego należy wskazać:
1) wyrok KIO z 5 marca 2009 r. (KIO/UZP 196/09), którym przyjętoże: „Przepis art. 90
ust. 2 Pzp nakazuje zamawiającemu, oceniającemu wyjaśnienia, branie pod uwagę
obiektywnych czynników, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Nie jest, więc to katalog zamknięty. Tym
samym, zamawiający biorąc pod rozwagęzłożone przez wykonawcęwyjaśnienia, może
kierowaćsięrównieżinnymi czynnikami, które wskaże wykonawca, jako takie, które
uwiarygodniająw sposób dostateczny możliwośćzaoferowania ceny podanej w ofercie”;
2) wyrok KIO z 6 lutego 2009 r. (KIO/UZP 109/09): „Brak definicji pojęcia »rażąco niska
cena« oraz brak jednoznacznego wskazania kryteriów, jakie należy braćpod uwagęprzy
ocenie czy zachodzi okolicznośćzaoferowania ceny rażąco niskiej, sprawia iżkażdy
przypadek należy oceniaćindywidualnie, biorąc pod uwagęwszystkie okoliczności sprawy
oraz specyfikęprzedmiotu zamówienia. Należy uznać,że cenąrażąco niskąjest cena
nierealistyczna, cena, za którąnie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i
która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie
pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku”.
Odwołujący stwierdził,że biorąc pod uwagęudzielone przez niego wyjaśnienia z
04.04.2010 r. nie sposób podzielićpoglądu,że nie odnosząsiędo obiektywnych czynników
uzasadniających rzetelne skalkulowanie ceny oferty. W ich treści wprost bowiem odniesiono
sięw pkt 1-4 do ceny i po ponownym przeanalizowaniu treści specyfikacji potwierdzono
gotowośćwykonania zamówienia za podanąw ofercie cenęi na warunkach przyjętych przez
zamawiającego we wzorze umowy.
Odwołujący wskazał teżokoliczności, które wyczerpująznamiona „obiektywnych
czynników”, jak i potwierdzajązachowanie należytej staranności przy skalkulowaniu ceny
oferty. Przy tym należy miećna uwadze,że w samej ofercie podano ceny jednostkowe prac,
z tych względów, jak i teżczasu pozostawionego na udzielenie wyjaśnień, nie było celowe i
możliwe udzielenie szerszych wyjaśnień. Co więcej, należy teżprzypomnieć,że decyzjęo
tym czy w toku postępowania wyjaśniającego istnieje koniecznośćprzedstawienia dowodów,
ustawodawca pozostawił do rozstrzygnięcia samemu wykonawcy udzielającemu takich
wyjaśnień. Powyższy pogląd został podzielony w orzecznictwie KIO w wyroku z 12 listopada
2009 r. (KIO/UZP 1497/09) gdzie Izba wskazała,że: „Z treści art. 90 ust. 2 Pzp nie wynika
expressis verbis obowiązek złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, w konsekwencji nie
wynika prawo zamawiającego dożądania dowodów, potwierdzających wyjaśnienia
wykonawcy, natomiast wykonawca, udzielając wyjaśnień, może takie dowody złożyć, a
wówczas zamawiający będzie zobowiązany, oceniając wyjaśnienia, wziąćpod uwagęich
podparcie stosownym dowodem”.
Z tego teżwzględu, zdaniem odwołującego nie można teżprzyjąć, poglądu wyrażonego
w rozstrzygnięciu protestu, iżsam fakt nieprzedstawienia dowodów wraz z udzielonymi
wyjaśnieniami, może przesądzićo ogólnikowości przedstawionych wyjaśnień, ich nierze-
telności czy teżniewiarygodności, a w konsekwencji automatycznie powinien prowadzićdo
odrzucenia oferty. Odwołujący podnosi też,że:
1) w samym wezwaniu nie określono jakich informacji, na jakąokolicznośći jak
szczegółowych w tym zakresie oczekuje sięod wykonawcy, jak i teżjakim materiałom
przypisuje sięmoc dowodową;
2) udzielone wyjaśnienia powinny byćinterpretowane uwzględniając treśćoferty i
dokumentów przedstawionych przez wykonawcęwraz z ofertą.
Odwołujący stwierdza,że za obiektywne należy uznaćwskazanie, iż„wycena ceny
ofertowej została sporządzona w oparciu o wiedzęoraz doświadczenie nabyte podczas
realizacji podobnych projektów oraz w oparciu oŚrodowiskowe Zasady Wycen Prac
Projektowych – 2009”.
Doświadczenie to obejmuje w odniesieniu do każdego z członków odwołującego nie tylko
zamówienia zrealizowane i ujawnione w ofercie na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, ale i teższereg innych, które pominięto z uwagi na brak znaczenia
w sprawie, a wydająsięoczywiste, z uwagi na publikacjęinformacji o nich na
ogólnodostępnych stronach internetowych prowadzonych przez każdego z członków
odwołującego, tj.:
1) http://arg.nazwa.pl/ ;
2) http://www.mpmosty.pl/ .
Odwołujący wskazał,że na stronie http://www.mpmostv.pl/referencie.html ujawnione są
teżlisty referencyjne podpisane przez zleceniodawców, potwierdzające fakt należytego
wykonania tych zamówień. Biorąc pod uwagę,że doświadczenie to obejmuje łącznie w
przypadku obu członków odwołującego ponad 50 zamówieńw okresie ostatnich 5 lat trudno
jest mówićo przypadkowości zaproponowanej ceny. Stanowisko zamawiającego w tym
zakresie jest tym bardziej niezrozumiałe, iżodwołujący wprost odwołał siędo metodologii
wyceny przyjętej dla zasadniczej części prac wŚrodowiskowych Zasadach Wyceny Prac
Projektowych.
Odrębnąkwestiąjest teżknow how wyniesiony przez obu członków odwołującego z faktu
realizacji tych zamówień. Szereg z nich o zbliżonym zakresie realizowano dla inwestycji
znajdujących sięw otoczeniu planowanej przez zamawiającego:
1) „Opracowaniu wstępnego projektu wraz z materiałami do ULD w celu uściślenia
zajętości terenu wymaganego do pozyskanie pod przebudowęal. 29 Listopada na odcinku
od ul. Opolskiej do granic Miasta Krakowa” realizowanym na zlecenie Krakowskiego Zarządu
Dróg. Informacjęo tym zamówieniu ujawniono zarówno w treści oferty jaki teżudzielonych
wyjaśnieniach. Al. 29 Listopada na odcinku od ul. Opolskiej do granic Miasta Kraków jest
DrogąKrajowąnr 7 km ok. 660+551-657+897. Przedmiot zaśrozpoznawanego
postępowania jest kontynuacjątej ulicy, której projekt został wykonany na zlecenie KZD
(odcinek miejski). Dla ww. projektu członek odwołującego otrzymał od gestorów sieci warunki
na przebudowęlub zabezpieczenie oraz opinie;
2) kolejnym kluczowym zamówieniem dla przedmiotowej kwestii jest zamówienie
obejmujące „Opracowanie koncepcji programowo-przestrzennej i kompletnych materiałów do
decyzji ośrodowiskowych uwarunkowaniach oraz decyzji ULD dla zadania p.n. »Północna
obwodnica Krakowa« realizowanym na zlecenie Województwa Małopolskiego oraz Gminę
MiejskąKraków”. Skrzyżowanie jednego z wariantów przebiegu Północnej Obwodnicy
Krakowa z DK-7 jest w km DK-7 ok. 657+697, a więc jest w zakresie projektu dla
przebudowywanej drogi Węgrzce-Kraków. Na ten teren członkowie odwołującego posiadają
„zaklauzulowany” podkład sytuacyjno-wysokościowy zaśplanowana rozbudowa Drogi
Krajowej nr 7 na odcinku Węgrze-Kraków znajduje siępomiędzy wariantami Północnej
obwodnicy Krakowa. W związku z tym, odwołujący jest jużw posiadaniu na cały teren
inwestycji aktualnych map zasadniczych z Powiatowego Ośrodka Geodezyjnego. Również
dla tej Inwestycji posiada warunki od gestorów sieci na ich zabezpieczenie lub przebudowę.
Udział w nich brały osoby przedstawione na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, który to fakt jest znany zamawiającemu, gdyżinformacje te ujawniono w
treści oferty. Dla przykładu odwołujący wskazał,że do grona tego należą:
1) Andrzej G. – projektant branży drogowej – wspólnik;
2) Jarosław K. – sprawdzający branży drogowej;
3) Robert S. – sprawdzający branży mostowej – wspólnik;
4) Marek R. – geodeta.
Dysponując tymi osobami, jak i teżwiedzą, o której mowa wyżej, należy przyjąć, iż
odwołujący znajduje sięw korzystniejszej od innych wykonawców sytuacji.
Ważniejsze jest jednak, biorąc pod uwagę„lokalny rynek”, na którym obaj członkowie
odwołującego koncentrująswoja działalność, możliwośćwłaściwego skalkulowania ryzyk i
faktycznych trudności w wykonaniu zamówienia. To zaśzostało poczynione i ma swoje
odzwierciedlenie w cenie przedstawionej przez odwołującego.
Większośćpersonelu planowanego do zaangażowania dla realizacji prac objętych
zamówieniem, pozostaje w stosunku pracy z członkami odwołującego. Uwzględniając zaś, iż
obaj członkowie odwołującego mająswojąsiedzibęna terenie Krakowa i w niedalekiej
odległości od planowanej inwestycji – teżokolicznośćujawniona w ofercie i udzielonych
wyjaśnieniach. Nie sposób pominąć, iżbędzie to miało znaczenie dla wyceny tak pierwszej
(prace projektowe i analityczne) jak i drugiej (nadzór) części zamówienia. Równieżw tym
zakresie sąto warunki, które nie sądostępne dla wszystkich wykonawców ubiegających się
o zamówienie i znajdujące swoje odzwierciedlenie w podanych cenach. Trzech innych
wykonawców posiadających siedziby na terenie Krakowa zaproponowało cenęna poziomie
ok. 550-560 tysięcy zł, a więc tylko nieznacznie odbiegającąod ceny odwołującego.
Przyjęte stawki wynagrodzenia personelu pozostajądalekie od tego, aby pozostaćw
sprzeczności z powszechnie obwiązującymi przepisami prawa. Jakkolwiek wykonanie
zamówienia jest rozłożone w czasie na okres 45 miesięcy, to nie można przyjąć,że nie jest
to tożsame z czasem, jaki potrzebuje wykonawca na jego wykonanie. Dysponując osobami
zatrudnionymi na umowęo pracę, możne zatem powierzyćwykonywanie prac objętych tym
zamówieniem, jako jednego z zadań, ale nie jedynego.
Odrębnąkwestiąjest przyjęta przez odwołującego polityka cenowa. Ta jednak jest
kształtowana adekwatnie do warunków rynkowych, specyfiki zamówienia i trudno, aby z tego
co jest przewagąna danym rynku, jak i teżw ogóle w oparciu, o co może byćbudowana
przewaga na rynku usług doradztwa związanego z robotami budowlanymi, czynić
wykonawcy zarzut.
W wyroku KIO z 5 marca 2009 r. Izba zwróciła uwagę,że: „Ceny uzyskane w innych
postępowaniach przez tego samego lub innych zamawiających nie przesądzająo fakcie
zastosowania rażąco niskiej ceny, gdyżw dużej mierze zależąone od zaistnienia różnych
zmiennych czynników (oprócz konieczności uwzględnienia w cenie szczególnych wymagań
zamawiającego i innych elementów wpływających na koszty), np. liczby wykonawców
zainteresowanych uzyskaniem zamówienia i cen zawartych w ich ofertach, na które
konkurenci muszązareagować, jeśli chcązłożyćofertękonkurencyjną”.
III. Zamawiający występując do odwołującego o udzielnie wyjaśnieńnie wskazał wprost
okoliczności, które w ocenie zamawiającego mogąbyćuznane za „obiektywne” i mogące
przyczynićsiędo wyjaśnienia kwestii budzących wątpliwości, jeżeli przyjął w tym zakresie
jakieśograniczenia. Niemniej, jak wskazano powyżej, brak jest podstaw do ich przyjęcia, jak
i teżnieuznania przytoczonych przez odwołującego za obiektywne.
IV. W tym stanie rzeczy zasadnym jest także zarzut naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców ujętej w art. 7 Pzp. W toku postępowania zwrócono siębowiem
wyłącznie do odwołującego o przedstawienie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Tymczasem nie tylko oferta odwołującego odbiega od szacunkowej wartości zamówienia i
cen innych ofert. Powyższe można odnieśćdo cen ujętych w ofertach przynajmniej czterech
innych wykonawców w tym wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
podczas kiedy różnica między tymi ofertami kształtuje sięna poziomie kilkunastu procent.
Jeśli jednak przyjęto,że w stosunku do zaproponowanych przez nich cen nie zachodzi
przypuszczenie,że mogąbyć„rażąco niskie”, w tym zakresie konsekwentnie takie
stanowisko powinno zostaćprzyjęte także wobec ceny w ofercie odwołującego. Różnica
między tymi cenami bez wątpienia pozostaje w granicach, które nie powinna budzić
najmniejszych wątpliwości.
Mając na uwadze,że w przedstawionym stanie faktycznym w stosunku do odwołującego
został sformułowany tylko jeden zarzut, zaśwświetle wyżej przedstawionych argumentów
nie znajduje on potwierdzenia, odwołanie stało siękonieczne i jest w pełni uzasadnione, a
interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia, wświetle art. 179 Pzp doznał
uszczerbku. Odwołujący złożył ważnąofertęw ramach przedmiotowego postępowania.
Przyjmując zaś, iżzłożył ofertęnajkorzystniejszą– najtańszą, zaścena stanowi jedyne
kryterium oceny – przyjmując prawidłowe działanie zamawiającego, w tym stanie rzeczy
odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
16.04.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
19.04.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia (1)
Pracownia Inżynierska Klotoida sp.j. oraz (2) Pracownia Inżynierska Klotoida sp. z o.o.
złożyli pismo w sprawie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu.
26.04.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 art. 90 ust. 2 oraz art. 90
ust. 3 Pzp przez uznanie,że złożone przez protestującego wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej ceny nie zawierająobiektywnych czynników uzasadniających prawidłową
kalkulacjęceny, odrzucenie oferty protestującego i w konsekwencji wybór oferty bez
uwzględnienia oferty protestującego.
Szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia została przez zamawiającego określona
03.12.2010 r. na kwotę575 136,07 zł. Po powiększeniu tej wartości o właściwąstawkęVAT
daje to kwotę701 666,00 zł brutto. Podstawąustalenia wartości zamówienia był kosztorys,
wykonany w oparciu o rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w
sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
kosztów planowanych prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz. 1389) oraz o
znajomośćcen rynkowych usług Inżynierskich.
Zgodnie z ustalonąliniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej (por. w szczególności
wyrok z 14.08.2008 r., KIO/UZP 794/08) za przesłanki, które uzasadniająwezwanie
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnieńdotyczących zaproponowanej
ceny sąznacząca różnica między zaoferowanąceną, a:
1) szacunkowąwartościązamówienia (powiększonąo właściwąkwotęVAT);
2) cenami innych ofert złożonych w postępowaniu;
3) cenami rynkowymi.
Zamawiający wziął pod uwagęwszystkie trzy przedstawione przesłanki:
Ad 1. Oferta protestującego zawierała cenę448 000,00 zł brutto. Oferta złożona przez
wykonawcęstanowi zaledwie 63,9% wartości zamówienia brutto.
Biorąc pod uwagęwysokośćcen zaproponowanych we wszystkich złożonych w
postępowaniu ofertach zamawiający oszacował przedmiot zamówienia w sposób
prawidłowy.
W terminie zostało złożonych 16 ofert.Średnia cena złożonych ofert wynosi 736 134,15
zł brutto.Średnie odchylenie bezwzględne cen złożonych ofert w stosunku do wartości
zamówienia brutto wynosiło 34 468,14 zł (4,9%). Przedstawione daneświadcząo tym,że
wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia została przez zamawiającego przyjęta w
sposób prawidłowy.
Zamawiający na początku roku 2009 r. prowadził jużpostępowanie na wykonanie
przedmiotowej dokumentacji projektowej. Wartośćzamówienia brutto została wówczas
przyjęta na poziomie 403 576,00 zł. 24.03.2009 r. postępowanie to zostało jednak
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, ponieważceny wszystkich złożonych
ofert były znacząco wyższe od wartości zamówienia brutto.Średnia cen złożonych ofert
wyniosła 715 651,33 zł brutto.
Wartośćszacunkowa rozpoznawanego postępowania została przygotowana z
uwzględnieniem poziomu cen, zaproponowanych w unieważnionym przetargu.
Ad 2. Cena zaproponowana w ofercie protestującego znacząco odbiega od cen
zaproponowanych w pozostałych ofertach. Przede wszystkim w postępowaniu nie została
złożonażadna oferta zawierająca cenęporównywalnąz cenązaoferowanąprzez
protestującego. Różnica pomiędzy jego ofertą, a zwartągrupączterech kolejnych ofert była
bardzo znaczna i wynosiła od 22,0% do 25,0%, a w wartościach bezwzględnych od ok. 98
tys. do ok. 112 tys. zł brutto. Oznacza to,że protestujący zakładał wykonanie tego samego
przedmiotu za cenęo ok. 1/4 mniejsząniżgrupa czterech pozostałych wykonawców, którzy
najsilniej konkurowali o uzyskanie zamówienia. Różnice pomiędzy ofertąprotestującego a
pozostałymi ofertami były oczywiście jeszcze poważniejsze – cena zaproponowana w ofercie
protestującego stanowiła jedynie 60,9%średniej wszystkich cen zaproponowanych w
postępowaniu.
Ad 3. W rozpoznawanym postępowaniu jako ceny rynkowe powinny byćuznane
wszystkie oferty, a także oferty złożone w prowadzonym uprzednio przetargu
nieograniczonym na wykonanie tego samego przedmiotu zamówienia. Jak zostało wykazane
powyżej, oferta protestującego odbiega znacząco o wartości ofert składanych w tych
postępowaniach. W szczególności, oferta protestującego od oferty zawierającej kolejnącenę
różni sięo 22,0%, a od najkorzystniejszej oferty w unieważnionym postępowaniu z 2009 r. aż
o 39,6%.
Zamawiający uznał,że zaszły przesłanki wobec których zamawiający był zobowiązany
do wezwania protestującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający
uznał za spóźnione podnoszone w proteście zarzuty wobec czynności wezwania do
wyjaśnień. Protestujący nie kwestionował tej czynności przez wniesienie w stosownym
terminie protestu (por. wyrok z 17.03.2009 r. KIO/UZP 262/09 czy wyrok KIO z 14.01.2010 r.
KIO/UZP 1831/09).
Oferta protestującego była jedynąspośród złożonych ofert, wobec której zaszły
przedstawione powyżej przesłanki uzasadniające podejrzenie złożenia ofert zawierających
rażąco niskącenę. Wobec tego, postawiony w proteście zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
przez wezwanie do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp jedynie protestującego jest
bezzasadny.
W odniesieniu do zarzutu niewłaściwej oceny złożonych wyjaśnieńnależy zauważyć,że
przekazane zamawiającemu wyjaśnienia w większości zawierająpowtórzenie oświadczeń
protestującego zawartych w ofercie z 10.02.2010 r. Zapewnienia o prawidłowym dokonaniu
wyceny oraz o chęci i możliwości prawidłowego wykonania zamówienia za zaproponowaną
cenęnie mogły byćw ogóle brane pod uwagę, jako składane przez podmiot bezpośrednio
zainteresowany w sprawie (por. wyrok KIO z 14.01.2010 r. KIO/UZP 1831/09). Podobnie ma
sięsytuacja z zapewnieniem protestującego,że oferta została skalkulowana w oparciu oŚrodowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych 2009. Oświadczenie protestującego,że
oferta została skalkulowana w oparciu oŚrodowiskowe Zasady Wyceny Prac Projektowych
2009 nie zostało poparte przezżaden dowód, nie zostało także wskazane, którąze
wskazanych w tym opracowaniu metod posłużył sięon w trakcie przygotowania oferty, ani
nie zostały przedstawione dokonane na jego podstawie kalkulacje.
Ogólnikowe deklaracje protestującego o dysponowaniu własnąkadrączy o posiadaniu
siedziby na terenie Krakowa nieświadcząwżaden sposób o istnieniu sytuacji wyróżniającej
sytuacjęprotestującego w stosunku do innych wykonawców biorących udział w
postępowaniu. W szczególności należy stwierdzić,że w składanych wraz z ofertą
dokumentach wielu wykonawców wskazywało wyłącznie własny personel. Podobnie czynnik
lokalizacji siedziby protestującego nie uzasadnia jego szczególnie korzystnej sytuacji. Wielu
z biorących udział w postępowaniu wykonawców posiada siedzibęczy biuro w Krakowie lub
jego okolicy. Ponadto większośćwykonawców, którzy korzystająz osób zdolnych do
wykonania zamówienia, udostępnianych przez inne podmioty, oparła sięna potencjale
przedsiębiorców mających swoje siedziby w Krakowie lub w jego pobliżu.
Złożone przez protestującego wyjaśnienia sąogólnikowe, lakoniczne i nie zostały
poparteżadnymi dowodami. Nie zawierająone merytorycznego uzasadnienia zaoferowanej
ceny, ani nie wskazująobiektywnych czynników, które pozwoliłyby na uznanie,że sytuacja
protestującego umożliwiała mu złożenie oferty tak znacznie odbiegającej od wartości
zamówienia brutto, od innych ofert złożonych w postępowaniu, a także od rynkowych cen,
proponowanych za wykonanie dokumentacji projektowej. Protestujący wżadnym stopniu nie
wykazał, jakie czynniki i w jakim stopniu wpłynęły na możliwośćzłożenia przez niego oferty
zawierającej tak niskącenę.
Złożenie przez protestującego wyjaśnieńo takiej treści nie spowodowało obalenia
domniemania zaoferowania przez niego ceny rażąco niskiej, które powstało w momencie
wezwania protestującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp (por. wyrok KIO z 17.03.2009 r.
KIO/UZP 262/09). Wobec tego, uwzględniając stanowisko orzecznictwa, zgodnie z którym
zamawiający nie może oceniaćwyjaśnieńw sposób bezkrytyczny (por. wyrok KIO z
19.01.2010 r. KIO/UZP 1902/09), a dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania
nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnieńodpowiednio
umotywowanych: przekonujących,że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
a także popartych dowodami (por. wyrok SO w Warszawie z 05.01.2007 r. V Ca 2214/06,
wyrok KIO z 23.01.2009 r. KIO/UZP 58/09, wyrok KIO z 31.08.2009 r. KIO/UZP 1066/09),
należało uznaćże zaszła konieczności odrzucenia oferty protestującego na podstawie art. 90
ust. 3 Pzp. Wobec tego decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty protestującego została
dokonana zgodnie przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.
Dodatkowe Informacje, które zostały przedstawione w uzasadnieniu protestu także nie
zasługująna uznanie, gdyżzostały złożone jużpo wyznaczonym terminie, w związku z czym
ich uwzględnienie nie jest możliwe. Stanowiłoby to naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 Pzp
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (por. wyrok KIO z 31.08.2009 r. K10/UZP
1066/09, wyrok KIO z 28.01.2010 r. KIO/UZP 1746/09). Z ostrożności należy wskazać,że
także w tym dokumencie protestujący ograniczył siędo wskazania ogólników, nie popartych
uzasadnieniem wpływu wskazanych czynników na cenąoferty. W związku z tym, nawet
jeżeli wskazane w proteście informacje mogłyby podlegaćweryfikacji, to ich wpływ na
zaproponowanąprzez protestującego cenępozostał nieudowodniony.
Ponadto dokumenty złożone przez protestującego wraz z ofertąnie potwierdzały
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednak wobec zajścia przesłanki powodującej
odrzucenie oferty protestującego, zamawiający zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 Pzp nie
wzywał protestującego do uzupełnienia dokumentów.
Protestujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 oraz
art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
06.05.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia (1) ARG
Projektowanie Inwestycyjne Sp. j., ul. Herwina Piątka 16, 31-234 Kraków oraz (2) MP-Mosty
Sp. z o. o., ul. Stoczniowców 3, 30-709 Kraków złożyli odwołanie i podtrzymali zarzuty
podniesione w proteście.
Dodatkowo odwołujący stwierdził,że 26.04.2010 r. zamawiający oddalił protest
odwołującego uznając wszystkie zarzuty za bezzasadne. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia
zamawiający podniósł, iżwyjaśnienia złożone przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
były niewystarczające dla wykazania braku zaistnienia „rażąco niskiej ceny" oferty, a w
konsekwencji, odrzucenie oferty było w pełni uzasadnione.
Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał,że bez znaczenia dla sprawy i nową
okolicznościąjest podniesiony w rozstrzygnięciu protestu zarzut niespełniania przez
odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Powyższa okolicznośćnie tylko nie była
dotychczas podniesiona przez zamawiającego, ale i teżsposób, w jaki została podniesiona,
nie pozwala szerzej odnieśćsiędo powyższej kwestii. Nie jest wiadome, w jakim zakresie i z
jakich przyczyn zamawiający uznał, iżodwołujący nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu dopiero na tym etapie. Wświetle art. 26 ust. 3 Pzp oraz uwzględniając
bezprawnośćdecyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, powyższe nie jest
bez znaczenia dla sprawy i zarzutów, które przesądziły o odrzuceniu oferty odwołującego.
Należy jednak zwrócićuwagę,że nawet jeśli przyjąćpowyższe, tym bardziej nie znajduje
swojego oparcia w przepisach ustawy decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty
odwołującego.
06.05.2010 r. zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
17.05.2010 r. wykonawca (1) PracownięInżynierskąKlotoida sp.j. oraz (2) Pracownię
InżynierskąKlotoida sp. z o.o. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron
zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodów złożonych przez:
1) odwołującego:
a) dowód nr 1 – ZP-2 z poprzedniego postępowania – w zakresie zmian cen
ofertowych w poprzednim i obecnym postępowaniu,
b) dowód nr 2 – zestaw cen zbliżonych postępowań – w zakresie wykazania
stosunku szacunku wartości do cen ofertowych od 108% do 25%,
c) dowód nr 3 – wyszczególnienie elementów cen oferty wybranej i oferty
odwołującego – w zakresie wykazania, że główna różnica między cenami
tych ofert powstała ze względu na koszty zakupu map do celów
projektowania;
2) zamawiającego: dowód nr 4 – analizę elementów cen i cen ofertowych w
postępowaniu
– skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny we wniesieniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy, naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp przez
pominięcie wyjaśnieńudzielonych przez odwołującego, w związku z przyjęciem, iżudzielone
wyjaśnienia nie zawierająobiektywnych czynników pozwalających na zaproponowanie ceny
niższej niżzaoferowali inni wykonawcy – nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak słusznie wskazał odwołujący ustawa nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny", a
także pojęcie to nie zostało zdefiniowane w literaturze czy orzecznictwie. Do każdego
przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających ustalenie, czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Do wystąpienia takich sytuacji każdy zamawiający musi podejśćindywidualnie bez
możliwości uniwersalnego uogólnienia.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający uznał,że cena jednej z ofert w znaczący
sposób, o około 40% jest niższa niżoszacowanie zamawiającego dokonane przed
wszczęciem postępowania i cena ta równieżznacząco odbiega, o około 15% od grupy kilku
najtańszych ofert. W związku z takąkonstatacjązamawiający zastosował siędo dyspozycji
art. 90 ust. 1 Pzp i zwrócił siędo wykonawcy (obecnego odwołującego) o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał na podstawęprawnąoraz na to, aby zwrócił uwagę
na art. 90 ust. 2 Pzp, chociażzamawiający nie przedstawił treści tego przepisu.
Odwołujący wskazał,że zamawiający wyznaczył na wykazanie,że nie zastosował rażąco
niskiej ceny bardzo krótki czas – dwóch dni. Mimo tego odczucia odwołujący wystosował
swoje wyjaśnienia nie wykorzystując jeszcze jednego dnia, dlatego skład orzekający Izby nie
może stwierdzić,że zamawiający wyznaczył dla odwołującego zbyt krótki termin na
udzielenie wyjaśnień. Ponadto odwołujący zasygnalizował o zbyt krótkim czasie na
sporządzenie wyjaśnieńdopiero na rozprawie, a nie w terminie na wniesienie protestu i
dlatego Izba nie rozpoznawała tego zagadnienia, zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 2 Pzp. Tym
niemniej dwudniowy termin na dokonanie wyjaśnieńw zaistniałej sytuacji nie może być
uznany za zbyt krótki.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi, naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp przez
bezpodstawne przyjęcie,że odwołujący przedstawił ofertęzawierającą„rażąco niskącenę" –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający we właściwym czasie zwrócił siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, zgodnie z art. 90 ust. 1
Pzp. Od tego momentu na wykonawcy ciąży obowiązek dowiedzenia,że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Wobec szybkości toczącego siępostępowania zamawiający musi ograniczyćczas na
sporządzenie wyjaśnieńdo dwóch, trzech dni. I tak zasadnie postąpił zamawiający. Ponadto
sam odwołujący nie wykorzystał w pełni udzielonego czasu i przesłał wyjaśnienia o dzień
wcześniej, a później – w przeznaczonym do tego terminie – odwołujący nie uzupełnił swoich
wyjaśnień. Zamawiający dopiero po uzyskaniu wiadomości,że jego oferta została odrzucona
na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, udzielił bardziej wyczerpujących wyjaśnień, a następnie na
rozprawie przedstawił dowody mówiące wyczerpująco o elementach oferty mających wpływ
na wysokośćceny.
Skład orzekający Izby stwierdza,że na etapie badania ofert zamawiający zwrócił się
właściwie o wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, natomiast
odwołujący przedstawił swoje wyjaśnienia w sposób zbyt lakoniczny, bez załączeniażadnych dowodów na poparcie swojego stanowiska.
W treści art. 90 ust. 2 Pzp nie zostały drobiazgowo wskazane czynniki, które musi wziąć
pod uwagęzamawiający podczas oceny wyjaśnień. Ustawodawca w treści art. 90 ust. 2 Pzp
zastosował wyrażenie »w szczególności« przed wyliczeniem czynników. Wyrażenie to
właśnie wskazuje na otwartąlistęprzykładowych elementów wskazanych w tym przepisie.
To od wykonawcy udzielającego wyjaśnieńzależy w jakiej mierze dostosuje siędo
wykazania okoliczności wpływających na zadeklarowanie ceny ofertowej. To wykonawca,
mając wyraźny w tym interes, może przedstawiaćdowolne przyczyny i na ich poparcie
dowody, które wykonawca uzna za najadekwatniejsze. Tymczasem odwołujący ograniczył
swoje wyjaśnienia do powtórzenia zobowiązańzawartych w ofercie odnośnie ceny ofertowej,
zastosowanej stawki VAT, terminu wykonania zamówienia, zaakceptowania postanowień
specyfikacji i wzoru umowy oraz stwierdzenia,że wycena została sporządzona właściwie w
oparciu o wiedzęi doświadczenie wykonawcy,że dysponuje on odpowiednimi pracownikami,
którzy mieszkająi pracująw pobliżu miejsca przedmiotu zamówienia. Wreszcie w
ogólnikowym stwierdzeniu odwołujący wskazał,że jest autorem projektu wykonanego na
zlecenie innego podmiotu niżzamawiający (Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu)
przebudowy ul. 29 Listopada do granicy miasta Krakowa, będącego kontynuacją
przedmiotowej trasy DK-7 na terenie miasta Krakowa.
Odwołujący w całych wyjaśnieniach nie przedstawiłżadnych obiektywnych czynników, w
szczególności niedostępnych innym wykonawcom, które mogły byćwzięte pod uwagęprzez
zamawiającego w trakcie analizy oferty pod kątem, czy nie została zaproponowana oferta z
rażąco niskąceną. Zwłaszcza napomknięcie o projektowaniu sąsiedniego odcinka trasy nie
było poparte głębsząanalizączy argumentami,że zamawiający w celu właściwego
zaprojektowania tego odcinka nabył jużkosztowne mapy do celów projektowych na odcinek
będący przedmiotem rozpoznawanego zamówienia. Argument ten pojawił siędopiero w
trakcie procedury odwoławczej, a więc za późno, aby zamawiający był zobligowany do
wzięcia tego argumentu pod uwagęw ciągu badania oferty.
Ponadto na poparcie nawet tego jedynego argumentu odwołujący nie przytoczyłżadnego
dowodu czy nie rozwinął tego motywu wskazując,że np. w związku zaprojektowaniem
sąsiedniego odcinka nabył jużwzmiankowane mapy i w związku z tym cena map będzie
wynosićokoło 30 000 zł, a nie jak w konkurencyjnej ofercie około 100 000 zł (dowód nr 3).
Dowód ten został złożony dopiero na rozprawie, a więc nie mógł on byćwzięty pod uwagę
przez zamawiającego podczas badania ofert.
Skład orzekający Izby podkreśla,że zamawiający nie odniósł siędo samej kwestii rażąco
niskiej ceny i nie odrzucił oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i nie wskazał,że oferta
zostaje odrzucona gdyżzawiera rażąco niskącenę, ale odrzucił ofertęna podstawie art. 90
ust. 3 Pzp, gdyżuznał,że w istocie odwołujący nie złożył wyjaśnieńdotyczących
zastosowania rażąco niskiej ceny, gdyż30 wyrazów tekstu wyjaśnień, w dodatku bezżadnych dowodów nie mogły wpłynąćna na tyle dostateczne poszerzenie wiedzy
zamawiającego, aby mógł on uznać,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z
tym skład orzekający Izby nie może stwierdzićnaruszenia art. 90 ust. 3 Pzp i nie może
przychylićsiędo zarzutu odwołującego w tym zakresie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci, naruszenia zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, które to zasady zostały określone w art. 7 ust. 1
Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w jednakowy sposób traktował wszystkich wykonawców i wszystkie oferty,
zgodnie z postanowieniami specyfikacji oraz przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych.
Jak jużwcześniej o tym wspomniano, nie jest zdefiniowany nigdzie poziom odstępstwa
ceny ofertowej od wyceny szacunkowej, gdzie u zamawiającego musi powstaćpodejrzenie
zaoferowania rażąco niskiej ceny i w związku z tym zastosowania procedury art. 90 Pzp.
Poziom ten każdorazowo określa sam zamawiający biorąc pod uwagęstan rynku, wycenę
szacunkową, czy ceny innych ofert zaproponowanych w tym samym postępowaniu. Jednak
każdorazowo zamawiający sam musi podjąćdecyzjęjakie okoliczności weźmie pod uwagęw
trakcie badania czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, dlatego brak jest poważnych prób
zdefiniowania tego problemu tak w orzecznictwie jak i w doktrynie.
Biorąc pod uwagęcałośćprzedstawionej problematyki skład orzekający Izby uznaje,że
zwrócenie siędo podmiotu, który oferuje cenęniższąo około 35% niżwyliczenia
szacunkowe i niższąo około 15 punktów procentowych niżgrupa kolejnych najtańszych ofert
jest uzasadnionym powodem do wystąpienia o wyjaśnienia zaoferowania takiej ceny.
Samo wystąpienie o wyjaśnienie ceny nie wzbudziło w odwołującym wątpliwości i nie
wnosił do tej czynności zamawiającegośrodków ochrony prawnej. W związku z tym
wysuwanie obiekcji w zakresie nierównego traktowania wykonawców, niezgodnie z art. 7 ust.
1 Pzp, dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie bezpośrednio po
otrzymaniu wezwania o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
ofertowej musi zostaćuznane za działanie spóźnione i nie może podlegaćrozpatrzeniu, tym
bardziej,że zamawiający nie popełnił w tym zakresie naruszeńustawy, co wynika z
dokumentacji sprawy i przebiegu rozprawy.
W związku z tym skład orzekający Izby nie może stwierdzićnaruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i
nie może przychylićsiędo zarzutu odwołującego w tym zakresie.
Skład orzekający Izby nie brał pod uwagędowodów przedstawionych przez strony, gdyż
nie dotyczyły one meritum sprawy – zasadności odrzucenia oferty odwołującego ze względu
na nie złożenie wyjaśnieńlub dokonanie oceny wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzającej,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp – a dowody dotyczyły faktycznego zaistnienia lub nie zaistnienia
rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Równieżprzytoczone orzecznictwo
odnosi siędo tych samych zagadnieńi nie dotyka istoty sporu – możliwości zastosowania
art. 90 ust. 3 Pzp i odrzucenia oferty ze względu na nie złożenie wyjaśnieńlub dokonanie
oceny wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdzającej,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na marginesie skład orzekający Izby uznaje,że zamawiający nie musi stosować
sięstricte do chronologii czynności wskazanej w art. 20 ust. 1 Pzp i kolejno dokonywać[1]
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, co może skutkowaćwykluczeniem wykonawców z postępowania, a dopiero
następnie badaćoferty, co może skutkowaćodrzuceniem ofert. Zgodnie z dyspozycjąart. 26
ust. 3 Pzp zamawiający może te czynności stosowaćrównolegle i następnie w zależności od
własnej organizacji czy taktyki i potrzeb występowaćo uzupełnienie dokumentów,
oświadczeńi pełnomocnictw lub o wyjaśnienia treści oferty czy elementów wpływających na
wysokośćzaoferowanej ceny.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp i z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, uznając za uzasadnione koszty w
kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie ze złożonąkopiąfaktury VAT.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr
157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706) na niniejszy – wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
