rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-04
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-04
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 659/10
KIO/UZP 659/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „K. T. S. ELPOM” S.A., 05 - 830 Nadarzyn, ul. Pruszkowska 24
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rawskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o.,
96 - 200 Rawa Mazowiecka, ul. Juliusza Słowackiego 70 protestu z dnia 25 marca 2010 r.
wniesionego przez „K. T. S. ELPOM” S.A., 05 - 830 Nadarzyn, ul. Pruszkowska 24
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rawskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o.,
96 - 200 Rawa Mazowiecka, ul. Juliusza Słowackiego 70 protestu z dnia 25 marca 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnia czynność
wykluczenia
odwołującego
z
udziału
w
postępowaniu
oraz
nakazuje
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Rawskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o.,
96 - 200 Rawa Mazowiecka, ul. Juliusza Słowackiego 70
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „K. T. S. ELPOM” S. A.,
05 - 830 Nadarzyn, ul. Pruszkowska 24,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Rawskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o.,
96 - 200 Rawa Mazowiecka, ul. Juliusza Słowackiego 70 na rzecz
„K. T. S. ELPOM” S. A., 05 - 830 Nadarzyn, ul. Pruszkowska 24,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „K. T. S. ELPOM” S. A.,
05 - 830 Nadarzyn, ul. Pruszkowska 2
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Rozbudowęi przebudowęoczyszczalniścieków
o przepustowości Q=7000 m
/d dla miasta Rawa Mazowiecka" wykonawca - K.T.S.
Elpom S.A. (zwany dalej „protestującym” lub „odwołującym”) złożył protest na czynności
zamawiającego - Rawskich Wodociągów i Kanalizacja Sp. z o.o., polegające na:
1. błędnej ocenie dokumentów złożonych przez protestującego w ofercie oraz złożonych
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
(dalej „ustawa" Pzp), w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdz. 9 ust. 1 ppkt 1) lit a) SIWZ, co spowodowało bezpodstawne
wykluczenie
protestującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
2. wyborze oferty konsorcjum BUDIMEX S.A. i Cadagua S.A. (zwanego dalej
„konsorcjum”) mimo, iżwykonawca ten nie złożył najkorzystniejszej oferty wykonania
przedmiotowego zamówienia,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 26
ust 3 ustawy Pzp.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie decyzji o wykluczeniu protestującego,
2. unieważnienia decyzji o wyborze oferty konsorcjum,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty protestującego.
W uzasadnieniu protestu protestujący potwierdził,że roboty wykazane przez niego
w pozycji 3 i 4 mogły byćprzez zamawiającego nie uznane z powodu kwoty niższej niż
wymagane 10 mln PLN, zakwestionował jednak jednocześnie odrzucenie przez
zamawiającego robót przewidzianych w pozycji 1, 5 - 6.
Odnośnie poz. 1 protestujący podniósł,że zamawiający w sposób nieprawidłowy
stwierdził, iżkontrakt wskazany w tej pozycji dotyczył oczyszczalniścieków
o przepustowości Q=4500 m
/d nie przytaczając w związku z tym twierdzeniemżadnego
dowodu. Wskazał, iżniespełnienie warunku udziału w postępowaniu należy zawsze
udowodnić, powołując sięprzy tym na wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 80/09.
Podał,że w pozycji 1 w rubryce nazwa zamówienia oświadczył jednoznacznie, iż
wykonał rozbudowęi modernizacjęoczyszczalniścieków o przepustowości 5 000 m
3
/d,
wskazując dodatkowo przepustowośćśredniodobową(4 500 m
3
/d) i maksymalną
(6 750 m
3
/d). Zwrócił uwagę, iżsama treśćprzedstawionego przez protestującego listu
referencyjnego zawiera oświadczenie, iżprzepustowośćwykonanej oczyszczalni wynosi
5 000 m
3
/d, a biorąc pod uwagęprzepustowośćmaksymalną- 6 750 m
3
/d, czyli więcej niż
wymaga w SIWZ.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 26.08.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1043/09 oraz
z dnia 13.06.2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 531/08.
Podniósł,że brak było podstaw do wezwania protestującego do złożenia, w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokumentów potwierdzających spełnianie warunku, przyznając
jednocześnie,że nie kwestionował - choćmógł - tego wezwania zamawiającego.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 26.08.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1043/09 oraz
z dnia 03.03.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 168/09, KIO/UZP 189/09.
W opinii protestującego zamawiający wykluczając go z udziału w postępowaniu
przyjął do oceny przepustowośćśredniodobową, która dla danej oczyszczalni wynosi
4 500 m
3
/d, w następstwie czego wysnuł wniosek,że zamawiający zmienił opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. 9 ust. 1 ppkt 1) lit a) SIWZ,
wyrażający sięw bardziej rygorystycznym, niżwynika to z treści SIWZ, sposobie jego oceny.
Powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 07.10.2008 r. o sygn.
akt: XXIII GA 446/08 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.01.2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 72/09.
W podsumowaniu stwierdził,że przyjmując wykładnięliteralnąwarunku, o którym
mowa w rozdz. 9 ust. 1 ppkt 1) lit a) SIWZ, zamawiającego powinien bardziej skłaniaćsiędo
uznania największej z podanych w złożonych dokumentach przepustowości (maksymalna)
niższukaćpretekstu do wykluczenia wykonawcy zdolnego do wykonania przedmiotowego
zamówienia.
Powołał sięna wyrok z dnia 10.06.2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 517/08 oraz wyrok Sądu
Okręgowego z dnia 06.05.2009 r. o sygn. akt: XII Gal43/09.
Odnośnie poz. 5 protestujący nie zgodził sięz interpretacją, iżzamówienie wykonane
po wszczęciu postępowania, udokumentowane co do należytego jego wykonania nie może
byćuznane. W ocenie odwołującego teza ta jest nielogiczna, gdyżoparta jest na
stwierdzeniu, iżpodmiot, który wykonał po wszczęciu postępowania wymagane rodzaje
zamówieńnie jest zdolny do wykonania zamówienia, a taki, który wykonał przed wszczęciem
postępowania jużtak.
Podniósł,że ze zdania drugiego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika, iżzłożone
na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie
przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert, wobec czego powoływanie sięprzez zamawiającego na
przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów (…) nie
jest w tym zakresie uprawnione, gdyżrozporządzenie jest aktem prawnym niższej rangi
i ewentualna kolizja pomiędzy tymi aktami musi byćrozstrzygnięta na korzyśćustawy.
Odnośnie poz. 6 protestujący podniósł,że zamawiający błędnie wywodzi, iżkontrakt
wskazany w tej pozycji został zakończony po dacie wszczęcia przedmiotowego
postępowania, co nastąpiło w grudniu 2009 r.
Wskazał,że z dostarczonej przez niego na wezwanie zamawiającego Decyzji Komisji
Rozjemczej z dnia 16.11.2009 r. wynika jednoznacznie, iżdatąwydaniaŚwiadectwa
Przyjęcia Robót w ramach kontraktu „Modernizacja oczyszczalniścieków" w Grodzisku
Mazowieckim, jest 30.07.2009 r., a więc data przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia.
Wskazał także,że zamawiający musi przyjąćdatęuwidocznionąw przekazanym mu
Protokole odbioru końcowego i przekazania - przyjęcia inwestycji do użytkowania, w którym
w części III w poz. 2 zawarte jest oświadczenie, iż„Przedmiot odbioru został wykonany
w okresie od 11.10.2006 r. do 02.10.2009 r. zgodnie z zapisani w Dzienniku Budowy oraz
datami z Protokółów Odbioru Robót".
Podniósł,że zamawiający nie podważa prawdziwości tych danych, a mimo to nie
uznaje zadania wykazanego w pozycji 6.
Zamawiający protest odrzucił w zakresie zarzutu bezprawnego wezwania
protestującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
złożonych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, gdyżzostał wniesiony po
terminie na jego wniesienie (art. 180 ust. 2 ustawy Pzp).
W pozostałym zakresie zamawiający protest oddalił.
Odnośnie pozycji 1 wykazu zamawiający wskazał,że dla tego kontraktu protestujący
dołączył List referencyjny, potwierdzający, iż: „Prace zostały wykonane terminowo
i z należytąstarannością", a jednocześnie mówiący o tym,że zakres zadania obejmował
m.in. prace :„1. Budowęnowego reaktora biologicznego RB i dwóch osadników wtórnych dołą
cznej przepustowości 5000 m
/dobęwraz z dostawąwyposażenia technologicznego".
Zamawiający wyjaśnił,że wskazana treśćListu referencyjnego wzbudziła jego
wątpliwości, ponieważwarunek zawarty w pkt. 9.1.2)a) SIWZ określał,że przepustowość
całej oczyszczalni (a nie urządzeń) ma wynosićmin. Q=5000 m
3
/dobę, wobec czego,
zgodnie z przysługującym mu prawem do sprawdzania w toku oceny ofert wiarygodności
przedstawionych przez wykonawców dokumentów, oświadczeń, wykazów, danych
i informacji (zamawiający powołał sięna pkt. 28.3 SIWZ - częśćI - Instrukcja dla
Wykonawców), dotarł do dokumentacji z postępowania przetargowego uruchomionego przez
wystawcętego listu, tj. postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Rozbudowa
i modernizacja istniejącej oczyszczalniścieków we wsi Falenty, Gmina Raszyn"
(http:/bip.raszyn.pl). Podał,że ogłoszenie z dnia 09.05.2006 r. określało, iżprzedmiotem
zamówienia jest „Rozbudowa i modernizacja istniejącej oczyszczalniścieków we wsi Falenty
Gmina Raszyn o przepustowości Q
dśr
-1730 m
3
/d do przepustowości Q
dśr
- 4500 m
3
/d wraz
z uzyskaniem decyzji na jej użytkowanie". Dodatkowo zamawiający wyjaśnił,że z informacji
uzyskanych od podmiotu wystawiającego referencje wynika, iżzgodnie z dokumentacją
przetargową, przedmiotem zamówienia była rozbudowa i modernizacja oczyszczalni we wsi
Falenty do przepustowości Q
dśr
- 4500 m
3
/d.
Zamawiający wskazał,że w uzupełnionym wykazie w pozycji 1 protestujący ponownie
wykazał tąsamąrobotę, ponownie teżwskazał dla niej przepustowość5000 m
3
/d.
W konsekwencji zamawiający uznał, iżrobota ta nie potwierdza warunku udziału
w postępowaniu opisanego w rozdz. 9.1.2 a) SIWZ.
Jako niezasadny uznał zamawiający zarzut,że przyjmując dla oceny warunku udziału
w postępowaniu przepustowośćśredniodobową, dokonał zmiany opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie warunku wynikającego z rozdz. 9.1.2 a) SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił, iżjako podstawęoceny spełniania warunku dotyczącego
doświadczenia do wszystkich ofert przyjął w SIWZ w rozdz. 9.1.2 a)średniąprzepustowość
dla oczyszczalni.
Wskazał,że równieżw tytule postępowania wartośćokreślająca przepustowość
oczyszczalni jestśredniąprzepustowościąoczyszczalni dla miasta Rawa Mazowiecka.
Podał,że przepustowośćoczyszczalni może byćwyrażona w metrach sześciennych
na dobęlub w RLM i jest zwykle definiowana w odniesieniu do przepływuśredniego
i maksymalnego. Podał też,że przepustowośćśrednia wynika z obliczeńna podstawie
uproszczonej kinetyki procesów w warunkach ustalonych gwarantujących w najwyższym
stopniu,żeścieki oczyszczone będąspełniaćwymogi odnośnie parametrówścieków
oczyszczonych określone w Rozporządzeniu MinistraŚrodowiska z dnia 24 lipca 2006 r.
w sprawie warunków, jakie należy spełnićprzy wprowadzaniuścieków do wód lub do ziemi
oraz w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dlaśrodowiska wodnego (Dz. U. nr 137,
poz. 984 z późn. zm), a następnie,że parametr przepustowości oczyszczalni powinien być
równyśredniodobowej ilości doprowadzanychścieków przy założeniu,żeścieki z całej
aglomeracji, scharakteryzowanej liczbąrównoważnych mieszkańców (RLM) zostaną
doprowadzone do oczyszczalni, co wynika m.in. z kryteriów przyjętych przez Komitet
funkcjonujący przy Komisji Europejskiej Unii Europejskiej ds. dyrektywy 91/271/EWG,
a także z art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2005 r.
Nr 239, poz. 2019 z późn. zm.) Dodał,że takie rozumienie zostało równieżprzyjęte
w Krajowym Programie OczyszczaniaŚcieków Komunalnych opracowanym przez
MinisterstwoŚrodowiska (str. 19).
Odnosząc siędo pojęcia przepływu maksymalnego dla oczyszczalni, zamawiający
stwierdził,że określa go przepustowośćhydrauliczna i przepływ ten nie może byćtraktowany
na równi z parametremśredniej przepustowości oczyszczalni ze względu na bardzo duże
rozbieżności pomiędzy wartościąprzepustowościśredniej i maksymalnej (hydraulicznej).
Zamawiający ocenił,że mógł odnosićsiępodczas badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu tylko do jednej wartości określającąprzepustowośćoczyszczalni, za
którąpowszechnie jest uznawanaśrednia przepustowość, co jak podkreślił można stwierdzić
równieżna podstawie sposobu formułowania warunków w innych postępowaniach
przetargowych, odnoszących siędo adekwatnego zakresu robót.
Zamawiający podniósł także,że podana przepustowośćdobowa oczyszczalniścieków w powyższym warunku udziału w postępowaniu charakteryzuje wielkość
oczyszczalni. Podał,że przepustowośćdla każdej oczyszczalniścieków określona jest
w pozwoleniu wodno prawnym jako przepustowośćśredniodobowa (ilośćścieków
oczyszczona w ciągu roku/ilośćdni w roku nie może byćwiększa od przepustowościśredniodobowej podanej w pozwoleniu wodno prawnym), natomiast Q max dobowe, które
jest równieżokreślone w pozwoleniu wodno prawnym mówi o możliwości przekroczenia
w danej dobie przepustowościśredniodobowej np. w czasie roztopów, ulewnych deszczy,
w sytuacjach wyjątkowych.
Zdaniem zamawiającego protestujacy, który dla potwierdzenia powyższego warunku
podaje dla zrealizowanego zadania budowy / rozbudowy oczyszczalniścieków Q max
dobowe zamiast przepustowościśredniodobowej zawyża przepustowośćdobowąi zarazem
wielkośćoczyszczalni.
Wskazał, ze dla wszystkich innych - jedenastu wykonawców zainteresowanych
udzieleniem zamówienia określony warunek był zrozumiały i oczywisty, a jego literalna treść
nie budziłażadnych wątpliwości. Nie wpłynęły bowiemżadne pytania do przedmiotowego
punktu SIWZ.
Zamawiający podał,że nie ustalił, aby jakikolwiek inny wykonawca powoływał sięna
maksymalną
przepustowość
oczyszczalni
na
potwierdzenie
spełniania
warunku
wynikającego z pkt. 9.1.2a) SIWZ.
Odnosząc siędo treści Listu referencyjnego zamawiający podniósł,że podana tam
przepustowośćQ=5000 m
/d nie odnosi siędo oczyszczalni tylko do budowy reaktora
biologicznego RB i dwóch osadników wtórnych.
Zamawiający wyjaśnił, iżpodstawądla nie uznania przez niego robót wskazanych
w wykazie złożonym wraz z ofertą(i wykazie uzupełnionym) była wyłącznie ocena treści
wykazu, nie zaśdokumentów dołączonych do wykazu na potwierdzenie należytego
wykonania robót. Jednak powziąwszy wątpliwośćodnośnie prawdziwości podanego
parametru przepustowości (średniej), a w związku z tym spełniania przez wykazywaną
robotęwarunku postawionego przez zamawiającego, miał prawo zweryfikowaćpodane
w pozycji 1 wykazu informacje dotyczące przepustowości, w tym sięgając do załączonych
referencji wystawionych przez gminęRaszyn.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 26.10.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1290/09 oraz
z dnia 26.10.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1200/09.
Odnosząc siędo pozycji 5 wykazu zamawiający stwierdził,że wykazana tam robota,
zgodnie z tym wykazem, została zakończona po terminie składania ofert, podkreślając,że
protestujący faktu tego nie kwestionował.
Wyjaśnił, ze wszczął przedmiotowe postępowanie 28.10.2009 r., zaśkontrakt
wskazany w pozycji 5 uzupełnionego Wykazu wykonanych robót budowlanych został,
zgodnie z tym wykazem, zakończony po dacie wszczęcia niniejszego postępowania,
tj. w grudniu 2009 r., co jest niezgodne z zapisami rozdz. 9.1.2)a) IDW oraz par. 1 pkt. 1 lit 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane.
Podniósł, iżpogląd protestującego, jakoby „zamówienie wykonane po wszczęciu
postępowania może byćuznane", jest sprzeczny z literalnątreściąrozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów.
Powołał sięna wyrok KIO z 27.07.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 867/09.
Odnosząc siędo kwestii hierarchii aktów prawnych (rozporządzenia i ustawy) oraz
powoływania sięprzez protestującego na treśćart. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający
wskazał,że nie zachodzi sprzecznośćpomiędzy treściątego artykułu i § 1 pkt 1 lit 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, ponieważocena spełniana warunków,
dokonująca sięna dzieńskładania ofert dotyczy odcinka czasu, jakim jest okres przed dniem
wszczęcia postępowania.
Zdaniem zamawiającego przyjęcie koncepcji prezentowanej przez protestującego
prowadziłoby do wykładni nie tylko rozszerzającej warunku udziału w postępowaniu
opisanego w rozdz. 9.1.2)a) IDW zgodnie z rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów, ale także wręcz do wykładni sprzecznej wprost z treściąliteralnątego
warunku.
Odnosząc siędo pozycji 6 wykazu zamawiający podniósł,że z załączonego przez
protestującego „Protokołu odbioru końcowego i przekazania inwestycji do użytkowania", cz.
III pkt. 9 wynika,że inwestycja została zakończona 02.12.2009 r. (data przejęcia do
eksploatacji). Zgodnie z pkt. 2 cz. III wymienionego dokumentu, przedmiot odbioru został
wykonany w okresie od 11.10.2006 do 02.10.2009 r.
Zamawiający wskazał, ze w dniu 30.12.2009 r. podpisanoświadectwo przejęcia,
w którym Inżynier stwierdził, iżwymienione w nim roboty zostały zasadniczo wykonane na
dzień01.12.2009 r., z zastrzeżeniem załącznika nr 2 do Protokołu Odbioru Końcowego oraz
przekazania inwestycji do użytkowania oraz wyznaczył Okres Zgłaszania Wad.
Zamawiający wyjaśnił,że zgodnie z subklauzulą10.2 Warunków Ogólnych Kontraktu
na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego,
wyd. angielsko - polskie 2000 (tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999), wykonawca
może wystąpićdo Inżyniera Kontraktu o wydanieŚwiadectwa Przejęcia Robót po tym, jak
Roboty będąw opinii wykonawcy ukończone i gotowe do przejęcia. Inżynier wystawiaŚwiadectwo Przejęcia, podając datę, zgodnie z którąRoboty zostały zakończone zgodnie
z Kontraktem, pomijając wszelkązaległąpracęi wady nie mające wpływu na użycie Robót
do przeznaczonego im celu.
Dodał,że z przedstawionego mu dokumentu w postaci decyzji komisji rozjemczej
z dnia 16.11.2009 r. nie wynika wżaden sposób termin wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia
dla całości robót, co mogłoby posłużyćdo ustalenia daty zakończenia robót - w pkt. 3
komisja rozjemcza postanowiła bowiem uznaćdokonanie przez inspektorów nadzoru
potwierdzenia wykonania robót budowlano - montażowych wpisami w Dziennikach Budowy
w dniu 30.07.2009 r. za datęwydaniaŚwiadectwa Przejęcia Robót.
Na tej podstawie zamawiający stwierdził, iżrozstrzygnięcie komisji dotyczy jedynie
części robót, nie zaścałości robót.
W odwołaniu odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu wykonania czynności wskazanych uprzednio w proteście, ponawiając
zarzuty zawarte w proteście.
Dodatkowo:
odnośnie oczyszczalniścieków wykazanej w pozycji 1 odwołujący wskazał,że zamawiający
stwierdzając, iżjako podstawęoceny spełniania warunku dotyczącego doświadczenia do
wszystkich ofert przyjął w SIWZ w rozdz. 9.1.2. a)średniąprzepustowośćdla oczyszczalni
potwierdził tym samym, iżw toku przedmiotowego postępowania doszło do zmiany warunku
udziału w postępowaniu, w wyniku czego odwołujący sięzostał z tego postępowania
wykluczony.
Zdaniem odwołującego określenie „o przepustowości min Q=5000 m
/dobę"
nie jest tożsame z tym przyjętym przez zamawiającego do oceny warunku,
tj.średniodobowej przepustowości min Q=5000 m
3
/dobę.
Wskazał,że uszczegółowienie przepustowości dokonane przez zamawiającego
zawęża możliwośćwykazywania spełnienia warunku (w porównaniu w treściąSIWZ) i nie
jest oparte na wykładni językowej warunku.
Powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 07.10.2008 r. o sygn.
akt: XXIII GA 446/08 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.01.2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 72/09.
Zwrócił uwagę,że zamawiający sam stwierdził, iżwymóg wykazania się
doświadczeniem w realizacji oczyszczalniścieków ośredniodobowej przepustowości min
Q=5000 m
3
/dobęnie wynika z treści warunku opisanego w rozdz. 9.1.2. a) SIWZ, ale
z przepisów prawa nie związanych z treściąopisanego warunku, ani teżnie przywołanych do
tego warunku w SIWZ.
Podał,że zgodnie z definicjąsłownika języka polskiego PWN (wyd. naukowe PWN,
wyd. IX, Warszawa 1994 r., str. 998) „przepustowość" to „maksymalna zdolnośćjakiegoś
urządzenia, maszyny, arterii komunikacyjnej, budynku itp. do przepuszczenia, przepływu
w określonym czasie pewnej ilości czegoś, pewnej liczby pojazdów, ludzi itp. lub do
wyprodukowania pewnej ilości przedmiotów"
Powołał sięna wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.12.2008 r. o sygn. akt:
KIO/UZP/1417/08, z dnia 24.10.2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP/1095/08, z dnia 17.10.2008 r.
o sygn. akt: KIO/UZP/1067/08, z dnia 08.10.2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP/1020/08, z dnia
29.10.2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP/1117/08 oraz wyroku Zespołu Arbitrów z dnia
29.12.2006 r. o sygn. akt: UZP/ZO/0-3012/06.
Odwołujący zwrócił także uwagę, iżzapis zawarty w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów (…) odnoszący siędo okresu wykonania robót
budowlanych został zmieniony w nowym rozporządzeniu z dnia 30 grudnia 2009 r.
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - aktualnie zamawiającyżąda od wykonawcy wykazu robót
budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie.
W ocenie odwołującego poczyniona zmiana nie ma na celu liberalizacji sposobu
oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a usuwa wskazanąprzed
odwołującego niezgodnośćaktu niższej rangi (rozporządzenia) z treściąustawy (art. 26 ust.
3 ustawy Pzp).
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły wżycie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu,że zamawiający bezprawnie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu, oznaczałoby dla odwołującego szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ponieważodwołujący sięzaoferował w tym
postępowaniu najniższącenę(zgodnie z „Informacjąz sesji otwarcia ofert” z dnia
18.01.2010 r. cena 25 605 160,59 zł brutto, którązaoferował odwołujący w przedmiotowym
postępowaniu była cenąnajniższąspośród wszystkich 11 złożonych ofert), zaścena
stanowi, zgodnie z rozdziałem 25 pkt 3 części I SIWZ (IDW), jedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego:
1. Specyfikacjęistotnych warunków zamówienia opracowanąw przedmiotowym
postępowaniu przez zamawiającego,
2. Informacjęz sesji otwarcia ofert z dnia 18.01.2010 r.,
3. Ofertęodwołującego,
4. Wezwanie do uzupełnienia oświadczeńi/lub dokumentów z dnia 24.02.2010 r. (pismo
znak: 101/JRP/2010),
5. Odpowiedźodwołującego na w/w wezwanie,
6. Zawiadomienie (ogłoszenie) o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.03.2010 r.
(pismo znak: 176/JRP/2010),
7. Protest K.T.S. Elpom S.A. z dnia 25.03.2010 r.
8. Rozstrzygnięcie protestu K.T.S. Elpom S.A. z dnia 08.04.2010 r.,
9. Odwołanie K.T.S. Elpom S.A.z dnia 13.04.2010 r.,
10. Odpowiedźna odwołanie z dnia 22.04.2010 r. (pismo znak: 243/JRP/2010).
Izba ustaliła,że w rozdziale 9 pkt 1 ppkt 2 lit. a IDW zamawiający sprecyzował
warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca
musi wykazaćsięwykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie, robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom
budowlanym stanowiącym przedmiot niniejszego zamówienia, w tym co najmniej dwoma
kontraktami/zadaniami dotyczącymi budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalniścieków
o przepustowości min Q=5000 m
/dobęi o wartości robót co najmniej 10 mln PLN netto
każdy/każde.
W celu potwierdzenia spełniania tego warunku wykonawcy mieli obowiązek
dostarczyć- zgodnie z rozdziałem 10 pkt 1 ppkt 7 IDW - wykaz wykonanych robót
budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęci postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie, sporządzony
zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem, stanowiącym załącznik nr 5 do IDW.
Protestujący w celu potwierdzenia,że spełnia postawiony warunek doświadczenia
złożył w ofercie „Wykaz wykonanych robót budowlanych” (str. 28 - 29 oferty), w którym
wskazał dwa zamówienia:
1. Rozbudowęi modernizacjęoczyszczalniścieków we wsi Falenty w Gminie Raszyn
o przepustowości 5 000m
/d, którego przedmiotem była budowa nowego reaktora
biologicznego RB i dwóch osadników wtórnych wraz z dostawąwyposażenia
technologicznego; budowa trzech pompowni, rozbudowa i wymiana urządzeń
technologicznych, roboty budowlane i instalacyjne oraz wykonanie systemu
automatyki i sterowania o wartości robót 11 649 217,45 zł netto, zakończonych
w marcu 2009 roku (zamawiający: Urząd Gminy w Raszynie),
2. Budowęinstalacji do utylizacji osadówściekowych z instalacjądo odwadniania
osadów w ramach modernizacji i rozbudowy oczyszczalniścieków komunalnych
i przemysłowych dla Radomia o przepustowości Qśrd 36 550 m
3
/d" o wartości robót
27 573 032,31 zł netto, zakończonych w maju 2009 roku (zamawiający: Wodociągi
Miejskie w Radomiu Sp. z o.o.).
Do Wykazu odwołujący załączył: odnośnie poz. 1 - List referencyjny
z dnia 16.02.2009 r., zaśodnośnie poz. 2 - List referencyjny z dnia 15.06.2009 r.
Pismem z dnia 24.02.2010 r. zamawiający wezwał odwołującego m.in. do
uzupełnienia Wykazu wykonanych robót budowlanych, uznając,że z załączonych
dokumentów odnośnie poz. 1 nie wynika,że kontrakt dotyczył budowy/przebudowy/
rozbudowy oczyszczalniścieków o przepustowości Q=4500 m
3
.
W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący przedłożył nowy Wykaz, w którym wskazał
sześćzamówień:
1. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalniścieków we wsi Falenty w Gminie Raszyn
o przepustowości nowego reaktora biologicznego 5000 m
3
/d, (Qśrd - 4500 m
3
/d,
Q maxd = 6750 m
3
/d) Falenty Gm. Raszyn" o wartości robót 11 649 217,45 zł netto,
zakończonych w marcu 2009 (zgodnie z zapisami umowy) luty 2009 (zgodnie
z protokołem odbioru robót) (zamawiający: Urząd Gminy w Raszynie),
2. jak w poz. 2 pierwotnego Wykazu,
3. „Budowa obiektów gospodarki osadowo - gazowej Miejskiej OczyszczalniŚcieków
w Biłgoraju o wartości robót 6 694 500,74 zł netto (zamawiający: Urząd Miasta
Biłgoraj),
4. „Rozbudowa i remont Miejskiej OczyszczalniŚcieków w Krasnymstawie o wartości
robót 8 136 124,89 zł netto (zamawiający: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o.),
5. „Rozbudowa i modernizacja mechaniczno - biologicznej OczyszczalniŚcieków
Miechowice w Bytomiu o przepustowości 7500 m
/dobę, wartości robót
ok. 3 197 675,41 zł netto, zakończonych w grudniu 2009 (zamawiający: Bytomskie
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o.),
6. „Modernizacja OczyszczalniŚcieków w Grodzisku Mazowieckim" o przepustowości
10 500 m
3
/dobę, wartości robót 26 505 003,23 zł netto, zakończonych w lipcu 2009
roku, zgodnie z decyzjąkomisji rozjemczej (zamawiający: Gmina Grodzisk
Mazowiecki.
Do uzupełnionego Wykazu odwołujący załączył: odnośnie poz. 1 - Protokół odbioru
wykonanych elementów robót z dnia 16.02.2009 r., List referencyjny z dnia 25.02.2010 r.,
odnośnie poz. 2 - jak w ofercie, odnośnie poz. 3 - List referencyjny z dnia 20.10.2006 r.,
odnośnie poz. 4 - List referencyjny z dnia 30.06.2006 r., odnośnie poz. 5 - List referencyjny
z dnia 11.01.2010 r., odnośnie poz. 6 - Protokół odbioru końcowego i przekazania - przejęcia
inwestycji do użytkowania w dniach 02 - 07.12.2009 r., podpisany przez osoby ze strony
zamawiającego i odwołującego,Świadectwo Przejęcia Robót z dnia 30.12.2009 r.,
podpisany przez Kierownika Zespołu Inżyniera kontraktu, DecyzjęKomisji Rozjemczej
wydanąw dniu 16.11.2009 r.
W toku rozprawy strony wskazywały na następujące fragmenty tych dokumentów:
1. Protokół odbioru końcowego i przekazania - przejęcia inwestycji do użytkowania:
„Przedmiot odbioru został wykonany w okresie od 11.10.2006 do 02.10.2009 zgodnie
z zapisami w Dzienniku Budowy oraz datami z Protokołów Robót”
„Użytkownik z dniem 02.12.2009 r. przejmuje do eksploatacji zadanie inwestycyjne
pod nazwą: Modernizacja OczyszczalniŚcieków w Grodzisku Mazowieckim”
2.Świadectwo Przejęcia Robót:
„CałośćRobót będących przedmiotem Przejęcia uznaje sięza zasadniczo ukończoną
na dzień01 grudnia 2009”
3. Decyzja Komisji Rozjemczej:
„Uznaćdokonanie przez inspektorów nadzoru potwierdzenia wykonania robót
budowlano - montażowych wpisami do Dziennika Budowy w dniu 30 lipca 2009 roku
za datęwydaniaŚwiadectwa Przejęcia Robót”
„Wykonawca zgłosił Inżynierowi Kontraktu w dniu 30 lipca 2009 roku do odbioru
końcowego obiekty, instalacje i roboty wykonane zgodnie z warunkami kontraktu,
projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę(…), dotyczące inwestycji
(…)”
„Zmienia sięUmowęnr JRP.342/U/1/2006 w ten sposób,że wyłącza sięz przedmiotu
Umowy modernizacjębudynku Nr 18 i ustala sięodrębny Czas na Ukończenie dla
budynku Nr 18 do dnia 30 października 2009 r.”
„Stwierdzone przez KomisjęOdbiorowąuchybienia i wady mającharakter mniejszej
wagi i nie powinny powodowaćodmowy odbioru przedmiotu Kontraktu, natomiast
winny byćusunięte w Okresie Zgłaszania Wad”
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu z tego
powodu,że odwołujący nie legitymuje sięwymaganym przez zamawiającego
doświadczeniem, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp potwierdził się.
Odnośnie roboty budowlanej dotyczącej oczyszczalniścieków w Gminie Raszyn,
zakwestionowanej przez zamawiającego z tego powodu,że przepustowośćśredniodobowa
tej oczyszczalni wynosi 4 500 m
, Izba stanęła na stanowisku,że wykluczenie odwołującego
ze względu na takąwielkośćtej przepustowości jest nieuzasadnione, ponieważnie znajduje
oparcia w postawionym warunku udziału w postępowaniu.
Izba w pełni podziela stanowisko odwołującego, poparte stanowiskiem Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2008 r. o sygn. akt: XXIII Ga 446/08,
zgodnie z którym „postanowienia w zakresie warunków udziału (jak i przedmiotu
zamówienia) należy interpretowaćzgodnie z wykładniągramatycznąwłaśnie z uwagi na
koniecznośćzapewnienia ewentualnym oferentom pełnej oceny własnych możliwości udziału
w przetargu. Nie jest zatem właściwe stosowanie, w omawianym zakresie, innej wykładni
wymogów zamawiającego niżwykładnia językowa i tylko takie wymagania powinni spełnić
oferenci, jakie wynikająwprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Dlatego teżSąd
Okręgowy nie aprobuje wywodu skarżącego sprowadzającego sięw istocie do twierdzenia,że o wymogach doświadczenia zawodowego decyduje przedmiot zamówienia, a nieścisła
redakcja tych wymogów przez Zamawiającego”.
Warunek doświadczenia, w brzmieniu zawartym w rozdz. 9 pkt 1 ppkt 2 lit. a IDW,
mówi jedynie o minimalnej przepustowości (podano: Q=5000 m
/dobę), nie precyzując, o jaki
rodzaj przepustowości chodzi.
Zamawiający przyznał na rozprawie,że w treści SIWZ nie wskazał wprost, iżmowa
jest o przepustowościśredniodowowej. Nie kwestionował także,że w odniesieniu do
oczyszczalniścieków posługiwaćsięmożna zarówno przepustowościąśredniodobową,
przepustowościąmaksymalnądobową, jak i przepustowościąmaksymalnągodzinową.
Strony różniły sięjedynie co do tego, który rodzaj przepustowości lepiej charakteryzuje
oczyszczalnięoraz, która z nich uznawana jest powszechnie jako lepiej charakteryzująca
oczyszczalnię.
W ocenie Izby - uwzględniając dopuszczalnośćjedynie literalnego odczytywania
warunku udziału w postępowaniu, w przypadku braku wskazania w treści warunku, o jaki
rodzaj przepustowości chodzi, w sytuacji, gdy oczyszczalnieścieków mogąbyćopisywane
za pomocąwszystkich wskazanych rodzajów przepustowości, uznaćnależy,że wykonawcy
wolno
było
wykazaćżądaną
przez
zamawiającego
wielkość
przepustowości,
tj. w przedmiotowym postępowania 5000 m
3
/d z powołaniem sięna którąkolwiek z tych
przepustowości.
Trafnie zatem odwołujący wskazywał w odwołaniu, iżokreślenie „o przepustowości
min. Q=5000 m
3
/dobę” i określenie „ośredniodobowej przepustowości min. Q=5000
m
3
/dobę” nie są, z gramatycznego punktu widzenia, tożsame.
Trafnie teżpodnosił,żeżądanie w warunku wykazania przepustowości o wskazanej
wielkości i ocena spełniania tego warunku rozumiana jako przepustowośćśredniodobowa
o wskazanej wielkości zawęża możliwośćwykazywania spełnienia warunku, a tym samym
zawęża krąg podmiotów mogących konkurowaćo przedmiotowe zamówienie publiczne.
Izba uznaje teżza słuszne stanowisko odwołującego, pozostające w zgodzie
z orzecznictwem, iżniejednoznacznośćpostanowieńSIWZ, opracowywanych przez
zamawiającego i ewentualne wątpliwości co do sposobu ich rozumienia nie mogąobarczać
wykonawcy.
Izba nie przychyliła siędo stanowiska zamawiającego, zaprezentowanego na
rozprawie, iżby specyfika przedmiotu zamówienia, z powołaniem sięna treśćopisu
przedmiotu zamówienia zawartego w projekcie budowlanym determinowała sposób
odczytywania przepustowości wskazanej w warunku doświadczenia, ponieważoznaczałoby
to wprost niemożnośćweryfikacji przez potencjalnych wykonawców swojego doświadczenia
i podjęcia decyzji o przystąpieniu do udziału w postępowaniu na podstawie treści ogłoszenia
o zamówieniu, które zawiera jedynie określenie i - zwłaszcza w przypadku robót
budowlanych - lakoniczny, niewyczerpujący opis robót, będących przedmiotem zamówienia.
Nadto Izba wskazuje,że określenie przedmiotu zamówienia jako „Rozbudowa
i przebudowa oczyszczalniścieków o przepustowości Q=7000 m
/d dla Miasta Rawa
Mazowiecka” równieżnie zawierało wskazania, iżchodzi o przepustowośćśredniodobową.
W sytuacji zatem, gdy odwołujący wskazał, w uzupełnionym Wykazie,że
przepustowośćmaksymalna dobowa oczyszczalniścieków w Gminie Raszyn wynosi
6 750 m
3
, czego zamawiający nie kwestionował, a zatem powyżejżądanej wielkości
5000 m
3
, to uznaćnależy,że robota, wskazana w poz. 1 odnosząca siędo tej oczyszczalni
winna byćzaliczona w poczet jednej z dwóch robót, których wykazania wykonaniażądał
zamawiający.
Odnośnie roboty budowlanej dotyczącej oczyszczalniścieków w Bytomiu
(poz. 5 uzupełnionego Wykazu) Izba stanęła na stanowisku,że dyskwalifikowanie tej roboty
przez zamawiającego z uwagi na fakt,że została zakończona w grudniu 2009, tj. po dniu
wszczęcia przedmiotowego postępowania
o udzielenie
zamówienia publicznego,
tj. 28.10.2009 r. jest, wświetle przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, niedopuszczalne.
W ocenie Izby literalne brzmienie tego przepisu (zdanie drugie) pozwala
wykonawcom, wezwanym przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów do
przedłożenia równieżtakich dokumentów, które zawieraćbędąinformacje potwierdzające
spełnienie warunku doświadczenia po terminie wszczęcia postępowania, byleby jednak nie
później niżpo upływie terminu składania ofert.
Niewątpliwie przepis ten zamawiający ma obowiązek zastosowaćna etapie badania
i oceny złożonych przez wykonawców ofert pod kątem spełnienia przez nich warunków
udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, uwzględniając cel przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, wobec wskazania w tym przepisie innego momentu do którego odnieśćnależy
weryfikacjęwarunku, niżwskazywał to sam warunek, zamawiający musi pominąćten
element warunku pierwotnego, który wynikał z rozporządzenia wykonawczego, mającego
zastosowanie na etapie opracowywania treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym.
Izba podziela w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 sierpnia 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1043/09, na który powołał sięodwołujący.
Skoro termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego został wyznaczony przez zamawiającego w styczniu, to brak jest
podstaw do odmowy zaliczenia doświadczenia wykonawcy, które zdobył on przy
wykonywaniu roboty zakończonej w grudniu, tj. przed miesiącem, w którym został
wyznaczony termin składania ofert.
Odnośnie roboty budowlanej dotyczącej oczyszczalniścieków w Grodzisku
Mazowieckim (poz. 6 uzupełnionego Wykazu) Izba stanęła na stanowisku,że niezależnie od
tego, jakądatęzakończenia tej roboty by przyjąć, to złożone przez odwołującego w wyniku
wezwania dokumenty nie potwierdzają,że robota ta została wykonana należycie.
Przedłożone przez odwołującego dokumenty, tj. Protokół odbioru końcowego
i przekazania - przyjęcia inwestycji do użytkowania,Świadectwo Przyjęcia Robót oraz
Decyzja Komisji Rozjemczej nie sąspójne i pochodząod różnych podmiotów. W toku
rozprawy strony przywoływały różne fragmenty tych dokumentów, oceniając, iżfragmenty te
potwierdzająich stanowiska.
Wobec tych niespójności, stosowania w nich innej siatki pojęciowej oraz faktu,że
zostały wydane przez inne podmioty (protokół został podpisany przez strony umowy,
tj. GminęGrodzisk Mazowiecki i odwołującego,Świadectwo przez Inżyniera Kontraktu,
Decyzja przez KomisjęRozjemczą) Izba uznała za zasadne oparcie sięna dokumencie
pochodzącym od stron umowy, tj. Protokole odbioru końcowego i przekazania - przyjęcia
inwestycji do użytkowania.
W protokole tym odwołujący - jużpo Decyzji Komisji Rozjemczej - zaakceptował fakt,że roboty zostały wykonane z usterkami (dające sięusunąć), a nadto,że pozostajądo
wykonania roboty zaległe (pkt 5), wyszczególnione w załączniku nr 5 do protokołu, w którym
teżstrony podały termin na ich usunięcie i wykonanie (załącznik nr 5 nie został dołączony
przez odwołującego do samego Protokołu).
Jakkolwiek samo stwierdzenie usterek nadających siędo usunięcia nie stanowi
jeszcze o nienależytym wykonaniu umowy o roboty budowlane, to istotny jest fakt ich
terminowego usunięcia, a w przypadku robót zaległych ich prawidłowego wykonania. Takich
informacji dokumenty odwołującego nie zawierają, a zatem nie ma możliwości oceny, czy
roboty w istocie zostały wykonane należycie.
Fakt,że obiekt odpowiada przeznaczeniu i spełnia wymogi prawa budowlanego oraz
nadaje siędo odbioru i użytkowania zgodnie z przeznaczeniem nie przesądza, w ocenie
Izby, o należytym wykonaniu umowy (tak też: KIO/UZP 995/08).
Bezsporny między stronami był fakt,że dwie roboty budowlane wskazane przez
odwołującego w uzupełnionym na skutek wezwanie zamawiającego Wykazie robót
budowlanych, tj. pozycje 3 i 4 dotyczące odpowiednio oczyszczalniścieków w Biłgoraju
i Krasnymstawie nie potwierdzały spełnienia warunku doświadczenia, ponieważwartośćżadnej z tych robót nie była równa lub wyższa niżwymagane 10 mln zł (odpowiednio
ok. 6,7 i 8,1 mln zł). Odwołujący przyznał to wprost w proteście, stwierdzając: „Protestujący
zgadza się, iżroboty wykazane w poz. 3 i 4 mogły byćprzez Zamawiającego nie uznane,
mimoże bezsprzecznie odpowiadająwymogowi dotyczącemu przepustowości, z powodu
kwoty niższej niż10 mln zł” (str. 2).
Do dnia rozprawy bezspornym równieżbył fakt,że robota wskazana przez
odwołującego w pierwotnym wykazie, złożonym na str. 28 - 29 oferty, tj. pozycja nr 2
dotycząca oczyszczalniścieków dla Radomia (pozycja ta równieżw Wykazie uzupełnionym
została umieszczona pod poz. 2) odpowiadała wymogom i mogła byćzaliczona w celu
potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia.
Ze strony zamawiającegoświadczy o tym to,że w wezwaniu do uzupełnienia
oświadczeńi dokumentów z dnia 24.02.2010 r. zakwestionował jedynie jedną
z dwóch robót wskazanych przez odwołującego w pierwotnym Wykazie, nie wnoszącżadnych zastrzeżeńdo pozycji nr 2. Dodatkowo w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający wprost oświadczył,że roboty/kontrakt wskazany (przez
odwołującego) w pozycji 2 Wykazu wykonanych robót budowlanych uznaje za spełniające
warunki.
W stanowisku wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł,że
„zawarte w wykazie robót budowlanych roboty na oczyszczalniścieków w Radomiu (…) nie
potwierdzająspełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego się. Zakres
wykonanych robót przez tego wykonawcębył bardzo wąski; obejmował tylko instalacje
odwadniania osadu i suszenia osadu z biofiltrem i magazynem osadu wysuszonego,
robotami drogowymi i przynależnymi, co w zasadzie nie odpowiada swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot niniejszego zamówienia”.
W ocenie Izby twierdzenie to zostało przez zamawiającego sformułowane jedynie na
potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Zamawiający w ogóle nie precyzował w treści warunku, jakie roboty i w jakim zakresie
wykonawcy winni ujmować.
Przede wszystkim jednak Izba stanęła na stanowisku,że to treśćprotestu wyznacza
ramy postępowania odwoławczego i choćstrony mogą, ażdo zamknięcia rozprawy (art. 188
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp) przytaczaćdowody na poparcie swoich twierdzeń, to
jednak nie mogązgłaszaćnowych twierdzeń, które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia
zamawiającego o wniesionym proteście.
Późniejsze (w toku postępowania odwoławczego), niżw zawiadomieniu
o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu zgłoszenie przez zamawiającego
zarzutów uniemożliwia odniesienie siędo nich przez odwołującego (art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp) i w konsekwencji orzekanie co do tych zarzutów przez Izbę.
Reasumując, wświetle podstaw wskazanych przez zamawiającego w Zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty Izba uznała,że zamawiający niezasadnie wykluczył
odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
W ocenie Izby bowiem odwołujący wykazał spełnienie postawionego przez
zamawiającego warunku doświadczenia, ponieważwykazał należyte wykonanie robót
budowlanych ujętych w poz. 1, 2 i 5 Wykazu wykonanych robót budowlanych, złożonego
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Za spóźniony Izba uznała zarzut niezasadnego wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, gdyż- jak trafnie wskazywał zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu - protest w tym zakresie został wniesiony po upływie ustawowego terminu na jego
wniesienie.
Skoro bowiem wezwanie do uzupełnienia dokumentów nastąpiło pismem z dnia
24.02.2010 r. (z terminem uzupełnienia do 02.03.2010 r., któremu odwołujący sprostał), to
objęcie czynności wezwania dopiero protestem z dnia 25.03.2010 r. uchybia
dziesięciodniowemu terminowi, o którym mowa w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała,że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt
10, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jednocześnie jednak nie znajdując
podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze oraz art. 191 ust. 1a ustawy
Pzp Izba orzekła jak w sentencji, uznając,że stwierdzone naruszenia przepisów ustawy
miały wpływ na wynik postępowania, skoro w wyniku błędnej decyzji zamawiającego
wykluczenia odwołującego, jego oferta zawierająca najniższącenę(jedyne kryterium oceny)
została wyeliminowana i w ogóle nie została poddana ocenie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżIzba, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) uznała za uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej do
akt faktury w maksymalnej wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie,
unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnia czynność
wykluczenia
odwołującego
z
udziału
w
postępowaniu
oraz
nakazuje
zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Rawskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o.,
96 - 200 Rawa Mazowiecka, ul. Juliusza Słowackiego 70
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „K. T. S. ELPOM” S. A.,
05 - 830 Nadarzyn, ul. Pruszkowska 24,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Rawskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o.,
96 - 200 Rawa Mazowiecka, ul. Juliusza Słowackiego 70 na rzecz
„K. T. S. ELPOM” S. A., 05 - 830 Nadarzyn, ul. Pruszkowska 24,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „K. T. S. ELPOM” S. A.,
05 - 830 Nadarzyn, ul. Pruszkowska 2
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Rozbudowęi przebudowęoczyszczalniścieków
o przepustowości Q=7000 m
/d dla miasta Rawa Mazowiecka" wykonawca - K.T.S.
Elpom S.A. (zwany dalej „protestującym” lub „odwołującym”) złożył protest na czynności
zamawiającego - Rawskich Wodociągów i Kanalizacja Sp. z o.o., polegające na:
1. błędnej ocenie dokumentów złożonych przez protestującego w ofercie oraz złożonych
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
(dalej „ustawa" Pzp), w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdz. 9 ust. 1 ppkt 1) lit a) SIWZ, co spowodowało bezpodstawne
wykluczenie
protestującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
2. wyborze oferty konsorcjum BUDIMEX S.A. i Cadagua S.A. (zwanego dalej
„konsorcjum”) mimo, iżwykonawca ten nie złożył najkorzystniejszej oferty wykonania
przedmiotowego zamówienia,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 26
ust 3 ustawy Pzp.
Protestujący wniósł o:
1. unieważnienie decyzji o wykluczeniu protestującego,
2. unieważnienia decyzji o wyborze oferty konsorcjum,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty protestującego.
W uzasadnieniu protestu protestujący potwierdził,że roboty wykazane przez niego
w pozycji 3 i 4 mogły byćprzez zamawiającego nie uznane z powodu kwoty niższej niż
wymagane 10 mln PLN, zakwestionował jednak jednocześnie odrzucenie przez
zamawiającego robót przewidzianych w pozycji 1, 5 - 6.
Odnośnie poz. 1 protestujący podniósł,że zamawiający w sposób nieprawidłowy
stwierdził, iżkontrakt wskazany w tej pozycji dotyczył oczyszczalniścieków
o przepustowości Q=4500 m
/d nie przytaczając w związku z tym twierdzeniemżadnego
dowodu. Wskazał, iżniespełnienie warunku udziału w postępowaniu należy zawsze
udowodnić, powołując sięprzy tym na wyrok KIO z dnia 30 stycznia 2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 80/09.
Podał,że w pozycji 1 w rubryce nazwa zamówienia oświadczył jednoznacznie, iż
wykonał rozbudowęi modernizacjęoczyszczalniścieków o przepustowości 5 000 m
3
/d,
wskazując dodatkowo przepustowośćśredniodobową(4 500 m
3
/d) i maksymalną
(6 750 m
3
/d). Zwrócił uwagę, iżsama treśćprzedstawionego przez protestującego listu
referencyjnego zawiera oświadczenie, iżprzepustowośćwykonanej oczyszczalni wynosi
5 000 m
3
/d, a biorąc pod uwagęprzepustowośćmaksymalną- 6 750 m
3
/d, czyli więcej niż
wymaga w SIWZ.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 26.08.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1043/09 oraz
z dnia 13.06.2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 531/08.
Podniósł,że brak było podstaw do wezwania protestującego do złożenia, w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokumentów potwierdzających spełnianie warunku, przyznając
jednocześnie,że nie kwestionował - choćmógł - tego wezwania zamawiającego.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 26.08.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1043/09 oraz
z dnia 03.03.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 168/09, KIO/UZP 189/09.
W opinii protestującego zamawiający wykluczając go z udziału w postępowaniu
przyjął do oceny przepustowośćśredniodobową, która dla danej oczyszczalni wynosi
4 500 m
3
/d, w następstwie czego wysnuł wniosek,że zamawiający zmienił opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. 9 ust. 1 ppkt 1) lit a) SIWZ,
wyrażający sięw bardziej rygorystycznym, niżwynika to z treści SIWZ, sposobie jego oceny.
Powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 07.10.2008 r. o sygn.
akt: XXIII GA 446/08 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.01.2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 72/09.
W podsumowaniu stwierdził,że przyjmując wykładnięliteralnąwarunku, o którym
mowa w rozdz. 9 ust. 1 ppkt 1) lit a) SIWZ, zamawiającego powinien bardziej skłaniaćsiędo
uznania największej z podanych w złożonych dokumentach przepustowości (maksymalna)
niższukaćpretekstu do wykluczenia wykonawcy zdolnego do wykonania przedmiotowego
zamówienia.
Powołał sięna wyrok z dnia 10.06.2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP 517/08 oraz wyrok Sądu
Okręgowego z dnia 06.05.2009 r. o sygn. akt: XII Gal43/09.
Odnośnie poz. 5 protestujący nie zgodził sięz interpretacją, iżzamówienie wykonane
po wszczęciu postępowania, udokumentowane co do należytego jego wykonania nie może
byćuznane. W ocenie odwołującego teza ta jest nielogiczna, gdyżoparta jest na
stwierdzeniu, iżpodmiot, który wykonał po wszczęciu postępowania wymagane rodzaje
zamówieńnie jest zdolny do wykonania zamówienia, a taki, który wykonał przed wszczęciem
postępowania jużtak.
Podniósł,że ze zdania drugiego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika, iżzłożone
na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie
przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert, wobec czego powoływanie sięprzez zamawiającego na
przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów (…) nie
jest w tym zakresie uprawnione, gdyżrozporządzenie jest aktem prawnym niższej rangi
i ewentualna kolizja pomiędzy tymi aktami musi byćrozstrzygnięta na korzyśćustawy.
Odnośnie poz. 6 protestujący podniósł,że zamawiający błędnie wywodzi, iżkontrakt
wskazany w tej pozycji został zakończony po dacie wszczęcia przedmiotowego
postępowania, co nastąpiło w grudniu 2009 r.
Wskazał,że z dostarczonej przez niego na wezwanie zamawiającego Decyzji Komisji
Rozjemczej z dnia 16.11.2009 r. wynika jednoznacznie, iżdatąwydaniaŚwiadectwa
Przyjęcia Robót w ramach kontraktu „Modernizacja oczyszczalniścieków" w Grodzisku
Mazowieckim, jest 30.07.2009 r., a więc data przed wszczęciem postępowania o udzielenie
zamówienia.
Wskazał także,że zamawiający musi przyjąćdatęuwidocznionąw przekazanym mu
Protokole odbioru końcowego i przekazania - przyjęcia inwestycji do użytkowania, w którym
w części III w poz. 2 zawarte jest oświadczenie, iż„Przedmiot odbioru został wykonany
w okresie od 11.10.2006 r. do 02.10.2009 r. zgodnie z zapisani w Dzienniku Budowy oraz
datami z Protokółów Odbioru Robót".
Podniósł,że zamawiający nie podważa prawdziwości tych danych, a mimo to nie
uznaje zadania wykazanego w pozycji 6.
Zamawiający protest odrzucił w zakresie zarzutu bezprawnego wezwania
protestującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów
złożonych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, gdyżzostał wniesiony po
terminie na jego wniesienie (art. 180 ust. 2 ustawy Pzp).
W pozostałym zakresie zamawiający protest oddalił.
Odnośnie pozycji 1 wykazu zamawiający wskazał,że dla tego kontraktu protestujący
dołączył List referencyjny, potwierdzający, iż: „Prace zostały wykonane terminowo
i z należytąstarannością", a jednocześnie mówiący o tym,że zakres zadania obejmował
m.in. prace :„1. Budowęnowego reaktora biologicznego RB i dwóch osadników wtórnych dołą
cznej przepustowości 5000 m
/dobęwraz z dostawąwyposażenia technologicznego".
Zamawiający wyjaśnił,że wskazana treśćListu referencyjnego wzbudziła jego
wątpliwości, ponieważwarunek zawarty w pkt. 9.1.2)a) SIWZ określał,że przepustowość
całej oczyszczalni (a nie urządzeń) ma wynosićmin. Q=5000 m
3
/dobę, wobec czego,
zgodnie z przysługującym mu prawem do sprawdzania w toku oceny ofert wiarygodności
przedstawionych przez wykonawców dokumentów, oświadczeń, wykazów, danych
i informacji (zamawiający powołał sięna pkt. 28.3 SIWZ - częśćI - Instrukcja dla
Wykonawców), dotarł do dokumentacji z postępowania przetargowego uruchomionego przez
wystawcętego listu, tj. postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Rozbudowa
i modernizacja istniejącej oczyszczalniścieków we wsi Falenty, Gmina Raszyn"
(http:/bip.raszyn.pl). Podał,że ogłoszenie z dnia 09.05.2006 r. określało, iżprzedmiotem
zamówienia jest „Rozbudowa i modernizacja istniejącej oczyszczalniścieków we wsi Falenty
Gmina Raszyn o przepustowości Q
dśr
-1730 m
3
/d do przepustowości Q
dśr
- 4500 m
3
/d wraz
z uzyskaniem decyzji na jej użytkowanie". Dodatkowo zamawiający wyjaśnił,że z informacji
uzyskanych od podmiotu wystawiającego referencje wynika, iżzgodnie z dokumentacją
przetargową, przedmiotem zamówienia była rozbudowa i modernizacja oczyszczalni we wsi
Falenty do przepustowości Q
dśr
- 4500 m
3
/d.
Zamawiający wskazał,że w uzupełnionym wykazie w pozycji 1 protestujący ponownie
wykazał tąsamąrobotę, ponownie teżwskazał dla niej przepustowość5000 m
3
/d.
W konsekwencji zamawiający uznał, iżrobota ta nie potwierdza warunku udziału
w postępowaniu opisanego w rozdz. 9.1.2 a) SIWZ.
Jako niezasadny uznał zamawiający zarzut,że przyjmując dla oceny warunku udziału
w postępowaniu przepustowośćśredniodobową, dokonał zmiany opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie warunku wynikającego z rozdz. 9.1.2 a) SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił, iżjako podstawęoceny spełniania warunku dotyczącego
doświadczenia do wszystkich ofert przyjął w SIWZ w rozdz. 9.1.2 a)średniąprzepustowość
dla oczyszczalni.
Wskazał,że równieżw tytule postępowania wartośćokreślająca przepustowość
oczyszczalni jestśredniąprzepustowościąoczyszczalni dla miasta Rawa Mazowiecka.
Podał,że przepustowośćoczyszczalni może byćwyrażona w metrach sześciennych
na dobęlub w RLM i jest zwykle definiowana w odniesieniu do przepływuśredniego
i maksymalnego. Podał też,że przepustowośćśrednia wynika z obliczeńna podstawie
uproszczonej kinetyki procesów w warunkach ustalonych gwarantujących w najwyższym
stopniu,żeścieki oczyszczone będąspełniaćwymogi odnośnie parametrówścieków
oczyszczonych określone w Rozporządzeniu MinistraŚrodowiska z dnia 24 lipca 2006 r.
w sprawie warunków, jakie należy spełnićprzy wprowadzaniuścieków do wód lub do ziemi
oraz w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dlaśrodowiska wodnego (Dz. U. nr 137,
poz. 984 z późn. zm), a następnie,że parametr przepustowości oczyszczalni powinien być
równyśredniodobowej ilości doprowadzanychścieków przy założeniu,żeścieki z całej
aglomeracji, scharakteryzowanej liczbąrównoważnych mieszkańców (RLM) zostaną
doprowadzone do oczyszczalni, co wynika m.in. z kryteriów przyjętych przez Komitet
funkcjonujący przy Komisji Europejskiej Unii Europejskiej ds. dyrektywy 91/271/EWG,
a także z art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2005 r.
Nr 239, poz. 2019 z późn. zm.) Dodał,że takie rozumienie zostało równieżprzyjęte
w Krajowym Programie OczyszczaniaŚcieków Komunalnych opracowanym przez
MinisterstwoŚrodowiska (str. 19).
Odnosząc siędo pojęcia przepływu maksymalnego dla oczyszczalni, zamawiający
stwierdził,że określa go przepustowośćhydrauliczna i przepływ ten nie może byćtraktowany
na równi z parametremśredniej przepustowości oczyszczalni ze względu na bardzo duże
rozbieżności pomiędzy wartościąprzepustowościśredniej i maksymalnej (hydraulicznej).
Zamawiający ocenił,że mógł odnosićsiępodczas badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu tylko do jednej wartości określającąprzepustowośćoczyszczalni, za
którąpowszechnie jest uznawanaśrednia przepustowość, co jak podkreślił można stwierdzić
równieżna podstawie sposobu formułowania warunków w innych postępowaniach
przetargowych, odnoszących siędo adekwatnego zakresu robót.
Zamawiający podniósł także,że podana przepustowośćdobowa oczyszczalniścieków w powyższym warunku udziału w postępowaniu charakteryzuje wielkość
oczyszczalni. Podał,że przepustowośćdla każdej oczyszczalniścieków określona jest
w pozwoleniu wodno prawnym jako przepustowośćśredniodobowa (ilośćścieków
oczyszczona w ciągu roku/ilośćdni w roku nie może byćwiększa od przepustowościśredniodobowej podanej w pozwoleniu wodno prawnym), natomiast Q max dobowe, które
jest równieżokreślone w pozwoleniu wodno prawnym mówi o możliwości przekroczenia
w danej dobie przepustowościśredniodobowej np. w czasie roztopów, ulewnych deszczy,
w sytuacjach wyjątkowych.
Zdaniem zamawiającego protestujacy, który dla potwierdzenia powyższego warunku
podaje dla zrealizowanego zadania budowy / rozbudowy oczyszczalniścieków Q max
dobowe zamiast przepustowościśredniodobowej zawyża przepustowośćdobowąi zarazem
wielkośćoczyszczalni.
Wskazał, ze dla wszystkich innych - jedenastu wykonawców zainteresowanych
udzieleniem zamówienia określony warunek był zrozumiały i oczywisty, a jego literalna treść
nie budziłażadnych wątpliwości. Nie wpłynęły bowiemżadne pytania do przedmiotowego
punktu SIWZ.
Zamawiający podał,że nie ustalił, aby jakikolwiek inny wykonawca powoływał sięna
maksymalną
przepustowość
oczyszczalni
na
potwierdzenie
spełniania
warunku
wynikającego z pkt. 9.1.2a) SIWZ.
Odnosząc siędo treści Listu referencyjnego zamawiający podniósł,że podana tam
przepustowośćQ=5000 m
/d nie odnosi siędo oczyszczalni tylko do budowy reaktora
biologicznego RB i dwóch osadników wtórnych.
Zamawiający wyjaśnił, iżpodstawądla nie uznania przez niego robót wskazanych
w wykazie złożonym wraz z ofertą(i wykazie uzupełnionym) była wyłącznie ocena treści
wykazu, nie zaśdokumentów dołączonych do wykazu na potwierdzenie należytego
wykonania robót. Jednak powziąwszy wątpliwośćodnośnie prawdziwości podanego
parametru przepustowości (średniej), a w związku z tym spełniania przez wykazywaną
robotęwarunku postawionego przez zamawiającego, miał prawo zweryfikowaćpodane
w pozycji 1 wykazu informacje dotyczące przepustowości, w tym sięgając do załączonych
referencji wystawionych przez gminęRaszyn.
Powołał sięna wyrok KIO z dnia 26.10.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1290/09 oraz
z dnia 26.10.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1200/09.
Odnosząc siędo pozycji 5 wykazu zamawiający stwierdził,że wykazana tam robota,
zgodnie z tym wykazem, została zakończona po terminie składania ofert, podkreślając,że
protestujący faktu tego nie kwestionował.
Wyjaśnił, ze wszczął przedmiotowe postępowanie 28.10.2009 r., zaśkontrakt
wskazany w pozycji 5 uzupełnionego Wykazu wykonanych robót budowlanych został,
zgodnie z tym wykazem, zakończony po dacie wszczęcia niniejszego postępowania,
tj. w grudniu 2009 r., co jest niezgodne z zapisami rozdz. 9.1.2)a) IDW oraz par. 1 pkt. 1 lit 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane.
Podniósł, iżpogląd protestującego, jakoby „zamówienie wykonane po wszczęciu
postępowania może byćuznane", jest sprzeczny z literalnątreściąrozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów.
Powołał sięna wyrok KIO z 27.07.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 867/09.
Odnosząc siędo kwestii hierarchii aktów prawnych (rozporządzenia i ustawy) oraz
powoływania sięprzez protestującego na treśćart. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający
wskazał,że nie zachodzi sprzecznośćpomiędzy treściątego artykułu i § 1 pkt 1 lit 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, ponieważocena spełniana warunków,
dokonująca sięna dzieńskładania ofert dotyczy odcinka czasu, jakim jest okres przed dniem
wszczęcia postępowania.
Zdaniem zamawiającego przyjęcie koncepcji prezentowanej przez protestującego
prowadziłoby do wykładni nie tylko rozszerzającej warunku udziału w postępowaniu
opisanego w rozdz. 9.1.2)a) IDW zgodnie z rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów, ale także wręcz do wykładni sprzecznej wprost z treściąliteralnątego
warunku.
Odnosząc siędo pozycji 6 wykazu zamawiający podniósł,że z załączonego przez
protestującego „Protokołu odbioru końcowego i przekazania inwestycji do użytkowania", cz.
III pkt. 9 wynika,że inwestycja została zakończona 02.12.2009 r. (data przejęcia do
eksploatacji). Zgodnie z pkt. 2 cz. III wymienionego dokumentu, przedmiot odbioru został
wykonany w okresie od 11.10.2006 do 02.10.2009 r.
Zamawiający wskazał, ze w dniu 30.12.2009 r. podpisanoświadectwo przejęcia,
w którym Inżynier stwierdził, iżwymienione w nim roboty zostały zasadniczo wykonane na
dzień01.12.2009 r., z zastrzeżeniem załącznika nr 2 do Protokołu Odbioru Końcowego oraz
przekazania inwestycji do użytkowania oraz wyznaczył Okres Zgłaszania Wad.
Zamawiający wyjaśnił,że zgodnie z subklauzulą10.2 Warunków Ogólnych Kontraktu
na budowędla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego,
wyd. angielsko - polskie 2000 (tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999), wykonawca
może wystąpićdo Inżyniera Kontraktu o wydanieŚwiadectwa Przejęcia Robót po tym, jak
Roboty będąw opinii wykonawcy ukończone i gotowe do przejęcia. Inżynier wystawiaŚwiadectwo Przejęcia, podając datę, zgodnie z którąRoboty zostały zakończone zgodnie
z Kontraktem, pomijając wszelkązaległąpracęi wady nie mające wpływu na użycie Robót
do przeznaczonego im celu.
Dodał,że z przedstawionego mu dokumentu w postaci decyzji komisji rozjemczej
z dnia 16.11.2009 r. nie wynika wżaden sposób termin wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia
dla całości robót, co mogłoby posłużyćdo ustalenia daty zakończenia robót - w pkt. 3
komisja rozjemcza postanowiła bowiem uznaćdokonanie przez inspektorów nadzoru
potwierdzenia wykonania robót budowlano - montażowych wpisami w Dziennikach Budowy
w dniu 30.07.2009 r. za datęwydaniaŚwiadectwa Przejęcia Robót.
Na tej podstawie zamawiający stwierdził, iżrozstrzygnięcie komisji dotyczy jedynie
części robót, nie zaścałości robót.
W odwołaniu odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu wykonania czynności wskazanych uprzednio w proteście, ponawiając
zarzuty zawarte w proteście.
Dodatkowo:
odnośnie oczyszczalniścieków wykazanej w pozycji 1 odwołujący wskazał,że zamawiający
stwierdzając, iżjako podstawęoceny spełniania warunku dotyczącego doświadczenia do
wszystkich ofert przyjął w SIWZ w rozdz. 9.1.2. a)średniąprzepustowośćdla oczyszczalni
potwierdził tym samym, iżw toku przedmiotowego postępowania doszło do zmiany warunku
udziału w postępowaniu, w wyniku czego odwołujący sięzostał z tego postępowania
wykluczony.
Zdaniem odwołującego określenie „o przepustowości min Q=5000 m
/dobę"
nie jest tożsame z tym przyjętym przez zamawiającego do oceny warunku,
tj.średniodobowej przepustowości min Q=5000 m
3
/dobę.
Wskazał,że uszczegółowienie przepustowości dokonane przez zamawiającego
zawęża możliwośćwykazywania spełnienia warunku (w porównaniu w treściąSIWZ) i nie
jest oparte na wykładni językowej warunku.
Powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 07.10.2008 r. o sygn.
akt: XXIII GA 446/08 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.01.2009 r. o sygn. akt:
KIO/UZP 72/09.
Zwrócił uwagę,że zamawiający sam stwierdził, iżwymóg wykazania się
doświadczeniem w realizacji oczyszczalniścieków ośredniodobowej przepustowości min
Q=5000 m
3
/dobęnie wynika z treści warunku opisanego w rozdz. 9.1.2. a) SIWZ, ale
z przepisów prawa nie związanych z treściąopisanego warunku, ani teżnie przywołanych do
tego warunku w SIWZ.
Podał,że zgodnie z definicjąsłownika języka polskiego PWN (wyd. naukowe PWN,
wyd. IX, Warszawa 1994 r., str. 998) „przepustowość" to „maksymalna zdolnośćjakiegoś
urządzenia, maszyny, arterii komunikacyjnej, budynku itp. do przepuszczenia, przepływu
w określonym czasie pewnej ilości czegoś, pewnej liczby pojazdów, ludzi itp. lub do
wyprodukowania pewnej ilości przedmiotów"
Powołał sięna wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.12.2008 r. o sygn. akt:
KIO/UZP/1417/08, z dnia 24.10.2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP/1095/08, z dnia 17.10.2008 r.
o sygn. akt: KIO/UZP/1067/08, z dnia 08.10.2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP/1020/08, z dnia
29.10.2008 r. o sygn. akt: KIO/UZP/1117/08 oraz wyroku Zespołu Arbitrów z dnia
29.12.2006 r. o sygn. akt: UZP/ZO/0-3012/06.
Odwołujący zwrócił także uwagę, iżzapis zawarty w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów (…) odnoszący siędo okresu wykonania robót
budowlanych został zmieniony w nowym rozporządzeniu z dnia 30 grudnia 2009 r.
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - aktualnie zamawiającyżąda od wykonawcy wykazu robót
budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie.
W ocenie odwołującego poczyniona zmiana nie ma na celu liberalizacji sposobu
oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a usuwa wskazanąprzed
odwołującego niezgodnośćaktu niższej rangi (rozporządzenia) z treściąustawy (art. 26 ust.
3 ustawy Pzp).
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, przed dniem
29 stycznia 2010 r., w którym weszły wżycie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
Izba ustaliła także,że odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia tak protestu,
jak i odwołania, ponieważpotwierdzenie sięzarzutu,że zamawiający bezprawnie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu, oznaczałoby dla odwołującego szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ponieważodwołujący sięzaoferował w tym
postępowaniu najniższącenę(zgodnie z „Informacjąz sesji otwarcia ofert” z dnia
18.01.2010 r. cena 25 605 160,59 zł brutto, którązaoferował odwołujący w przedmiotowym
postępowaniu była cenąnajniższąspośród wszystkich 11 złożonych ofert), zaścena
stanowi, zgodnie z rozdziałem 25 pkt 3 części I SIWZ (IDW), jedyne kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego:
1. Specyfikacjęistotnych warunków zamówienia opracowanąw przedmiotowym
postępowaniu przez zamawiającego,
2. Informacjęz sesji otwarcia ofert z dnia 18.01.2010 r.,
3. Ofertęodwołującego,
4. Wezwanie do uzupełnienia oświadczeńi/lub dokumentów z dnia 24.02.2010 r. (pismo
znak: 101/JRP/2010),
5. Odpowiedźodwołującego na w/w wezwanie,
6. Zawiadomienie (ogłoszenie) o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.03.2010 r.
(pismo znak: 176/JRP/2010),
7. Protest K.T.S. Elpom S.A. z dnia 25.03.2010 r.
8. Rozstrzygnięcie protestu K.T.S. Elpom S.A. z dnia 08.04.2010 r.,
9. Odwołanie K.T.S. Elpom S.A.z dnia 13.04.2010 r.,
10. Odpowiedźna odwołanie z dnia 22.04.2010 r. (pismo znak: 243/JRP/2010).
Izba ustaliła,że w rozdziale 9 pkt 1 ppkt 2 lit. a IDW zamawiający sprecyzował
warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, zgodnie z którym wykonawca
musi wykazaćsięwykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie, robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom
budowlanym stanowiącym przedmiot niniejszego zamówienia, w tym co najmniej dwoma
kontraktami/zadaniami dotyczącymi budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalniścieków
o przepustowości min Q=5000 m
/dobęi o wartości robót co najmniej 10 mln PLN netto
każdy/każde.
W celu potwierdzenia spełniania tego warunku wykonawcy mieli obowiązek
dostarczyć- zgodnie z rozdziałem 10 pkt 1 ppkt 7 IDW - wykaz wykonanych robót
budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęci postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie, sporządzony
zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem, stanowiącym załącznik nr 5 do IDW.
Protestujący w celu potwierdzenia,że spełnia postawiony warunek doświadczenia
złożył w ofercie „Wykaz wykonanych robót budowlanych” (str. 28 - 29 oferty), w którym
wskazał dwa zamówienia:
1. Rozbudowęi modernizacjęoczyszczalniścieków we wsi Falenty w Gminie Raszyn
o przepustowości 5 000m
/d, którego przedmiotem była budowa nowego reaktora
biologicznego RB i dwóch osadników wtórnych wraz z dostawąwyposażenia
technologicznego; budowa trzech pompowni, rozbudowa i wymiana urządzeń
technologicznych, roboty budowlane i instalacyjne oraz wykonanie systemu
automatyki i sterowania o wartości robót 11 649 217,45 zł netto, zakończonych
w marcu 2009 roku (zamawiający: Urząd Gminy w Raszynie),
2. Budowęinstalacji do utylizacji osadówściekowych z instalacjądo odwadniania
osadów w ramach modernizacji i rozbudowy oczyszczalniścieków komunalnych
i przemysłowych dla Radomia o przepustowości Qśrd 36 550 m
3
/d" o wartości robót
27 573 032,31 zł netto, zakończonych w maju 2009 roku (zamawiający: Wodociągi
Miejskie w Radomiu Sp. z o.o.).
Do Wykazu odwołujący załączył: odnośnie poz. 1 - List referencyjny
z dnia 16.02.2009 r., zaśodnośnie poz. 2 - List referencyjny z dnia 15.06.2009 r.
Pismem z dnia 24.02.2010 r. zamawiający wezwał odwołującego m.in. do
uzupełnienia Wykazu wykonanych robót budowlanych, uznając,że z załączonych
dokumentów odnośnie poz. 1 nie wynika,że kontrakt dotyczył budowy/przebudowy/
rozbudowy oczyszczalniścieków o przepustowości Q=4500 m
3
.
W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący przedłożył nowy Wykaz, w którym wskazał
sześćzamówień:
1. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalniścieków we wsi Falenty w Gminie Raszyn
o przepustowości nowego reaktora biologicznego 5000 m
3
/d, (Qśrd - 4500 m
3
/d,
Q maxd = 6750 m
3
/d) Falenty Gm. Raszyn" o wartości robót 11 649 217,45 zł netto,
zakończonych w marcu 2009 (zgodnie z zapisami umowy) luty 2009 (zgodnie
z protokołem odbioru robót) (zamawiający: Urząd Gminy w Raszynie),
2. jak w poz. 2 pierwotnego Wykazu,
3. „Budowa obiektów gospodarki osadowo - gazowej Miejskiej OczyszczalniŚcieków
w Biłgoraju o wartości robót 6 694 500,74 zł netto (zamawiający: Urząd Miasta
Biłgoraj),
4. „Rozbudowa i remont Miejskiej OczyszczalniŚcieków w Krasnymstawie o wartości
robót 8 136 124,89 zł netto (zamawiający: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o.),
5. „Rozbudowa i modernizacja mechaniczno - biologicznej OczyszczalniŚcieków
Miechowice w Bytomiu o przepustowości 7500 m
/dobę, wartości robót
ok. 3 197 675,41 zł netto, zakończonych w grudniu 2009 (zamawiający: Bytomskie
Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o.),
6. „Modernizacja OczyszczalniŚcieków w Grodzisku Mazowieckim" o przepustowości
10 500 m
3
/dobę, wartości robót 26 505 003,23 zł netto, zakończonych w lipcu 2009
roku, zgodnie z decyzjąkomisji rozjemczej (zamawiający: Gmina Grodzisk
Mazowiecki.
Do uzupełnionego Wykazu odwołujący załączył: odnośnie poz. 1 - Protokół odbioru
wykonanych elementów robót z dnia 16.02.2009 r., List referencyjny z dnia 25.02.2010 r.,
odnośnie poz. 2 - jak w ofercie, odnośnie poz. 3 - List referencyjny z dnia 20.10.2006 r.,
odnośnie poz. 4 - List referencyjny z dnia 30.06.2006 r., odnośnie poz. 5 - List referencyjny
z dnia 11.01.2010 r., odnośnie poz. 6 - Protokół odbioru końcowego i przekazania - przejęcia
inwestycji do użytkowania w dniach 02 - 07.12.2009 r., podpisany przez osoby ze strony
zamawiającego i odwołującego,Świadectwo Przejęcia Robót z dnia 30.12.2009 r.,
podpisany przez Kierownika Zespołu Inżyniera kontraktu, DecyzjęKomisji Rozjemczej
wydanąw dniu 16.11.2009 r.
W toku rozprawy strony wskazywały na następujące fragmenty tych dokumentów:
1. Protokół odbioru końcowego i przekazania - przejęcia inwestycji do użytkowania:
„Przedmiot odbioru został wykonany w okresie od 11.10.2006 do 02.10.2009 zgodnie
z zapisami w Dzienniku Budowy oraz datami z Protokołów Robót”
„Użytkownik z dniem 02.12.2009 r. przejmuje do eksploatacji zadanie inwestycyjne
pod nazwą: Modernizacja OczyszczalniŚcieków w Grodzisku Mazowieckim”
2.Świadectwo Przejęcia Robót:
„CałośćRobót będących przedmiotem Przejęcia uznaje sięza zasadniczo ukończoną
na dzień01 grudnia 2009”
3. Decyzja Komisji Rozjemczej:
„Uznaćdokonanie przez inspektorów nadzoru potwierdzenia wykonania robót
budowlano - montażowych wpisami do Dziennika Budowy w dniu 30 lipca 2009 roku
za datęwydaniaŚwiadectwa Przejęcia Robót”
„Wykonawca zgłosił Inżynierowi Kontraktu w dniu 30 lipca 2009 roku do odbioru
końcowego obiekty, instalacje i roboty wykonane zgodnie z warunkami kontraktu,
projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę(…), dotyczące inwestycji
(…)”
„Zmienia sięUmowęnr JRP.342/U/1/2006 w ten sposób,że wyłącza sięz przedmiotu
Umowy modernizacjębudynku Nr 18 i ustala sięodrębny Czas na Ukończenie dla
budynku Nr 18 do dnia 30 października 2009 r.”
„Stwierdzone przez KomisjęOdbiorowąuchybienia i wady mającharakter mniejszej
wagi i nie powinny powodowaćodmowy odbioru przedmiotu Kontraktu, natomiast
winny byćusunięte w Okresie Zgłaszania Wad”
Zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu z tego
powodu,że odwołujący nie legitymuje sięwymaganym przez zamawiającego
doświadczeniem, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 7 ust. 1
ustawy Pzp potwierdził się.
Odnośnie roboty budowlanej dotyczącej oczyszczalniścieków w Gminie Raszyn,
zakwestionowanej przez zamawiającego z tego powodu,że przepustowośćśredniodobowa
tej oczyszczalni wynosi 4 500 m
, Izba stanęła na stanowisku,że wykluczenie odwołującego
ze względu na takąwielkośćtej przepustowości jest nieuzasadnione, ponieważnie znajduje
oparcia w postawionym warunku udziału w postępowaniu.
Izba w pełni podziela stanowisko odwołującego, poparte stanowiskiem Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2008 r. o sygn. akt: XXIII Ga 446/08,
zgodnie z którym „postanowienia w zakresie warunków udziału (jak i przedmiotu
zamówienia) należy interpretowaćzgodnie z wykładniągramatycznąwłaśnie z uwagi na
koniecznośćzapewnienia ewentualnym oferentom pełnej oceny własnych możliwości udziału
w przetargu. Nie jest zatem właściwe stosowanie, w omawianym zakresie, innej wykładni
wymogów zamawiającego niżwykładnia językowa i tylko takie wymagania powinni spełnić
oferenci, jakie wynikająwprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ. Dlatego teżSąd
Okręgowy nie aprobuje wywodu skarżącego sprowadzającego sięw istocie do twierdzenia,że o wymogach doświadczenia zawodowego decyduje przedmiot zamówienia, a nieścisła
redakcja tych wymogów przez Zamawiającego”.
Warunek doświadczenia, w brzmieniu zawartym w rozdz. 9 pkt 1 ppkt 2 lit. a IDW,
mówi jedynie o minimalnej przepustowości (podano: Q=5000 m
/dobę), nie precyzując, o jaki
rodzaj przepustowości chodzi.
Zamawiający przyznał na rozprawie,że w treści SIWZ nie wskazał wprost, iżmowa
jest o przepustowościśredniodowowej. Nie kwestionował także,że w odniesieniu do
oczyszczalniścieków posługiwaćsięmożna zarówno przepustowościąśredniodobową,
przepustowościąmaksymalnądobową, jak i przepustowościąmaksymalnągodzinową.
Strony różniły sięjedynie co do tego, który rodzaj przepustowości lepiej charakteryzuje
oczyszczalnięoraz, która z nich uznawana jest powszechnie jako lepiej charakteryzująca
oczyszczalnię.
W ocenie Izby - uwzględniając dopuszczalnośćjedynie literalnego odczytywania
warunku udziału w postępowaniu, w przypadku braku wskazania w treści warunku, o jaki
rodzaj przepustowości chodzi, w sytuacji, gdy oczyszczalnieścieków mogąbyćopisywane
za pomocąwszystkich wskazanych rodzajów przepustowości, uznaćnależy,że wykonawcy
wolno
było
wykazaćżądaną
przez
zamawiającego
wielkość
przepustowości,
tj. w przedmiotowym postępowania 5000 m
3
/d z powołaniem sięna którąkolwiek z tych
przepustowości.
Trafnie zatem odwołujący wskazywał w odwołaniu, iżokreślenie „o przepustowości
min. Q=5000 m
3
/dobę” i określenie „ośredniodobowej przepustowości min. Q=5000
m
3
/dobę” nie są, z gramatycznego punktu widzenia, tożsame.
Trafnie teżpodnosił,żeżądanie w warunku wykazania przepustowości o wskazanej
wielkości i ocena spełniania tego warunku rozumiana jako przepustowośćśredniodobowa
o wskazanej wielkości zawęża możliwośćwykazywania spełnienia warunku, a tym samym
zawęża krąg podmiotów mogących konkurowaćo przedmiotowe zamówienie publiczne.
Izba uznaje teżza słuszne stanowisko odwołującego, pozostające w zgodzie
z orzecznictwem, iżniejednoznacznośćpostanowieńSIWZ, opracowywanych przez
zamawiającego i ewentualne wątpliwości co do sposobu ich rozumienia nie mogąobarczać
wykonawcy.
Izba nie przychyliła siędo stanowiska zamawiającego, zaprezentowanego na
rozprawie, iżby specyfika przedmiotu zamówienia, z powołaniem sięna treśćopisu
przedmiotu zamówienia zawartego w projekcie budowlanym determinowała sposób
odczytywania przepustowości wskazanej w warunku doświadczenia, ponieważoznaczałoby
to wprost niemożnośćweryfikacji przez potencjalnych wykonawców swojego doświadczenia
i podjęcia decyzji o przystąpieniu do udziału w postępowaniu na podstawie treści ogłoszenia
o zamówieniu, które zawiera jedynie określenie i - zwłaszcza w przypadku robót
budowlanych - lakoniczny, niewyczerpujący opis robót, będących przedmiotem zamówienia.
Nadto Izba wskazuje,że określenie przedmiotu zamówienia jako „Rozbudowa
i przebudowa oczyszczalniścieków o przepustowości Q=7000 m
/d dla Miasta Rawa
Mazowiecka” równieżnie zawierało wskazania, iżchodzi o przepustowośćśredniodobową.
W sytuacji zatem, gdy odwołujący wskazał, w uzupełnionym Wykazie,że
przepustowośćmaksymalna dobowa oczyszczalniścieków w Gminie Raszyn wynosi
6 750 m
3
, czego zamawiający nie kwestionował, a zatem powyżejżądanej wielkości
5000 m
3
, to uznaćnależy,że robota, wskazana w poz. 1 odnosząca siędo tej oczyszczalni
winna byćzaliczona w poczet jednej z dwóch robót, których wykazania wykonaniażądał
zamawiający.
Odnośnie roboty budowlanej dotyczącej oczyszczalniścieków w Bytomiu
(poz. 5 uzupełnionego Wykazu) Izba stanęła na stanowisku,że dyskwalifikowanie tej roboty
przez zamawiającego z uwagi na fakt,że została zakończona w grudniu 2009, tj. po dniu
wszczęcia przedmiotowego postępowania
o udzielenie
zamówienia publicznego,
tj. 28.10.2009 r. jest, wświetle przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, niedopuszczalne.
W ocenie Izby literalne brzmienie tego przepisu (zdanie drugie) pozwala
wykonawcom, wezwanym przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów do
przedłożenia równieżtakich dokumentów, które zawieraćbędąinformacje potwierdzające
spełnienie warunku doświadczenia po terminie wszczęcia postępowania, byleby jednak nie
później niżpo upływie terminu składania ofert.
Niewątpliwie przepis ten zamawiający ma obowiązek zastosowaćna etapie badania
i oceny złożonych przez wykonawców ofert pod kątem spełnienia przez nich warunków
udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, uwzględniając cel przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, wobec wskazania w tym przepisie innego momentu do którego odnieśćnależy
weryfikacjęwarunku, niżwskazywał to sam warunek, zamawiający musi pominąćten
element warunku pierwotnego, który wynikał z rozporządzenia wykonawczego, mającego
zastosowanie na etapie opracowywania treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym.
Izba podziela w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
26 sierpnia 2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1043/09, na który powołał sięodwołujący.
Skoro termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego został wyznaczony przez zamawiającego w styczniu, to brak jest
podstaw do odmowy zaliczenia doświadczenia wykonawcy, które zdobył on przy
wykonywaniu roboty zakończonej w grudniu, tj. przed miesiącem, w którym został
wyznaczony termin składania ofert.
Odnośnie roboty budowlanej dotyczącej oczyszczalniścieków w Grodzisku
Mazowieckim (poz. 6 uzupełnionego Wykazu) Izba stanęła na stanowisku,że niezależnie od
tego, jakądatęzakończenia tej roboty by przyjąć, to złożone przez odwołującego w wyniku
wezwania dokumenty nie potwierdzają,że robota ta została wykonana należycie.
Przedłożone przez odwołującego dokumenty, tj. Protokół odbioru końcowego
i przekazania - przyjęcia inwestycji do użytkowania,Świadectwo Przyjęcia Robót oraz
Decyzja Komisji Rozjemczej nie sąspójne i pochodząod różnych podmiotów. W toku
rozprawy strony przywoływały różne fragmenty tych dokumentów, oceniając, iżfragmenty te
potwierdzająich stanowiska.
Wobec tych niespójności, stosowania w nich innej siatki pojęciowej oraz faktu,że
zostały wydane przez inne podmioty (protokół został podpisany przez strony umowy,
tj. GminęGrodzisk Mazowiecki i odwołującego,Świadectwo przez Inżyniera Kontraktu,
Decyzja przez KomisjęRozjemczą) Izba uznała za zasadne oparcie sięna dokumencie
pochodzącym od stron umowy, tj. Protokole odbioru końcowego i przekazania - przyjęcia
inwestycji do użytkowania.
W protokole tym odwołujący - jużpo Decyzji Komisji Rozjemczej - zaakceptował fakt,że roboty zostały wykonane z usterkami (dające sięusunąć), a nadto,że pozostajądo
wykonania roboty zaległe (pkt 5), wyszczególnione w załączniku nr 5 do protokołu, w którym
teżstrony podały termin na ich usunięcie i wykonanie (załącznik nr 5 nie został dołączony
przez odwołującego do samego Protokołu).
Jakkolwiek samo stwierdzenie usterek nadających siędo usunięcia nie stanowi
jeszcze o nienależytym wykonaniu umowy o roboty budowlane, to istotny jest fakt ich
terminowego usunięcia, a w przypadku robót zaległych ich prawidłowego wykonania. Takich
informacji dokumenty odwołującego nie zawierają, a zatem nie ma możliwości oceny, czy
roboty w istocie zostały wykonane należycie.
Fakt,że obiekt odpowiada przeznaczeniu i spełnia wymogi prawa budowlanego oraz
nadaje siędo odbioru i użytkowania zgodnie z przeznaczeniem nie przesądza, w ocenie
Izby, o należytym wykonaniu umowy (tak też: KIO/UZP 995/08).
Bezsporny między stronami był fakt,że dwie roboty budowlane wskazane przez
odwołującego w uzupełnionym na skutek wezwanie zamawiającego Wykazie robót
budowlanych, tj. pozycje 3 i 4 dotyczące odpowiednio oczyszczalniścieków w Biłgoraju
i Krasnymstawie nie potwierdzały spełnienia warunku doświadczenia, ponieważwartośćżadnej z tych robót nie była równa lub wyższa niżwymagane 10 mln zł (odpowiednio
ok. 6,7 i 8,1 mln zł). Odwołujący przyznał to wprost w proteście, stwierdzając: „Protestujący
zgadza się, iżroboty wykazane w poz. 3 i 4 mogły byćprzez Zamawiającego nie uznane,
mimoże bezsprzecznie odpowiadająwymogowi dotyczącemu przepustowości, z powodu
kwoty niższej niż10 mln zł” (str. 2).
Do dnia rozprawy bezspornym równieżbył fakt,że robota wskazana przez
odwołującego w pierwotnym wykazie, złożonym na str. 28 - 29 oferty, tj. pozycja nr 2
dotycząca oczyszczalniścieków dla Radomia (pozycja ta równieżw Wykazie uzupełnionym
została umieszczona pod poz. 2) odpowiadała wymogom i mogła byćzaliczona w celu
potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia.
Ze strony zamawiającegoświadczy o tym to,że w wezwaniu do uzupełnienia
oświadczeńi dokumentów z dnia 24.02.2010 r. zakwestionował jedynie jedną
z dwóch robót wskazanych przez odwołującego w pierwotnym Wykazie, nie wnoszącżadnych zastrzeżeńdo pozycji nr 2. Dodatkowo w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty zamawiający wprost oświadczył,że roboty/kontrakt wskazany (przez
odwołującego) w pozycji 2 Wykazu wykonanych robót budowlanych uznaje za spełniające
warunki.
W stanowisku wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł,że
„zawarte w wykazie robót budowlanych roboty na oczyszczalniścieków w Radomiu (…) nie
potwierdzająspełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego się. Zakres
wykonanych robót przez tego wykonawcębył bardzo wąski; obejmował tylko instalacje
odwadniania osadu i suszenia osadu z biofiltrem i magazynem osadu wysuszonego,
robotami drogowymi i przynależnymi, co w zasadzie nie odpowiada swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot niniejszego zamówienia”.
W ocenie Izby twierdzenie to zostało przez zamawiającego sformułowane jedynie na
potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Zamawiający w ogóle nie precyzował w treści warunku, jakie roboty i w jakim zakresie
wykonawcy winni ujmować.
Przede wszystkim jednak Izba stanęła na stanowisku,że to treśćprotestu wyznacza
ramy postępowania odwoławczego i choćstrony mogą, ażdo zamknięcia rozprawy (art. 188
ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp) przytaczaćdowody na poparcie swoich twierdzeń, to
jednak nie mogązgłaszaćnowych twierdzeń, które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia
zamawiającego o wniesionym proteście.
Późniejsze (w toku postępowania odwoławczego), niżw zawiadomieniu
o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu zgłoszenie przez zamawiającego
zarzutów uniemożliwia odniesienie siędo nich przez odwołującego (art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp) i w konsekwencji orzekanie co do tych zarzutów przez Izbę.
Reasumując, wświetle podstaw wskazanych przez zamawiającego w Zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty Izba uznała,że zamawiający niezasadnie wykluczył
odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
W ocenie Izby bowiem odwołujący wykazał spełnienie postawionego przez
zamawiającego warunku doświadczenia, ponieważwykazał należyte wykonanie robót
budowlanych ujętych w poz. 1, 2 i 5 Wykazu wykonanych robót budowlanych, złożonego
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Za spóźniony Izba uznała zarzut niezasadnego wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, gdyż- jak trafnie wskazywał zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu - protest w tym zakresie został wniesiony po upływie ustawowego terminu na jego
wniesienie.
Skoro bowiem wezwanie do uzupełnienia dokumentów nastąpiło pismem z dnia
24.02.2010 r. (z terminem uzupełnienia do 02.03.2010 r., któremu odwołujący sprostał), to
objęcie czynności wezwania dopiero protestem z dnia 25.03.2010 r. uchybia
dziesięciodniowemu terminowi, o którym mowa w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała,że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt
10, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jednocześnie jednak nie znajdując
podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Na podstawie przepisu art. 191 ust.1 zdanie pierwsze oraz art. 191 ust. 1a ustawy
Pzp Izba orzekła jak w sentencji, uznając,że stwierdzone naruszenia przepisów ustawy
miały wpływ na wynik postępowania, skoro w wyniku błędnej decyzji zamawiającego
wykluczenia odwołującego, jego oferta zawierająca najniższącenę(jedyne kryterium oceny)
została wyeliminowana i w ogóle nie została poddana ocenie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie teżIzba, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) uznała za uzasadnione koszty
odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej do
akt faktury w maksymalnej wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
