rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-04
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-04
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 648/10
KIO/UZP 648/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 29 kwietnia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., 87-
100 Toruń, ul. śółkiewskiego 20/26 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w
Rybniku, 44-200 Rybnik, ul. Energetyków 46 protestu z dnia 23 marca 2010 r.
przy udziale wykonawcy Paul Hartmann Polska Sp. z o.o., ul. Partyzancka 133/151, 95-
200 Pabianice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
odwołania wniesionego przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., 87-
100 Toruń, ul. śółkiewskiego 20/26 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w
Rybniku, 44-200 Rybnik, ul. Energetyków 46 protestu z dnia 23 marca 2010 r.
przy udziale wykonawcy Paul Hartmann Polska Sp. z o.o., ul. Partyzancka 133/151, 95-
200 Pabianice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Toruńskie
Zakłady
Materiałów
Opatrunkowych S.A., 87-100 Toruń, ul. śółkiewskiego 20/26
2)
dokonać wpłaty kwoty 8484 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterysta
osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych S.A., 87-100 Toruń, ul. śółkiewskiego 20/26
na rzecz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku, 44-200 Rybnik, ul. Energetyków
46 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie oraz
wpisu od odwołania.
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A., 87-100 Toruń, ul. śółkiewskiego 20/26
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny nr 3 w Rybniku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa materiałów
opatrunkowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE nr 2009/S 92-
132494 z dnia 14.05.2009 roku.
Odwołujący – Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. wniósł protest a następnie
odwołanie na czynnośćzamawiającego z dnia 17.03.2010 roku polegającąna bezzasadnym
unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 2.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i
wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie unieważnienia czynności badania i oceny
ofert oraz powtórzenie tych czynności oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejsze.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że zamawiający unieważniając postępowanie nie
wykonał wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2009 roku KIO/UZP
1312/09 i dokonał czynności sprzecznej z tym wyrokiem. W jego ocenie wyrokiem tym KIO
nie nakazała unieważnićpostępowania, lecz nakazała dokonaćponownej oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie odrzucił oferty Paul Hartman Polska Sp. z o.o.
mimo, iżw uzasadnieniu wyroku KIO stwierdziła,że podziela stanowisko odwołującego o
niespełnieniu wymogu wymiaru serwety (45 cmx45 cm). Przy czym odwołujący wskazał,że
bez znaczenia jest fakt,że obowiązek odrzucenia oferty Paul Hartman Polska Sp. z o.o. nie
wynika wprost z sentencji wyroku, ale z jego uzasadnienia.
Odwołujący podkreślił,że w przedmiotowym postępowaniu brak przesłanek unieważnienia
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyżprzepis ten pozwala unieważnić
postępowanie obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy a pomiędzy
wadliwościąpostępowania a nieważnościąumowy musi zaistniećadekwatny związek
przyczynowo – skutkowy, dodatkowo wadąmusi byćdotknięte samo postępowanie i wada ta
musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. ( wyrok KIO z dnia 3.03.
2008 roku, KIO/UZP 134/08).
Wskazał także na sprzecznośćw argumentacji zamawiającego, który z jednej strony
stwierdza,że wada postępowania polega na braku możliwości właściwej oceny ofert (w
uzasadnieniu unieważnienia), zaśz drugiej strony stwierdza,żeżadna z ofert nie spełnia
wymogów specyfikacji, dlatego zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty (w
uzasadnieniu oddalenia protestu). W ocenie odwołującegoświadczy to o tym,że
zamawiający myli podstawy unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7
oraz pkt 1 ustawy Pzp.
O braku możliwości właściwej oceny ofert nie możeświadczyćokoliczność,że
postanowienia siwz nie odzwierciedlająintencji zamawiającego. Postanowienia siwz w
niniejszym postępowaniu w części dotyczącej rozmiarów serwet nie odbiegająod przyjętych
standardów.
Ponadto odwołujący wskazał, ze niedopuszczalne jest twierdzenie,że rzekomożadna z ofert
nie spełnia wymogów siwz w zakresie wymiarów serwet.
Odwołujący wskazał,że w przypadku serwet oferowanych przez Paul Hartman Sp. z o.o.
wytwórca wprost deklaruje odstępstwa od wymiaru o ok. 10 %, będące następstwem prania
wstępnego, co dyskwalifikuje te serwety i zostało potwierdzone w wyroku KIO z dnia 23.10.
2009 roku na stronie 15. W przypadku serwet oferowanych przez odwołującego nie
występująodstępstwa od wymiaru wynikające z prania wstępnego, a wytwórca deklaruje
rozmiar wyrobu 45 cmx 45 cm z dokładnościądo 1 cm. Podniósł,że zamawiający nie
dokonał odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający protest oddalił, wskazując,że zgodnie z sentencjąwyroku z dnia 23.10. 2009
roku dokonał ponownej oceny ofert, jednakże okazało sięże wświetle ustaleńKIOżadna z
przedłożonych ofert nie spełnia wymogów siwz i nie dało sięjej uzupełnićprzez wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem zamawiającego przy tak ustalonych w siwz
warunkach i stanowisku KIO zawartym w uzasadnieniu wyroku nakazującym sprawdzenie
dołączonych próbek serwet operacyjnych nie jest możliwe wybranie wykonawcy.śadne
próbki dołączone do ofert nie spełniająwymogów dotyczących wymiarów serwet.
Niespełnienie warunków siwz wynika z niefortunnego sprecyzowania wymogów siwz i braku
określenia zapisów dotyczących tolerancji dla podanych rozmiarów serwet i zapisów
dotyczących sposobu weryfikacji próbek, metod pomiarowych. Braki te mogłyby prowadzić
do wyboru oferty z rażącym naruszeniem przepisów ustawy a umowa zawarta w wyniku
takiego wyboru byłaby nieważna na mocy art. 146 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 29 ustawy
Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, akt sprawy
KIO/UZP 1312/09 oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.10.2009 roku o
sygn. KIO/UZP 1312/09 a także biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika
postępowania złożone do protokołu rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W przedmiotowym postępowaniu, w pakiecie nr 2 złożono dwie oferty: oferta
wykonawcy – Paul Hartmann Polska Sp. z o.o. oraz oferta wykonawcy – Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych S.A.
Wyrokiem z dnia 23.10.2009 roku KIO/UZP 1312/09 Krajowa Izba Odwoławcza,
uwzględniając odwołanie wniesione przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych
S.A. przy udziale Paul Hartman Polska Sp. z o.o. – jako przystępującego po stronie
zamawiającego, nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
nakazała dokonanie ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przedmiotem rozpoznania przez Izbębyło m.in. naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Paul Hartmann Polska Sp.
z o.o. z uwagi na niespełnienie wymogu siwz dotyczącego wymiarów serwet operacyjnych.
Pismem z dnia 13.03.2009 roku zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w
zakresie pakietu nr 2, powołując sięna przesłankęokreślonąw art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. Przedmiotem rozpoznania przez Izbęw niniejszym postępowaniu jest prawidłowość
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła,że w wyroku z dnia 23.10.2009 roku KIO/UZP 1312/09 Krajowa Izba
Odwoławcza, rozpatrująca odwołanie nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i
Przystępującego co do tego,że „o tym, iżwyrób posiada wymiary 45x45 decyduje etykieta
handlowa na wyrobie, a nie faktyczny wymiar wyrobu” i uznała,że „twierdzenie
Zamawiającego i Przystępującego,że rozstrzygające znaczenie przy ocenie rozmiaru serwet
ma etykieta handlowa na wyrobie, a nie rzeczywisty rozmiar próbki (wyrobu) jest
nieuprawnione”. Niewątpliwie zatem, w ocenie Izby aby dokonaćoceny spełnienia przez
zaoferowany wyrób wymaganych parametrów dotyczących wymiaru należy poddać
dostarczone próbki wyrobu pomiarom.
Nie można zgodzićsięz twierdzeniem odwołującego,że sprawdzenie rzeczywistych
parametrów ma byćobligatoryjne wyłącznie w sytuacji zakwestionowania któregokolwiek z
nich przez wykonawcęuczestniczącego w postępowaniu. W ocenie Izby z uzasadnienia
wyroku z dnia 23.10.2009 roku wynika,że zamawiający ma obowiązek sprawdzenia
rzeczywistych wymiarów obu oferowanych przez wykonawców serwet. Odmienne
stanowisko i dokonanie pomiaru rzeczywistego wyłącznie jednej z oferowanych serwet
stałoby w sprzeczności z fundamentalnązasadąpostępowania o zamówienie publiczne, jaką
jest zasada równego traktowania wykonawców, ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego.
Zdaniem Izby z uzasadnienia wyroku Izby z dnia 23.10.2009 roku wynika równieżwprost
obowiązek odrzucenia oferty przystępującego – Paul Hartmann Polska Sp. z o.o.. Nie
wchodząc w ocenęmateriału dowodowego zebranego w poprzednim postępowaniu
odwoławczym, należy stwierdzić,że Izba w konkluzji uzasadnienia wyroku podzieliła
stanowisko odwołującego o „niespełnieniu wymogu wymiaru 45x45 cm przez wykonawcę
wybranego Paul Hartmann Polska sp. z o.o., co powoduje po stronie zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty wybranej jako oferty, której treśćjest sprzeczna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to jest obowiązek odrzucenia oferty
Przystępującego”. (strona 17 uzasadnienia wyroku). Zamawiający wykonując wyrok nie
może pomijaćuzasadnienia orzeczenia i zawartych w nim ustaleńIzby, a zatem okoliczność,że w sentencji orzeczenia brak nakazania odrzucenia oferty odwołującego pozostaje bez
wpływu na koniecznośćdokonania tej czynności przez zamawiającego.
Zamawiający przyznał,że wykonując wyrok Izby nie dokonał odrzucenia oferty
odwołującego, bowiem w trakcie ponownego badania i oceny ofert stwierdził zaistnienie
nieusuwalnej wady postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, skutkującej
koniecznościąunieważnienia postępowania.
Rozpatrując spór, w granicach zarzutów podniesionych w proteście i podtrzymanych w
odwołaniu oraz mając na uwadze ustalenia i rozważania Izby dokonane w poprzednim
postępowaniu odwoławczym, Izba stwierdza,że podejmując decyzjęo unieważnieniu
przedmiotowego postępowania w pakiecie nr 2 zamawiający nie naruszył przepisów art. 93
ust. 1 pkt 7 oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretowaćściśle, biorąc pod uwagę
konkretne okoliczności sprawy (ad casum). Przepis art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, na który
powołuje sięZamawiający może miećzastosowanie jeśli postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne.
W zaistniałym sporze, wada postępowania polega na braku określenia w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia metod, sposobu pomiaru wymiarów serwet
chirurgicznych, co w doniosły sposób wpływa na niemożliwośćdokonania oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad prawa zamówieńpublicznych. Bez określenia
metodologii pomiaru (narzędzi pomiarowych), zamawiający nie ma bowiem możliwości
weryfikacji i stwierdzenia czy wymiar serwety, przedstawionej przez przystępującego jest
zgodny z określonym przez zamawiającego wymiarem 45x45 cm. Jak stwierdził
zamawiający, który próbował dokonaćpomiaru serwety chirurgicznej jej wymiar może być
różny w zależności od zastosowanego narzędzia pomiarowego (linijka, miara krawiecka), a
różnice w uzyskanych wynikach sięgająnawet 2 cm. Na różnice w uzyskiwanych wynikach
wpływa niewątpliwie także rodzaj materiału z jakiego wykonana jest serweta chirurgiczna,
jakim jest gaza bawełniana podatna na rozciąganie i kurczenie się.
W zaistniałych okolicznościach sprawy, w sytuacji braku określenia w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia metod, sposobu pomiaru wielkości serwet
chirurgicznych nie jest możliwe, w ocenie Izby, prawidłowe i rzetelne dokonanie pomiarów
przedstawionych próbek produktów i potwierdzenie spełnienia wymagańdotyczących
wymaganych wymiarów serwety. Oczywistym jest,że wprowadzenie metodologii pomiaru
wymiarów serwet na obecnym etapie postępowania, po otwarciu ofert, nie jest możliwe z
uwagi na brzmienie art. 38 ust.4 ustawy Pzp, który dopuszcza zmianętreści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jedynie przed upływem terminu składania ofert. W
konsekwencji Izba stwierdziła,że wada postępowania sprowadza siędo etapu
przygotowania postępowania o zamówienie publicznego i ma charakter wady nieusuwalnej,
wywierającej wpływ na ważnośćumowy. Ocena ofert i w rezultacie wybór oferty
najkorzystniejszej winien byćprzeprowadzony w oparciu o kryteria i warunki określone
wcześniej w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 91 ust. 1
ustawy Pzp) z zachowaniem nadrzędnych zasad zamówieńpublicznych, jakimi sązasada
równego traktowania i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie
faktycznym wybór oferty najkorzystniejszej poprzedzony weryfikacjąwymiarów złożonych
próbek, przeprowadzonąw oparciu o nieokreślone przez zamawiającego w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia metody pomiaru, prowadziłby niewątpliwie do
wyboru oferty z rażącym naruszeniem przepisów ustawy, co skutkowałoby nieważnością
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując, przepis ten
określa katalog możliwych rozstrzygnięćwydanych przez KrajowąIzbęOdwoławczą, jego
adresatem jest Izba, która może uwzględniając odwołanie m.in. nakazaćwykonanie lub
powtórzenie czynności zamawiającego.
Izba stwierdza również,że zamawiający, co prawda, nie wykonał wyroku Izby z dnia
23.10.2009 roku i nie odrzucił oferty odwołującego, zgodnie z uzasadnieniem wyroku, ale
okolicznośćta wświetle uznania za prawidłowączynności unieważnienia postępowania w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, pozostaje bez wpływu na rezultat postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Toruńskie
Zakłady
Materiałów
Opatrunkowych S.A., 87-100 Toruń, ul. śółkiewskiego 20/26
2)
dokonać wpłaty kwoty 8484 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterysta
osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych S.A., 87-100 Toruń, ul. śółkiewskiego 20/26
na rzecz Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku, 44-200 Rybnik, ul. Energetyków
46 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie oraz
wpisu od odwołania.
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A., 87-100 Toruń, ul. śółkiewskiego 20/26
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny nr 3 w Rybniku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa materiałów
opatrunkowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE nr 2009/S 92-
132494 z dnia 14.05.2009 roku.
Odwołujący – Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. wniósł protest a następnie
odwołanie na czynnośćzamawiającego z dnia 17.03.2010 roku polegającąna bezzasadnym
unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr 2.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp i
wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie unieważnienia czynności badania i oceny
ofert oraz powtórzenie tych czynności oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejsze.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że zamawiający unieważniając postępowanie nie
wykonał wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 2009 roku KIO/UZP
1312/09 i dokonał czynności sprzecznej z tym wyrokiem. W jego ocenie wyrokiem tym KIO
nie nakazała unieważnićpostępowania, lecz nakazała dokonaćponownej oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie odrzucił oferty Paul Hartman Polska Sp. z o.o.
mimo, iżw uzasadnieniu wyroku KIO stwierdziła,że podziela stanowisko odwołującego o
niespełnieniu wymogu wymiaru serwety (45 cmx45 cm). Przy czym odwołujący wskazał,że
bez znaczenia jest fakt,że obowiązek odrzucenia oferty Paul Hartman Polska Sp. z o.o. nie
wynika wprost z sentencji wyroku, ale z jego uzasadnienia.
Odwołujący podkreślił,że w przedmiotowym postępowaniu brak przesłanek unieważnienia
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyżprzepis ten pozwala unieważnić
postępowanie obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy a pomiędzy
wadliwościąpostępowania a nieważnościąumowy musi zaistniećadekwatny związek
przyczynowo – skutkowy, dodatkowo wadąmusi byćdotknięte samo postępowanie i wada ta
musi miećcharakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę. ( wyrok KIO z dnia 3.03.
2008 roku, KIO/UZP 134/08).
Wskazał także na sprzecznośćw argumentacji zamawiającego, który z jednej strony
stwierdza,że wada postępowania polega na braku możliwości właściwej oceny ofert (w
uzasadnieniu unieważnienia), zaśz drugiej strony stwierdza,żeżadna z ofert nie spełnia
wymogów specyfikacji, dlatego zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty (w
uzasadnieniu oddalenia protestu). W ocenie odwołującegoświadczy to o tym,że
zamawiający myli podstawy unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7
oraz pkt 1 ustawy Pzp.
O braku możliwości właściwej oceny ofert nie możeświadczyćokoliczność,że
postanowienia siwz nie odzwierciedlająintencji zamawiającego. Postanowienia siwz w
niniejszym postępowaniu w części dotyczącej rozmiarów serwet nie odbiegająod przyjętych
standardów.
Ponadto odwołujący wskazał, ze niedopuszczalne jest twierdzenie,że rzekomożadna z ofert
nie spełnia wymogów siwz w zakresie wymiarów serwet.
Odwołujący wskazał,że w przypadku serwet oferowanych przez Paul Hartman Sp. z o.o.
wytwórca wprost deklaruje odstępstwa od wymiaru o ok. 10 %, będące następstwem prania
wstępnego, co dyskwalifikuje te serwety i zostało potwierdzone w wyroku KIO z dnia 23.10.
2009 roku na stronie 15. W przypadku serwet oferowanych przez odwołującego nie
występująodstępstwa od wymiaru wynikające z prania wstępnego, a wytwórca deklaruje
rozmiar wyrobu 45 cmx 45 cm z dokładnościądo 1 cm. Podniósł,że zamawiający nie
dokonał odrzucenia oferty odwołującego.
Zamawiający protest oddalił, wskazując,że zgodnie z sentencjąwyroku z dnia 23.10. 2009
roku dokonał ponownej oceny ofert, jednakże okazało sięże wświetle ustaleńKIOżadna z
przedłożonych ofert nie spełnia wymogów siwz i nie dało sięjej uzupełnićprzez wezwanie w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem zamawiającego przy tak ustalonych w siwz
warunkach i stanowisku KIO zawartym w uzasadnieniu wyroku nakazującym sprawdzenie
dołączonych próbek serwet operacyjnych nie jest możliwe wybranie wykonawcy.śadne
próbki dołączone do ofert nie spełniająwymogów dotyczących wymiarów serwet.
Niespełnienie warunków siwz wynika z niefortunnego sprecyzowania wymogów siwz i braku
określenia zapisów dotyczących tolerancji dla podanych rozmiarów serwet i zapisów
dotyczących sposobu weryfikacji próbek, metod pomiarowych. Braki te mogłyby prowadzić
do wyboru oferty z rażącym naruszeniem przepisów ustawy a umowa zawarta w wyniku
takiego wyboru byłaby nieważna na mocy art. 146 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 29 ustawy
Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, akt sprawy
KIO/UZP 1312/09 oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.10.2009 roku o
sygn. KIO/UZP 1312/09 a także biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika
postępowania złożone do protokołu rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W przedmiotowym postępowaniu, w pakiecie nr 2 złożono dwie oferty: oferta
wykonawcy – Paul Hartmann Polska Sp. z o.o. oraz oferta wykonawcy – Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych S.A.
Wyrokiem z dnia 23.10.2009 roku KIO/UZP 1312/09 Krajowa Izba Odwoławcza,
uwzględniając odwołanie wniesione przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych
S.A. przy udziale Paul Hartman Polska Sp. z o.o. – jako przystępującego po stronie
zamawiającego, nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
nakazała dokonanie ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przedmiotem rozpoznania przez Izbębyło m.in. naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Paul Hartmann Polska Sp.
z o.o. z uwagi na niespełnienie wymogu siwz dotyczącego wymiarów serwet operacyjnych.
Pismem z dnia 13.03.2009 roku zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w
zakresie pakietu nr 2, powołując sięna przesłankęokreślonąw art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. Przedmiotem rozpoznania przez Izbęw niniejszym postępowaniu jest prawidłowość
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła,że w wyroku z dnia 23.10.2009 roku KIO/UZP 1312/09 Krajowa Izba
Odwoławcza, rozpatrująca odwołanie nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i
Przystępującego co do tego,że „o tym, iżwyrób posiada wymiary 45x45 decyduje etykieta
handlowa na wyrobie, a nie faktyczny wymiar wyrobu” i uznała,że „twierdzenie
Zamawiającego i Przystępującego,że rozstrzygające znaczenie przy ocenie rozmiaru serwet
ma etykieta handlowa na wyrobie, a nie rzeczywisty rozmiar próbki (wyrobu) jest
nieuprawnione”. Niewątpliwie zatem, w ocenie Izby aby dokonaćoceny spełnienia przez
zaoferowany wyrób wymaganych parametrów dotyczących wymiaru należy poddać
dostarczone próbki wyrobu pomiarom.
Nie można zgodzićsięz twierdzeniem odwołującego,że sprawdzenie rzeczywistych
parametrów ma byćobligatoryjne wyłącznie w sytuacji zakwestionowania któregokolwiek z
nich przez wykonawcęuczestniczącego w postępowaniu. W ocenie Izby z uzasadnienia
wyroku z dnia 23.10.2009 roku wynika,że zamawiający ma obowiązek sprawdzenia
rzeczywistych wymiarów obu oferowanych przez wykonawców serwet. Odmienne
stanowisko i dokonanie pomiaru rzeczywistego wyłącznie jednej z oferowanych serwet
stałoby w sprzeczności z fundamentalnązasadąpostępowania o zamówienie publiczne, jaką
jest zasada równego traktowania wykonawców, ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego.
Zdaniem Izby z uzasadnienia wyroku Izby z dnia 23.10.2009 roku wynika równieżwprost
obowiązek odrzucenia oferty przystępującego – Paul Hartmann Polska Sp. z o.o.. Nie
wchodząc w ocenęmateriału dowodowego zebranego w poprzednim postępowaniu
odwoławczym, należy stwierdzić,że Izba w konkluzji uzasadnienia wyroku podzieliła
stanowisko odwołującego o „niespełnieniu wymogu wymiaru 45x45 cm przez wykonawcę
wybranego Paul Hartmann Polska sp. z o.o., co powoduje po stronie zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty wybranej jako oferty, której treśćjest sprzeczna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to jest obowiązek odrzucenia oferty
Przystępującego”. (strona 17 uzasadnienia wyroku). Zamawiający wykonując wyrok nie
może pomijaćuzasadnienia orzeczenia i zawartych w nim ustaleńIzby, a zatem okoliczność,że w sentencji orzeczenia brak nakazania odrzucenia oferty odwołującego pozostaje bez
wpływu na koniecznośćdokonania tej czynności przez zamawiającego.
Zamawiający przyznał,że wykonując wyrok Izby nie dokonał odrzucenia oferty
odwołującego, bowiem w trakcie ponownego badania i oceny ofert stwierdził zaistnienie
nieusuwalnej wady postępowania określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, skutkującej
koniecznościąunieważnienia postępowania.
Rozpatrując spór, w granicach zarzutów podniesionych w proteście i podtrzymanych w
odwołaniu oraz mając na uwadze ustalenia i rozważania Izby dokonane w poprzednim
postępowaniu odwoławczym, Izba stwierdza,że podejmując decyzjęo unieważnieniu
przedmiotowego postępowania w pakiecie nr 2 zamawiający nie naruszył przepisów art. 93
ust. 1 pkt 7 oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretowaćściśle, biorąc pod uwagę
konkretne okoliczności sprawy (ad casum). Przepis art. 97 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, na który
powołuje sięZamawiający może miećzastosowanie jeśli postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne.
W zaistniałym sporze, wada postępowania polega na braku określenia w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia metod, sposobu pomiaru wymiarów serwet
chirurgicznych, co w doniosły sposób wpływa na niemożliwośćdokonania oceny i wyboru
oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad prawa zamówieńpublicznych. Bez określenia
metodologii pomiaru (narzędzi pomiarowych), zamawiający nie ma bowiem możliwości
weryfikacji i stwierdzenia czy wymiar serwety, przedstawionej przez przystępującego jest
zgodny z określonym przez zamawiającego wymiarem 45x45 cm. Jak stwierdził
zamawiający, który próbował dokonaćpomiaru serwety chirurgicznej jej wymiar może być
różny w zależności od zastosowanego narzędzia pomiarowego (linijka, miara krawiecka), a
różnice w uzyskanych wynikach sięgająnawet 2 cm. Na różnice w uzyskiwanych wynikach
wpływa niewątpliwie także rodzaj materiału z jakiego wykonana jest serweta chirurgiczna,
jakim jest gaza bawełniana podatna na rozciąganie i kurczenie się.
W zaistniałych okolicznościach sprawy, w sytuacji braku określenia w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia metod, sposobu pomiaru wielkości serwet
chirurgicznych nie jest możliwe, w ocenie Izby, prawidłowe i rzetelne dokonanie pomiarów
przedstawionych próbek produktów i potwierdzenie spełnienia wymagańdotyczących
wymaganych wymiarów serwety. Oczywistym jest,że wprowadzenie metodologii pomiaru
wymiarów serwet na obecnym etapie postępowania, po otwarciu ofert, nie jest możliwe z
uwagi na brzmienie art. 38 ust.4 ustawy Pzp, który dopuszcza zmianętreści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia jedynie przed upływem terminu składania ofert. W
konsekwencji Izba stwierdziła,że wada postępowania sprowadza siędo etapu
przygotowania postępowania o zamówienie publicznego i ma charakter wady nieusuwalnej,
wywierającej wpływ na ważnośćumowy. Ocena ofert i w rezultacie wybór oferty
najkorzystniejszej winien byćprzeprowadzony w oparciu o kryteria i warunki określone
wcześniej w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 91 ust. 1
ustawy Pzp) z zachowaniem nadrzędnych zasad zamówieńpublicznych, jakimi sązasada
równego traktowania i uczciwej konkurencji. W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie
faktycznym wybór oferty najkorzystniejszej poprzedzony weryfikacjąwymiarów złożonych
próbek, przeprowadzonąw oparciu o nieokreślone przez zamawiającego w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia metody pomiaru, prowadziłby niewątpliwie do
wyboru oferty z rażącym naruszeniem przepisów ustawy, co skutkowałoby nieważnością
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując, przepis ten
określa katalog możliwych rozstrzygnięćwydanych przez KrajowąIzbęOdwoławczą, jego
adresatem jest Izba, która może uwzględniając odwołanie m.in. nakazaćwykonanie lub
powtórzenie czynności zamawiającego.
Izba stwierdza również,że zamawiający, co prawda, nie wykonał wyroku Izby z dnia
23.10.2009 roku i nie odrzucił oferty odwołującego, zgodnie z uzasadnieniem wyroku, ale
okolicznośćta wświetle uznania za prawidłowączynności unieważnienia postępowania w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, pozostaje bez wpływu na rezultat postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
