rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-14
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-14
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 759/10
KIO/UZP 759/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Emil Kawa, Piotr Kozłowski Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Emil Kawa, Piotr Kozłowski Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawcęFirmę Budowlano-Drogową MTM Spółka Akcyjna 81-038 Gdańsk, ul.
Hutnicza 35 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Gminy Puck, 84-100 Puck, ul.
10 Lutego 29, protestu z dnia 13 kwietnia 2009 r.
przez wykonawcęFirmę Budowlano-Drogową MTM Spółka Akcyjna 81-038 Gdańsk, ul.
Hutnicza 35 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Gminy Puck, 84-100 Puck, ul.
10 Lutego 29, protestu z dnia 13 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęFirmę Budowlano-Drogową MTM Spółka
Akcyjna, 81-038 Gdańsk, ul. Hutnicza 35 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcęFirmę Budowlano-Dro-
gową MTM Spółka Akcyjna, 81-038 Gdańsk, ul. Hutnicza 35;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawcy Firmy Budowlano-Dro-
gowej MTM Spółka Akcyjna, 81-038 Gdańsk, ul. Hutnicza 35
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Urząd Gminy Puck, ul. 10 lutego 29, 84-100 Puck wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Budowaścieżki rowerowej na trasie linii
kolejowej Swarzewo-Krokowa”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr
19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91 i poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez
bliższego określenia.
18.11.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 398076.
07.12.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie
ZamówieńPublicznych, poz. 233373.
06.04.2010 r. zamawiający zawiadomił FirmęBudowlano-DrogowąMTM S.A. z siedzibą
w Gdyni o:
1) wykluczeniu z postępowania, gdyżod 14 lutego do 11 marca 2010 roku, oferta
wykonawcy nie była zabezpieczona wadium;
2) unieważnieniu postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyżw
postępowaniu nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (zamawiający
stwierdził,że wykluczył ofertęi w związku z wykluczeniem odrzucił ofertęoraz
powołał sięna art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp).
13.04.2010 r. wykonawca Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibąw Gdyni
wniósł protest na:
1) wykluczenie protestującego;
2) unieważnienie postępowania.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp;
2) art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) uchylenie czynności unieważnienia postępowania;
2) unieważnienie czynności wykluczenia oferty protestującego;
3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego
ewentualnie o:
4) uchylenie czynności unieważnienia postępowania;
5) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego i uznania oferty wykonawcy za
odrzuconą.
Argumentacja protestującego:
Podstawęprotestu stanowi fakt,że zamawiający dokonał czynności „wykluczenia oferty”,
która to czynnośćnie jest przewidziana ustawą, a ponadto jako podstawęprawnądokonanej
czynności wykluczenia wskazał art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp nakazujący wykluczenie z
postępowania wykonawcy – osoby fizycznej skazanej prawomocnym wyrokiem za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia […]. Z uwagi
na to,że nie zostały spełnione przesłanki przewidziane ww. przepisem brak było podstaw do
wykluczenia, a w konsekwencji nieuzasadnionym było także unieważnienie postępowania.
Treśćuzasadnienia zawartego w piśmie zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2010 r.
powołującego sięna Aneks nr 1/2010 oraz Aneks nr 2/2010 do Gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium może wskazywać,że zamawiający pomimo błędnego określenia dokonanej
czynności oraz przytoczenia błędnej podstawy prawej, zamierzał wykluczyćprotestującego
uznając,że spełnione zostały ustawowe przesłanki wykluczenia. Takie stanowisko
zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy, a w szczególności art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp, w któregoświetle z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium w tym równieżna przedłużony okres
związania ofertąlub nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
Protestujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z 9 grudnia 2009 r.
obejmującąokres od 15 grudnia 2009 r. do 14 stycznia 2010 r. Następnie w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z 12 stycznia 2010 r. do przedłużenia ważności wadium, złożył
aneks nr 1/2010 zmieniający termin obowiązywania gwarancji z od 15 grudnia 2009 r. do
14 stycznia 2010 r. na od 15 grudnia 2009 r. do 13 lutego 2010 r.
Wezwanie zamawiającego do przedłużenia wadium nie wskazywało terminu, do którego
należy przedłużyćobowiązywanie wadium.
11 marca 2010 r. protestujący złożył kolejny aneks do gwarancji ubezpieczeniowej
GWo/16bz/09-031, którym dokonano zmiany obowiązywania wadium w taki sposób,że
obowiązywało ono od 15 grudnia 2009. do 15 kwietnia 2010 r.
Tym samym zachowano ciągłośćobowiązywania gwarancji i objęto wadium cały okres
związania ofertą.śaden z przepisów ustawy nie przewiduje terminów, w jakich należy wnieśćprzedłużone
wadium, istotnym jest jedynie aby obejmowało ono swym zakresem cały okres związania
ofertą. W rozpoznawanej sprawie przesłanka ta została spełniona.
Ponadto odwołując siędo ratio legis przepisów dotyczących wnoszenia wadium
protestujący wskazał,że wadium zabezpiecza zamawiającego przed niesolidnością
wykonawcy, który mógłby odmówićpodpisania umowy.
Po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty fakt,że
wykonawca, którego oferta nie została wybrana złożył zamawiającemu dokument
przedłużający wadium jużpo upływie ważności dotychczasowego wadium wżaden sposób
nie zagraża interesowi zamawiającego.
O zasadności powyższych twierdzeńświadczy dobitnie kierunek przeprowadzonej
nowelizacji art. 46 ust. 1 Pzp, dokonanej ustawąo zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 206 poz. 1591), w myśl której wykonawcy,
których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza nie przedłużająwadium.
Zamawiający zwraca bowiem wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana.
14.04.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
21.04.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający wyjaśnia,że nastąpił błąd drukarski w podaniu podstawy wykluczenia
oferty z postępowania; podano art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp, a winno byćart. 24, ust. 2 pkt 4 Pzp
tj. z postępowania wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym
równieżna przedłużony okres związania z ofertąlub nie zgodzili sięna przedłużenie okresu
związania ofertą.
Protestujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z 9 grudnia 2009 r.,
która obejmowała okres od 15 grudnia 2009 r. do 14 stycznia 2010 r.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, protestujący złożył aneks nr 1/2010
zmieniający termin obowiązywania gwarancji do 13 lutego 2010 r., kolejny Aneks do
gwarancji ubezpieczeniowej złożono 11 marca 2010 r. zmieniający termin obowiązywania
gwarancji do 15 kwietnia 2010 r. W okresie od 13 lutego 2010 r. do 11 marca 2010 r. oferta
nie była zabezpieczona wadium.
Zamawiający pismem z 12 stycznia 2010 r. wezwał do przedłużenia ważności wadium
lub wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu pod rygorem wykluczenia z
postępowania. Zamawiający nie mógł podaćdokładnej daty, ponieważuzależniona była ona
od wyznaczenia daty rozpatrzenia odwołania przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Odwołanie
wniósł obecny protestujący i tak samo jak zamawiający oczekiwał na wyznaczenie daty
rozpatrzenia odwołania.
26.04.2010 r. wykonawca Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibąw Gdyni
złożył odwołanie.
Odwołujący przytoczył nowe argumenty:
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej GWo/16bz/09-031 z 9
grudnia 2009 r. obejmującej okres od 15 grudnia 2009 r. do 14 stycznia 2010 r. Następnie w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 12 stycznia 2010 r. do przedłużenia ważności
wadium, złożył aneks nr 1/2010 zmieniający termin obowiązywania gwarancji na: od 15
grudnia 2009 r. do 13 lutego 2010 r. Wezwanie zamawiającego do przedłużenia wadium nie
wskazywało terminu, do którego należy przedłużyćobowiązywanie wadium. W dniu 11
marca 2010 r. protestujący złożył kolejny aneks nr 2/2010 do gwarancji ubezpieczeniowej
GWo/16bz/09-031, którym dokonano zmiany obowiązywania wadium w taki sposób,że
obowiązywało ono od 15 grudnia 2009 r. do 15 kwietnia 2010 r., a 14 kwietnia 2010 r.
złożono aneks nr 3/2010 obowiązujący do 15 czerwca 2010 r. Tym samym zachowano
ciągłośćobowiązywania gwarancji.
Dla rozstrzygnięcia zasadności wniesienia odwołania istotnym jest,że:
- gwarancja ubezpieczeniowa – stanowiąca zabezpieczenie wniesienia wadium została
złożona w terminie określonym w ustępie 12.8 specyfikacji;
- gwarancja ubezpieczeniowa na podstawie złożonych kolejnych aneksów objęła także
przedłużony okres związania ofertą;
- w dacie decyzji wykluczenia z postępowania i unieważnienia postępowania,
gwarancja ubezpieczeniowa obejmowała cały okres od wniesienia oferty do
wykluczenia wykonawcy.
Przesłanki zatrzymania wadium określa art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Zgodnie z art. 46 ust. 4a i
ust. 5 Pzp zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, w
sprawie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub pełnomocnictw nie złożył
wymaganych dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw, a także jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w
ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub zawarcie
umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Gdy po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty fakt,że
wykonawca, którego oferta nie została wybrana złożył zamawiającemu dokument
przedłużający wadium jużpo upływie ważności dotychczasowego wadium, wżaden sposób
nie zagrażał interesowi zamawiającego. O zasadności powyższych twierdzeńświadczy
dobitnie kierunek przeprowadzonej nowelizacji art. 46 ust. 1 Pzp, w myśl której wykonawcy,
których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza nie przedłużająwadium.
Zamawiający zwraca bowiem wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy którego oferta został wybrana. W takiej
sytuacji
wykluczenie
odwołującego
stanowiło
przejaw
nadmiernego
formalizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który to formalizm wświetle
utrwalonego orzecznictwa KIO nie może byćcelem samym w sobie, ale ma służyćrealizacji
zasad Prawa zamówieńpublicznych. Dlatego przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy braćpod uwagęcel ustawy (wyrok KIO z 11 sierpnia 2008 r. sygn. KIO/UZP 777/08).
Podstawowy cel jakim była ochrona interesu Zamawiającego na etapie oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty (art. 46 ust. 4a) oraz na etapie podpisywania umowy (art. 46 ust. 5
Pzp) był i będzie spełniony, pomimo, iżtermin ważności gwarancji ubezpieczeniowej
GWo/16bz/09-031 z 9 grudnia 2009 r. obejmujący okres od 15 grudnia 2009 r. do 13 lutego
2010 r. przedłużony został Aneksem nr 2/2010 na dalszy okres dopiero 11 marca 2010 r.
Z ostrożności odwołujący wskazuje,że dokonując 11 marca 2010 r. i 14 kwietnia 2010 r.
przedłużenia ważności wadium, dokonał jednocześnie w sposób dorozumiany przedłużenia
terminu związania ofertą. Ustawodawca jedynie w przypadku przedłużania przez
wykonawców terminu związania ofertąna wniosek zamawiającego wymaga złożenia przez
nich odrębnego oświadczenia, tj. zgody na takie przedłużenie. W przypadku zaśdziałania
wykonawcy z własnej inicjatywy, jak to miało miejsce w postępowaniu – dopuszczalne jest
wyrażenie woli wykonawcy przedłużenia terminu związania ofertąprzez przedłużenie
ważności wadium. Wówczas termin związania ofert jest tożsamy z terminem ważności
wadium (tak samo wyrok KIO z 21 lipca 2009 r. KIO/UZP 845/09).
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu i odwołaniu – skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
Zamawiający nie posiadał informacji o zabezpieczeniu oferty odwołującego przez
wadium od 14 lutego do 11 marca 2010 r. Ponadto w okresie od 14 lutego do 10 marca 2010
r. oferta odwołującego nie była zabezpieczona wadium, co wynika z treści § 1 »Aneksu nr
2/2010 do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr GWo/16bz/09-031 z dnia 09
grudnia 2009 r.« wystawionego 10 marca 2010 r., cyt.: »Zmianie ulega § 3 pkt 1 w brzmieniu:
„Gwarancja obowiązuje od dnia 15 grudnia 2009 r. do dnia 13 lutego 2010 r. włącznie […]” i
otrzymuje następujące brzmienie: „Gwarancja obowiązuje od dnia 15 grudnia 2009 r. do dnia
15 kwietnia 2010 r. włącznie […]”.
Wobec treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (w brzmieniu obowiązującym dla
postępowania) z postępowania wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym
równieżna przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili sięna przedłużenie okresu
związania ofertą, zamawiający miał obowiązek wykluczyćodwołującego z postępowania w
każdym momencie postępowania. Art. 46 ust. 3 Pzp dopuszcza możliwośćponownegożądania wniesienia wadium i dopuszczenia jego wniesienia tylko w jednym przypadku, cyt.
„Zamawiającyżąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawców, którym zwrócono
wadium na podstawie ust. 2 pkt 2 i 3, jeżeli w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
unieważniono czynnośćwykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty”. W rozpoznawanym
przypadku nie wystąpiła taka okoliczność, gdyżzamawiający nie tylko nie zwrócił
odwołującemu wadium, a przeciwnie – wezwał zamawiającego do przedłużenia wadium,
chociażw wezwaniu nie wskazał terminu, do którego należy przedłużyćobowiązywanie
wadium.
Po stwierdzeniu,że zamawiający nie posiadał informacji o zabezpieczeniu oferty
odwołującego przez wadium od 14 lutego do 11 marca 2010 r. (dodatkowo w okresie od 14
lutego do 10 marca 2010 r. oferta odwołującego nie była zabezpieczona wadium) i w
związku z tym zamawiający miał obowiązek zastosowaćsiędo przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp.
Wobec konieczności wykluczenia odwołującego z postępowania zamawiający miał
obowiązek uznania oferty odwołującego za odrzuconą(art. 24 ust. 4 Pzp). Ponadto ze
względu na koniecznośćodrzucenia drugiej oferty, a w postępowaniu zostały złożone tylko
dwie oferty, powstała koniecznośćunieważnienia postępowania unormowana w art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp, gdyżw postępowaniu nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Skład orzekający Izby zaznacza,że zamawiający w piśmie z 06.04.2010 r. właściwie
wskazał uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego i omyłka zamawiającego
nie stanowiłażadnego utrudnienia w zrozumieniu treści przekazu przez odwołującego. W
przypadku omyłek zamawiającego, zamawiający ma możliwośćich usunięcia z
postępowania powtarzając czynnośćbądźwysyłając pismo o właściwej treści. Zamawiający
przyznał w tym zakresie racjęodwołującemu ustnie do protokołu podczas rozprawy. Jednak
pomyłka ta nie wpłynęła ani jej naprawienie nie mogąwpłynąćna wynik postępowania.
Skład orzekający Izby nie brał pod uwagęprzedstawionych orzeczeń, gdyżnie były one
wydane w stanach faktycznych analogicznych do rozpatrywanego.
W postępowaniu nie doszło do sytuacji, w której zamawiający miałby zatrzymaćwadium,
dlatego skład orzekający Izby nie brał pod uwagęargumentacji odwołującego w sprawie
zatrzymania wadium. Tym niemniej Izba stwierdza,że przepis art. 24 ust. 2 pkt 4, a w
sytuacji prawnej po nowelizacji art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, w nawiązaniu do art. 26 ust. 3 i art.
46 ust. 3 Pzp nie dopuszcza do uzupełnienia wadium w innej sytuacji niżokreślona właśnie
w art. 46 ust. 3 Pzp, jako wyjątek nie mogący byćinterpretowany rozszerzająco, co zostało
wykazane wyżej.
Z przytoczonych powodów Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęFirmę Budowlano-Drogową MTM Spółka
Akcyjna, 81-038 Gdańsk, ul. Hutnicza 35 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawcęFirmę Budowlano-Dro-
gową MTM Spółka Akcyjna, 81-038 Gdańsk, ul. Hutnicza 35;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawcy Firmy Budowlano-Dro-
gowej MTM Spółka Akcyjna, 81-038 Gdańsk, ul. Hutnicza 35
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Urząd Gminy Puck, ul. 10 lutego 29, 84-100 Puck wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Budowaścieżki rowerowej na trasie linii
kolejowej Swarzewo-Krokowa”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr
19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91 i poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez
bliższego określenia.
18.11.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, poz. 398076.
07.12.2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie
ZamówieńPublicznych, poz. 233373.
06.04.2010 r. zamawiający zawiadomił FirmęBudowlano-DrogowąMTM S.A. z siedzibą
w Gdyni o:
1) wykluczeniu z postępowania, gdyżod 14 lutego do 11 marca 2010 roku, oferta
wykonawcy nie była zabezpieczona wadium;
2) unieważnieniu postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyżw
postępowaniu nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (zamawiający
stwierdził,że wykluczył ofertęi w związku z wykluczeniem odrzucił ofertęoraz
powołał sięna art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp).
13.04.2010 r. wykonawca Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibąw Gdyni
wniósł protest na:
1) wykluczenie protestującego;
2) unieważnienie postępowania.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp;
2) art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp;
4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) uchylenie czynności unieważnienia postępowania;
2) unieważnienie czynności wykluczenia oferty protestującego;
3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego
ewentualnie o:
4) uchylenie czynności unieważnienia postępowania;
5) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego i uznania oferty wykonawcy za
odrzuconą.
Argumentacja protestującego:
Podstawęprotestu stanowi fakt,że zamawiający dokonał czynności „wykluczenia oferty”,
która to czynnośćnie jest przewidziana ustawą, a ponadto jako podstawęprawnądokonanej
czynności wykluczenia wskazał art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp nakazujący wykluczenie z
postępowania wykonawcy – osoby fizycznej skazanej prawomocnym wyrokiem za
przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia […]. Z uwagi
na to,że nie zostały spełnione przesłanki przewidziane ww. przepisem brak było podstaw do
wykluczenia, a w konsekwencji nieuzasadnionym było także unieważnienie postępowania.
Treśćuzasadnienia zawartego w piśmie zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2010 r.
powołującego sięna Aneks nr 1/2010 oraz Aneks nr 2/2010 do Gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium może wskazywać,że zamawiający pomimo błędnego określenia dokonanej
czynności oraz przytoczenia błędnej podstawy prawej, zamierzał wykluczyćprotestującego
uznając,że spełnione zostały ustawowe przesłanki wykluczenia. Takie stanowisko
zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy, a w szczególności art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp, w któregoświetle z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium w tym równieżna przedłużony okres
związania ofertąlub nie zgodzili sięna przedłużenie okresu związania ofertą.
Protestujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z 9 grudnia 2009 r.
obejmującąokres od 15 grudnia 2009 r. do 14 stycznia 2010 r. Następnie w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z 12 stycznia 2010 r. do przedłużenia ważności wadium, złożył
aneks nr 1/2010 zmieniający termin obowiązywania gwarancji z od 15 grudnia 2009 r. do
14 stycznia 2010 r. na od 15 grudnia 2009 r. do 13 lutego 2010 r.
Wezwanie zamawiającego do przedłużenia wadium nie wskazywało terminu, do którego
należy przedłużyćobowiązywanie wadium.
11 marca 2010 r. protestujący złożył kolejny aneks do gwarancji ubezpieczeniowej
GWo/16bz/09-031, którym dokonano zmiany obowiązywania wadium w taki sposób,że
obowiązywało ono od 15 grudnia 2009. do 15 kwietnia 2010 r.
Tym samym zachowano ciągłośćobowiązywania gwarancji i objęto wadium cały okres
związania ofertą.śaden z przepisów ustawy nie przewiduje terminów, w jakich należy wnieśćprzedłużone
wadium, istotnym jest jedynie aby obejmowało ono swym zakresem cały okres związania
ofertą. W rozpoznawanej sprawie przesłanka ta została spełniona.
Ponadto odwołując siędo ratio legis przepisów dotyczących wnoszenia wadium
protestujący wskazał,że wadium zabezpiecza zamawiającego przed niesolidnością
wykonawcy, który mógłby odmówićpodpisania umowy.
Po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty fakt,że
wykonawca, którego oferta nie została wybrana złożył zamawiającemu dokument
przedłużający wadium jużpo upływie ważności dotychczasowego wadium wżaden sposób
nie zagraża interesowi zamawiającego.
O zasadności powyższych twierdzeńświadczy dobitnie kierunek przeprowadzonej
nowelizacji art. 46 ust. 1 Pzp, dokonanej ustawąo zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych z dnia 5 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 206 poz. 1591), w myśl której wykonawcy,
których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza nie przedłużająwadium.
Zamawiający zwraca bowiem wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana.
14.04.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
21.04.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający wyjaśnia,że nastąpił błąd drukarski w podaniu podstawy wykluczenia
oferty z postępowania; podano art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp, a winno byćart. 24, ust. 2 pkt 4 Pzp
tj. z postępowania wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym
równieżna przedłużony okres związania z ofertąlub nie zgodzili sięna przedłużenie okresu
związania ofertą.
Protestujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z 9 grudnia 2009 r.,
która obejmowała okres od 15 grudnia 2009 r. do 14 stycznia 2010 r.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, protestujący złożył aneks nr 1/2010
zmieniający termin obowiązywania gwarancji do 13 lutego 2010 r., kolejny Aneks do
gwarancji ubezpieczeniowej złożono 11 marca 2010 r. zmieniający termin obowiązywania
gwarancji do 15 kwietnia 2010 r. W okresie od 13 lutego 2010 r. do 11 marca 2010 r. oferta
nie była zabezpieczona wadium.
Zamawiający pismem z 12 stycznia 2010 r. wezwał do przedłużenia ważności wadium
lub wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu pod rygorem wykluczenia z
postępowania. Zamawiający nie mógł podaćdokładnej daty, ponieważuzależniona była ona
od wyznaczenia daty rozpatrzenia odwołania przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Odwołanie
wniósł obecny protestujący i tak samo jak zamawiający oczekiwał na wyznaczenie daty
rozpatrzenia odwołania.
26.04.2010 r. wykonawca Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibąw Gdyni
złożył odwołanie.
Odwołujący przytoczył nowe argumenty:
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej GWo/16bz/09-031 z 9
grudnia 2009 r. obejmującej okres od 15 grudnia 2009 r. do 14 stycznia 2010 r. Następnie w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 12 stycznia 2010 r. do przedłużenia ważności
wadium, złożył aneks nr 1/2010 zmieniający termin obowiązywania gwarancji na: od 15
grudnia 2009 r. do 13 lutego 2010 r. Wezwanie zamawiającego do przedłużenia wadium nie
wskazywało terminu, do którego należy przedłużyćobowiązywanie wadium. W dniu 11
marca 2010 r. protestujący złożył kolejny aneks nr 2/2010 do gwarancji ubezpieczeniowej
GWo/16bz/09-031, którym dokonano zmiany obowiązywania wadium w taki sposób,że
obowiązywało ono od 15 grudnia 2009 r. do 15 kwietnia 2010 r., a 14 kwietnia 2010 r.
złożono aneks nr 3/2010 obowiązujący do 15 czerwca 2010 r. Tym samym zachowano
ciągłośćobowiązywania gwarancji.
Dla rozstrzygnięcia zasadności wniesienia odwołania istotnym jest,że:
- gwarancja ubezpieczeniowa – stanowiąca zabezpieczenie wniesienia wadium została
złożona w terminie określonym w ustępie 12.8 specyfikacji;
- gwarancja ubezpieczeniowa na podstawie złożonych kolejnych aneksów objęła także
przedłużony okres związania ofertą;
- w dacie decyzji wykluczenia z postępowania i unieważnienia postępowania,
gwarancja ubezpieczeniowa obejmowała cały okres od wniesienia oferty do
wykluczenia wykonawcy.
Przesłanki zatrzymania wadium określa art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Zgodnie z art. 46 ust. 4a i
ust. 5 Pzp zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, w
sprawie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub pełnomocnictw nie złożył
wymaganych dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw, a także jeżeli wykonawca,
którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w
ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub zawarcie
umowy stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Gdy po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty fakt,że
wykonawca, którego oferta nie została wybrana złożył zamawiającemu dokument
przedłużający wadium jużpo upływie ważności dotychczasowego wadium, wżaden sposób
nie zagrażał interesowi zamawiającego. O zasadności powyższych twierdzeńświadczy
dobitnie kierunek przeprowadzonej nowelizacji art. 46 ust. 1 Pzp, w myśl której wykonawcy,
których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza nie przedłużająwadium.
Zamawiający zwraca bowiem wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy którego oferta został wybrana. W takiej
sytuacji
wykluczenie
odwołującego
stanowiło
przejaw
nadmiernego
formalizmu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który to formalizm wświetle
utrwalonego orzecznictwa KIO nie może byćcelem samym w sobie, ale ma służyćrealizacji
zasad Prawa zamówieńpublicznych. Dlatego przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy braćpod uwagęcel ustawy (wyrok KIO z 11 sierpnia 2008 r. sygn. KIO/UZP 777/08).
Podstawowy cel jakim była ochrona interesu Zamawiającego na etapie oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty (art. 46 ust. 4a) oraz na etapie podpisywania umowy (art. 46 ust. 5
Pzp) był i będzie spełniony, pomimo, iżtermin ważności gwarancji ubezpieczeniowej
GWo/16bz/09-031 z 9 grudnia 2009 r. obejmujący okres od 15 grudnia 2009 r. do 13 lutego
2010 r. przedłużony został Aneksem nr 2/2010 na dalszy okres dopiero 11 marca 2010 r.
Z ostrożności odwołujący wskazuje,że dokonując 11 marca 2010 r. i 14 kwietnia 2010 r.
przedłużenia ważności wadium, dokonał jednocześnie w sposób dorozumiany przedłużenia
terminu związania ofertą. Ustawodawca jedynie w przypadku przedłużania przez
wykonawców terminu związania ofertąna wniosek zamawiającego wymaga złożenia przez
nich odrębnego oświadczenia, tj. zgody na takie przedłużenie. W przypadku zaśdziałania
wykonawcy z własnej inicjatywy, jak to miało miejsce w postępowaniu – dopuszczalne jest
wyrażenie woli wykonawcy przedłużenia terminu związania ofertąprzez przedłużenie
ważności wadium. Wówczas termin związania ofert jest tożsamy z terminem ważności
wadium (tak samo wyrok KIO z 21 lipca 2009 r. KIO/UZP 845/09).
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu i odwołaniu – skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
Zamawiający nie posiadał informacji o zabezpieczeniu oferty odwołującego przez
wadium od 14 lutego do 11 marca 2010 r. Ponadto w okresie od 14 lutego do 10 marca 2010
r. oferta odwołującego nie była zabezpieczona wadium, co wynika z treści § 1 »Aneksu nr
2/2010 do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr GWo/16bz/09-031 z dnia 09
grudnia 2009 r.« wystawionego 10 marca 2010 r., cyt.: »Zmianie ulega § 3 pkt 1 w brzmieniu:
„Gwarancja obowiązuje od dnia 15 grudnia 2009 r. do dnia 13 lutego 2010 r. włącznie […]” i
otrzymuje następujące brzmienie: „Gwarancja obowiązuje od dnia 15 grudnia 2009 r. do dnia
15 kwietnia 2010 r. włącznie […]”.
Wobec treści przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp (w brzmieniu obowiązującym dla
postępowania) z postępowania wyklucza sięwykonawców, którzy nie wnieśli wadium, w tym
równieżna przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili sięna przedłużenie okresu
związania ofertą, zamawiający miał obowiązek wykluczyćodwołującego z postępowania w
każdym momencie postępowania. Art. 46 ust. 3 Pzp dopuszcza możliwośćponownegożądania wniesienia wadium i dopuszczenia jego wniesienia tylko w jednym przypadku, cyt.
„Zamawiającyżąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawców, którym zwrócono
wadium na podstawie ust. 2 pkt 2 i 3, jeżeli w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
unieważniono czynnośćwykluczenia wykonawcy lub odrzucenia oferty”. W rozpoznawanym
przypadku nie wystąpiła taka okoliczność, gdyżzamawiający nie tylko nie zwrócił
odwołującemu wadium, a przeciwnie – wezwał zamawiającego do przedłużenia wadium,
chociażw wezwaniu nie wskazał terminu, do którego należy przedłużyćobowiązywanie
wadium.
Po stwierdzeniu,że zamawiający nie posiadał informacji o zabezpieczeniu oferty
odwołującego przez wadium od 14 lutego do 11 marca 2010 r. (dodatkowo w okresie od 14
lutego do 10 marca 2010 r. oferta odwołującego nie była zabezpieczona wadium) i w
związku z tym zamawiający miał obowiązek zastosowaćsiędo przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp.
Wobec konieczności wykluczenia odwołującego z postępowania zamawiający miał
obowiązek uznania oferty odwołującego za odrzuconą(art. 24 ust. 4 Pzp). Ponadto ze
względu na koniecznośćodrzucenia drugiej oferty, a w postępowaniu zostały złożone tylko
dwie oferty, powstała koniecznośćunieważnienia postępowania unormowana w art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp, gdyżw postępowaniu nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Skład orzekający Izby zaznacza,że zamawiający w piśmie z 06.04.2010 r. właściwie
wskazał uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty odwołującego i omyłka zamawiającego
nie stanowiłażadnego utrudnienia w zrozumieniu treści przekazu przez odwołującego. W
przypadku omyłek zamawiającego, zamawiający ma możliwośćich usunięcia z
postępowania powtarzając czynnośćbądźwysyłając pismo o właściwej treści. Zamawiający
przyznał w tym zakresie racjęodwołującemu ustnie do protokołu podczas rozprawy. Jednak
pomyłka ta nie wpłynęła ani jej naprawienie nie mogąwpłynąćna wynik postępowania.
Skład orzekający Izby nie brał pod uwagęprzedstawionych orzeczeń, gdyżnie były one
wydane w stanach faktycznych analogicznych do rozpatrywanego.
W postępowaniu nie doszło do sytuacji, w której zamawiający miałby zatrzymaćwadium,
dlatego skład orzekający Izby nie brał pod uwagęargumentacji odwołującego w sprawie
zatrzymania wadium. Tym niemniej Izba stwierdza,że przepis art. 24 ust. 2 pkt 4, a w
sytuacji prawnej po nowelizacji art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, w nawiązaniu do art. 26 ust. 3 i art.
46 ust. 3 Pzp nie dopuszcza do uzupełnienia wadium w innej sytuacji niżokreślona właśnie
w art. 46 ust. 3 Pzp, jako wyjątek nie mogący byćinterpretowany rozszerzająco, co zostało
wykazane wyżej.
Z przytoczonych powodów Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
