rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-06
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-06
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 632/10
KIO/UZP 632/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Patrycja Kaczmarska
w
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
w
dniu
13 kwietnia 2010 r. przez występujących wspólnie Wykonawców: Unikkon Integral
Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 34, 00-141 Warszawa oraz Jerzego Janusza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy
Janusz, ul. Korotyńskiego 48 lok. 99, 02-123 Warszawa odwołania, od rozstrzygnięcia
przez Zamawiającego Centrum Szkolenia Policji w Legionowie, ul. Zegrzyńska 121,
05-121 Legionowo protestu z dnia 29 marca 2010 r.
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
w
dniu
13 kwietnia 2010 r. przez występujących wspólnie Wykonawców: Unikkon Integral
Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 34, 00-141 Warszawa oraz Jerzego Janusza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN Jerzy
Janusz, ul. Korotyńskiego 48 lok. 99, 02-123 Warszawa odwołania, od rozstrzygnięcia
przez Zamawiającego Centrum Szkolenia Policji w Legionowie, ul. Zegrzyńska 121,
05-121 Legionowo protestu z dnia 29 marca 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Szkolenia Policji w Legionowie,
ul. Zegrzyńska 121, 05-121 Legionowo
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez występujących wspólnie Wykonawców: Unikkon Integral
Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 34, 00-141 Warszawa oraz Jerzego Janusza
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany
JANSAN
Jerzy
Janusz,
ul.
Korotyńskiego
48
lok.
99,
02-123 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Centrum Szkolenia Policji w Legionowie,
ul. Zegrzyńska 121, 05-121 Legionowo na rzecz występujących wspólnie
Wykonawców: Unikkon Integral Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 34, 00-141
Warszawa oraz Jerzego Janusza prowadzącego działalność gospodarczą
pod
firmą
Zakład
Remontowo-Budowlany
JANSAN
Jerzy
Janusz,
ul. Korotyńskiego 48 lok. 99, 02-123 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu;
3) dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych
na rzecz występujących wspólnie Wykonawców: Unikkon Integral Sp. z o.o.,
Al. Jana Pawła II 34, 00-141 Warszawa oraz Jerzego Janusza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN
Jerzy Janusz, ul. Korotyńskiego 48 lok. 99, 02-123 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych budynku nr 51
w Centrum Szkolenia Policji w Legionowie na potrzeby Centrum Dowodzenia Operacją, w
tym Centrum Wymiany Informacji do koordynacji działań i wymiany informacji w związku
z zapewnieniem bezpieczeństwa i porządku publicznego podczas Mistrzostw Europy w Piłce
Nożnej UEFA EURO 2012", zostało wszczęte przez Centrum Szkolenia Policji w Legionowie,
ul. Zegrzyńska 121, 05-121 Legionowo, zwane dalej: „Zamawiającym”, w dniu 25 stycznia
2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w siedzibie Zamawiającego, na stronie internetowej. W tym samym dniu Zamawiający
zamieścił to ogłoszenie w Biuletynie ZamówieńPublicznych (Nr 16103-2010 z dnia 25
stycznia 2010 r.).
Do upływu terminu składania ofert w powołanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia wpłynęło do Zamawiającego 9 ofert.
Zamawiający na etapie badania ofert zwrócił sięm.in. pismem z dnia 22 lutego 2010
r. do występujących wspólnie Wykonawców: występujących wspólnie Wykonawców: Unikkon
Integral Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 34, 00-141 Warszawa (Lider Konsorcjum) oraz Jerzego
Janusza prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo-Budowlany
JANSAN Jerzy Janusz, ul. Korotyńskiego 48 lok. 99, 02-123 Warszawa (Członek
Konsorcjum) zwanych dalej łącznie Konsorcjum,Protestującym lub Odwołującym, o złożenie
wyjaśnień. Zamawiający jako podstawęswojego wystąpienia wskazał art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) – zwanej dalej ustawąPzp.
Konsorcjum w wyznaczonym terminie, to jest w dniu 24 lutego 2010 r. złożyło
odpowiednie w jego opinii wyjaśnienia.
Zamawiający pismem z dnia 22 marca2010 r. (Konsorcjum otrzymało je w tym
samym dniu) przekazał Wykonawcom biorącym udział w powołanym postępowaniu
informacjęo jego wynikach. Odnośnie do oferty złożonej przez Konsorcjum Zamawiający,
kierując siędokonanąprzez siebie ocenąpowołanych wyjaśnieńz dnia 24 lutego 2010 r.,
ustalił, iżzawiera ona rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia i na tej
podstawie odrzucił tęofertęjako podstawęwskazując na 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 29 marca 2010 r. Konsorcjum wniosło protest. a wobec oddalenia go
przez Zamawiającego w dniu 8 kwietnia 2010 r., w dniu 13 kwietnia 2010 r. (wpływ
bezpośredni) wniosło następnie odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Kopięodwołania Konsorcjum przekazało Zamawiającemu w dniu jego wniesienia do Prezesa
Urzędu, tj. 13 kwietnia 2010 r.
Konsorcjum w proteście zarzucało Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4),
art. 90 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wnosiło o
1) zmianędecyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum jako zawierającej
rażąco niskącenędla robót teletechnicznych, przywrócenie jej do postępowania i
uwzględnienie jej przy ponownej ocenie ofert,
2) unieważnienie decyzji Zamawiającego o wyborze oferty SKANSKA S.A. jako oferty
zawierającej najkorzystniejszącenę,
3) ponownąocenęofert złożonych w przetargu z uwzględnieniem przywróconej oferty
złożonej przez Konsorcjum.
Konsorcjum w uzasadnieniu protestu argumentowało, iżkształt i zakres odpowiedzi
na pismo z 22 lutego 2010 r. (zawierające wezwanie do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny) były konsekwencjąformuły, jaka
została nadana temu pytaniu przez Zamawiającego. Uznało ono bowiem,że kryterium
decydującym o tym,że oferowana przez nie cena jest rażąco niska, jest informacja
o wartości robót ogólnobudowlanych i teletechnicznych, tym samym przekazało
Zamawiającemu informacje, których on, jego zadaniem, oczekiwał, czym tym samym
uzupełniło informacje zawarte w treści oferty. Protestujący wskazywał dalej, iżpytanie
Zamawiającego nie uwzględniało treści kosztorysu, którego poszczególne elementy zostały
podzielone na działy – zdaniem Protestującego w postępowaniu „zaprojektuj i wybuduj”
doprecyzowanie takich oczekiwańgwarantowałoby obiektywizm i wymuszałoby złożenie
przez różnych Wykonawców wyjaśnieńw sprawie rażąco niskiej ceny w układzie
dla Zamawiającego porównywalnym. Podnosi on,że Zamawiający w korespondencji
prowadzonej w postępowaniu wskazywał, iżdo robót teletechnicznych zaliczył, typowe
w ocenie Protestującego, elementy robót budowlanych (triody, siłownie prądu zmiennego i
stałego) – spowodowało to rozbieżności w sposobie zaszeregowania poszczególnych
elementów do zakresu teletechnicznego zamówienia – Protestujący zaszeregował te
elementy do prac ogólnobudowlanych w ramach instalacji elektrycznej, której tradycyjne
stanowiączęśćskładową.
Niezależnie od powyższego, Konsorcjum podnosiło, iżZamawiający swoją
argumentacje uzasadniającąodrzucenie oferty Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco
niska cenęoparł na dwóch kryteriach, które zdaniem Konsorcjum nie mogąbyćtraktowane
jako kryteria obiektywne.
Pierwszym z kryteriów, do których Zamawiający odnosił ocenęceny ofertowej
Konsorcjum, był skomplikowany charakter zamówienia w zakresie robót teletechnicznych.
Drugim było uznanie wyjaśnieńSKANSKA S.A. za niebudzące wątpliwości, co w opinii
Konsorcjum przeczy ustaleniom Zamawiającego dokonanym w trakcie postępowania
wyjaśniającego zainicjowanego na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo pierwszego z powołanych kryteriów, Protestujący wskazywał na
-
błędne objęcie robotami teletechnicznymi robót typowo budowlanych;
-
niesłuszne
założenie,że
konsekwencją
„skomplikowanego
charakteru
zamówienia” jest koniecznośćzaoferowania „odpowiednio” wysokiej ceny;
-
fakt, iżw postępowaniu o charakterze „zaprojektuj i wybuduj” o cenie decydują
przyjęte i zaakceptowane przez inwestora rozwiązania, doświadczenie
wykonawcy w realizacji tego typu projektów i wypracowane w związku z tym
know-how, co nie stanowi elementu kształtującego cenęoferty, a może być
decydujące o jej wysokości. Unikkon Integral Sp. z o.o. posiada takie
doświadczenie i know-how w zakresie zamówieńo skomplikowanym charakterze,
ze szczególnym uwzględnieniem takich zamówień, które przewidująwykonanie
rozwiązańteletechnicznych;
-
znaczenie słowa zapewnienie (Zamawiający wskazywał,że roboty teletechniczne
obejmująm.in. zapewnienie różnego rodzaju łączności) – podnosi on,że zgodnie
z internetowym Słownikiem Języka Polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN
S.A. oznacza ono „sprawić że coś się stanie lub ktoś coś uzyska" oraz
„oświadczyć komuś, że coś jest lub będzie na pewno” – tymczasem jako rezultat
realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający, niezależnie od tego, którąofertę
wybierze, nie uzyska wymienionych przez niego łączności. Do tego konieczne jest
podjęcie dalszych czynności i prac;
-
okoliczność, iżZamawiający aby mógł uznać,że oferta podlega odrzuceniu, musi
najpierw wykazać, a przynajmniej uprawdopodobnić,że cena oferty, uznana
przez niego za rażąco niską, jest nierealna, nieadekwatna do przedmiotu
zamówienia.
Odnosząc siędo faktu uznania wyjaśnieńSKANSKA S.A. w sprawie zaoferowanej
przez tęspółkęceny, Protestujący wskazywał,że Zamawiający nie zastosował obiektywnych
kryteriów do oceny ofert, w stosunku do których zainicjowane zostało postępowanie
wyjaśniające mające ustalićczy zaoferowana cena jest cenąrażącą. Podnosił on dalej,że SKANSKA S.A. ograniczyła sięjedynie do przedstawienia Zamawiającemu tylko o dwie
pozycje cenowe więcej niżuczyniło to – kierując sięjak wspomniano powyżej oczekiwaniami
Zamawiającego przedstawionymi w piśmie z dnia 22 lutego 2010 r. – Konsorcjum. W opinii
Konsorcjum nie można uznaćza „dokładną", wycenę, która składa sięz pięciu cen
składowych, uznając jednocześnie za niewystarczającąwycenęwskazującąna trzy ceny
składowe. Protestujący podnosi również, iżZamawiający uznał cenęzaoferowaną
przez Konsorcjum odnoszącąsiędo robót teletechnicznych za rażąco niską, w sytuacji
gdy stanowiła ona równowartość22 % kwoty przeznaczonej na roboty teletechniczne
przez Zamawiającego, natomiast nie uznał za rażąco niskąceny zaoferowanej
przez SKANSKA S.A. odnoszącej siędo robót ogólnobudowlanych, w sytuacji gdy stanowiła
ona równowartość29 % kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na roboty
ogólnobudowlane, czyniąc z tego dodatkowo argument przemawiający za kompletnościąi
brakiem wątpliwości co do oferty złożonej przez SKANSKA S.A.
Protestujący podnosił, iżdecyzja o uznaniu jego oferty za ofertęposiadającąrażąco
niską
cenę
zaprzecza
jednoznacznie
obiektywizmowi
kryteriów
zastosowanych
w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z ugruntowaną
liniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej to nie składowe czy części ceny stanowią
o rażąco niskiej cenie, ale cena całkowita brutto oferty. A ta w przypadku oferty złożonej
przez Konsorcjum była jedynie o 7,8 % niższa od oferty złożonej przez SKANSKA SA. –
dlatego teżw opinii Protestującego oferty te sąporównywalne cenowo.
Konsorcjum zwróciło uwagęna okoliczność, iżWykonawcy całkowicie odmiennie
kalkulowali ceny w swoich ofertach odnośnie prac budowlanych i prac teletechnicznych.
Nie zmienia to jednak faktu,że obie zaoferowane ceny były porównywalne i zbliżone
do siebie kwotowo, a zatem były cenami rynkowymi i realnymi. Brak buło zatem podstaw
do przypisania jednej z nich - w tym przypadku cenie zaoferowanej przez protestujące
Konsorcjum - charakteru ceny rażąco niskiej. Tym bardziej,że gro prac przewidzianych
przez Zamawiającego w przedmiotowym zamówieniu, SKANSKA S.A. zamierza zrealizować
korzystając z usług podwykonawców. Oczywistym w związku z tym jest to,że cena
zaoferowana przez tegożWykonawcębędzie wyższa, ponieważnaturalnym jest, iżoferta
taka uwzględniaćmusi marże podwykonawców. Natomiast oferta Konsorcjum jest ofertą
„generalnego wykonawcy", który wszelkie prace zamierza zrealizowaćbez korzystania
z usług podwykonawców.
Dlatego też, w opinii Protestującego, uwzględniając powyższe, nie było niezbędnym i
koniecznym inicjowanie przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego opartego
na art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający uzasadniając oddalenie protestu w całości podnosił, iżProtestujący
został wezwany do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego też
powinien dołożyćwszelkich starań, aby Zamawiający nie miał wątpliwości co do wysokość
zaproponowanej przez niego ceny. To na Protestującym, w ocenie Zamawiającego, ciążył
ciężar dowodu, tymczasem nie przedłożył onżadnych dowodów, które Zamawiający mógłby
uwzględnić, nie przedstawił on w swych wyjaśnieniachżadnych czynników cenotwórczych,
o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, które w przypadku złożonej przez niego oferty
sprawiły, iżma ona atrakcyjnącenę. Wskazywał on,że w wezwaniu z dnia 22 lutego 2010 r.
skierowanym do Protestującego nie wzywał go wyłącznie do wskazania wartości robót
teletechnicznych i ogólnobudowlanych, co uczynił Protestujący. W ocenie Zamawiającego
uznanie przedłożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, w takiej treści jakiej zostały one
złożone, stanowiłoby naruszenie art. 90 ust 2 ustawy Pzp, ponieważfaktycznie nie złożyło
ono wyjaśnień.
Zamawiający nie zgadzał sięz zarzutem braku precyzji w sposobie zaszeregowania
elementów należących do zakresu teletechnicznego zamówienia. Wskazywał, iżżaden
z Wykonawców nie skorzystał z możliwości skierowania prośby o doprecyzowanie opisu
przedmiotu zamówienia w tym zakresie.
Zamawiający, powołując sięna wyrok KIO/UZP 1126/09, wskazał,że nie rozpatrywał
i nie brał pod uwagęwyjaśnieńProtestującego dotyczących ceny złożonych w trakcie
rozpoznawaniaśrodków ochrony prawnej.
Konsorcjum w uzasadnieniu odwołania od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego
wniesionego przez niego protestu, uzupełniło przedstawionąprzez siebie argumentację.
Na
wstępie
wskazało,
iż
sprecyzowanie
przez
Zamawiającego
stopnia
szczegółowości rozbicia cenowego oferty w wezwaniu z 22 lutego 2010 r. poprzez podanie
informacji,że interesuje go w szczególności wartośćrobót ogólnobudowlanych i
teletechnicznych, sprawiło, iżOdwołujący zrozumiał to w ten sposób, iżpowinien podać
jedynie wartośćrobót ogólnobudowlanych i teletechnicznych.
Odwołujący podnosił, iżZamawiający w SIWZ nie zawarł zestawieńmateriałów
ani układu kosztorysowego, co pozwalałoby precyzyjnie odnieśćsięw szczegółach
do zakresu robót teletechnicznych i ich ceny. Nie uczynił tego równieżw treści wezwania
z dnia 22 lutego 2010 r.
Tymczasem, w ocenie Konsorcjum, tylko stworzenie projektu budowlanego,
a następnie projektu wykonawczego i w dalszej kolejności szczegółowego kosztorysu
projektu do realizacji, pozwala bezżadnych wątpliwości zaszeregowaćzakresy
poszczególnych branżi oszacowaćczy cena nie powinna byćuznana za rażąco niską.
W każdym innym przypadku wykonawca musi polegaćna sprecyzowanym zapytaniu
od zamawiającego, który definiując stopieńszczegółowości ustala narzędzie i sposób
pomiaru ceny. W przeciwnym razie można spodziewaćsięuznaniowości w działaniach
Zamawiającego.
Bardzo trudnym, a wręcz niemożliwym, jest by Wykonawca, jeśli nie ma szczególnych
czynników, o jakich mowa jest w art. 90 ust. 2 ustawy, mógł uzasadnić,że złożona
przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Aby móc w sposób uzasadniony postawić
tezę, iżdana oferta zawiera rażąco niskącenęWykonawca musi oceniaćjąw stosunku
do określonego punktu odniesienia. W niniejszej sprawie, jak to jużpowołano, Konsorcjum
nie miało takiej możliwości.
Odwołujący wskazywał, iżnie jest możliwym znalezienie genezy, która posłużyła
Zamawiającemu do załączenia informacji dodatkowej o budżecie prac teletechnicznych
w pytaniu z art. 90 ust 1 ustawy Pzp, ani tym bardziej nie można znaleźćnarzędzia, którego
Zamawiający użył do oceny odpowiedzi odwołującego. Rozstrzygając protest, Zamawiający
posłużył sięjedynie uzasadnieniem,że „ze względu na skomplikowany charakter
zamówienia w zakresie robót teletechnicznych [...]. Zamawiający uznał, że wykonawca
zaproponował rażąco niską cenę dla robót teletechnicznych".
Odwołujący podnosił, iżnie można uznaćza rażąco niskącenęwartości robót
teletechnicznych jakązaoferowało Konsorcjum na kwotę853 000,00 zł, jeżeli zamawiający
w kwocie jakąprzeznaczył na wartośćrobót teletechnicznych tj. 3 873 000,00 zł ujął
najbardziej cenotwórcze urządzenia, które nie sąurządzeniami z tego zakresu. Tytułem
przykładu wskazał,że w zakresie robót teletechnicznych Zamawiający ujął urządzenia
elektryczne, takie jak siłownia inwenterowa prądu przemiennego AC, siłownia prądu stałego
DC oraz elementy budowlane takie jak tripody.
Odwołujący wskazywał,że Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty podał tylko kilka elementów, które uznał za składające sięna zakres robót
teletechnicznych. Możliwe,że gdyby podał kompletnąlistęelementów z tego zakresu
znalazłyby siętam kolejne elementy, które podobnie jak siłownie i tripody w sposób
oczywisty nie sąelementami teletechnicznymi, albo w zależności od interpretacji mogąnimi
byćlub nie.
Odwołujący argumentował, iżzłożona przez niego oferta zawiera wszystkie
wymagania opisane w SIWZ, a powołane powyżej, urządzenia i elementy zostały
przez niego w ofercie przypisane do zakresu innych prac. Tymczasem Zamawiający odrzucił
jego ofertęuznając,że podana cena jest rażąco niska, opierając sięprzy tym tylko na jednej
z pozycji kosztorysowych, nie odnosząc siędo ceny całości przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum wskazywało, iżpowszechnie wiadomo,że ze względu na sytuację
rynkową, ceny na rynku obecnie sąniskie w całym łańcuchu dostaw, zarówno
u producentów urządzeń, dystrybutorów, hurtowników, podwykonawców i generalnych
wykonawców. Odwołujący podnosi, iżZamawiający nie uznał zawartych w ofercie, a zatem
nie wymagających wyjaśnień, a mających wpływ na wysokośćceny, informacji, a mianowicie
faktu,
iż
konsorcjum
wykona
zamówienie
własnymi
siłami,
nie
korzystając
z podwykonawców, oraz okoliczności, iżczłonkowie konsorcjum mająsiedziby w Warszawie,
co sprawia,że koszty dojazdów i zaplecza budowy sąminimalne.
Konsorcjum w odwołaniu zwróciło równieżuwagęna fakt, iżjedynym punktem
odniesienia w procesie oceny czy cena jego oferty jest rażąco niska był dla Zamawiającego
zawyżony budżet realizacji zamówienia. Został on określony w oparciu o kosztorys, który był
przeszacowany i zawierał błędy w części robót teletechnicznych.
Dla uzasadnienia tych twierdzeńOdwołujący wskazał na następujące fakty:
1)
wartośćsieci strukturalnej została zawyżona w stosunku do cen rynkowych
o ponad 1000%, przy czym kwota ta stanowiła około 46 % całkowitej kwoty 3 873
000,00 zł, jakązamawiający przeznaczył na roboty teletechniczne;
2)
w kosztorysie „WYCENA WKI" Zamawiający w jednych pozycjach podaje
wykonanie systemu, a w innych wyposażenie tego systemu, co nasuwa
podejrzenie o zakwalifikowaniu podwójnie tych samych kosztów;
3)
dodatkowo powołany kosztorys w części robót teletechnicznych posiada pozycje
z innej branży.
W opinii Odwołującego jeżeli wartośćprzedmiotu zamówienia została określona
w sposób nieprawidłowy, to nie może ona byćpoprawnym punktem odniesienia dla oceny
ofert. W przypadku zawyżonego budżetu (a takąwątpliwość, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający powinien powziąćpo otrzymaniu tak różnych cen od Wykonawców), prawie
każda oferta może zostaćuznana za zawierającąrażąco niskącenę. Podnosił on,że w sytuacji, gdy więcej niżjedna z cen złożonych ofert odbiega od wartości zamówienia,
Zamawiający powinien rozważyćz urzędu koniecznośćzweryfikowania tej wartości,
w wyniku czego poddaćkrytycznej ocenie własny budżet i dopiero wtedy typowaćoferty,
co do których zachodzi podejrzenie zaoferowania cen rażąco niskich.
Odwołujący podsumowując wywód na temat kosztorysu wskazuje,że jeśli
Zamawiający skorygowałby wskazane przez niego błędy, okazałoby się,że cena zawarta
w ofercie Konsorcjum jest cenąrynkową.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty iżądania podniesione w proteście i
odwołaniu. W ich uzupełnieniu wyjaśnił, iższczególne elementy cenotwórcze, o których
mowa była w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie występowały w jego przypadku. Nie miał
możliwośćodniesienia siędo poszczególnych zapisów tegożprzypisu, a zaoferowana
przez niego cena była cenąrynkowąi wynika z jego oszacowania kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ, co do zakresu którego nie miałżadnych
zastrzeżeń. Podnosił on,że wątpliwości Zamawiającego, jak wskazywał wcześniej, zrodziły
sięw jego ocenie w oparciu o przeszacowany kosztorys inwestorski. Wyjaśnił ponadto,
iżinformacje o zapisach tegożkosztorysu, a zatem możliwośćodniesienia siędo jego treści,
uzyskał dopiero po przekazaniu mu informacji o odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający w toku rozprawy podnosił, iżistotąsporu powinno byćrozstrzygnięcie
czy wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny złożone zostały w sposób prawidłowy. Wskazywał
on, iżceny ofert złożonych w postępowaniu oraz ustalona przez niego wartośćszacunkowa
uzasadniały zastosowanie postępowania wyjaśniającego zgodnie z regulacjąart. 90 ustawy
Pzp. Zamawiający wskazał, iżodpowiedźOdwołującego na skierowane do niego wezwanie
było odpowiedziąjednozdaniową. Nie wskazywała ona elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Podnosił również,że zakres robót teletechnicznych został wyczerpująco
opisany w Programie inwestycji stanowiącym załącznik 8 do SIWZ oraz element opisu
przedmiotu zamówienia, dlatego teżOdwołujący nie powinien powziąćwątpliwości
co do zakresu tych prac.
Zamawiający na pytanie przewodniczącego wyjaśnił, iżcena ofertowa jest ceną
ryczałtową. Takie rozumienie charakteru ceny potwierdził Odwołujący.
Zamawiający na pytanie członka składu wyjaśnił, iżw wezwaniu z dnia 22 lutego
2010 r. wyróżnił roboty teletechniczne, z uwagi na postawione w postępowaniu warunki
udziału postępowania, gdzie m.in. wymagane było doświadczenie realizacji takich robót
o określonej wartości. Ponadto wskazał, iżw jego ocenie tak sformułowane pytanie nie
powinno wprowadzićw błąd Odwołującego. Z uwagi na okoliczność, iżwskazał on w nim
podstawęprawną. z treści pytania jednoznacznie wynikało, iżwzywał on do wskazania
elementów cenotwórczych oferty, a ponadto przed wskazaniem robót teletechnicznych użył
zwrotu w szczególności.
Zamawiający uściślił, iżw jego ocenie Odwołujący nie złożył w ogóle wyjaśnieńw tryb
art. 90 ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśniał ponadto, iżjedynymi pytaniami dotyczącymi zakresu robót
teletechnicznych były pytania 2 i 3 zawarte w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 17 lutego
2010 r.
Nie zależnie od powyższego Zamawiający podniósł, iżdrugi z Wykonawców, co do
którego wszczęto postępowanie wyjaśniające z art. 90 ustawy Pzp, równieżwskazywał,
iż
wartość
szacunkowa
przedmiotu
zamówienia
została
przez
Zamawiającego
przeszacowana.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście i w odwołaniu, jak teżzłożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej
sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października
2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym – sprzed wejścia
wżycie wskazanych przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp oraz stwierdzenie wypełnienia przesłanki
interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określonej w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba postanowiła jako dowody w sprawie dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego potwierdzonąza
zgodnośćz oryginałem, a w szczególności: SIWZ, ofertęOdwołującego, wezwanie
Odwołującego z dnia 22 lutego 2010 r. do wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny, wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24 lutego 2010 r.,
pismo zawierające informacjęo wynikach postępowania z dnia 22 marca 2010 r., protest
z dnia 29 marca 2010 r. złożony przez Odwołującego, rozstrzygnięcie protestu z dnia 8
kwietnia 2010 r., odwołanie z dnia 13 kwietnia 2010 r. oraz protokół postępowania ZP-2.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu merytoryczne rozstrzygnięcie odwołania Izba zbadała w pierwszej
kolejności zasadnośćdziałańZamawiającego podjętych w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła,że Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
kwotę9 805 866,06 złotych brutto, zwana dalej budżetem Zamawiającego. Kwota ta jest
równa kwocie stanowiącej wartośćszacunkowązamówienia ustalonej przez Zamawiającego
powiększonej o wartośćpodatku VAT.
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęło do Zamawiającego 9 ofert.Średnia wszystkich cen zaoferowanych w postępowaniu równa siękwocie 7 051 610,50 zł.
Odwołujący zaoferował realizacjęprzedmiotu zamówienia za cenę4 542 967,03 zł,
co stanowiło 46,33 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartośćpodatku
VAT oraz 64,42 %średniej zaoferowanych cen.
Bezspornym w trakcie postępowania odwoławczego było, iżjedynym punktem
odniesienia na etapie badania zaoferowanych przez Wykonawców cen w kontekście
regulacji art. 90 ustawy Pzp była dla Zamawiającego wartośćjego budżetu.
Izba przychyliła siędo stanowiska Odwołującego i uznała za zasadne podnoszone
przez niego argumenty przemawiające za przyjęciem stanowiska, iżustalony
przez Zamawiającego budżet zamówienia jest zawyżony. Zamawiający stanowisku temu nie
zaprzeczył w toku całego postępowania odwoławczego w sposób wyraźny, a wręcz je
potwierdził przez oświadczenie na rozprawie,że Odwołujący nie był jednym Wykonawcą
w tym postępowaniu, który podnosił, iżwartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia została
przez Zamawiającego przeszacowana.
Konsekwencjąprzyjęcia powyższego założenia, było uznanie przez Izbę, iżtaka
błędnie ustalona wartośćszacunkowa, nie może byćczynnikiem decydującym o tym,
czy badana oferta zawiera rażąco niskącenę. Dlatego teżIzba stwierdziła, iżZamawiający
w sposób nieprawidłowy odnosił do tej kwoty cenęoferty złożonej przez Odwołującego,
a tym samym przeprowadzona w ten sposób weryfikacja oferty została dokonana wadliwie.
Niemniej jednak, niezależnie od oceny powołanych powyżej czynności podejmowanych
przez Zamawiającego oraz przedstawianych dla nich uzasadnień, wobec wartości
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu oraz ustalonej przez Izbęróżnicy między ceną
oferty Odwołującego aśredniąwartościąwszystkich ofert, uzasadnione jest w ocenie Izby
twierdzenie, iżw badanej sprawie Zamawiający miał legitymacjędo wezwania Odwołującego
do składania wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp.
Tym samym ostatecznie Izba uznała, iżZamawiający w sposób uprawniony zwrócił się
do Odwołującego o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny.
Niezależnie od oceny istnienia uprawnienia Zamawiającego do wystąpienia
z wezwaniem w sprawie rażąco niskiej ceny, Izba zbadała treśćoraz doniosłośćtegoż
wezwania oraz udzielonych w odpowiedzi na nie wyjaśnień.
W ocenie Izby treśćwezwania, w tym szczególnym rozpatrywanym przypadku, mogła
wprowadzićOdwołującego w błąd, dlatego teżnieprawidłowąi nieuprawnionąbyła decyzja
o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Ustalenia dokonane przez Izbępotwierdzajątwierdzenia Zamawiającego, iżwskazał
on w piśmie z 22 lutego 2010 r. jako podstawęprawnąart. 90 ustawy Pzp oraz w jego treści
wezwał Odwołującego do wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Jednak w ocenie Izby wyraźne wezwanie do wskazania wartości robót ogólnobudowlanych i
teletechnicznych mogło wprowadzićwzywanego Wykonawcęw błąd i to niezależnie
od użytego przez Zamawiającego zwrotu „w szczególności”. Dodatkowo za przyjęciem
takiego stanowiska przemawia podanie przez Zamawiającego wartości jego budżetu,
z wyróżnieniem wartości robót teletechnicznych. Tym samym Izba uznała za słuszne
argumenty Odwołującego,że uprawnionym było jego przekonanie,że kryterium
decydującym o tym,że oferowana przez nie cena jest rażąco niska była informacja
o wartości robót ogólnobudowlanych i teletechnicznych. Takie rozumienie treści wezwania
z dnia 22 lutego 2010 r. potwierdził równieżpośrednio sam Zamawiający, wskazując
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego,że ze względu na skomplikowany
charakter zamówienia w zakresie robót teletechnicznych uznał,że Wykonawca
zaproponował rażąco niskącenędla tych właśnie robót.
Izba uznała, iżz uwagi na szczególny tryb prowadzonego postępowania (zaprojektuj i
wybuduj), a co za tym idzie złożony charakter przedmiotu zamówienia oraz będący jego
konsekwencjąryczałtowy charakter ceny (taki charakter ceny potwierdziły zgodne
oświadczenia Stron złożone na rozprawie), Zamawiający wyznaczył Odwołującemu zbyt
krótki termin na złożenie wyjaśnień, co w ocenie Izby dodatkowo mogło utwierdzić
Odwołującego w przekonaniu, iżudzielone przez niego wyjaśnienia dotyczyćmająjedynie
wartości dwóch rodzajów robót wskazanych w sposób wyraźny w piśmie z 22 lutego 2010 r.
W zestawieniu z powołanąwyżej błędnąkonstrukcjąwezwania oraz pozostawieniem
Wykonawcy bez możliwości odniesienia siędo jakichkolwiek dokumentów Zamawiającego,
chociażby tego, na podstawie którego Zamawiający ustalił szacunkowąwartośćprzedmiotu
zamówienia, sprawiło to, w ocenie Izby,że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego,
powinny zostaćprzez Zamawiającego uznane za wystarczające. Izba uznała za słuszny
argument podnoszony przez Odwołującego, iżw tym konkretnym przypadku Wykonawca
powinien polegaćna sprecyzowanym zapytaniu od Zamawiającego, który definiując stopień
szczegółowości zapytania, ustala tym samym narzędzie i sposób pomiaru ceny.
Izba, w tym konkretnym przypadku, uznała,że uprawnione jest twierdzenie, iżkształt i
zakres złożonej przez niego odpowiedzi były konsekwencjąformuły, jaka została nadana
pytaniu. Rynkowy poziom zaoferowanej przez Odwołującego ceny potwierdza niewielka
różnica w porównaniu z ofertąuznanąprzez Zamawiającego za najkorzystniejszą
(wskazywane przez Odwołującego 7,8 %). Tym bardziej,że w stosunku do ceny tej oferty
Zamawiający równieżpowziął wątpliwości co do jej rażąco niskiej wartości. Ostatecznie
uznał jednak wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, który złożył tęofertę. Dokonana
przez Izbęanaliza treści złożonych wyjaśnień, pozwala stwierdzić, iżpomimo znacznego ich
rozbudowania pod względem objętości tekstu, faktem jest, iżzawarte w nich argumenty
pozostająna znacznym stopniu ogólności oraz wskazująw większości na cechy
Wykonawcy, którymi powinien sięcharakteryzowaćkażdy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia publicznego podmiot. Dlatego też, w ocenie Izby na podstawie przedstawionych
przez Strony stanowisk, nieuprawnionym wydaje sięuznanie jednej z tych ofert
za zawierającąrażąco niskącenę, w przypadku uznania drugiej za prawidłowo
skalkulowaną. Twierdzenie to wydaje sięprawdziwe równieżw kontekście podnoszonej
przez Odwołującego okoliczności, iżzrealizuje on, odmiennie od tegożdrugiego
Wykonawcy, cały przedmiot zamówienia, bez korzystania z usług podwykonawców,
co z uwagi na marże tychże, może miećznaczy wpływ na wysokośćceny tych ofert.
Wobec powyższych ustaleń, Izba nie uznała stanowiska Zamawiającego,że Odwołujący w ogóle nie złożył wyjaśnień, za słuszne. Dlatego też, zgodnie z przyjętąlinią
orzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej, skład orzekający Izby uznał, iżw przypadku
złożenia przez Odwołującego wyjaśnień, zgodnie z regulacjąart. 90 ust. 3 ustawy Pzp, to na
Zamawiającym spoczywał ciężar dowodu, iżzłożona przez Odwołującego oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, wobec innej, niżdokonana przez Izbę, oceny skuteczności czynności
podejmowanych przez Strony w trakcie postępowania wyjaśniającego, nie udowodnił
spełnienia tej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego. A dodatkowo, co jużpowołano
powyżej, podnosił jedynie,że Odwołujący zaoferował rażąco niskącenędla robót
teletechnicznych, nie odnosząc sięjednocześnie, jak tego wymaga regulacja art. 90 ustawy
Pzp, do całego przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iżZamawiający nie miał podstaw ku temu,
aby uznać,że złożona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Tym samym w sposób nieuprawniony odrzucił on ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku – orzeczono
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Szkolenia Policji w Legionowie,
ul. Zegrzyńska 121, 05-121 Legionowo
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez występujących wspólnie Wykonawców: Unikkon Integral
Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 34, 00-141 Warszawa oraz Jerzego Janusza
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-
Budowlany
JANSAN
Jerzy
Janusz,
ul.
Korotyńskiego
48
lok.
99,
02-123 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Centrum Szkolenia Policji w Legionowie,
ul. Zegrzyńska 121, 05-121 Legionowo na rzecz występujących wspólnie
Wykonawców: Unikkon Integral Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 34, 00-141
Warszawa oraz Jerzego Janusza prowadzącego działalność gospodarczą
pod
firmą
Zakład
Remontowo-Budowlany
JANSAN
Jerzy
Janusz,
ul. Korotyńskiego 48 lok. 99, 02-123 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu;
3) dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych
na rzecz występujących wspólnie Wykonawców: Unikkon Integral Sp. z o.o.,
Al. Jana Pawła II 34, 00-141 Warszawa oraz Jerzego Janusza prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo-Budowlany JANSAN
Jerzy Janusz, ul. Korotyńskiego 48 lok. 99, 02-123 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych budynku nr 51
w Centrum Szkolenia Policji w Legionowie na potrzeby Centrum Dowodzenia Operacją, w
tym Centrum Wymiany Informacji do koordynacji działań i wymiany informacji w związku
z zapewnieniem bezpieczeństwa i porządku publicznego podczas Mistrzostw Europy w Piłce
Nożnej UEFA EURO 2012", zostało wszczęte przez Centrum Szkolenia Policji w Legionowie,
ul. Zegrzyńska 121, 05-121 Legionowo, zwane dalej: „Zamawiającym”, w dniu 25 stycznia
2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w siedzibie Zamawiającego, na stronie internetowej. W tym samym dniu Zamawiający
zamieścił to ogłoszenie w Biuletynie ZamówieńPublicznych (Nr 16103-2010 z dnia 25
stycznia 2010 r.).
Do upływu terminu składania ofert w powołanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia wpłynęło do Zamawiającego 9 ofert.
Zamawiający na etapie badania ofert zwrócił sięm.in. pismem z dnia 22 lutego 2010
r. do występujących wspólnie Wykonawców: występujących wspólnie Wykonawców: Unikkon
Integral Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 34, 00-141 Warszawa (Lider Konsorcjum) oraz Jerzego
Janusza prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo-Budowlany
JANSAN Jerzy Janusz, ul. Korotyńskiego 48 lok. 99, 02-123 Warszawa (Członek
Konsorcjum) zwanych dalej łącznie Konsorcjum,Protestującym lub Odwołującym, o złożenie
wyjaśnień. Zamawiający jako podstawęswojego wystąpienia wskazał art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) – zwanej dalej ustawąPzp.
Konsorcjum w wyznaczonym terminie, to jest w dniu 24 lutego 2010 r. złożyło
odpowiednie w jego opinii wyjaśnienia.
Zamawiający pismem z dnia 22 marca2010 r. (Konsorcjum otrzymało je w tym
samym dniu) przekazał Wykonawcom biorącym udział w powołanym postępowaniu
informacjęo jego wynikach. Odnośnie do oferty złożonej przez Konsorcjum Zamawiający,
kierując siędokonanąprzez siebie ocenąpowołanych wyjaśnieńz dnia 24 lutego 2010 r.,
ustalił, iżzawiera ona rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia i na tej
podstawie odrzucił tęofertęjako podstawęwskazując na 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W dniu 29 marca 2010 r. Konsorcjum wniosło protest. a wobec oddalenia go
przez Zamawiającego w dniu 8 kwietnia 2010 r., w dniu 13 kwietnia 2010 r. (wpływ
bezpośredni) wniosło następnie odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Kopięodwołania Konsorcjum przekazało Zamawiającemu w dniu jego wniesienia do Prezesa
Urzędu, tj. 13 kwietnia 2010 r.
Konsorcjum w proteście zarzucało Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4),
art. 90 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, oraz wnosiło o
1) zmianędecyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum jako zawierającej
rażąco niskącenędla robót teletechnicznych, przywrócenie jej do postępowania i
uwzględnienie jej przy ponownej ocenie ofert,
2) unieważnienie decyzji Zamawiającego o wyborze oferty SKANSKA S.A. jako oferty
zawierającej najkorzystniejszącenę,
3) ponownąocenęofert złożonych w przetargu z uwzględnieniem przywróconej oferty
złożonej przez Konsorcjum.
Konsorcjum w uzasadnieniu protestu argumentowało, iżkształt i zakres odpowiedzi
na pismo z 22 lutego 2010 r. (zawierające wezwanie do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny) były konsekwencjąformuły, jaka
została nadana temu pytaniu przez Zamawiającego. Uznało ono bowiem,że kryterium
decydującym o tym,że oferowana przez nie cena jest rażąco niska, jest informacja
o wartości robót ogólnobudowlanych i teletechnicznych, tym samym przekazało
Zamawiającemu informacje, których on, jego zadaniem, oczekiwał, czym tym samym
uzupełniło informacje zawarte w treści oferty. Protestujący wskazywał dalej, iżpytanie
Zamawiającego nie uwzględniało treści kosztorysu, którego poszczególne elementy zostały
podzielone na działy – zdaniem Protestującego w postępowaniu „zaprojektuj i wybuduj”
doprecyzowanie takich oczekiwańgwarantowałoby obiektywizm i wymuszałoby złożenie
przez różnych Wykonawców wyjaśnieńw sprawie rażąco niskiej ceny w układzie
dla Zamawiającego porównywalnym. Podnosi on,że Zamawiający w korespondencji
prowadzonej w postępowaniu wskazywał, iżdo robót teletechnicznych zaliczył, typowe
w ocenie Protestującego, elementy robót budowlanych (triody, siłownie prądu zmiennego i
stałego) – spowodowało to rozbieżności w sposobie zaszeregowania poszczególnych
elementów do zakresu teletechnicznego zamówienia – Protestujący zaszeregował te
elementy do prac ogólnobudowlanych w ramach instalacji elektrycznej, której tradycyjne
stanowiączęśćskładową.
Niezależnie od powyższego, Konsorcjum podnosiło, iżZamawiający swoją
argumentacje uzasadniającąodrzucenie oferty Konsorcjum jako oferty zawierającej rażąco
niska cenęoparł na dwóch kryteriach, które zdaniem Konsorcjum nie mogąbyćtraktowane
jako kryteria obiektywne.
Pierwszym z kryteriów, do których Zamawiający odnosił ocenęceny ofertowej
Konsorcjum, był skomplikowany charakter zamówienia w zakresie robót teletechnicznych.
Drugim było uznanie wyjaśnieńSKANSKA S.A. za niebudzące wątpliwości, co w opinii
Konsorcjum przeczy ustaleniom Zamawiającego dokonanym w trakcie postępowania
wyjaśniającego zainicjowanego na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo pierwszego z powołanych kryteriów, Protestujący wskazywał na
-
błędne objęcie robotami teletechnicznymi robót typowo budowlanych;
-
niesłuszne
założenie,że
konsekwencją
„skomplikowanego
charakteru
zamówienia” jest koniecznośćzaoferowania „odpowiednio” wysokiej ceny;
-
fakt, iżw postępowaniu o charakterze „zaprojektuj i wybuduj” o cenie decydują
przyjęte i zaakceptowane przez inwestora rozwiązania, doświadczenie
wykonawcy w realizacji tego typu projektów i wypracowane w związku z tym
know-how, co nie stanowi elementu kształtującego cenęoferty, a może być
decydujące o jej wysokości. Unikkon Integral Sp. z o.o. posiada takie
doświadczenie i know-how w zakresie zamówieńo skomplikowanym charakterze,
ze szczególnym uwzględnieniem takich zamówień, które przewidująwykonanie
rozwiązańteletechnicznych;
-
znaczenie słowa zapewnienie (Zamawiający wskazywał,że roboty teletechniczne
obejmująm.in. zapewnienie różnego rodzaju łączności) – podnosi on,że zgodnie
z internetowym Słownikiem Języka Polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN
S.A. oznacza ono „sprawić że coś się stanie lub ktoś coś uzyska" oraz
„oświadczyć komuś, że coś jest lub będzie na pewno” – tymczasem jako rezultat
realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający, niezależnie od tego, którąofertę
wybierze, nie uzyska wymienionych przez niego łączności. Do tego konieczne jest
podjęcie dalszych czynności i prac;
-
okoliczność, iżZamawiający aby mógł uznać,że oferta podlega odrzuceniu, musi
najpierw wykazać, a przynajmniej uprawdopodobnić,że cena oferty, uznana
przez niego za rażąco niską, jest nierealna, nieadekwatna do przedmiotu
zamówienia.
Odnosząc siędo faktu uznania wyjaśnieńSKANSKA S.A. w sprawie zaoferowanej
przez tęspółkęceny, Protestujący wskazywał,że Zamawiający nie zastosował obiektywnych
kryteriów do oceny ofert, w stosunku do których zainicjowane zostało postępowanie
wyjaśniające mające ustalićczy zaoferowana cena jest cenąrażącą. Podnosił on dalej,że SKANSKA S.A. ograniczyła sięjedynie do przedstawienia Zamawiającemu tylko o dwie
pozycje cenowe więcej niżuczyniło to – kierując sięjak wspomniano powyżej oczekiwaniami
Zamawiającego przedstawionymi w piśmie z dnia 22 lutego 2010 r. – Konsorcjum. W opinii
Konsorcjum nie można uznaćza „dokładną", wycenę, która składa sięz pięciu cen
składowych, uznając jednocześnie za niewystarczającąwycenęwskazującąna trzy ceny
składowe. Protestujący podnosi również, iżZamawiający uznał cenęzaoferowaną
przez Konsorcjum odnoszącąsiędo robót teletechnicznych za rażąco niską, w sytuacji
gdy stanowiła ona równowartość22 % kwoty przeznaczonej na roboty teletechniczne
przez Zamawiającego, natomiast nie uznał za rażąco niskąceny zaoferowanej
przez SKANSKA S.A. odnoszącej siędo robót ogólnobudowlanych, w sytuacji gdy stanowiła
ona równowartość29 % kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na roboty
ogólnobudowlane, czyniąc z tego dodatkowo argument przemawiający za kompletnościąi
brakiem wątpliwości co do oferty złożonej przez SKANSKA S.A.
Protestujący podnosił, iżdecyzja o uznaniu jego oferty za ofertęposiadającąrażąco
niską
cenę
zaprzecza
jednoznacznie
obiektywizmowi
kryteriów
zastosowanych
w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z ugruntowaną
liniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej to nie składowe czy części ceny stanowią
o rażąco niskiej cenie, ale cena całkowita brutto oferty. A ta w przypadku oferty złożonej
przez Konsorcjum była jedynie o 7,8 % niższa od oferty złożonej przez SKANSKA SA. –
dlatego teżw opinii Protestującego oferty te sąporównywalne cenowo.
Konsorcjum zwróciło uwagęna okoliczność, iżWykonawcy całkowicie odmiennie
kalkulowali ceny w swoich ofertach odnośnie prac budowlanych i prac teletechnicznych.
Nie zmienia to jednak faktu,że obie zaoferowane ceny były porównywalne i zbliżone
do siebie kwotowo, a zatem były cenami rynkowymi i realnymi. Brak buło zatem podstaw
do przypisania jednej z nich - w tym przypadku cenie zaoferowanej przez protestujące
Konsorcjum - charakteru ceny rażąco niskiej. Tym bardziej,że gro prac przewidzianych
przez Zamawiającego w przedmiotowym zamówieniu, SKANSKA S.A. zamierza zrealizować
korzystając z usług podwykonawców. Oczywistym w związku z tym jest to,że cena
zaoferowana przez tegożWykonawcębędzie wyższa, ponieważnaturalnym jest, iżoferta
taka uwzględniaćmusi marże podwykonawców. Natomiast oferta Konsorcjum jest ofertą
„generalnego wykonawcy", który wszelkie prace zamierza zrealizowaćbez korzystania
z usług podwykonawców.
Dlatego też, w opinii Protestującego, uwzględniając powyższe, nie było niezbędnym i
koniecznym inicjowanie przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego opartego
na art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający uzasadniając oddalenie protestu w całości podnosił, iżProtestujący
został wezwany do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dlatego też
powinien dołożyćwszelkich starań, aby Zamawiający nie miał wątpliwości co do wysokość
zaproponowanej przez niego ceny. To na Protestującym, w ocenie Zamawiającego, ciążył
ciężar dowodu, tymczasem nie przedłożył onżadnych dowodów, które Zamawiający mógłby
uwzględnić, nie przedstawił on w swych wyjaśnieniachżadnych czynników cenotwórczych,
o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, które w przypadku złożonej przez niego oferty
sprawiły, iżma ona atrakcyjnącenę. Wskazywał on,że w wezwaniu z dnia 22 lutego 2010 r.
skierowanym do Protestującego nie wzywał go wyłącznie do wskazania wartości robót
teletechnicznych i ogólnobudowlanych, co uczynił Protestujący. W ocenie Zamawiającego
uznanie przedłożonych przez Konsorcjum wyjaśnień, w takiej treści jakiej zostały one
złożone, stanowiłoby naruszenie art. 90 ust 2 ustawy Pzp, ponieważfaktycznie nie złożyło
ono wyjaśnień.
Zamawiający nie zgadzał sięz zarzutem braku precyzji w sposobie zaszeregowania
elementów należących do zakresu teletechnicznego zamówienia. Wskazywał, iżżaden
z Wykonawców nie skorzystał z możliwości skierowania prośby o doprecyzowanie opisu
przedmiotu zamówienia w tym zakresie.
Zamawiający, powołując sięna wyrok KIO/UZP 1126/09, wskazał,że nie rozpatrywał
i nie brał pod uwagęwyjaśnieńProtestującego dotyczących ceny złożonych w trakcie
rozpoznawaniaśrodków ochrony prawnej.
Konsorcjum w uzasadnieniu odwołania od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego
wniesionego przez niego protestu, uzupełniło przedstawionąprzez siebie argumentację.
Na
wstępie
wskazało,
iż
sprecyzowanie
przez
Zamawiającego
stopnia
szczegółowości rozbicia cenowego oferty w wezwaniu z 22 lutego 2010 r. poprzez podanie
informacji,że interesuje go w szczególności wartośćrobót ogólnobudowlanych i
teletechnicznych, sprawiło, iżOdwołujący zrozumiał to w ten sposób, iżpowinien podać
jedynie wartośćrobót ogólnobudowlanych i teletechnicznych.
Odwołujący podnosił, iżZamawiający w SIWZ nie zawarł zestawieńmateriałów
ani układu kosztorysowego, co pozwalałoby precyzyjnie odnieśćsięw szczegółach
do zakresu robót teletechnicznych i ich ceny. Nie uczynił tego równieżw treści wezwania
z dnia 22 lutego 2010 r.
Tymczasem, w ocenie Konsorcjum, tylko stworzenie projektu budowlanego,
a następnie projektu wykonawczego i w dalszej kolejności szczegółowego kosztorysu
projektu do realizacji, pozwala bezżadnych wątpliwości zaszeregowaćzakresy
poszczególnych branżi oszacowaćczy cena nie powinna byćuznana za rażąco niską.
W każdym innym przypadku wykonawca musi polegaćna sprecyzowanym zapytaniu
od zamawiającego, który definiując stopieńszczegółowości ustala narzędzie i sposób
pomiaru ceny. W przeciwnym razie można spodziewaćsięuznaniowości w działaniach
Zamawiającego.
Bardzo trudnym, a wręcz niemożliwym, jest by Wykonawca, jeśli nie ma szczególnych
czynników, o jakich mowa jest w art. 90 ust. 2 ustawy, mógł uzasadnić,że złożona
przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Aby móc w sposób uzasadniony postawić
tezę, iżdana oferta zawiera rażąco niskącenęWykonawca musi oceniaćjąw stosunku
do określonego punktu odniesienia. W niniejszej sprawie, jak to jużpowołano, Konsorcjum
nie miało takiej możliwości.
Odwołujący wskazywał, iżnie jest możliwym znalezienie genezy, która posłużyła
Zamawiającemu do załączenia informacji dodatkowej o budżecie prac teletechnicznych
w pytaniu z art. 90 ust 1 ustawy Pzp, ani tym bardziej nie można znaleźćnarzędzia, którego
Zamawiający użył do oceny odpowiedzi odwołującego. Rozstrzygając protest, Zamawiający
posłużył sięjedynie uzasadnieniem,że „ze względu na skomplikowany charakter
zamówienia w zakresie robót teletechnicznych [...]. Zamawiający uznał, że wykonawca
zaproponował rażąco niską cenę dla robót teletechnicznych".
Odwołujący podnosił, iżnie można uznaćza rażąco niskącenęwartości robót
teletechnicznych jakązaoferowało Konsorcjum na kwotę853 000,00 zł, jeżeli zamawiający
w kwocie jakąprzeznaczył na wartośćrobót teletechnicznych tj. 3 873 000,00 zł ujął
najbardziej cenotwórcze urządzenia, które nie sąurządzeniami z tego zakresu. Tytułem
przykładu wskazał,że w zakresie robót teletechnicznych Zamawiający ujął urządzenia
elektryczne, takie jak siłownia inwenterowa prądu przemiennego AC, siłownia prądu stałego
DC oraz elementy budowlane takie jak tripody.
Odwołujący wskazywał,że Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty podał tylko kilka elementów, które uznał za składające sięna zakres robót
teletechnicznych. Możliwe,że gdyby podał kompletnąlistęelementów z tego zakresu
znalazłyby siętam kolejne elementy, które podobnie jak siłownie i tripody w sposób
oczywisty nie sąelementami teletechnicznymi, albo w zależności od interpretacji mogąnimi
byćlub nie.
Odwołujący argumentował, iżzłożona przez niego oferta zawiera wszystkie
wymagania opisane w SIWZ, a powołane powyżej, urządzenia i elementy zostały
przez niego w ofercie przypisane do zakresu innych prac. Tymczasem Zamawiający odrzucił
jego ofertęuznając,że podana cena jest rażąco niska, opierając sięprzy tym tylko na jednej
z pozycji kosztorysowych, nie odnosząc siędo ceny całości przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum wskazywało, iżpowszechnie wiadomo,że ze względu na sytuację
rynkową, ceny na rynku obecnie sąniskie w całym łańcuchu dostaw, zarówno
u producentów urządzeń, dystrybutorów, hurtowników, podwykonawców i generalnych
wykonawców. Odwołujący podnosi, iżZamawiający nie uznał zawartych w ofercie, a zatem
nie wymagających wyjaśnień, a mających wpływ na wysokośćceny, informacji, a mianowicie
faktu,
iż
konsorcjum
wykona
zamówienie
własnymi
siłami,
nie
korzystając
z podwykonawców, oraz okoliczności, iżczłonkowie konsorcjum mająsiedziby w Warszawie,
co sprawia,że koszty dojazdów i zaplecza budowy sąminimalne.
Konsorcjum w odwołaniu zwróciło równieżuwagęna fakt, iżjedynym punktem
odniesienia w procesie oceny czy cena jego oferty jest rażąco niska był dla Zamawiającego
zawyżony budżet realizacji zamówienia. Został on określony w oparciu o kosztorys, który był
przeszacowany i zawierał błędy w części robót teletechnicznych.
Dla uzasadnienia tych twierdzeńOdwołujący wskazał na następujące fakty:
1)
wartośćsieci strukturalnej została zawyżona w stosunku do cen rynkowych
o ponad 1000%, przy czym kwota ta stanowiła około 46 % całkowitej kwoty 3 873
000,00 zł, jakązamawiający przeznaczył na roboty teletechniczne;
2)
w kosztorysie „WYCENA WKI" Zamawiający w jednych pozycjach podaje
wykonanie systemu, a w innych wyposażenie tego systemu, co nasuwa
podejrzenie o zakwalifikowaniu podwójnie tych samych kosztów;
3)
dodatkowo powołany kosztorys w części robót teletechnicznych posiada pozycje
z innej branży.
W opinii Odwołującego jeżeli wartośćprzedmiotu zamówienia została określona
w sposób nieprawidłowy, to nie może ona byćpoprawnym punktem odniesienia dla oceny
ofert. W przypadku zawyżonego budżetu (a takąwątpliwość, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający powinien powziąćpo otrzymaniu tak różnych cen od Wykonawców), prawie
każda oferta może zostaćuznana za zawierającąrażąco niskącenę. Podnosił on,że w sytuacji, gdy więcej niżjedna z cen złożonych ofert odbiega od wartości zamówienia,
Zamawiający powinien rozważyćz urzędu koniecznośćzweryfikowania tej wartości,
w wyniku czego poddaćkrytycznej ocenie własny budżet i dopiero wtedy typowaćoferty,
co do których zachodzi podejrzenie zaoferowania cen rażąco niskich.
Odwołujący podsumowując wywód na temat kosztorysu wskazuje,że jeśli
Zamawiający skorygowałby wskazane przez niego błędy, okazałoby się,że cena zawarta
w ofercie Konsorcjum jest cenąrynkową.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty iżądania podniesione w proteście i
odwołaniu. W ich uzupełnieniu wyjaśnił, iższczególne elementy cenotwórcze, o których
mowa była w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nie występowały w jego przypadku. Nie miał
możliwośćodniesienia siędo poszczególnych zapisów tegożprzypisu, a zaoferowana
przez niego cena była cenąrynkowąi wynika z jego oszacowania kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ, co do zakresu którego nie miałżadnych
zastrzeżeń. Podnosił on,że wątpliwości Zamawiającego, jak wskazywał wcześniej, zrodziły
sięw jego ocenie w oparciu o przeszacowany kosztorys inwestorski. Wyjaśnił ponadto,
iżinformacje o zapisach tegożkosztorysu, a zatem możliwośćodniesienia siędo jego treści,
uzyskał dopiero po przekazaniu mu informacji o odrzuceniu jego oferty.
Zamawiający w toku rozprawy podnosił, iżistotąsporu powinno byćrozstrzygnięcie
czy wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny złożone zostały w sposób prawidłowy. Wskazywał
on, iżceny ofert złożonych w postępowaniu oraz ustalona przez niego wartośćszacunkowa
uzasadniały zastosowanie postępowania wyjaśniającego zgodnie z regulacjąart. 90 ustawy
Pzp. Zamawiający wskazał, iżodpowiedźOdwołującego na skierowane do niego wezwanie
było odpowiedziąjednozdaniową. Nie wskazywała ona elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny. Podnosił również,że zakres robót teletechnicznych został wyczerpująco
opisany w Programie inwestycji stanowiącym załącznik 8 do SIWZ oraz element opisu
przedmiotu zamówienia, dlatego teżOdwołujący nie powinien powziąćwątpliwości
co do zakresu tych prac.
Zamawiający na pytanie przewodniczącego wyjaśnił, iżcena ofertowa jest ceną
ryczałtową. Takie rozumienie charakteru ceny potwierdził Odwołujący.
Zamawiający na pytanie członka składu wyjaśnił, iżw wezwaniu z dnia 22 lutego
2010 r. wyróżnił roboty teletechniczne, z uwagi na postawione w postępowaniu warunki
udziału postępowania, gdzie m.in. wymagane było doświadczenie realizacji takich robót
o określonej wartości. Ponadto wskazał, iżw jego ocenie tak sformułowane pytanie nie
powinno wprowadzićw błąd Odwołującego. Z uwagi na okoliczność, iżwskazał on w nim
podstawęprawną. z treści pytania jednoznacznie wynikało, iżwzywał on do wskazania
elementów cenotwórczych oferty, a ponadto przed wskazaniem robót teletechnicznych użył
zwrotu w szczególności.
Zamawiający uściślił, iżw jego ocenie Odwołujący nie złożył w ogóle wyjaśnieńw tryb
art. 90 ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśniał ponadto, iżjedynymi pytaniami dotyczącymi zakresu robót
teletechnicznych były pytania 2 i 3 zawarte w odpowiedzi Zamawiającego z dnia 17 lutego
2010 r.
Nie zależnie od powyższego Zamawiający podniósł, iżdrugi z Wykonawców, co do
którego wszczęto postępowanie wyjaśniające z art. 90 ustawy Pzp, równieżwskazywał,
iż
wartość
szacunkowa
przedmiotu
zamówienia
została
przez
Zamawiającego
przeszacowana.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście i w odwołaniu, jak teżzłożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia wżycie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej
sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października
2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym – sprzed wejścia
wżycie wskazanych przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp oraz stwierdzenie wypełnienia przesłanki
interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określonej w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba postanowiła jako dowody w sprawie dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego potwierdzonąza
zgodnośćz oryginałem, a w szczególności: SIWZ, ofertęOdwołującego, wezwanie
Odwołującego z dnia 22 lutego 2010 r. do wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny, wyjaśnienia Odwołującego z dnia 24 lutego 2010 r.,
pismo zawierające informacjęo wynikach postępowania z dnia 22 marca 2010 r., protest
z dnia 29 marca 2010 r. złożony przez Odwołującego, rozstrzygnięcie protestu z dnia 8
kwietnia 2010 r., odwołanie z dnia 13 kwietnia 2010 r. oraz protokół postępowania ZP-2.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu merytoryczne rozstrzygnięcie odwołania Izba zbadała w pierwszej
kolejności zasadnośćdziałańZamawiającego podjętych w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba ustaliła,że Zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
kwotę9 805 866,06 złotych brutto, zwana dalej budżetem Zamawiającego. Kwota ta jest
równa kwocie stanowiącej wartośćszacunkowązamówienia ustalonej przez Zamawiającego
powiększonej o wartośćpodatku VAT.
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęło do Zamawiającego 9 ofert.Średnia wszystkich cen zaoferowanych w postępowaniu równa siękwocie 7 051 610,50 zł.
Odwołujący zaoferował realizacjęprzedmiotu zamówienia za cenę4 542 967,03 zł,
co stanowiło 46,33 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartośćpodatku
VAT oraz 64,42 %średniej zaoferowanych cen.
Bezspornym w trakcie postępowania odwoławczego było, iżjedynym punktem
odniesienia na etapie badania zaoferowanych przez Wykonawców cen w kontekście
regulacji art. 90 ustawy Pzp była dla Zamawiającego wartośćjego budżetu.
Izba przychyliła siędo stanowiska Odwołującego i uznała za zasadne podnoszone
przez niego argumenty przemawiające za przyjęciem stanowiska, iżustalony
przez Zamawiającego budżet zamówienia jest zawyżony. Zamawiający stanowisku temu nie
zaprzeczył w toku całego postępowania odwoławczego w sposób wyraźny, a wręcz je
potwierdził przez oświadczenie na rozprawie,że Odwołujący nie był jednym Wykonawcą
w tym postępowaniu, który podnosił, iżwartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia została
przez Zamawiającego przeszacowana.
Konsekwencjąprzyjęcia powyższego założenia, było uznanie przez Izbę, iżtaka
błędnie ustalona wartośćszacunkowa, nie może byćczynnikiem decydującym o tym,
czy badana oferta zawiera rażąco niskącenę. Dlatego teżIzba stwierdziła, iżZamawiający
w sposób nieprawidłowy odnosił do tej kwoty cenęoferty złożonej przez Odwołującego,
a tym samym przeprowadzona w ten sposób weryfikacja oferty została dokonana wadliwie.
Niemniej jednak, niezależnie od oceny powołanych powyżej czynności podejmowanych
przez Zamawiającego oraz przedstawianych dla nich uzasadnień, wobec wartości
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu oraz ustalonej przez Izbęróżnicy między ceną
oferty Odwołującego aśredniąwartościąwszystkich ofert, uzasadnione jest w ocenie Izby
twierdzenie, iżw badanej sprawie Zamawiający miał legitymacjędo wezwania Odwołującego
do składania wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp.
Tym samym ostatecznie Izba uznała, iżZamawiający w sposób uprawniony zwrócił się
do Odwołującego o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny.
Niezależnie od oceny istnienia uprawnienia Zamawiającego do wystąpienia
z wezwaniem w sprawie rażąco niskiej ceny, Izba zbadała treśćoraz doniosłośćtegoż
wezwania oraz udzielonych w odpowiedzi na nie wyjaśnień.
W ocenie Izby treśćwezwania, w tym szczególnym rozpatrywanym przypadku, mogła
wprowadzićOdwołującego w błąd, dlatego teżnieprawidłowąi nieuprawnionąbyła decyzja
o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Ustalenia dokonane przez Izbępotwierdzajątwierdzenia Zamawiającego, iżwskazał
on w piśmie z 22 lutego 2010 r. jako podstawęprawnąart. 90 ustawy Pzp oraz w jego treści
wezwał Odwołującego do wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Jednak w ocenie Izby wyraźne wezwanie do wskazania wartości robót ogólnobudowlanych i
teletechnicznych mogło wprowadzićwzywanego Wykonawcęw błąd i to niezależnie
od użytego przez Zamawiającego zwrotu „w szczególności”. Dodatkowo za przyjęciem
takiego stanowiska przemawia podanie przez Zamawiającego wartości jego budżetu,
z wyróżnieniem wartości robót teletechnicznych. Tym samym Izba uznała za słuszne
argumenty Odwołującego,że uprawnionym było jego przekonanie,że kryterium
decydującym o tym,że oferowana przez nie cena jest rażąco niska była informacja
o wartości robót ogólnobudowlanych i teletechnicznych. Takie rozumienie treści wezwania
z dnia 22 lutego 2010 r. potwierdził równieżpośrednio sam Zamawiający, wskazując
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego,że ze względu na skomplikowany
charakter zamówienia w zakresie robót teletechnicznych uznał,że Wykonawca
zaproponował rażąco niskącenędla tych właśnie robót.
Izba uznała, iżz uwagi na szczególny tryb prowadzonego postępowania (zaprojektuj i
wybuduj), a co za tym idzie złożony charakter przedmiotu zamówienia oraz będący jego
konsekwencjąryczałtowy charakter ceny (taki charakter ceny potwierdziły zgodne
oświadczenia Stron złożone na rozprawie), Zamawiający wyznaczył Odwołującemu zbyt
krótki termin na złożenie wyjaśnień, co w ocenie Izby dodatkowo mogło utwierdzić
Odwołującego w przekonaniu, iżudzielone przez niego wyjaśnienia dotyczyćmająjedynie
wartości dwóch rodzajów robót wskazanych w sposób wyraźny w piśmie z 22 lutego 2010 r.
W zestawieniu z powołanąwyżej błędnąkonstrukcjąwezwania oraz pozostawieniem
Wykonawcy bez możliwości odniesienia siędo jakichkolwiek dokumentów Zamawiającego,
chociażby tego, na podstawie którego Zamawiający ustalił szacunkowąwartośćprzedmiotu
zamówienia, sprawiło to, w ocenie Izby,że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego,
powinny zostaćprzez Zamawiającego uznane za wystarczające. Izba uznała za słuszny
argument podnoszony przez Odwołującego, iżw tym konkretnym przypadku Wykonawca
powinien polegaćna sprecyzowanym zapytaniu od Zamawiającego, który definiując stopień
szczegółowości zapytania, ustala tym samym narzędzie i sposób pomiaru ceny.
Izba, w tym konkretnym przypadku, uznała,że uprawnione jest twierdzenie, iżkształt i
zakres złożonej przez niego odpowiedzi były konsekwencjąformuły, jaka została nadana
pytaniu. Rynkowy poziom zaoferowanej przez Odwołującego ceny potwierdza niewielka
różnica w porównaniu z ofertąuznanąprzez Zamawiającego za najkorzystniejszą
(wskazywane przez Odwołującego 7,8 %). Tym bardziej,że w stosunku do ceny tej oferty
Zamawiający równieżpowziął wątpliwości co do jej rażąco niskiej wartości. Ostatecznie
uznał jednak wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, który złożył tęofertę. Dokonana
przez Izbęanaliza treści złożonych wyjaśnień, pozwala stwierdzić, iżpomimo znacznego ich
rozbudowania pod względem objętości tekstu, faktem jest, iżzawarte w nich argumenty
pozostająna znacznym stopniu ogólności oraz wskazująw większości na cechy
Wykonawcy, którymi powinien sięcharakteryzowaćkażdy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia publicznego podmiot. Dlatego też, w ocenie Izby na podstawie przedstawionych
przez Strony stanowisk, nieuprawnionym wydaje sięuznanie jednej z tych ofert
za zawierającąrażąco niskącenę, w przypadku uznania drugiej za prawidłowo
skalkulowaną. Twierdzenie to wydaje sięprawdziwe równieżw kontekście podnoszonej
przez Odwołującego okoliczności, iżzrealizuje on, odmiennie od tegożdrugiego
Wykonawcy, cały przedmiot zamówienia, bez korzystania z usług podwykonawców,
co z uwagi na marże tychże, może miećznaczy wpływ na wysokośćceny tych ofert.
Wobec powyższych ustaleń, Izba nie uznała stanowiska Zamawiającego,że Odwołujący w ogóle nie złożył wyjaśnień, za słuszne. Dlatego też, zgodnie z przyjętąlinią
orzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej, skład orzekający Izby uznał, iżw przypadku
złożenia przez Odwołującego wyjaśnień, zgodnie z regulacjąart. 90 ust. 3 ustawy Pzp, to na
Zamawiającym spoczywał ciężar dowodu, iżzłożona przez Odwołującego oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, wobec innej, niżdokonana przez Izbę, oceny skuteczności czynności
podejmowanych przez Strony w trakcie postępowania wyjaśniającego, nie udowodnił
spełnienia tej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego. A dodatkowo, co jużpowołano
powyżej, podnosił jedynie,że Odwołujący zaoferował rażąco niskącenędla robót
teletechnicznych, nie odnosząc sięjednocześnie, jak tego wymaga regulacja art. 90 ustawy
Pzp, do całego przedmiotu zamówienia.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iżZamawiający nie miał podstaw ku temu,
aby uznać,że złożona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia. Tym samym w sposób nieuprawniony odrzucił on ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku – orzeczono
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
