rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-05
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-05
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/ 636 /10
KIO/ 636 /10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 13 kwietnia 2010 r. przez ABM System Sp. z o.o., 05-118 Legionowo,
ul. Pałacowa 1/30 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Unijnych
Projektów Transportowych, 00-203 Warszawa, ul. Bonifraterska 17.
przy udziale wykonawcy Automatyka Biurowa Sp. z o.o., 01-424 Warszawa, Al. Prymasa
Tysiąclecia 103, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego;
wniesionego w dniu 13 kwietnia 2010 r. przez ABM System Sp. z o.o., 05-118 Legionowo,
ul. Pałacowa 1/30 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Unijnych
Projektów Transportowych, 00-203 Warszawa, ul. Bonifraterska 17.
przy udziale wykonawcy Automatyka Biurowa Sp. z o.o., 01-424 Warszawa, Al. Prymasa
Tysiąclecia 103, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego;
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża ABM System Sp. z o.o., 05-118 Legionowo, ul.
Pałacowa 1/30 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w
wysokości 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych i zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez ABM System Sp. z o.o. 05-118 Legionowo, ul.
Pałacowa 1/30.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/ 636 /10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Unijnych Projektów Transportowych, 00-203 Warszawa, ul.
Bonifraterska 17 - ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych dnia 15 marca 2010 r. pod numerem 56305-2010 wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) (dalej ustawa Pzp), w przedmiocie „Dostawa materiałów
eksploatacyjnych do urządzeńbiurowych dla CUPT” o wartości szacunkowej mniejszej niż
kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z
pismem Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2010 r. (wpłynęło 19kwietnia 2010 r.)
znajdującym sięw aktach sprawy, wartośćszacunkowa zamówienia wynosi 459.017,98 zł,
co stanowi równowartośćkwoty 119.567,07 euro, zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro
stanowiącego podstawęprzeliczania wartości zamówieńpublicznych (Dz.U. Nr 224, poz.
1796).
Odwołującym w niniejszej sprawie jest ABM System sp. z o.o., 05-118 Legionowo, ul.
Pałacowa 1/30 (dalej Odwołujący).
Dnia 8 kwietnia 2010 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego,że po dokonaniu
oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsząwybrano ofertę
wykonawcy Automatyka Biurowa sp. z o.o., 01-424 Warszawa, Al. Prymasa Tysiąclecia 103.
Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego,że jego oferta została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu Zamawiający wskazał,że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny
wskazane w ww. piśmie Zamawiającego i z tego względu została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Z kolei w zakresie odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wskazał,że Odwołujący nie określił w ofercie
terminu przydatności do użycia zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający
podnosił,że w pkt 7 formularza oferty będącego Załącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) wymagał podania konkretnego terminu przydatności do
użycia materiałów eksploatacyjnych, który to termin nie mógł byćkrótszy niż12 miesięcy od
daty podpisania protokołu odbioru.
Dnia 13 kwietnia 2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Kopia odwołania wpłynęła do
Zamawiającego w tej samej dacie. Odwołujący podnosił,że Zamawiający, dokonując
odrzucenia oferty, naruszył poprzez zaniechanie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, przez co naruszył
interes Odwołującego jako wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący argumentował,że błąd popełniony przez Odwołującego, który stał
siępodstawądla Zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, to ewidentna omyłka rachunkowa. Błąd Odwołującego stanowi konsekwencję
zaokrągleńdo dwóch miejsc po przecinku działania rachunkowego wykonywanego w
programie Excel. W opinii Odwołującego Zamawiający miał obowiązek przyjąćza właściwąi
prawidłowąliczbęjednostek miar oraz cenęjednostkowąi według tych danych sprawdzić, a
następnie poprawićdziałanie matematyczne. Odwołujący podnosił,że nie dokonując
poprawy w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, Zamawiający naruszył art. 87 ust 2 pkt
2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał ponadto,że niezasadne jest równieżodrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp ze
względu na nieokreślenie terminu przydatności do użycia zaoferowanych materiałów
eksploatacyjnych. Odwołujący podnosił,że SIWZ na str. 3, w pkt III pt. „Przedmiot
zamówienia" w poz. 7 wymaga cyt.: „Dostarczone materiały eksploatacyjne powinny
posiadaćco najmniej 12 miesięcy termin przydatności do użycia, gdzie termin ten liczony
będzie każdorazowo od daty podpisania protokołu odbioru”. Według Odwołującego
Zamawiający nie może uznaćza niezgodnośćz SIWZ braku potwierdzenia przez
Odwołującego informacji zawartej w pkt 7 formularza ofertowego, który jużw swej treści
mówi o tym,że okres przydatności do użycia materiałów eksploatacyjnych musi być"nie
krótszy niż12 miesięcy". InformacjętęOdwołujący potwierdził, nie tylko podpisując swoją
ofertę, ale równieżdał temu wyraz w oświadczeniu składanym w pkt 12 formularza oferty,
gdzie zawarte jest następujące stwierdzenie: „Oświadczamy,że zapoznaliśmy sięz Istotnymi
Postanowieniami Umowy, określonymi w Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia i
zobowiązujemy się,w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z
niniejsząofertą, na warunkach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego". Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego z powodu określonego powyżej, zignorował prawomocne oświadczenie
Odwołującego. Zamawiający nie skorzystał z uprawnieńprzewidzianych art. 87 ust 1 ustawy
Pzp, choćwobec braku pewności w toku badania i oceny ofert mógł rozwiaćwszelkie
wątpliwości,żądając od Odwołującego wyjaśnienia ewidentnej omyłki pisarskiej. Wobec
powyższego Zamawiający naruszył w ten sposób art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, nie
dokonując poprawy w ofercie oczywistej omyłki pisarskiej.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył następującąinterpretację:
„Przez omyłkępisarskąnależy rozumiećm.in. mylnąpisownięwyrazu, ewidentny błąd
gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części pod warunkiem,że dotyczą
spraw nieistotnych dla treści oferty. Oczywistośćomyłki polega na tym,że określona
niedokładnośćnasuwa sięsama każdemu bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych
ustaleń. Taki błąd należy natychmiast poprawić. Instytucja sprostowania oczywistej omyłki
pisarskiej służy umożliwieniu przywrócenia woli wykonawcy w sytuacji, gdy zachodzi
oczywista niezgodnośćpomiędzy rzeczywistąwoląwykonawcy, która wynika z okoliczności
sprawy a wolą, która została wyrażona na piśmie - w wypadku zaistnienia tzw. błędu
logicznego (fallacia expressionis). Ustawodawca, przewidując obowiązek zamawiającego
poprawienia oczywistych omyłek pisarskich, nie wprowadził ustawowej definicji tego pojęcia,
dlatego stosując ten przepis należy miećna uwadze jego potoczne rozumienie” (sygn.
UZP/ZO/0-1592/05).
W związku z powyższymi zarzutami Odwołującyżądał powtórzenia czynności
Zamawiającego polegającej na ponownej ocenie ofert z uwzględnieniem czynności
zaniechanej przez Zamawiającego poprzez poprawienie w ofercie Odwołującego omyłek:
rachunkowej i pisarskiej.
Dnia 16 kwietnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniesione przez
wykonawcę- Automatyka Biurowa sp. z o.o., 01-424 Warszawa, Al. Prymasa Tysiąclecia 103
(dalej Przystępujący). Kopia przystąpienia do postępowania odwoławczego została
przekazana zarówno Odwołującemu, jak i Zamawiającemu. Przystępujący wskazywał,że
posiada interes prawny w przystąpieniu do odwołania po stronie Zamawiającego, ponieważ
oferta Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu Przystępujący
wskazywał,że Odwołujący bezpodstawnie zarzuca Zamawiającemu, iżpoprzez odrzucenie
jego oferty w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2
ustawy Pzp i wnosi o powtórzenie czynności oceny ofert. Odwołujący w pkt 7 formularza
oferty
nie
określił
terminu
przydatności
do
użycia
zaoferowanych
materiałów
eksploatacyjnych, co spowodowało, iżoferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Brak
powyższej informacji w formularzu ofertowym nie stanowi, jak wskazuje Odwołujący,
oczywistej omyłki pisarskiej w myśl art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a zatem Zamawiający nie
był zobowiązany do jej poprawienia. Dodatkowo Przystępujący zauważał,że formularz
ofertowy nie podlega uzupełnieniu i niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jego treści po terminie składania ofert. Odwołujący podnosił również,że potwierdził
przydatnośćdo użycia oferowanych materiałów eksploatacyjnych poprzez podpisanie swojej
oferty zawierającej w pkt 12 oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy,że
zapoznaliśmy sięz Istotnymi Postanowieniami Umowy, określonymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia
umowy zgodnej z niniejsząofertą, na warunkach określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego". Zdaniem
Przystępującego, z cytowanego wyżej oświadczenia nie wynika wżaden sposób,że
zaoferowane przez Odwołującego materiały eksploatacyjne posiadająwymagany przez
Zamawiającego okres przydatności do użycia. Ponadto w formularzu ofertowym brak jest
informacji o przydatności do użycia, a zatem ewentualne podpisanie umowy naruszałoby
SIWZ i ustawęPzp. Odwołujący w formularzu cenowym dokonał także istotnych błędów w
obliczeniu ceny, których poprawienie skutkowałoby istotnymi zmianami merytorycznymi w
treści oferty, a zatem ich poprawienie było niemożliwe.
Przystępujący wskazywał ponadto,że wątpliwości budzi także poz. 29 formularza
cenowego. Zamawiający w SIWZ w Rozdziale III pkt 8 i w Załączniku nr 5 do SIWZ
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” w pkt 8 określił,że wszystkie dostarczone
materiały eksploatacyjne musząmiećm.in. maksymalnąwydajnośći maksymalną
pojemnośćprzewidzianądo stosowania przez producenta urządzenia. Z kolei pkt 19
załącznika nr 5 do SIWZ określający parametry techniczno-jakościowe przedmiotu
zamówienia w poz. 29 przewidująwymaganie zaoferowania materiału eksploatacyjnego o
wydajności 15.000 stron. W opinii Odwołującego cena 481,75 zł zaproponowana w tej pozycji
przez Odwołującego budzi poważne wątpliwości, czy jest to materiał eksploatacyjny zgodny
z
SIWZ.
Według
Przystępującego
minimalna
cena
przedmiotowego
materiału
eksploatacyjnego po uwzględnieniu możliwych do uzyskania rabatów wynosi około 610,00 zł.
Wobec powyższego Przystępujący podnosił,że istnieje podejrzenie wycenienia przez
Odwołującego w poz. 29 materiału eksploatacyjnego o mniejszej pojemności. Na dowód
powyższego Przystępujący załączył oświadczenie firmy Lexmark Polska. Przystępujący
wskazywał także na poz. 35-38 formularza cenowego, w których Odwołujący zaproponował
materiały alternatywne w stosunku do materiałów oryginalnych marki Printe. Zamawiający w
SIWZ Rozdział III „Przedmiot zamówienia” pkt 3 wymagał, aby dostarczone tusze i tonery
odpowiadały normom jakościowym i ilościowym (ISO 9001, ISO 14001, ISO/IEC 19798,
ISO/IEC 19752), natomiast w pkt 4 i 5 doprecyzował, jakie dokumenty powinien przedstawić
wykonawca, powołując sięna materiały równoważne. Te same wymagania powtórzył
Zamawiający w Załączniku nr 5 do SIWZ. Zgodnie z pkt 5 Rozdziału III SIWZ „Przedmiot
zamówienia” wykonawca zobowiązany był przedstawićZamawiającemu odpowiednie
certyfikaty potwierdzające spełnienie wszelkich norm właściwych dla materiałów
oryginalnych.
Zdaniem
Przystępującego
z
dokumentów
przedstawionych
przez
Odwołującego nie wynika, aby oferowane przez niego w poz. 35-38 materiały eksploatacyjne
równoważne posiadały stosowane certyfikaty potwierdzające normy jakościowe i ilościowe, a
zatem w opinii Przystępującego zaproponowane rozwiązania nie odpowiadająSIWZ.
Zdaniem Przystępującego odwołanie jest całkowicie bezzasadne i powinno zostaćoddalone
w całości.
Dnia 28 kwietnia 2010 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w
którym zawarł dodatkowąargumentacjęna potwierdzenie słuszności swojego stanowiska w
sprawie. Zamawiający wskazywał,że w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do
SIWZ wymagał podania konkretnego terminu przydatności do użycia zaoferowanych
materiałów eksploatacyjnych. Ponadto w pkt 7 Rozdział III SIWZ oraz pkt 7 Załącznika nr 5
do SIWZ – „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” wskazał,że powyższy termin
przydatności do użycia nie może byćkrótszy niż12 miesięcy od daty podpisania
każdorazowo protokołu odbioru dla każdego dostarczonego materiału eksploatacyjnego.
Odwołujący w swojej ofercie nie podał terminu przydatności do użycia, jakim będąobjęte
dostarczane materiały eksploatacyjne. Zamawiający nie wezwał go do wyjaśnienia treści
formularza oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na ewidentny fakt braku
określenia przez Odwołującego jednego z elementów oferty. Wezwanie Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie określenia terminu przydatności do użycia
zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych prowadziłoby do zmiany treści oferty, co jest
niezgodne z art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Zamawiający zaznaczał także,że art.
87 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter fakultatywny, o czymświadczy umieszczenie przez
ustawodawcęw konstrukcji ww przepisu wyrazu „może”. Zamawiający podkreślał,że nie
mógł także potraktowaćbraków zawartości merytorycznej formularza oferty jako oczywistej
omyłki pisarskiej i dokonaćjej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważistotą
uznania omyłki za oczywistąjest możliwośćjej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz
jej bezsporność. Oczywistośćomyłki pisarskiej wynika z samej jej natury albo z porównania
zaistniałego błędu z innymi okolicznościami sprawy. Oczywistąomyłkąjest w szczególności
widoczna mylna pisownia wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny czy teżniezamierzone
opuszczenie wyrazu lub jego części. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 11 września
2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 896/08), zgodnie z którym w trybie poprawienia oczywistej omyłki
nie można np. tworzyćdokumentów nieistniejących, a możliwośćpoprawek dotyczy
oczywistych błędów pisarskich dotyczących np. nazw poszczególnych jednostek lub ich
kolejności, braku liter w poszczególnych nazwach , błędów w oznaczeniu symboli (…). Brak
terminu przydatności do użycia materiałów eksploatacyjnych nie został uznany przez
Zamawiającego za bezsporny, ponieważzżadnego dokumentu załączonego do oferty nie
wynikała informacja o ww terminie. Zamawiający podkreślaże podpisanie przez
Odwołującego formularza oferty, a tym samym złożenie oświadczenia woli , iżzapoznał sięz
Istotnymi postanowieniami Umowy, określonymi w SIWZ, stanowiącego zobowiązanie
Odwołującego w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy zgodnej z ofertąi na
warunkach określonych w SIWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego,
nie mogło byćautomatycznie uznane za spełnienie wymogu podania terminu przydatności
do użycia materiałów eksploatacyjnych. Byłoby to bowiem domniemanie ze strony
Zamawiającego, tym bardziejże z dokumentów załączonych do oferty wynikają
sprzeczności, np. w zakresie terminu gwarancji. Ponadto przyjęcie złożonej przez
Odwołującego oferty zawierającej brak istotnego elementu oferty, jakim jest termin
przydatności do użycia materiałów eksploatacyjnych stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, ponieważpozostałe oferty zawierające braki w dokumentach dotyczące
terminów gwarancji i terminów przydatności do użycia zostały przez Zamawiającego
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto
Zamawiający wskazywał,że oferta Odwołującego podlegała także odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważzawierała błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający
wyjaśnił,że 14 pozycji cenowych z łącznej liczby 38 pozycji formularza oferty zostało
niewłaściwie obliczonych przez Odwołującego. Stanowi to 36,84% wszystkich obliczeń,
jakich potencjalni wykonawcy musieli dokonaćwypełniając formularz oferty. Przedmiotowe
błędy Zamawiający zobrazował w formie tabelarycznej, wskazując sposób wyliczenia
poszczególnych wartości zawarty w ofercie Odwołującego oraz prawidłowy dokonany przez
Zamawiającego. Zamawiający uznał,że wskazane przez niego uchybienia w obliczaniu ceny
nie mającharakteru oczywistego i nie sąwidoczne na pierwszy rzut oka. W opinii
Zamawiającego poprawienie przez Zamawiającego wskazanych przez Zamawiającego
błędów na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp doprowadziłoby przede wszystkim do
zmiany ceny, jak zaoferował w swojej ofercie Odwołujący, co w konsekwencji prowadzi do
także do zmian w stawce podatku od towarów i usług VAT. Odrzucenie oferty Odwołującego
z powodu błędów w obliczeniu jej ceny podyktowane było przede wszystkim faktem,że cena
jest jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z czym musi być
jednoznaczna i nie budząca wątpliwości. Zamawiający wskazywał także,że różnica
pomiędzy cenązaoferowanąprzez Odwołującego a cenąoferty uznanej przez
Zamawiającego za najkorzystniejsząnie jest znacząca – oferta uznana za najkorzystniejszą
jest droższa od odrzuconej oferty Odwołującego o 2.381,02 złotych brutto.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, przystąpienie, pismo
Zamawiającego z dnia 28 kwietnia 2010 r. oraz wyjaśnienia Stron i Przystępującego
złożone na rozprawie, zważyła, co następuje.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania zostało wniesione do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania związku z tym, iżnie została
spełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,że
Odwołujący legitymuje sięinteresem w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej zgodnie z
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Obecne brzmienie tego przepisu wymaga, aby Odwołujący
wykazał,że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, przy czym nie musi byćto
jużinteres wyłącznie prawny, oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Należy uznać, iżOdwołujący wykazał istnienie
powyższych przesłanek, ponieważoferta Odwołującego miała najniższącenęi uznanie
zasadności zarzutów dotyczących niezgodności z ustawąPzp odrzucenia oferty
Odwołującego stworzyłoby Odwołującemu możliwośćuzyskania zamówienia.
Izba ustaliła,że zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp polegającego na niepoprawieniu w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki
rachunkowej, co skutkowało niezasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, potwierdził się. Bezsporne pomiędzy stronami było,że w ofercie
Odwołującego popełnione zostały omyłki rachunkowe. Strony różniły sięjednak w ocenie
charakteru przedmiotowych omyłek rachunkowych. Odwołujący podnosił,że popełnione
przez niego omyłki rachunkowe mającharakter oczywisty i stanowiąkonsekwencję
zaokrągleńdo dwóch miejsc po przecinku działania rachunkowego wykonywanego w
programie Excel. W jego opinii Zamawiający miał obowiązek przyjąćza właściwąi
prawidłowąliczbęjednostek miar oraz cenęjednostkowąi w oparciu o powyższe sprawdzić,
a następnie poprawićdziałanie matematyczne zgodnie z dyspozycjąart. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Izba wskazuje,że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w
ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona. Poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej jest zatem obowiązkiem
zamawiającego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oczywistą
omyłkąrachunkowąjest widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez
wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego
(np. wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 20/09). Popełniona omyłka
rachunkowa może zostaćuznana za mającącharakter oczywisty, gdy jest widoczna na
pierwszy rzut oka, bądźjest widoczna w trakcie sprawdzania poprawności wyliczeń, została
stwierdzona samodzielnie przez zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do poprawienia
bez konieczności odwoływania siędo innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania
wyjaśnieńwykonawcy (wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 62/09, wyrok
KIO z dnia 12 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 133/09, wyrok KIO z 31 marca 2009 r.
KIO/UZP 327/09, KIO /UZP 341/09).
Ponadto katalog omyłek rachunkowych, które może poprawićzamawiający w myśl
znowelizowanej ustawy Pzp jest otwarty. Ustawodawca odmiennie niżw poprzednim stanie
prawnym, który w uchylonym art. 88 ustawy Pzp określał zamknięty katalog omyłek
rachunkowych
podlegających
poprawieniu
przez
zamawiającego,
nie
wskazuje
zamawiającemu, które omyłki rachunkowe może poprawić, lecz poprzestaje na wskazaniu
zasad postępowania. Uchylone przepisy art. 88 ustawy Pzp mogąstanowićdyrektywęw
zakresie możliwych sposobów poprawiania omyłek rachunkowych (wyrok z dnia 16 stycznia
2009 r. KIO/UZP 1/09), lecz nie mogąbyćtraktowane jako wyłączny katalog oczywistych
omyłek rachunkowych w rozumieniu obecnego art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W SIWZ Rozdział XII „Sposób obliczenia ceny” pkt 2 Zamawiający wskazał,że cena
oferty wyrażona w złotych winna byćprzedstawiona na formularzu oferty wg wzoru
określonego w Załączniku nr 1 do SIWZ, w szczególności w rozbiciu na poszczególne
elementy zamówienia. Rozdział XII „Sposób obliczenia ceny” pkt 1 wskazywał,że ceny
powinny byćpodane z dokładnościądo 2 miejsc po przecinku. W formularzu oferty w pkt 4
znajdowało sięoświadczenie, w którym należało wskazaćzaoferowanącenęnetto, podatek
VAT oraz cenębrutto. Ponadto znajdowało siętam stwierdzenie, iżpowyższe ceny zostały
obliczone zgodnie z cenami jednostkowymi wskazanymi w Zestawieniu tabelarycznym.
Zestawienie tabelaryczne obejmowało następujące rubryki: nazwętowaru (podana przez
Zamawiającego), ilośćw sztukach (podana przez Zamawiającego), cena jednostkowa netto
(bez VAT), wartośćnetto (bez VAT), kwota VAT oraz wartośćbrutto (z VAT). Zestawienie
tabelaryczne wskazywało,że wartośćnetto oblicza sięprzez pomnożenie ilości sztuk przez
wartośćjednostkową, a wartośćbrutto stanowi sumęwartości netto i kwoty podatku VAT.
Odwołujący w swoje ofercie prawidłowo wskazał ilośćtowaru oraz cenęjednostkowąnetto,
natomiast błędnie obliczył wartośćnetto, a w konsekwencji także kwotępodatku VAT i
wartośćbrutto. Jak podkreślał w odwołaniu przedmiotowy błąd był konsekwencją
zaokrąglenia do dwóch miejsc po przecinku działania rachunkowego wykonywanego w
programie Excel. Pierwotnie bowiem w kalkulacji cenowej cen jednostkowych Odwołujący
uwzględnił cztery miejsca po przecinku, jednak do formularza ofertowego, zgodnie z
wymaganiem Zamawiającego, wpisane zostały ceny do dwóch miejsc po przecinku.
Odwołujący nie dokonał jednak weryfikacji konsekwencji rachunkowych ograniczenia ceny
jednostkowej do dwóch miejsc po przecinku.
Izba stwierdziła,że nie można podzielićstanowiska Zamawiającego, jakoby
popełniona omyłka rachunkowa nie była oczywista. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego była
ona widoczna na pierwszy rzut oka, ponieważpolegała na uzyskaniu błędnego wyniku
działania arytmetycznego. Była także bezsporna (Zamawiający nie zakwestionowałżadnej z
pozycji cen jednostkowych netto stanowiących podstawędo dokonania obliczeń), została
stwierdzona samodzielnie przez Zamawiającego (który w informacji z dnia 8 kwietnia 2010 r.
oraz piśmie z dnia 28 kwietnia 2010 r. przedstawił prawidłowe wyliczenie), jest możliwa do
poprawienia bez konieczności odwoływania siędo innych dokumentów postępowania lub
uzyskiwania wyjaśnieńwykonawcy (wymaga dokonania jedynie działańmatematycznych, co
zostało przyznane przez samego Zamawiającego na rozprawie). W przypadku obowiązku
poprawiania
oczywistych
omyłek
rachunkowych
z
uwzględnieniem
konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek pozostaje bez znaczenia liczba pozycji cenowych
wymagających korekty. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie wskazuje na dodatkowe
elementy, które korygowałby zakres obowiązku poprawiania oczywistych omyłek
rachunkowych, w szczególności poprzez odwołanie siędo istotności takich poprawek czy ich
liczby. Tym samym bez znaczenia dla istnienia obowiązku poprawy oczywistych omyłek
rachunkowych popełnionych przez Odwołującego pozostaje okoliczność,że dotycząone 14
pozycji cenowych z łącznej liczby 38. Zamawiający ma bowiem obowiązek poprawićkażdą
oczywistąomyłkęrachunkowąniezależnie od liczby koniecznych poprawek. Niezasadny jest
także zarzut o niemożności poprawy błędów popełnionych przez Odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważdoprowadziłoby to zmiany zaoferowanej
ceny, a w konsekwencji zmiany w stawce i przeliczeniu podatku VAT. Zmiana zaoferowanej
ceny wskutek poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej jest konsekwencjąrachunkową
dokonanych zmian i stanowi dopuszczalnąmodyfikacjąoferty, co wynika jednoznacznie z
art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Nie dojdzie także do zmiany w stawce podatku VAT,
a jedynie jego kwocie. Stawka podatku VAT pozostaje na tym samym poziomie 22%. Z
formularza ofertowego jednoznacznie wynika,że Odwołujący obliczał kwotępodatku VAT
według stawki 22%, biorąc jednak za podstawęobliczeńnieprawidłowo wyliczonąwartość
netto. Błędne wyliczenie kwoty podatku VAT w wyniku niewłaściwie przeprowadzonej
operacji mnożenia należy zatem kwalifikowaćjako oczywistąomyłkęrachunkową, a nie błąd
w obliczeniu ceny. Kwota podatku VAT polega bowiem na przemnożeniu wartości netto
przez ustalonąstawkęprocentową, a zatem błędne wyliczenie tej kwoty jest widoczne
(wyrok KIO z dnia 12 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 133/09).
Bez znaczenia pozostaje także argument Zamawiającego,że różnica pomiędzy ceną
zaoferowanąprzez Odwołującego a uznanąza najkorzystniejsząnie jest znacząca. Nie
wpływa to wżaden sposób na uchylenie obowiązku poprawienia oczywistych omyłek w
ofercie Odwołującego.
Powyższe oznacza,że błędy w obliczeniu ceny popełnione przez Odwołującego
podlegały sanacji na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp było niezasadne.
Z kolei w zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp polegającego na niepoprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej oraz zaniechaniu
zwrócenia siędo Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty co skutkowało niezasadnym
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, Izba
uznała,że przedmiotowy zarzut sięnie potwierdził.
Odwołujący argumentował,że niewskazanie w formularzu oferty w pkt 7 okresu
przydatności do użycia materiałów eksploatacyjnych, przy równoczesnym wymaganiu SIWZ
oraz treści formularza oferty, iżokres ten musi wynosićco najmniej 12 miesięcy lub byćnie
krótszy niż12 miesięcy oznacza,że Odwołujący zaoferował 12 miesięczny termin
przydatności do użycia materiałów eksploatacyjnych. Potwierdzeniem powyższej deklaracji
jest także pkt 12 formularza oferty zawierający oświadczenie, iżOdwołujący zapoznał sięz
Istotnymi Postanowieniami Umowy, określonymi w SIWZ i zobowiązał siędo zawarcia
umowy zgodnej z niniejsząofertą, na warunkach określonych w SIWZ, w miejscu i terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego. Odwołujący brak wskazania okresu przydatności do
użycia zakwalifikował jako oczywistąomyłkępisarską, polegającąna niezamierzonym
opuszczeniu wyrazu, podlegającąpoprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Zarzucił równieżZamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
zwrócenia siędo Odwołującego o wyjaśnienia wątpliwości odnośnie przedmiotowej
oczywistej omyłki pisarskiej. Uzupełniając swojąargumentacjęna rozprawie Odwołujący
wskazywał,że przepisy art. 87 ust. 1 i 2 powinny byćrozpatrywane łącznie i w odniesieniu
do konkretnej oferty, zaśZamawiający z uwagi na cel ustawy Pzp jakim jest prawidłowość
wydatkowaniaśrodków publicznych powinien dążyćdo utrzymania ofert. Na potwierdzenie
słuszności swoich wywodów przywołał m.in. wyrok z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 1401/09.
Izba nie podziela powyższej argumentacji Odwołującego. W przytoczonym wyroku
z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1401/09 wskazano,że do oświadczeńwoli
(ofert) składanych w ramach postępowańo udzielenie zamówienia publicznego stosuje się
zasady dokonywania wykładni treści oświadczeńwoli – czy szerzej – ich znaczenia (np.
odnośnie wskazania i identyfikacji właściwego adresata czy składającego oświadczenie)
wynikające z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego. Zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje obowiązujące w ramach stosunków cywilnoprawnych, jakimi sąpostępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, sprowadzająsięmiędzy innymi do przyjęcia założenia,
iżofertęwykonawcy należy oceniaćjako złożonąw dobrej wierze, przygotowanąw sposób
racjonalny (co nie wyklucza pewnych dopuszczalnych pomyłek w jej przygotowaniu i
złożeniu) i zmierzającądo uzyskania zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i w sposób przyjęty i wyrażony przez
wykonawcę. Wświetle powyższego zamawiający powinien tak interpretowaći oceniaćoferty
wykonawców, aby w ramach obowiązujących przepisów ustawy Pzp w pierwszej kolejności
dążyćdo ich utrzymania w postępowaniu, co w pełni koresponduje z naczelnym celem
ustawy Pzp, jakim jest zapewnienie racjonalnego i sprawnego wydatkowaniaśrodków
publicznych.
Nie negując słuszności argumentacji zawartej w powyższym orzeczeniu, Izba
wskazuje,że wydane ono zostało w całkowicie odmiennym stanie faktycznym. Orzeczenie
powyższe dotyczyło bowiem wątpliwości w zakresie podmiotu składającego ofertę
wynikających z błędnego oznaczenia formularza ofertowego pieczątkątylko jednego z
konsorcjantów, przy czym za rozstrzygnięciem tych wątpliwości na korzyśćodwołującego
przemawiało m.in. szereg dokumentów i oświadczeńzałączonych do oferty wskazujących na
zgodny zamiar stron we wspólnym ubieganiu sięo udzielenie zamówienia. Ponadto
orzeczenie to wyraźnie wskazuje,że dążenie do utrzymania oferty musi odbywaćsięw
ramach obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Oznacza to zatem,że wykładnia treści oferty
musi respektowaćobwiązujące przepisy zawarte w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp określające
zakres ingerencji w treśćoferty. Ustawa Pzp w art. 87 ust. 1 dopuszcza wyjaśnianie treści
oferty, przy czym nie może to prowadzićdo zmiany jej treści, z zastrzeżeniem m.in. ust. 2, tj.
dopuszczalnego poprawiania omyłek na zasadach tam określonych. Dążenie do utrzymania
oferty nie może zatem naruszaćreguł wynikających z powyższych przepisów. W opinii Izby
niezasadne jest zarzucanie Zamawiającemu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wyjaśnienia treści oferty, a właściwie wyjaśnienia popełnionej omyłki pisarskiej,
co z kolei skutkowało naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić,że jest
to uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek. Wykonawca nie może zatem
domagaćsięod zamawiającego, aby ten zażądał stosownych wyjaśnień. Nie można w
związku z tym postawićskutecznego zarzutu na nieskorzystanie przez zamawiającego z
przysługującego mu prawa (por. Jerzy Pieróg „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”,
C.H. Beck, wyd. 2009).
Ponadto zakazane jest prowadzenie negocjacji w zakresie treści oferty oraz
dokonywanie jej zmiany m.in. z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący w
formularzu oferty w pkt 7 nie złożyłżadnego oświadczenia co do wymaganego przez
Zamawiającego
terminu
przydatności
do
użycia
zaoferowanych
materiałów
eksploatacyjnych. Ewentualne wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie
mogłyby zatem doprowadzićdo sanowania tego braku, ponieważstanowiłoby to
niedopuszczalnązmianętreści oferty.
W opinii Izby niezasadne jest także kwalifikowanie przez Odwołującego błędu
polegającego na pominięciu w treści formularza oferty określenia okresu przydatności do
użycia zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych jako oczywistej omyłki pisarskiej.
Oczywistąomyłkąpisarskąjest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd
pisarski lub inna podobna usterka w tekście. Za oczywistąomyłkępisarskąuznaje siętakże
omyłkę, która nie jest widoczna w treści samego formularza ofertowego, jest jednak omyłką
wynikającąz porównania treści pozostałych dokumentów stanowiących zawartośćoferty
(wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 265/08). Oczywista omyłka pisarska
polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie
logicznym, pisarskim lub mającym postaćinnej niedokładności przypadkowej. Oczywista
omyłka pisarska powinna byćmożliwa do poprawienia bez odwoływania siędo innych
dokumentów (wyrok z dnia 20 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 11/09). W zakresie tego
pojęcia mieszcząsięzatem tylko takiego rodzaju niedokładności, które widoczne sądla
każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Oznacza to,że ich
poprawienie nie wywołuje zmiany merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy (wyrok
z dnia 17 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 246/09). Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego, iżniezłożenie oświadczenia w zakresie pkt 7 formularza oferty, gdzie zawarte
jest wskazanie, iżokres przydatności do użycia materiałów eksploatacyjnych musi byćnie
krótszy niż12 miesięcy jest tożsame z oświadczeniem o zaoferowaniu 12-miesięcznego
okresu przydatności, ponieważw przeciwnym razie oferta byłaby niegodna z SIWZ.
Minimalny 12-miesięczny okres wymagany SIWZ oznacza,że wykonawcy mogli zaoferować
także okresy dłuższe. Także Istotne Postanowienia Umowy w § 1 ust. 6 wymagająpodania
zaoferowanego okresu przydatności do użycia. Oznacza to zatem,że Zamawiający bez
ingerencji w merytorycznątreśćzłożonego oświadczenia woli bądźbez porozumienia z
wykonawcąlub domniemania jego woli nie jest w stanie poprawićtakiej omyłki. Dokonanie
takiej poprawy można by dopuścićwówczas, gdyby termin przydatności do użycia wynikał z
innych dokumentów przedstawionych przez Odwołującego lub był określony w SIWZ lub
Istotnych Postanowieniach Umowy w sposób sztywny (np. na 12 miesięcy). Również
przytaczane oświadczenie zawarte w pkt 12 formularza oferty nie może stanowićpodstawy
do przyjęcia,że brak oświadczenia z pkt 7 może byćsanowany w sposób określony przez
Odwołującego, ponieważdotyczy ono zobowiązania do zawarcia umowy zgodnej z ofertąna
warunkach określonych w SIWZ, przy czym ani oferta ani SIWZ nie określająkonkretnego
terminu przydatności do użycia materiałów eksploatacyjnych. Ponadto oświadczenia tego
typu sąoświadczeniami o charakterze ogólnym i nie zmieniająone innych szczegółowych
oświadczeńskładanych w ofercie. Ogólne oświadczenia odnosząsiędo akceptacji
pozostałych, nie wyartykułowanych wprost w formularzu oferty, wymogów zawartych w siwz
czy projekcie umowy. W przedmiotowym przypadku nie można zatem mówićo oczywistej
omyłce pisarskiej podlegającej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba pozostawiła bez rozpoznania nowe okoliczności zgłoszone w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego, a mianowicie wskazujące na dodatkowe przesłanki nie
wskazane przez Zamawiającego w informacji o rozstrzygnięciu postępowania, które w
ocenie Przystępującego mogły uzasadniaćodrzucenie oferty Odwołującego. Zgodnie z art.
185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosićprzystąpienie do postępowania
odwoławczego wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćstrony, do której przystępuje. Przystąpienie dotyczy zatem przyłączenia siędo
postępowania wszczętego wniesieniem konkretnego odwołania zawierającego określone
zarzuty iżądania dotyczące czynności lub zaniechania zamawiającego. Zgodnie bowiem z
art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywaćczynnośćlub zaniechanie
czynności zamawiającego, której zarzuca sięniezgodnośćz przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określaćżądanie oraz wskazywaćokoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie
może orzekaćo zarzutach nie zawartych w odwołaniu. Ponadto na podstawie art. 185 ust. 3
ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania nie mogąpozostawaćw sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia
sprzeciwu , o którym mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp przez uczestnika, który przystąpił po
stronie zamawiającego. Wprawdzie obecnie obowiązująca ustawa nie powtarza w zakresie
przystąpienia do postępowania odwoławczego regulacji zawartej poprzednio w art. 181 ust. 5
ustawy Pzp, a mianowicie,że zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu wskazuje sięswój interes prawny w przystąpieniu i określa
swojeżądanie w zakresie zarzutów zawartych w proteście, jednak w opinii Izby nie oznacza
to wprowadzenia merytorycznej zmiany w charakterze samego przystąpienia jako
immanentnie związanego z danym odwołaniem. Celem instytucji przystąpienia pozostaje
nadal uzyskanie rozstrzygnięcia postępowania wywołanego określonym odwołaniem na
korzyśćstrony, do której sięprzystępuje poprzez odpowiednio poparcie lub opozycjęw
stosunku do zarzutów zawartych w odwołaniu (zależnie od strony, do której uczestnik
przystąpił). Nie jest zatem celem przystąpienia zgłaszanie nowych zarzutów, lecz odniesienie
siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ponadto należy zwrócićuwagę,że za zarzut
należy uznaćnie tylko wskazanie naruszeńw zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać
także oświadczenia wykonawcy, w których wskazuje on na istnienie okoliczności, które
podważająprawidłowośćczynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianąjako zgodnośćczynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowiązarazem podstawęzgłaszanychżądań. Z tego względu
wskazanie innych okoliczności jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego samego
przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (postanowienie KIO z dnia 30 lipca 2009 r.
KIO/UZP 935/09). Uzasadniając akcesoryjny wobec postępowania odwoławczego charakter
przystąpienia warto także wskazać,że dopuszczenie podnoszenia w przystąpieniu nowych
zarzutów zwalczających ofertęodwołującego oznaczałoby ograniczenie uprawnień
wykonawcy wnoszącego odwołanie i ponoszącego jego koszty. Wykonawca w odwołaniu
odnosi siębowiem tylko do tych okoliczności, które zostały dokonane lub zaniechane przez
zamawiającego, a nie takich, które hipotetycznie powinny były miećmiejsce, i pod tym kątem
ocenia swoje potencjalne szanse w postępowaniu odwoławczym. Przyznanie prawa do
podnoszenia nowych zarzutów zwalczających ofertęodwołującego, które nie były mu znane
na etapie poprzedzającym odwołanie oznaczałoby także przerzucenie na odwołującego
kosztów i ryzyka niezgodnych z ustawąPzp czynności lub zaniechańzamawiającego.
Ponadto dopuszczenie zgłaszania nowych zarzutów w przystąpieniu oznaczałoby de facto
przedłużenie terminu na wniesienie odwołania oraz unikanie kosztów jego wniesienia.
Należy zatem uznać,że w przypadku stwierdzenie dodatkowych okoliczności zwalczających
ofertęOdwołującego, które nie były przedmiotem analizy i rozstrzygnięcia zamawiającego
właściwądrogąjest wniesienie własnego odwołania, do czego Przystępujący miał pełne
prawo.
Niezależnie od powyższego Izba podnosi,że wątpliwości budzi sposób wskazania i
uzasadnienia przez Przystępującego nowych okoliczności przemawiających, zdaniem
Przystępującego, za nieprawidłowościąoferty Odwołującego. Odnośnie poz. 29 formularza
cenowego Przystępujący formułuje pewne podejrzenia, domniemanie,że oferta
Odwołującego może w tym zakresie nie odpowiadaćwymogom Zamawiającego, przy czym
nie jest jasne, czy chodzi o niezgodnośćz treściąSIWZ, czy rażąco niskącenę(co zostało
podniesione dopiero na rozprawie). Brak jest zatem jednoznacznego sformułowania zarówno
zarzutu odnośnie oferty, jak iżądania opartego na tym zarzucie. Z kolei w zakresie braku
odpowiednich certyfikatów dla materiałów eksploatacyjnych równoważnych zaoferowanych w
poz. 35-38 Zamawiający na rozprawie przyznał,że nie kwestionował powyższej okoliczności.
Tym samym twierdzenia Przystępującego pozostawałyby w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami strony, do której wykonawca przystąpił, co jest niedopuszczalne na
podstawie art. 185 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, orzekając w
granicach wyznaczonych przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Izba stwierdziła bowiem,że wykazane naruszenie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania
w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem oferta Odwołującego podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), przy czym nie
zasądzono kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, ponieważdo zamknięcia
rozprawy nie przedłożył on do akt sprawy rachunku/faktury wskazującej wysokość
poniesionych kosztów, czego wymaga § 3 pkt 2 ww rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów. Na rozprawie ograniczył sięon do wniosku o zasądzenie kosztów oraz
stwierdzenia,że z uwagi na godzinowe rozliczenia z Zamawiającym może wystawićfakturę
dopiero po zakończeniu rozprawy. Kopia faktury przesłana została jedynie faksem po
zamknięciu rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża ABM System Sp. z o.o., 05-118 Legionowo, ul.
Pałacowa 1/30 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w
wysokości 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych i zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez ABM System Sp. z o.o. 05-118 Legionowo, ul.
Pałacowa 1/30.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/ 636 /10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Unijnych Projektów Transportowych, 00-203 Warszawa, ul.
Bonifraterska 17 - ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień
Publicznych dnia 15 marca 2010 r. pod numerem 56305-2010 wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) (dalej ustawa Pzp), w przedmiocie „Dostawa materiałów
eksploatacyjnych do urządzeńbiurowych dla CUPT” o wartości szacunkowej mniejszej niż
kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z
pismem Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2010 r. (wpłynęło 19kwietnia 2010 r.)
znajdującym sięw aktach sprawy, wartośćszacunkowa zamówienia wynosi 459.017,98 zł,
co stanowi równowartośćkwoty 119.567,07 euro, zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro
stanowiącego podstawęprzeliczania wartości zamówieńpublicznych (Dz.U. Nr 224, poz.
1796).
Odwołującym w niniejszej sprawie jest ABM System sp. z o.o., 05-118 Legionowo, ul.
Pałacowa 1/30 (dalej Odwołujący).
Dnia 8 kwietnia 2010 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego,że po dokonaniu
oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejsząwybrano ofertę
wykonawcy Automatyka Biurowa sp. z o.o., 01-424 Warszawa, Al. Prymasa Tysiąclecia 103.
Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego,że jego oferta została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu Zamawiający wskazał,że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny
wskazane w ww. piśmie Zamawiającego i z tego względu została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Z kolei w zakresie odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wskazał,że Odwołujący nie określił w ofercie
terminu przydatności do użycia zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający
podnosił,że w pkt 7 formularza oferty będącego Załącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) wymagał podania konkretnego terminu przydatności do
użycia materiałów eksploatacyjnych, który to termin nie mógł byćkrótszy niż12 miesięcy od
daty podpisania protokołu odbioru.
Dnia 13 kwietnia 2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Kopia odwołania wpłynęła do
Zamawiającego w tej samej dacie. Odwołujący podnosił,że Zamawiający, dokonując
odrzucenia oferty, naruszył poprzez zaniechanie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, przez co naruszył
interes Odwołującego jako wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący argumentował,że błąd popełniony przez Odwołującego, który stał
siępodstawądla Zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, to ewidentna omyłka rachunkowa. Błąd Odwołującego stanowi konsekwencję
zaokrągleńdo dwóch miejsc po przecinku działania rachunkowego wykonywanego w
programie Excel. W opinii Odwołującego Zamawiający miał obowiązek przyjąćza właściwąi
prawidłowąliczbęjednostek miar oraz cenęjednostkowąi według tych danych sprawdzić, a
następnie poprawićdziałanie matematyczne. Odwołujący podnosił,że nie dokonując
poprawy w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, Zamawiający naruszył art. 87 ust 2 pkt
2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał ponadto,że niezasadne jest równieżodrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp ze
względu na nieokreślenie terminu przydatności do użycia zaoferowanych materiałów
eksploatacyjnych. Odwołujący podnosił,że SIWZ na str. 3, w pkt III pt. „Przedmiot
zamówienia" w poz. 7 wymaga cyt.: „Dostarczone materiały eksploatacyjne powinny
posiadaćco najmniej 12 miesięcy termin przydatności do użycia, gdzie termin ten liczony
będzie każdorazowo od daty podpisania protokołu odbioru”. Według Odwołującego
Zamawiający nie może uznaćza niezgodnośćz SIWZ braku potwierdzenia przez
Odwołującego informacji zawartej w pkt 7 formularza ofertowego, który jużw swej treści
mówi o tym,że okres przydatności do użycia materiałów eksploatacyjnych musi być"nie
krótszy niż12 miesięcy". InformacjętęOdwołujący potwierdził, nie tylko podpisując swoją
ofertę, ale równieżdał temu wyraz w oświadczeniu składanym w pkt 12 formularza oferty,
gdzie zawarte jest następujące stwierdzenie: „Oświadczamy,że zapoznaliśmy sięz Istotnymi
Postanowieniami Umowy, określonymi w Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia i
zobowiązujemy się,w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy zgodnej z
niniejsząofertą, na warunkach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego". Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego z powodu określonego powyżej, zignorował prawomocne oświadczenie
Odwołującego. Zamawiający nie skorzystał z uprawnieńprzewidzianych art. 87 ust 1 ustawy
Pzp, choćwobec braku pewności w toku badania i oceny ofert mógł rozwiaćwszelkie
wątpliwości,żądając od Odwołującego wyjaśnienia ewidentnej omyłki pisarskiej. Wobec
powyższego Zamawiający naruszył w ten sposób art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, nie
dokonując poprawy w ofercie oczywistej omyłki pisarskiej.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył następującąinterpretację:
„Przez omyłkępisarskąnależy rozumiećm.in. mylnąpisownięwyrazu, ewidentny błąd
gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części pod warunkiem,że dotyczą
spraw nieistotnych dla treści oferty. Oczywistośćomyłki polega na tym,że określona
niedokładnośćnasuwa sięsama każdemu bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych
ustaleń. Taki błąd należy natychmiast poprawić. Instytucja sprostowania oczywistej omyłki
pisarskiej służy umożliwieniu przywrócenia woli wykonawcy w sytuacji, gdy zachodzi
oczywista niezgodnośćpomiędzy rzeczywistąwoląwykonawcy, która wynika z okoliczności
sprawy a wolą, która została wyrażona na piśmie - w wypadku zaistnienia tzw. błędu
logicznego (fallacia expressionis). Ustawodawca, przewidując obowiązek zamawiającego
poprawienia oczywistych omyłek pisarskich, nie wprowadził ustawowej definicji tego pojęcia,
dlatego stosując ten przepis należy miećna uwadze jego potoczne rozumienie” (sygn.
UZP/ZO/0-1592/05).
W związku z powyższymi zarzutami Odwołującyżądał powtórzenia czynności
Zamawiającego polegającej na ponownej ocenie ofert z uwzględnieniem czynności
zaniechanej przez Zamawiającego poprzez poprawienie w ofercie Odwołującego omyłek:
rachunkowej i pisarskiej.
Dnia 16 kwietnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniesione przez
wykonawcę- Automatyka Biurowa sp. z o.o., 01-424 Warszawa, Al. Prymasa Tysiąclecia 103
(dalej Przystępujący). Kopia przystąpienia do postępowania odwoławczego została
przekazana zarówno Odwołującemu, jak i Zamawiającemu. Przystępujący wskazywał,że
posiada interes prawny w przystąpieniu do odwołania po stronie Zamawiającego, ponieważ
oferta Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu Przystępujący
wskazywał,że Odwołujący bezpodstawnie zarzuca Zamawiającemu, iżpoprzez odrzucenie
jego oferty w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2
ustawy Pzp i wnosi o powtórzenie czynności oceny ofert. Odwołujący w pkt 7 formularza
oferty
nie
określił
terminu
przydatności
do
użycia
zaoferowanych
materiałów
eksploatacyjnych, co spowodowało, iżoferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Brak
powyższej informacji w formularzu ofertowym nie stanowi, jak wskazuje Odwołujący,
oczywistej omyłki pisarskiej w myśl art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, a zatem Zamawiający nie
był zobowiązany do jej poprawienia. Dodatkowo Przystępujący zauważał,że formularz
ofertowy nie podlega uzupełnieniu i niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jego treści po terminie składania ofert. Odwołujący podnosił również,że potwierdził
przydatnośćdo użycia oferowanych materiałów eksploatacyjnych poprzez podpisanie swojej
oferty zawierającej w pkt 12 oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy,że
zapoznaliśmy sięz Istotnymi Postanowieniami Umowy, określonymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia
umowy zgodnej z niniejsząofertą, na warunkach określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego". Zdaniem
Przystępującego, z cytowanego wyżej oświadczenia nie wynika wżaden sposób,że
zaoferowane przez Odwołującego materiały eksploatacyjne posiadająwymagany przez
Zamawiającego okres przydatności do użycia. Ponadto w formularzu ofertowym brak jest
informacji o przydatności do użycia, a zatem ewentualne podpisanie umowy naruszałoby
SIWZ i ustawęPzp. Odwołujący w formularzu cenowym dokonał także istotnych błędów w
obliczeniu ceny, których poprawienie skutkowałoby istotnymi zmianami merytorycznymi w
treści oferty, a zatem ich poprawienie było niemożliwe.
Przystępujący wskazywał ponadto,że wątpliwości budzi także poz. 29 formularza
cenowego. Zamawiający w SIWZ w Rozdziale III pkt 8 i w Załączniku nr 5 do SIWZ
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” w pkt 8 określił,że wszystkie dostarczone
materiały eksploatacyjne musząmiećm.in. maksymalnąwydajnośći maksymalną
pojemnośćprzewidzianądo stosowania przez producenta urządzenia. Z kolei pkt 19
załącznika nr 5 do SIWZ określający parametry techniczno-jakościowe przedmiotu
zamówienia w poz. 29 przewidująwymaganie zaoferowania materiału eksploatacyjnego o
wydajności 15.000 stron. W opinii Odwołującego cena 481,75 zł zaproponowana w tej pozycji
przez Odwołującego budzi poważne wątpliwości, czy jest to materiał eksploatacyjny zgodny
z
SIWZ.
Według
Przystępującego
minimalna
cena
przedmiotowego
materiału
eksploatacyjnego po uwzględnieniu możliwych do uzyskania rabatów wynosi około 610,00 zł.
Wobec powyższego Przystępujący podnosił,że istnieje podejrzenie wycenienia przez
Odwołującego w poz. 29 materiału eksploatacyjnego o mniejszej pojemności. Na dowód
powyższego Przystępujący załączył oświadczenie firmy Lexmark Polska. Przystępujący
wskazywał także na poz. 35-38 formularza cenowego, w których Odwołujący zaproponował
materiały alternatywne w stosunku do materiałów oryginalnych marki Printe. Zamawiający w
SIWZ Rozdział III „Przedmiot zamówienia” pkt 3 wymagał, aby dostarczone tusze i tonery
odpowiadały normom jakościowym i ilościowym (ISO 9001, ISO 14001, ISO/IEC 19798,
ISO/IEC 19752), natomiast w pkt 4 i 5 doprecyzował, jakie dokumenty powinien przedstawić
wykonawca, powołując sięna materiały równoważne. Te same wymagania powtórzył
Zamawiający w Załączniku nr 5 do SIWZ. Zgodnie z pkt 5 Rozdziału III SIWZ „Przedmiot
zamówienia” wykonawca zobowiązany był przedstawićZamawiającemu odpowiednie
certyfikaty potwierdzające spełnienie wszelkich norm właściwych dla materiałów
oryginalnych.
Zdaniem
Przystępującego
z
dokumentów
przedstawionych
przez
Odwołującego nie wynika, aby oferowane przez niego w poz. 35-38 materiały eksploatacyjne
równoważne posiadały stosowane certyfikaty potwierdzające normy jakościowe i ilościowe, a
zatem w opinii Przystępującego zaproponowane rozwiązania nie odpowiadająSIWZ.
Zdaniem Przystępującego odwołanie jest całkowicie bezzasadne i powinno zostaćoddalone
w całości.
Dnia 28 kwietnia 2010 r. Zamawiający wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w
którym zawarł dodatkowąargumentacjęna potwierdzenie słuszności swojego stanowiska w
sprawie. Zamawiający wskazywał,że w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do
SIWZ wymagał podania konkretnego terminu przydatności do użycia zaoferowanych
materiałów eksploatacyjnych. Ponadto w pkt 7 Rozdział III SIWZ oraz pkt 7 Załącznika nr 5
do SIWZ – „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” wskazał,że powyższy termin
przydatności do użycia nie może byćkrótszy niż12 miesięcy od daty podpisania
każdorazowo protokołu odbioru dla każdego dostarczonego materiału eksploatacyjnego.
Odwołujący w swojej ofercie nie podał terminu przydatności do użycia, jakim będąobjęte
dostarczane materiały eksploatacyjne. Zamawiający nie wezwał go do wyjaśnienia treści
formularza oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na ewidentny fakt braku
określenia przez Odwołującego jednego z elementów oferty. Wezwanie Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty w zakresie określenia terminu przydatności do użycia
zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych prowadziłoby do zmiany treści oferty, co jest
niezgodne z art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Zamawiający zaznaczał także,że art.
87 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter fakultatywny, o czymświadczy umieszczenie przez
ustawodawcęw konstrukcji ww przepisu wyrazu „może”. Zamawiający podkreślał,że nie
mógł także potraktowaćbraków zawartości merytorycznej formularza oferty jako oczywistej
omyłki pisarskiej i dokonaćjej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważistotą
uznania omyłki za oczywistąjest możliwośćjej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz
jej bezsporność. Oczywistośćomyłki pisarskiej wynika z samej jej natury albo z porównania
zaistniałego błędu z innymi okolicznościami sprawy. Oczywistąomyłkąjest w szczególności
widoczna mylna pisownia wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny czy teżniezamierzone
opuszczenie wyrazu lub jego części. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 11 września
2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 896/08), zgodnie z którym w trybie poprawienia oczywistej omyłki
nie można np. tworzyćdokumentów nieistniejących, a możliwośćpoprawek dotyczy
oczywistych błędów pisarskich dotyczących np. nazw poszczególnych jednostek lub ich
kolejności, braku liter w poszczególnych nazwach , błędów w oznaczeniu symboli (…). Brak
terminu przydatności do użycia materiałów eksploatacyjnych nie został uznany przez
Zamawiającego za bezsporny, ponieważzżadnego dokumentu załączonego do oferty nie
wynikała informacja o ww terminie. Zamawiający podkreślaże podpisanie przez
Odwołującego formularza oferty, a tym samym złożenie oświadczenia woli , iżzapoznał sięz
Istotnymi postanowieniami Umowy, określonymi w SIWZ, stanowiącego zobowiązanie
Odwołującego w przypadku wyboru jego oferty do zawarcia umowy zgodnej z ofertąi na
warunkach określonych w SIWZ, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego,
nie mogło byćautomatycznie uznane za spełnienie wymogu podania terminu przydatności
do użycia materiałów eksploatacyjnych. Byłoby to bowiem domniemanie ze strony
Zamawiającego, tym bardziejże z dokumentów załączonych do oferty wynikają
sprzeczności, np. w zakresie terminu gwarancji. Ponadto przyjęcie złożonej przez
Odwołującego oferty zawierającej brak istotnego elementu oferty, jakim jest termin
przydatności do użycia materiałów eksploatacyjnych stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, ponieważpozostałe oferty zawierające braki w dokumentach dotyczące
terminów gwarancji i terminów przydatności do użycia zostały przez Zamawiającego
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto
Zamawiający wskazywał,że oferta Odwołującego podlegała także odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważzawierała błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający
wyjaśnił,że 14 pozycji cenowych z łącznej liczby 38 pozycji formularza oferty zostało
niewłaściwie obliczonych przez Odwołującego. Stanowi to 36,84% wszystkich obliczeń,
jakich potencjalni wykonawcy musieli dokonaćwypełniając formularz oferty. Przedmiotowe
błędy Zamawiający zobrazował w formie tabelarycznej, wskazując sposób wyliczenia
poszczególnych wartości zawarty w ofercie Odwołującego oraz prawidłowy dokonany przez
Zamawiającego. Zamawiający uznał,że wskazane przez niego uchybienia w obliczaniu ceny
nie mającharakteru oczywistego i nie sąwidoczne na pierwszy rzut oka. W opinii
Zamawiającego poprawienie przez Zamawiającego wskazanych przez Zamawiającego
błędów na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp doprowadziłoby przede wszystkim do
zmiany ceny, jak zaoferował w swojej ofercie Odwołujący, co w konsekwencji prowadzi do
także do zmian w stawce podatku od towarów i usług VAT. Odrzucenie oferty Odwołującego
z powodu błędów w obliczeniu jej ceny podyktowane było przede wszystkim faktem,że cena
jest jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z czym musi być
jednoznaczna i nie budząca wątpliwości. Zamawiający wskazywał także,że różnica
pomiędzy cenązaoferowanąprzez Odwołującego a cenąoferty uznanej przez
Zamawiającego za najkorzystniejsząnie jest znacząca – oferta uznana za najkorzystniejszą
jest droższa od odrzuconej oferty Odwołującego o 2.381,02 złotych brutto.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, przystąpienie, pismo
Zamawiającego z dnia 28 kwietnia 2010 r. oraz wyjaśnienia Stron i Przystępującego
złożone na rozprawie, zważyła, co następuje.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania zostało wniesione do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778), a zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania związku z tym, iżnie została
spełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,że
Odwołujący legitymuje sięinteresem w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej zgodnie z
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Obecne brzmienie tego przepisu wymaga, aby Odwołujący
wykazał,że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia, przy czym nie musi byćto
jużinteres wyłącznie prawny, oraz poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Należy uznać, iżOdwołujący wykazał istnienie
powyższych przesłanek, ponieważoferta Odwołującego miała najniższącenęi uznanie
zasadności zarzutów dotyczących niezgodności z ustawąPzp odrzucenia oferty
Odwołującego stworzyłoby Odwołującemu możliwośćuzyskania zamówienia.
Izba ustaliła,że zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp polegającego na niepoprawieniu w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki
rachunkowej, co skutkowało niezasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego w oparciu o art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, potwierdził się. Bezsporne pomiędzy stronami było,że w ofercie
Odwołującego popełnione zostały omyłki rachunkowe. Strony różniły sięjednak w ocenie
charakteru przedmiotowych omyłek rachunkowych. Odwołujący podnosił,że popełnione
przez niego omyłki rachunkowe mającharakter oczywisty i stanowiąkonsekwencję
zaokrągleńdo dwóch miejsc po przecinku działania rachunkowego wykonywanego w
programie Excel. W jego opinii Zamawiający miał obowiązek przyjąćza właściwąi
prawidłowąliczbęjednostek miar oraz cenęjednostkowąi w oparciu o powyższe sprawdzić,
a następnie poprawićdziałanie matematyczne zgodnie z dyspozycjąart. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
Izba wskazuje,że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w
ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta
została poprawiona. Poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej jest zatem obowiązkiem
zamawiającego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oczywistą
omyłkąrachunkowąjest widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez
wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego
(np. wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 20/09). Popełniona omyłka
rachunkowa może zostaćuznana za mającącharakter oczywisty, gdy jest widoczna na
pierwszy rzut oka, bądźjest widoczna w trakcie sprawdzania poprawności wyliczeń, została
stwierdzona samodzielnie przez zamawiającego, jest bezsporna i możliwa do poprawienia
bez konieczności odwoływania siędo innych dokumentów postępowania lub uzyskiwania
wyjaśnieńwykonawcy (wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 62/09, wyrok
KIO z dnia 12 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 133/09, wyrok KIO z 31 marca 2009 r.
KIO/UZP 327/09, KIO /UZP 341/09).
Ponadto katalog omyłek rachunkowych, które może poprawićzamawiający w myśl
znowelizowanej ustawy Pzp jest otwarty. Ustawodawca odmiennie niżw poprzednim stanie
prawnym, który w uchylonym art. 88 ustawy Pzp określał zamknięty katalog omyłek
rachunkowych
podlegających
poprawieniu
przez
zamawiającego,
nie
wskazuje
zamawiającemu, które omyłki rachunkowe może poprawić, lecz poprzestaje na wskazaniu
zasad postępowania. Uchylone przepisy art. 88 ustawy Pzp mogąstanowićdyrektywęw
zakresie możliwych sposobów poprawiania omyłek rachunkowych (wyrok z dnia 16 stycznia
2009 r. KIO/UZP 1/09), lecz nie mogąbyćtraktowane jako wyłączny katalog oczywistych
omyłek rachunkowych w rozumieniu obecnego art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W SIWZ Rozdział XII „Sposób obliczenia ceny” pkt 2 Zamawiający wskazał,że cena
oferty wyrażona w złotych winna byćprzedstawiona na formularzu oferty wg wzoru
określonego w Załączniku nr 1 do SIWZ, w szczególności w rozbiciu na poszczególne
elementy zamówienia. Rozdział XII „Sposób obliczenia ceny” pkt 1 wskazywał,że ceny
powinny byćpodane z dokładnościądo 2 miejsc po przecinku. W formularzu oferty w pkt 4
znajdowało sięoświadczenie, w którym należało wskazaćzaoferowanącenęnetto, podatek
VAT oraz cenębrutto. Ponadto znajdowało siętam stwierdzenie, iżpowyższe ceny zostały
obliczone zgodnie z cenami jednostkowymi wskazanymi w Zestawieniu tabelarycznym.
Zestawienie tabelaryczne obejmowało następujące rubryki: nazwętowaru (podana przez
Zamawiającego), ilośćw sztukach (podana przez Zamawiającego), cena jednostkowa netto
(bez VAT), wartośćnetto (bez VAT), kwota VAT oraz wartośćbrutto (z VAT). Zestawienie
tabelaryczne wskazywało,że wartośćnetto oblicza sięprzez pomnożenie ilości sztuk przez
wartośćjednostkową, a wartośćbrutto stanowi sumęwartości netto i kwoty podatku VAT.
Odwołujący w swoje ofercie prawidłowo wskazał ilośćtowaru oraz cenęjednostkowąnetto,
natomiast błędnie obliczył wartośćnetto, a w konsekwencji także kwotępodatku VAT i
wartośćbrutto. Jak podkreślał w odwołaniu przedmiotowy błąd był konsekwencją
zaokrąglenia do dwóch miejsc po przecinku działania rachunkowego wykonywanego w
programie Excel. Pierwotnie bowiem w kalkulacji cenowej cen jednostkowych Odwołujący
uwzględnił cztery miejsca po przecinku, jednak do formularza ofertowego, zgodnie z
wymaganiem Zamawiającego, wpisane zostały ceny do dwóch miejsc po przecinku.
Odwołujący nie dokonał jednak weryfikacji konsekwencji rachunkowych ograniczenia ceny
jednostkowej do dwóch miejsc po przecinku.
Izba stwierdziła,że nie można podzielićstanowiska Zamawiającego, jakoby
popełniona omyłka rachunkowa nie była oczywista. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego była
ona widoczna na pierwszy rzut oka, ponieważpolegała na uzyskaniu błędnego wyniku
działania arytmetycznego. Była także bezsporna (Zamawiający nie zakwestionowałżadnej z
pozycji cen jednostkowych netto stanowiących podstawędo dokonania obliczeń), została
stwierdzona samodzielnie przez Zamawiającego (który w informacji z dnia 8 kwietnia 2010 r.
oraz piśmie z dnia 28 kwietnia 2010 r. przedstawił prawidłowe wyliczenie), jest możliwa do
poprawienia bez konieczności odwoływania siędo innych dokumentów postępowania lub
uzyskiwania wyjaśnieńwykonawcy (wymaga dokonania jedynie działańmatematycznych, co
zostało przyznane przez samego Zamawiającego na rozprawie). W przypadku obowiązku
poprawiania
oczywistych
omyłek
rachunkowych
z
uwzględnieniem
konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek pozostaje bez znaczenia liczba pozycji cenowych
wymagających korekty. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie wskazuje na dodatkowe
elementy, które korygowałby zakres obowiązku poprawiania oczywistych omyłek
rachunkowych, w szczególności poprzez odwołanie siędo istotności takich poprawek czy ich
liczby. Tym samym bez znaczenia dla istnienia obowiązku poprawy oczywistych omyłek
rachunkowych popełnionych przez Odwołującego pozostaje okoliczność,że dotycząone 14
pozycji cenowych z łącznej liczby 38. Zamawiający ma bowiem obowiązek poprawićkażdą
oczywistąomyłkęrachunkowąniezależnie od liczby koniecznych poprawek. Niezasadny jest
także zarzut o niemożności poprawy błędów popełnionych przez Odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważdoprowadziłoby to zmiany zaoferowanej
ceny, a w konsekwencji zmiany w stawce i przeliczeniu podatku VAT. Zmiana zaoferowanej
ceny wskutek poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej jest konsekwencjąrachunkową
dokonanych zmian i stanowi dopuszczalnąmodyfikacjąoferty, co wynika jednoznacznie z
art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Nie dojdzie także do zmiany w stawce podatku VAT,
a jedynie jego kwocie. Stawka podatku VAT pozostaje na tym samym poziomie 22%. Z
formularza ofertowego jednoznacznie wynika,że Odwołujący obliczał kwotępodatku VAT
według stawki 22%, biorąc jednak za podstawęobliczeńnieprawidłowo wyliczonąwartość
netto. Błędne wyliczenie kwoty podatku VAT w wyniku niewłaściwie przeprowadzonej
operacji mnożenia należy zatem kwalifikowaćjako oczywistąomyłkęrachunkową, a nie błąd
w obliczeniu ceny. Kwota podatku VAT polega bowiem na przemnożeniu wartości netto
przez ustalonąstawkęprocentową, a zatem błędne wyliczenie tej kwoty jest widoczne
(wyrok KIO z dnia 12 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 133/09).
Bez znaczenia pozostaje także argument Zamawiającego,że różnica pomiędzy ceną
zaoferowanąprzez Odwołującego a uznanąza najkorzystniejsząnie jest znacząca. Nie
wpływa to wżaden sposób na uchylenie obowiązku poprawienia oczywistych omyłek w
ofercie Odwołującego.
Powyższe oznacza,że błędy w obliczeniu ceny popełnione przez Odwołującego
podlegały sanacji na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a odrzucenie oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp było niezasadne.
Z kolei w zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp polegającego na niepoprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej oraz zaniechaniu
zwrócenia siędo Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty co skutkowało niezasadnym
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, Izba
uznała,że przedmiotowy zarzut sięnie potwierdził.
Odwołujący argumentował,że niewskazanie w formularzu oferty w pkt 7 okresu
przydatności do użycia materiałów eksploatacyjnych, przy równoczesnym wymaganiu SIWZ
oraz treści formularza oferty, iżokres ten musi wynosićco najmniej 12 miesięcy lub byćnie
krótszy niż12 miesięcy oznacza,że Odwołujący zaoferował 12 miesięczny termin
przydatności do użycia materiałów eksploatacyjnych. Potwierdzeniem powyższej deklaracji
jest także pkt 12 formularza oferty zawierający oświadczenie, iżOdwołujący zapoznał sięz
Istotnymi Postanowieniami Umowy, określonymi w SIWZ i zobowiązał siędo zawarcia
umowy zgodnej z niniejsząofertą, na warunkach określonych w SIWZ, w miejscu i terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego. Odwołujący brak wskazania okresu przydatności do
użycia zakwalifikował jako oczywistąomyłkępisarską, polegającąna niezamierzonym
opuszczeniu wyrazu, podlegającąpoprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Zarzucił równieżZamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
zwrócenia siędo Odwołującego o wyjaśnienia wątpliwości odnośnie przedmiotowej
oczywistej omyłki pisarskiej. Uzupełniając swojąargumentacjęna rozprawie Odwołujący
wskazywał,że przepisy art. 87 ust. 1 i 2 powinny byćrozpatrywane łącznie i w odniesieniu
do konkretnej oferty, zaśZamawiający z uwagi na cel ustawy Pzp jakim jest prawidłowość
wydatkowaniaśrodków publicznych powinien dążyćdo utrzymania ofert. Na potwierdzenie
słuszności swoich wywodów przywołał m.in. wyrok z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 1401/09.
Izba nie podziela powyższej argumentacji Odwołującego. W przytoczonym wyroku
z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1401/09 wskazano,że do oświadczeńwoli
(ofert) składanych w ramach postępowańo udzielenie zamówienia publicznego stosuje się
zasady dokonywania wykładni treści oświadczeńwoli – czy szerzej – ich znaczenia (np.
odnośnie wskazania i identyfikacji właściwego adresata czy składającego oświadczenie)
wynikające z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego. Zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje obowiązujące w ramach stosunków cywilnoprawnych, jakimi sąpostępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, sprowadzająsięmiędzy innymi do przyjęcia założenia,
iżofertęwykonawcy należy oceniaćjako złożonąw dobrej wierze, przygotowanąw sposób
racjonalny (co nie wyklucza pewnych dopuszczalnych pomyłek w jej przygotowaniu i
złożeniu) i zmierzającądo uzyskania zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i w sposób przyjęty i wyrażony przez
wykonawcę. Wświetle powyższego zamawiający powinien tak interpretowaći oceniaćoferty
wykonawców, aby w ramach obowiązujących przepisów ustawy Pzp w pierwszej kolejności
dążyćdo ich utrzymania w postępowaniu, co w pełni koresponduje z naczelnym celem
ustawy Pzp, jakim jest zapewnienie racjonalnego i sprawnego wydatkowaniaśrodków
publicznych.
Nie negując słuszności argumentacji zawartej w powyższym orzeczeniu, Izba
wskazuje,że wydane ono zostało w całkowicie odmiennym stanie faktycznym. Orzeczenie
powyższe dotyczyło bowiem wątpliwości w zakresie podmiotu składającego ofertę
wynikających z błędnego oznaczenia formularza ofertowego pieczątkątylko jednego z
konsorcjantów, przy czym za rozstrzygnięciem tych wątpliwości na korzyśćodwołującego
przemawiało m.in. szereg dokumentów i oświadczeńzałączonych do oferty wskazujących na
zgodny zamiar stron we wspólnym ubieganiu sięo udzielenie zamówienia. Ponadto
orzeczenie to wyraźnie wskazuje,że dążenie do utrzymania oferty musi odbywaćsięw
ramach obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Oznacza to zatem,że wykładnia treści oferty
musi respektowaćobwiązujące przepisy zawarte w art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp określające
zakres ingerencji w treśćoferty. Ustawa Pzp w art. 87 ust. 1 dopuszcza wyjaśnianie treści
oferty, przy czym nie może to prowadzićdo zmiany jej treści, z zastrzeżeniem m.in. ust. 2, tj.
dopuszczalnego poprawiania omyłek na zasadach tam określonych. Dążenie do utrzymania
oferty nie może zatem naruszaćreguł wynikających z powyższych przepisów. W opinii Izby
niezasadne jest zarzucanie Zamawiającemu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wyjaśnienia treści oferty, a właściwie wyjaśnienia popełnionej omyłki pisarskiej,
co z kolei skutkowało naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Należy podkreślić,że jest
to uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek. Wykonawca nie może zatem
domagaćsięod zamawiającego, aby ten zażądał stosownych wyjaśnień. Nie można w
związku z tym postawićskutecznego zarzutu na nieskorzystanie przez zamawiającego z
przysługującego mu prawa (por. Jerzy Pieróg „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”,
C.H. Beck, wyd. 2009).
Ponadto zakazane jest prowadzenie negocjacji w zakresie treści oferty oraz
dokonywanie jej zmiany m.in. z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący w
formularzu oferty w pkt 7 nie złożyłżadnego oświadczenia co do wymaganego przez
Zamawiającego
terminu
przydatności
do
użycia
zaoferowanych
materiałów
eksploatacyjnych. Ewentualne wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie
mogłyby zatem doprowadzićdo sanowania tego braku, ponieważstanowiłoby to
niedopuszczalnązmianętreści oferty.
W opinii Izby niezasadne jest także kwalifikowanie przez Odwołującego błędu
polegającego na pominięciu w treści formularza oferty określenia okresu przydatności do
użycia zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych jako oczywistej omyłki pisarskiej.
Oczywistąomyłkąpisarskąjest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd
pisarski lub inna podobna usterka w tekście. Za oczywistąomyłkępisarskąuznaje siętakże
omyłkę, która nie jest widoczna w treści samego formularza ofertowego, jest jednak omyłką
wynikającąz porównania treści pozostałych dokumentów stanowiących zawartośćoferty
(wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 265/08). Oczywista omyłka pisarska
polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie
logicznym, pisarskim lub mającym postaćinnej niedokładności przypadkowej. Oczywista
omyłka pisarska powinna byćmożliwa do poprawienia bez odwoływania siędo innych
dokumentów (wyrok z dnia 20 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 11/09). W zakresie tego
pojęcia mieszcząsięzatem tylko takiego rodzaju niedokładności, które widoczne sądla
każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej analizy. Oznacza to,że ich
poprawienie nie wywołuje zmiany merytorycznej treści oświadczenia woli wykonawcy (wyrok
z dnia 17 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 246/09). Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego, iżniezłożenie oświadczenia w zakresie pkt 7 formularza oferty, gdzie zawarte
jest wskazanie, iżokres przydatności do użycia materiałów eksploatacyjnych musi byćnie
krótszy niż12 miesięcy jest tożsame z oświadczeniem o zaoferowaniu 12-miesięcznego
okresu przydatności, ponieważw przeciwnym razie oferta byłaby niegodna z SIWZ.
Minimalny 12-miesięczny okres wymagany SIWZ oznacza,że wykonawcy mogli zaoferować
także okresy dłuższe. Także Istotne Postanowienia Umowy w § 1 ust. 6 wymagająpodania
zaoferowanego okresu przydatności do użycia. Oznacza to zatem,że Zamawiający bez
ingerencji w merytorycznątreśćzłożonego oświadczenia woli bądźbez porozumienia z
wykonawcąlub domniemania jego woli nie jest w stanie poprawićtakiej omyłki. Dokonanie
takiej poprawy można by dopuścićwówczas, gdyby termin przydatności do użycia wynikał z
innych dokumentów przedstawionych przez Odwołującego lub był określony w SIWZ lub
Istotnych Postanowieniach Umowy w sposób sztywny (np. na 12 miesięcy). Również
przytaczane oświadczenie zawarte w pkt 12 formularza oferty nie może stanowićpodstawy
do przyjęcia,że brak oświadczenia z pkt 7 może byćsanowany w sposób określony przez
Odwołującego, ponieważdotyczy ono zobowiązania do zawarcia umowy zgodnej z ofertąna
warunkach określonych w SIWZ, przy czym ani oferta ani SIWZ nie określająkonkretnego
terminu przydatności do użycia materiałów eksploatacyjnych. Ponadto oświadczenia tego
typu sąoświadczeniami o charakterze ogólnym i nie zmieniająone innych szczegółowych
oświadczeńskładanych w ofercie. Ogólne oświadczenia odnosząsiędo akceptacji
pozostałych, nie wyartykułowanych wprost w formularzu oferty, wymogów zawartych w siwz
czy projekcie umowy. W przedmiotowym przypadku nie można zatem mówićo oczywistej
omyłce pisarskiej podlegającej poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Izba pozostawiła bez rozpoznania nowe okoliczności zgłoszone w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego, a mianowicie wskazujące na dodatkowe przesłanki nie
wskazane przez Zamawiającego w informacji o rozstrzygnięciu postępowania, które w
ocenie Przystępującego mogły uzasadniaćodrzucenie oferty Odwołującego. Zgodnie z art.
185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może zgłosićprzystąpienie do postępowania
odwoławczego wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyśćstrony, do której przystępuje. Przystąpienie dotyczy zatem przyłączenia siędo
postępowania wszczętego wniesieniem konkretnego odwołania zawierającego określone
zarzuty iżądania dotyczące czynności lub zaniechania zamawiającego. Zgodnie bowiem z
art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywaćczynnośćlub zaniechanie
czynności zamawiającego, której zarzuca sięniezgodnośćz przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określaćżądanie oraz wskazywaćokoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie
może orzekaćo zarzutach nie zawartych w odwołaniu. Ponadto na podstawie art. 185 ust. 3
ustawy Pzp czynności uczestnika postępowania nie mogąpozostawaćw sprzeczności z
czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia
sprzeciwu , o którym mowa w art. 186 ust. 3 ustawy Pzp przez uczestnika, który przystąpił po
stronie zamawiającego. Wprawdzie obecnie obowiązująca ustawa nie powtarza w zakresie
przystąpienia do postępowania odwoławczego regulacji zawartej poprzednio w art. 181 ust. 5
ustawy Pzp, a mianowicie,że zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu wskazuje sięswój interes prawny w przystąpieniu i określa
swojeżądanie w zakresie zarzutów zawartych w proteście, jednak w opinii Izby nie oznacza
to wprowadzenia merytorycznej zmiany w charakterze samego przystąpienia jako
immanentnie związanego z danym odwołaniem. Celem instytucji przystąpienia pozostaje
nadal uzyskanie rozstrzygnięcia postępowania wywołanego określonym odwołaniem na
korzyśćstrony, do której sięprzystępuje poprzez odpowiednio poparcie lub opozycjęw
stosunku do zarzutów zawartych w odwołaniu (zależnie od strony, do której uczestnik
przystąpił). Nie jest zatem celem przystąpienia zgłaszanie nowych zarzutów, lecz odniesienie
siędo zarzutów podniesionych w odwołaniu. Ponadto należy zwrócićuwagę,że za zarzut
należy uznaćnie tylko wskazanie naruszeńw zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać
także oświadczenia wykonawcy, w których wskazuje on na istnienie okoliczności, które
podważająprawidłowośćczynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianąjako zgodnośćczynności zamawiającego z przepisami
ustawy Pzp, które stanowiązarazem podstawęzgłaszanychżądań. Z tego względu
wskazanie innych okoliczności jako podstawy stwierdzenia naruszenia tego samego
przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (postanowienie KIO z dnia 30 lipca 2009 r.
KIO/UZP 935/09). Uzasadniając akcesoryjny wobec postępowania odwoławczego charakter
przystąpienia warto także wskazać,że dopuszczenie podnoszenia w przystąpieniu nowych
zarzutów zwalczających ofertęodwołującego oznaczałoby ograniczenie uprawnień
wykonawcy wnoszącego odwołanie i ponoszącego jego koszty. Wykonawca w odwołaniu
odnosi siębowiem tylko do tych okoliczności, które zostały dokonane lub zaniechane przez
zamawiającego, a nie takich, które hipotetycznie powinny były miećmiejsce, i pod tym kątem
ocenia swoje potencjalne szanse w postępowaniu odwoławczym. Przyznanie prawa do
podnoszenia nowych zarzutów zwalczających ofertęodwołującego, które nie były mu znane
na etapie poprzedzającym odwołanie oznaczałoby także przerzucenie na odwołującego
kosztów i ryzyka niezgodnych z ustawąPzp czynności lub zaniechańzamawiającego.
Ponadto dopuszczenie zgłaszania nowych zarzutów w przystąpieniu oznaczałoby de facto
przedłużenie terminu na wniesienie odwołania oraz unikanie kosztów jego wniesienia.
Należy zatem uznać,że w przypadku stwierdzenie dodatkowych okoliczności zwalczających
ofertęOdwołującego, które nie były przedmiotem analizy i rozstrzygnięcia zamawiającego
właściwądrogąjest wniesienie własnego odwołania, do czego Przystępujący miał pełne
prawo.
Niezależnie od powyższego Izba podnosi,że wątpliwości budzi sposób wskazania i
uzasadnienia przez Przystępującego nowych okoliczności przemawiających, zdaniem
Przystępującego, za nieprawidłowościąoferty Odwołującego. Odnośnie poz. 29 formularza
cenowego Przystępujący formułuje pewne podejrzenia, domniemanie,że oferta
Odwołującego może w tym zakresie nie odpowiadaćwymogom Zamawiającego, przy czym
nie jest jasne, czy chodzi o niezgodnośćz treściąSIWZ, czy rażąco niskącenę(co zostało
podniesione dopiero na rozprawie). Brak jest zatem jednoznacznego sformułowania zarówno
zarzutu odnośnie oferty, jak iżądania opartego na tym zarzucie. Z kolei w zakresie braku
odpowiednich certyfikatów dla materiałów eksploatacyjnych równoważnych zaoferowanych w
poz. 35-38 Zamawiający na rozprawie przyznał,że nie kwestionował powyższej okoliczności.
Tym samym twierdzenia Przystępującego pozostawałyby w sprzeczności z czynnościami i
oświadczeniami strony, do której wykonawca przystąpił, co jest niedopuszczalne na
podstawie art. 185 ust. 3 ustawy Pzp.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, orzekając w
granicach wyznaczonych przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, na podstawie art. 192 ust. 1
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Izba stwierdziła bowiem,że wykazane naruszenie
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania
w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, albowiem oferta Odwołującego podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), przy czym nie
zasądzono kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, ponieważdo zamknięcia
rozprawy nie przedłożył on do akt sprawy rachunku/faktury wskazującej wysokość
poniesionych kosztów, czego wymaga § 3 pkt 2 ww rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów. Na rozprawie ograniczył sięon do wniosku o zasądzenie kosztów oraz
stwierdzenia,że z uwagi na godzinowe rozliczenia z Zamawiającym może wystawićfakturę
dopiero po zakończeniu rozprawy. Kopia faktury przesłana została jedynie faksem po
zamknięciu rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
