rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-13
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 753/10
KIO/UZP 753/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Marek Szafraniec Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Justyna Tomkowska, Marek Szafraniec Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
k
onsorcjum: KEM - Tyskie Drogi Sp. z o.o. (lider), Usługi Transportowo -
Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd
Ulic i Mostów, 43-100 Tychy, ul. Budowlanych 59 protestu z dnia 31 marca 2010 r.
przez
k
onsorcjum: KEM - Tyskie Drogi Sp. z o.o. (lider), Usługi Transportowo -
Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd
Ulic i Mostów, 43-100 Tychy, ul. Budowlanych 59 protestu z dnia 31 marca 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum: KEM - Tyskie Drogi Sp. z o.o. (lider),
Usługi Transportowo - Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera konsorcjum 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum: KEM - Tyskie Drogi
Sp. z o.o. (lider), Usługi Transportowo - Sprzętowe Jan Romanko,
SILESIANA B.C. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8,
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz konsorcjum: KEM - Tyskie Drogi
Sp. z o.o. (lider), Usługi Transportowo - Sprzętowe Jan Romanko,
SILESIANA B.C. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zimowe utrzymanie oraz
pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych na terenie miasta Tychy w sezonach
2009/2010, 2010/2011,2011/2012" - Zadanie I, wykonawca - konsorcjum firm: KEM - Tyskie
Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo - Sprzętowe Jan Romanco oraz SILESIANA B.C.
Sp. z o.o. (dalej „protestujący” lub „odwołujący” lub „konsorcjum”) złożył protest, a następnie
odwołanie na czynnośćzamawiającego - Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów, polegającąna
wykluczeniu konsorcjum z tego postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 85 ust. 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), (dalej
„ustawa Pzp”) w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne uznanie,że konsorcjum nie zgodziło sięna przedłużenie okresu związania ofertą, ewentualnie
nie wniosło wadium na przedłużony okres związania ofertą,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne
uznanie,że zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty odwołującego bądźdo uznania
tej oferty za odrzuconą.
Konsorcjum zażądało:
1. unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty,
2. przywrócenia konsorcjum do postępowania.
Konsorcjum wniosło o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów,
załączonych do odwołania:
1. odpisu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 25.09.2009 r.,
2. odpisu aneksu nr 1 z dnia 18.11.2009 r. do gwarancji ubezpieczeniowej z dnia
25.09.2009 r.,
3. odpisu aneksu nr 2 z dnia 25.01.2010 r. do gwarancji ubezpieczeniowej z dnia
25.09.2009 r.,
4. odpisu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 22.03.2010 r.,
5. odpisu oświadczenia odwołującego z dnia 02.03.2010 r. o przedłużeniu terminu
związania ofertąna okres 60 dni.
Jak wskazał odwołujący powodem wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
wskazanym przez zamawiającego był fakt,że dnia 25.02.2010 r. upłynął 60-dniowy termin
związania ofertą, a odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłużył okresu związania
ofertą.
Odwołujący wyjaśnił,że 25.09.2009 r., przystępując do przedmiotowego przetargu
wniósł wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nr GWB/27/09/0352 z dnia
25 września 2009 r., a następnie dokonywał przedłużenia ważności wniesionego wadium
zabezpieczającego jego ofertę(aneksem z dnia 18.11.2009 r. do dnia 26.01.2010 r.,
aneksem z dnia 25.01.2010 r. do dnia 26.03.2010 r., w dniu 22.03.2010 r. poprzez zawarcie
kolejnej umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr GWB/27/10/0013 od dnia
27.03.2010 r. do dnia 30.06.2010 r.), wobec czego nie zachodzi powołana przez
zamawiającego podstawa do wykluczenia go, określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że podstawa wykluczenia nie zachodzi z uwagi na to,że
zamawiający nie zwracał siędo odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą,
a zatem nie mógł on w odpowiedzi na nieistniejące zapytanie zamawiającego nie zgodzićsię
na przedłużenie terminu związania ofertą- i - jak oświadczył odwołujący - takiego
oświadczenia nie złożył - ani w sposób wyraźny ani dorozumiany.
Wskazał,że złożył oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą
02.03.2010 r., tj. gdy jego udział w postępowaniu zabezpieczało ważnie złożone wadium,
dodając,że oświadczenie to miało stanowićtylko potwierdzenie okoliczności związania
ofertą, istniejących jużpoprzez sam fakt przedłużenia wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej.
Odwołujący stwierdził,że w niniejszej sprawie zaistniała sytuacja, w której przez kilka
dni istniało ważne wadium zabezpieczające ofertęprzy równoczesnym braku pisemnego
oświadczenia o przedłużeniu oferty, które zostało złożone w terminie późniejszym.
W ocenie odwołującego przedłużenie ważności wadium zabezpieczającego ofertę,
należy odczytywaćjako wolęwykonawcy do związania sięzłożonąofertą, ponieważ
związanie wykonawcy ofertą, jak i zabezpieczenie oferty wadium, stanowiąokolicznościściśle ze sobąpowiązane, na co wskazuje treśćart. 85 ust. 4 ustawy Pzp.
Uznał,że w przypadku, gdy wykonawca nie złoży oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertąlub złoży go po terminie (jak odwołujący), ale przedłuży okres
ważności wadium, to jest to równoznaczne z wyrażeniem woli wykonawcy na dalsze
związanie ofertą.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 1501/08 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
27 maja 2007 r. o sygn. akt XIX Ga 104/07 (złożenie wadium jest wyrazem woli wykonawcy
związania sięofertądo dnia wskazanego w gwarancji wadialnej).
Odwołujący wywnioskował,że zamawiający uznając,że nie doszło do przedłużenia
ważności oferty odwołującego w wyniku przedłużenia ważności wadium zabezpieczającego
ofertę, naruszył art. 85 ust. 2 i art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zaśbezzasadnie wykluczając
odwołującego w konsekwencji naruszył art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
dokonując odrzucenia oferty odwołującego / uznając ofertęodwołującego za odrzuconą.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
1. ogłoszenie o zamówieniu z dnia 12.08.2009 r. (2009/S 153-223496) oraz z dnia
09.09.2009 r. - Informacje dodatkowe (2009/S 173-249022),
2. specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, opracowanąprzez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. protokół postępowania o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (ZP-1) wraz
z załącznikami,
4. oświadczenie odwołującego z dnia 02.03.2010 r. i 29.09.2010 r. o przedłużeniu
terminu związania,
5. pismo zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 22.03.2010 r. (pismo
znak: DTT/ZP/30/1642/09/MW).
Izba przeprowadziła dowód z następujących dokumentów:
1. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 12.08.2009 r. (2009/S 153-223496) oraz z dnia
09.09.2009 r. - Informacje dodatkowe (2009/S 173-249022),
2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (ZP-1) wraz
z załącznikami.
Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie w dniu 12.08.2009 r.,
a zatem przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej
podstawie, tj. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz.
1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Materialnoprawnąprzesłankąskutecznego wniesieniaśrodków ochrony prawnej
w postaci protestu i odwołania jest wykazanie przez protestującego i odwołującego,że jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Ze złożonych przez odwołującegośrodków ochrony prawnej wynika,że odwołujący
uzasadniał swój interes prawny tym,że poprzez nieprawidłowe zastosowanie przez
zamawiającego
przepisów
prawa,
skutkującego
nieuzasadnionym
wykluczeniem
odwołującego z postępowania oraz w konsekwencji odrzuceniem jego oferty, odwołujący
utracił możliwośćubiegania sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia (protest z dnia
31.03.2010 r.), a nadto tym,że w razie przywrócenia do postępowania nadal będzie miał
możliwośćubiegania sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia (odwołanie z dnia
20.04.2010 r.).
Izba ustaliła,że odwołujący nie legitymował sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ani na etapie wnoszenia protestu, ani na etapie wnoszenia
odwołania.
Izba wskazuje,że uprawnienie do skorzystania ześrodków ochrony prawnej
aktualizuje się, gdy spełnione sąłącznie następujące przesłanki:
1. nastąpiło naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
2. powstał lub może powstaćuszczerbek w interesie prawnym podmiotu uprawnionego,
3. istnieje związek przyczynowy pomiędzy uszczerbkiem w interesie prawnym podmiotu
uprawnionego (albo możliwościąjego powstania), a naruszeniem przez
zamawiającego swoim postępowaniem przepisów ustawy.
Izba za własny przyjmuje pogląd, znajdujący odzwierciedlenie w dotychczasowym
orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych,
zgodnie z którym interes prawny wnoszącegośrodek odwoławczy musi doznaćuszczerbku
w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy i polegaćna tym,że traci on
możliwośćuznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Innymi słowy uwzględnienie protestu lub odwołania winno otwieraćdrogę
wnoszącemu je wykonawcy do uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym do
uzyskania zamówienia.
W ocenie Izby uwzględnienie odwołania z dnia 20.04.2010 r. nie otworzy
odwołującemu
drogi
do
uznania
jego
oferty
za
najkorzystniejszą,
ponieważ
w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z pkt. 12 SIWZ „Zasady oceny ofert” jedynym
kryterium oceny ofert jest cena, odwołujący zaśnie złożył w zadaniu nr 1, którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbęodwołanie oferty z najniższąceną(cena odwołującego to
8 905 860,48 zł brutto). W zadaniu tym ofertęnajniższącenowo, która pozostaje ofertą
ważnąi nie podlega odrzuceniu złożył wykonawca Ekośrodowisko Sp. z o.o. z ceną
7 489 000,00 zł.
Izba za błędne uznała stanowisko odwołującego, iżby dopiero w wyniku ponownej
oceny ofert, będącej następstwem wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 maja 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 703/10 odwołujący poznał stanowisko odwołującego co
do „losu” oferty Ekośrodowisko Sp. z o.o.
Należy bowiem uwzględnićfakt,że stanowisko zamawiającego co do tego
wykonawcy i jego oferty odwołujący poznał jużw dniu 06.11.2009 r., kiedy to otrzymał od
zamawiającego pismo DTT/ZP/30/7777/09/MW, zawierające informacjęo:
1. wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty,
2. wykluczeniu konsorcjum firm w składzie: Alba PTS Sp. z o.o., PHU „Sprint” Zbigniew
Golemo na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu jego
oferty,
3. wykluczeniu wykonawcy Ekośrodowisko Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty,
przekazywane przez zamawiającego w związku z dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej.
O samym wyborze oferty najkorzystniejszej odwołujący powziął informacjęz treści
pisma z tego samego dnia (znak: DTT/ZP/30/776/09/MW - wg rozdzielnika). Dodatkowo
w piśmie tym zamawiający wskazał,że oferta wybrana, złożona przez Alba ekoserwis
Sp. z o.o. jest jedynąofertąniepodlegającąodrzuceniu w tym postępowaniu.
Uwzględniając zasadękoncentracjiśrodków ochrony prawnej, wyrażonąw art. 181
ust. 6 i 7 ustawy Pzp, sprowadzającąsiędo tego,że nie podniesienie zarzutów co do
danego działania lub zaniechania zamawiającego skutkuje utratąprawa do ich powoływania
na dalszym etapie postępowania, wskazaćnależy,że odwołujący nie może i nie będzie już
mógł podnosićzarzutów odnośnie oferty Ekośrodowisko Sp. z o.o., ponieważodwołujący nie
podniósł, po otrzymaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu
pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w zadaniu nr 1, istnienia jakiejkolwiek innej
podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy Ekośrodowisko Sp. z o.o., niżwskazana przez
zamawiającego w piśmie z dnia 06.11.2009 r., zaśpodstawa wskazana przez
zamawiającego okazała siębyćbłędna, o czym orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 12 lutego 2010 r. o sygn. akt: 1798/09, KIO/UZP 1838/09, nakazując przywrócenie
oferty tego wykonawcy do postępowania.
Zastrzeżenia te mogły byćpodnoszone jedynie w terminie 10 dni od powzięcia
wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawęich wnoszenia, czego odwołujący nie
uczynił - nie złożył protestu na zaniechanie zamawiającego, polegające na nie wskazaniu
w piśmie z dnia 06.11.2009r. innej jeszcze niżpodana przez zamawiającego podstawie
odrzucenia oferty wykonawcy Ekośrodowisko Sp. z o.o.
Innymi słowy oferta wykonawcy Ekośrodowisko Sp. z o.o. jest ofertą, która nie
podlega odrzuceniu, wskazany wykonawca jest tąofertązwiązany, ponieważpismem z dnia
24.02.2010 r. (znak pisma: 2010/MO) przedłużył z własnej inicjatywy termin związania ofertą
o kolejne 120 dni, jednocześnie przedłużając okres ważności wadium do czasu zawarcia
umowy.
Reasumując, z powodu stwierdzenia braku interesu prawnego odwołującego do
wniesienia protestu i odwołania - wobec braku możliwości podważenia prawidłowości oferty
złożonej przez wykonawcę, który zaoferował niższąod odwołującego cenę, a którego oferta
nadal jest ważna (wykonawca jest niązwiązany) i zabezpieczona wadium, Izba na podstawie
art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
Ze względu na ustalenie braku legitymacji odwołującego do wniesienia protestu
i odwołania Izba nie rozpoznała podniesionego wśrodkach ochrony prawnej zarzutu
niezasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, wobec czego nie
przeprowadziła dowodu z oświadczeńodwołującego z dnia 02.03.2010 r. i 29.09.2010 r.
o przedłużeniu terminu związania, które dotyczyły pozostawionego bez merytorycznego
rozpoznania zarzutu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum: KEM - Tyskie Drogi Sp. z o.o. (lider),
Usługi Transportowo - Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera konsorcjum 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum: KEM - Tyskie Drogi
Sp. z o.o. (lider), Usługi Transportowo - Sprzętowe Jan Romanko,
SILESIANA B.C. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8,
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz konsorcjum: KEM - Tyskie Drogi
Sp. z o.o. (lider), Usługi Transportowo - Sprzętowe Jan Romanko,
SILESIANA B.C. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zimowe utrzymanie oraz
pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych na terenie miasta Tychy w sezonach
2009/2010, 2010/2011,2011/2012" - Zadanie I, wykonawca - konsorcjum firm: KEM - Tyskie
Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo - Sprzętowe Jan Romanco oraz SILESIANA B.C.
Sp. z o.o. (dalej „protestujący” lub „odwołujący” lub „konsorcjum”) złożył protest, a następnie
odwołanie na czynnośćzamawiającego - Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów, polegającąna
wykluczeniu konsorcjum z tego postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 85 ust. 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), (dalej
„ustawa Pzp”) w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne uznanie,że konsorcjum nie zgodziło sięna przedłużenie okresu związania ofertą, ewentualnie
nie wniosło wadium na przedłużony okres związania ofertą,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne
uznanie,że zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty odwołującego bądźdo uznania
tej oferty za odrzuconą.
Konsorcjum zażądało:
1. unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty,
2. przywrócenia konsorcjum do postępowania.
Konsorcjum wniosło o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów,
załączonych do odwołania:
1. odpisu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 25.09.2009 r.,
2. odpisu aneksu nr 1 z dnia 18.11.2009 r. do gwarancji ubezpieczeniowej z dnia
25.09.2009 r.,
3. odpisu aneksu nr 2 z dnia 25.01.2010 r. do gwarancji ubezpieczeniowej z dnia
25.09.2009 r.,
4. odpisu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 22.03.2010 r.,
5. odpisu oświadczenia odwołującego z dnia 02.03.2010 r. o przedłużeniu terminu
związania ofertąna okres 60 dni.
Jak wskazał odwołujący powodem wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
wskazanym przez zamawiającego był fakt,że dnia 25.02.2010 r. upłynął 60-dniowy termin
związania ofertą, a odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłużył okresu związania
ofertą.
Odwołujący wyjaśnił,że 25.09.2009 r., przystępując do przedmiotowego przetargu
wniósł wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nr GWB/27/09/0352 z dnia
25 września 2009 r., a następnie dokonywał przedłużenia ważności wniesionego wadium
zabezpieczającego jego ofertę(aneksem z dnia 18.11.2009 r. do dnia 26.01.2010 r.,
aneksem z dnia 25.01.2010 r. do dnia 26.03.2010 r., w dniu 22.03.2010 r. poprzez zawarcie
kolejnej umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr GWB/27/10/0013 od dnia
27.03.2010 r. do dnia 30.06.2010 r.), wobec czego nie zachodzi powołana przez
zamawiającego podstawa do wykluczenia go, określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że podstawa wykluczenia nie zachodzi z uwagi na to,że
zamawiający nie zwracał siędo odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą,
a zatem nie mógł on w odpowiedzi na nieistniejące zapytanie zamawiającego nie zgodzićsię
na przedłużenie terminu związania ofertą- i - jak oświadczył odwołujący - takiego
oświadczenia nie złożył - ani w sposób wyraźny ani dorozumiany.
Wskazał,że złożył oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą
02.03.2010 r., tj. gdy jego udział w postępowaniu zabezpieczało ważnie złożone wadium,
dodając,że oświadczenie to miało stanowićtylko potwierdzenie okoliczności związania
ofertą, istniejących jużpoprzez sam fakt przedłużenia wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej.
Odwołujący stwierdził,że w niniejszej sprawie zaistniała sytuacja, w której przez kilka
dni istniało ważne wadium zabezpieczające ofertęprzy równoczesnym braku pisemnego
oświadczenia o przedłużeniu oferty, które zostało złożone w terminie późniejszym.
W ocenie odwołującego przedłużenie ważności wadium zabezpieczającego ofertę,
należy odczytywaćjako wolęwykonawcy do związania sięzłożonąofertą, ponieważ
związanie wykonawcy ofertą, jak i zabezpieczenie oferty wadium, stanowiąokolicznościściśle ze sobąpowiązane, na co wskazuje treśćart. 85 ust. 4 ustawy Pzp.
Uznał,że w przypadku, gdy wykonawca nie złoży oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertąlub złoży go po terminie (jak odwołujący), ale przedłuży okres
ważności wadium, to jest to równoznaczne z wyrażeniem woli wykonawcy na dalsze
związanie ofertą.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 1501/08 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
27 maja 2007 r. o sygn. akt XIX Ga 104/07 (złożenie wadium jest wyrazem woli wykonawcy
związania sięofertądo dnia wskazanego w gwarancji wadialnej).
Odwołujący wywnioskował,że zamawiający uznając,że nie doszło do przedłużenia
ważności oferty odwołującego w wyniku przedłużenia ważności wadium zabezpieczającego
ofertę, naruszył art. 85 ust. 2 i art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zaśbezzasadnie wykluczając
odwołującego w konsekwencji naruszył art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
dokonując odrzucenia oferty odwołującego / uznając ofertęodwołującego za odrzuconą.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
1. ogłoszenie o zamówieniu z dnia 12.08.2009 r. (2009/S 153-223496) oraz z dnia
09.09.2009 r. - Informacje dodatkowe (2009/S 173-249022),
2. specyfikacjęistotnych warunków zamówienia, opracowanąprzez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. protokół postępowania o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (ZP-1) wraz
z załącznikami,
4. oświadczenie odwołującego z dnia 02.03.2010 r. i 29.09.2010 r. o przedłużeniu
terminu związania,
5. pismo zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 22.03.2010 r. (pismo
znak: DTT/ZP/30/1642/09/MW).
Izba przeprowadziła dowód z następujących dokumentów:
1. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 12.08.2009 r. (2009/S 153-223496) oraz z dnia
09.09.2009 r. - Informacje dodatkowe (2009/S 173-249022),
2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (ZP-1) wraz
z załącznikami.
Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie w dniu 12.08.2009 r.,
a zatem przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej
podstawie, tj. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz.
1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Materialnoprawnąprzesłankąskutecznego wniesieniaśrodków ochrony prawnej
w postaci protestu i odwołania jest wykazanie przez protestującego i odwołującego,że jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Ze złożonych przez odwołującegośrodków ochrony prawnej wynika,że odwołujący
uzasadniał swój interes prawny tym,że poprzez nieprawidłowe zastosowanie przez
zamawiającego
przepisów
prawa,
skutkującego
nieuzasadnionym
wykluczeniem
odwołującego z postępowania oraz w konsekwencji odrzuceniem jego oferty, odwołujący
utracił możliwośćubiegania sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia (protest z dnia
31.03.2010 r.), a nadto tym,że w razie przywrócenia do postępowania nadal będzie miał
możliwośćubiegania sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia (odwołanie z dnia
20.04.2010 r.).
Izba ustaliła,że odwołujący nie legitymował sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ani na etapie wnoszenia protestu, ani na etapie wnoszenia
odwołania.
Izba wskazuje,że uprawnienie do skorzystania ześrodków ochrony prawnej
aktualizuje się, gdy spełnione sąłącznie następujące przesłanki:
1. nastąpiło naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
2. powstał lub może powstaćuszczerbek w interesie prawnym podmiotu uprawnionego,
3. istnieje związek przyczynowy pomiędzy uszczerbkiem w interesie prawnym podmiotu
uprawnionego (albo możliwościąjego powstania), a naruszeniem przez
zamawiającego swoim postępowaniem przepisów ustawy.
Izba za własny przyjmuje pogląd, znajdujący odzwierciedlenie w dotychczasowym
orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych,
zgodnie z którym interes prawny wnoszącegośrodek odwoławczy musi doznaćuszczerbku
w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy i polegaćna tym,że traci on
możliwośćuznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Innymi słowy uwzględnienie protestu lub odwołania winno otwieraćdrogę
wnoszącemu je wykonawcy do uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym do
uzyskania zamówienia.
W ocenie Izby uwzględnienie odwołania z dnia 20.04.2010 r. nie otworzy
odwołującemu
drogi
do
uznania
jego
oferty
za
najkorzystniejszą,
ponieważ
w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z pkt. 12 SIWZ „Zasady oceny ofert” jedynym
kryterium oceny ofert jest cena, odwołujący zaśnie złożył w zadaniu nr 1, którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbęodwołanie oferty z najniższąceną(cena odwołującego to
8 905 860,48 zł brutto). W zadaniu tym ofertęnajniższącenowo, która pozostaje ofertą
ważnąi nie podlega odrzuceniu złożył wykonawca Ekośrodowisko Sp. z o.o. z ceną
7 489 000,00 zł.
Izba za błędne uznała stanowisko odwołującego, iżby dopiero w wyniku ponownej
oceny ofert, będącej następstwem wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 maja 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 703/10 odwołujący poznał stanowisko odwołującego co
do „losu” oferty Ekośrodowisko Sp. z o.o.
Należy bowiem uwzględnićfakt,że stanowisko zamawiającego co do tego
wykonawcy i jego oferty odwołujący poznał jużw dniu 06.11.2009 r., kiedy to otrzymał od
zamawiającego pismo DTT/ZP/30/7777/09/MW, zawierające informacjęo:
1. wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty,
2. wykluczeniu konsorcjum firm w składzie: Alba PTS Sp. z o.o., PHU „Sprint” Zbigniew
Golemo na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu jego
oferty,
3. wykluczeniu wykonawcy Ekośrodowisko Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty,
przekazywane przez zamawiającego w związku z dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej.
O samym wyborze oferty najkorzystniejszej odwołujący powziął informacjęz treści
pisma z tego samego dnia (znak: DTT/ZP/30/776/09/MW - wg rozdzielnika). Dodatkowo
w piśmie tym zamawiający wskazał,że oferta wybrana, złożona przez Alba ekoserwis
Sp. z o.o. jest jedynąofertąniepodlegającąodrzuceniu w tym postępowaniu.
Uwzględniając zasadękoncentracjiśrodków ochrony prawnej, wyrażonąw art. 181
ust. 6 i 7 ustawy Pzp, sprowadzającąsiędo tego,że nie podniesienie zarzutów co do
danego działania lub zaniechania zamawiającego skutkuje utratąprawa do ich powoływania
na dalszym etapie postępowania, wskazaćnależy,że odwołujący nie może i nie będzie już
mógł podnosićzarzutów odnośnie oferty Ekośrodowisko Sp. z o.o., ponieważodwołujący nie
podniósł, po otrzymaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu
pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w zadaniu nr 1, istnienia jakiejkolwiek innej
podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy Ekośrodowisko Sp. z o.o., niżwskazana przez
zamawiającego w piśmie z dnia 06.11.2009 r., zaśpodstawa wskazana przez
zamawiającego okazała siębyćbłędna, o czym orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 12 lutego 2010 r. o sygn. akt: 1798/09, KIO/UZP 1838/09, nakazując przywrócenie
oferty tego wykonawcy do postępowania.
Zastrzeżenia te mogły byćpodnoszone jedynie w terminie 10 dni od powzięcia
wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawęich wnoszenia, czego odwołujący nie
uczynił - nie złożył protestu na zaniechanie zamawiającego, polegające na nie wskazaniu
w piśmie z dnia 06.11.2009r. innej jeszcze niżpodana przez zamawiającego podstawie
odrzucenia oferty wykonawcy Ekośrodowisko Sp. z o.o.
Innymi słowy oferta wykonawcy Ekośrodowisko Sp. z o.o. jest ofertą, która nie
podlega odrzuceniu, wskazany wykonawca jest tąofertązwiązany, ponieważpismem z dnia
24.02.2010 r. (znak pisma: 2010/MO) przedłużył z własnej inicjatywy termin związania ofertą
o kolejne 120 dni, jednocześnie przedłużając okres ważności wadium do czasu zawarcia
umowy.
Reasumując, z powodu stwierdzenia braku interesu prawnego odwołującego do
wniesienia protestu i odwołania - wobec braku możliwości podważenia prawidłowości oferty
złożonej przez wykonawcę, który zaoferował niższąod odwołującego cenę, a którego oferta
nadal jest ważna (wykonawca jest niązwiązany) i zabezpieczona wadium, Izba na podstawie
art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
Ze względu na ustalenie braku legitymacji odwołującego do wniesienia protestu
i odwołania Izba nie rozpoznała podniesionego wśrodkach ochrony prawnej zarzutu
niezasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, wobec czego nie
przeprowadziła dowodu z oświadczeńodwołującego z dnia 02.03.2010 r. i 29.09.2010 r.
o przedłużeniu terminu związania, które dotyczyły pozostawionego bez merytorycznego
rozpoznania zarzutu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
