rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-28
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-28
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 629/10
KIO/UZP 629/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Członkowie: Emil Kawa, Marek Koleśnikow Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Członkowie: Emil Kawa, Marek Koleśnikow Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wiesława
Skawińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno-Inżynieryjnych
„SKAWEX"
Wiesław
Skawiński,
43-606
Jaworzno,
ul.
Paderewskiego 48 i Władysława Bogusławskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Gospodarstwo Nasienno-Szkółkarskie „TAXUS" Władysław Bogusławski, 32-551
Mętków, ul. Poprzeczna 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji
Kopalń Spółka Akcyjna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207 protestu z dnia 25
marca 2010 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki,
Marzec spółka jawna, 41-947 Piekary Śląskie, ul. Konarskiego 1, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wiesława
Skawińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno-Inżynieryjnych
„SKAWEX"
Wiesław
Skawiński,
43-606
Jaworzno,
ul.
Paderewskiego 48 i Władysława Bogusławskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Gospodarstwo Nasienno-Szkółkarskie „TAXUS" Władysław Bogusławski, 32-551
Mętków, ul. Poprzeczna 17 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Spółka Restrukturyzacji
Kopalń Spółka Akcyjna, 41-914 Bytom, ul. Strzelców Bytomskich 207 protestu z dnia 25
marca 2010 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki,
Marzec spółka jawna, 41-947 Piekary Śląskie, ul. Konarskiego 1, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wiesława Skawińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych „SKAWEX" Wiesław Skawiński, 43-
606 Jaworzno, ul. Paderewskiego 48 i Władysława Bogusławskiego prowadzącego
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Nasienno-Szkółkarskie „TAXUS"
Władysław Bogusławski, 32-551 Mętków, ul. Poprzeczna 17 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Wiesława Skawińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych „SKAWEX" Wiesław Skawiński,
43-606 Jaworzno, ul. Paderewskiego 48 i Władysława Bogusławskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Nasienno-Szkółkarskie „TAXUS"
Władysław Bogusławski, 32-551 Mętków, ul. Poprzeczna 17,
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wiesława
Skawińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych „SKAWEX" Wiesław Skawiński, 43-606 Jaworzno,
ul. Paderewskiego 48 i Władysława Bogusławskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Nasienno-Szkółkarskie „TAXUS" Władysław
Bogusławski, 32-551 Mętków, ul. Poprzeczna 17.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji KopalńSpółka Akcyjna z siedzibąw Bytomiu – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Rekultywacja
terenów
zwałowiska
odpadów
pogórniczych
Marian-Wschód
położonego
w granicach
administracyjnych miast Sosnowiec i Jaworzno (rekultywacja biologiczna)” (oznaczenie sprawy
Zamawiającego: KWK/11/09).
17 marca 2010 r. Zamawiający zawiadomił konsorcjum, w skład którego wchodzą: Wiesław
Skawiński prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-
Inżynieryjnych „SKAWEX" Wiesław Skawiński (lider), 43-606 Jaworzno, ul. Paderewskiego 48
i Władysław Bogusławski prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąGospodarstwo
Nasienno-Szkółkarskie
„TAXUS"
Władysław
Bogusławski
(konsorcjant),
o
wyborze
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD"
Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna z PiekarŚląskich, który wobec dokonanej czynności
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
wniósł odwołanie, poprzedzone protestem.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione przez Odwołującego w terminach ustawowych,
odpowiednio: protest 25 marca 2010 r. (pismem z 22 marca 2010 r.), odwołanie 9 kwietnia 2010 r.
za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego – w tym samym dniu Zamawiający
otrzymał kopięodwołania, z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd.
1 in fine pzp.
Odwołujący, zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2, 3 i 4 pzp poprzez ich niezastosowanie i brak
wykluczenia z postępowania niespełniającego warunków udziału w tym postępowaniu
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna
z PiekarŚląskich z uwagi na złożenie przez tego Wykonawcęnieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania poprzez błędne oświadczenie
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu i zapewniające oferowanie dostaw
a także usług wymaganych przez Zamawiającego oraz brak wykluczenia tego Wykonawcy,
który wskutek złożenia takich nieprawdziwych informacji, a także wprowadzenie w błąd
Zamawiającego oraz wskutek braku wniesienia wadium spełniającego wymagania
Zamawiającego nie wykazał tym samym spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp poprzez ich niezastosowanie i brak odrzucenia
oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka
jawna z PiekarŚląskich z uwagi na fakt,że jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: s.i.w.z.) oraz z uwagi na fakt,że zawiera ona błędy
w obliczeniu ceny;
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 pzp przez brak przeprowadzenia przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia – wskutek wskazanych wyżej naruszeń– w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
„EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna z PiekarŚląskich jako oferty
najkorzystniejszej;
2. wykluczenie z postępowania niespełniającego warunków udziału w tym postępowaniu
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna
z PiekarŚląskich i uznanie oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, ewentualnie:
3. odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki,
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
Marzec spółka jawna z PiekarŚląskich;
4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
a następnie podpisania z Odwołującym umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący podniósł następujące okoliczności.
Wświetle posiadanych przez Zamawiającego informacji i przedłożonych przez
Odwołującego dowodów w postępowaniu wykluczonym jest, aby Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna mogła dysponować
sadzonkami 2-3 letnimi spełniającymi wymogi Zamawiającego. Wykonawca ten składając ofertę
w niniejszym postępowaniu złożył zatem nieprawdziwe oświadczenie (str. 77 oferty), iżposiada
materiał nasadzeni owy sosny pospolitej i modrzewia legitymujący się2-3 letnim wiekiem
z zakrytym systemem korzeniowym, który został wyprodukowany z nasion pochodzących z
mikroregionu 655 i posiada etykietęorazświadectwo nasiennicze z tego mikroregionu, zaśilość
tego materiału wynosi ok. 130 tysięcy sadzonek. Jak wynika bowiem jednoznacznie z pism
uzyskanych przez Odwołujacego, nie istniejątechniczne możliwości, które w ciągu kilku miesięcy,
czyli zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do dnia 31 grudnia 2010 r., pozwoliłyby uzyskać2-3
letnie sadzonki z zakrytym systemem korzeniowym z regionu 655, a obecnie, poza Państwowym
Gospodarstwem Leśnym Lasów Państwowych Nadleśnictwem Rudy Raciborskiej „Leśna Szkółka
Kontenerowa w Nędzy” (z którąto Odwołujący zawarł umowę) brak jest podmiotu – poza
Odwołującym, który posiadałby opisanąilośćsadzonek sosny, we wskazanym w s.i.w.z. wieku
i o wymaganych parametrach. Tym samym jeśli Wykonawca, którego oferta została wybrana za
najkorzystniejszą, nie dysponuje obecnie materiałem nasadzeniowym, to nie będzie go posiadał
równieżna dzieńpodpisania umowy, ani do dnia 31 grudnia 2010 r., z przedłożonych przez
Odwołującego pism wynika bowiem, iżwykluczonym jest, aby jakikolwiek inny podmiot był w
stanie zgromadzić– nawet do końca 2010 r. – tak dużąilośćsadzonek sosny pospolitej, skoro
sadzonki te mająlegitymowaćsię2-3 letnim wiekiem z zakrytym systemem korzeniowym i
wyróżniaćposiadaniemświadectwa nasienniczego z mikroregionu 655. Ewentualnie zawarta z
takim Wykonawcąumowa, wskutek wadliwego (błędnego) oświadczenia, a tym samym
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, byłaby więc umowąoświadczenie niemożliwe i jako taka,
na mocy art. 387 § 1 k.c, pozostawałaby nieważna. Zamawiający, pomimo zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, wżaden sposób wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń
tego Wykonawcy nie zweryfikował, nie zażądał na przykład od oferentów przedstawienia
dokumentów potwierdzających posiadanie materiału nasadzeniowego zgodnego z wymaganiami
Zamawiającego, ani nie przeprowadził wizji lokalnej, co wobec podniesionych przez Odwołującego
zarzutów zobowiązany był w interesie publicznym uczynić.
Niezależnie od powyższego zdaniem Odwołującego, w postępowaniu w sposób
wystarczający zostało udowodnione,że oświadczenia Wykonawcy, którego oferta została wybrana
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
za najkorzystniejszą, nie polegająna prawdzie. Tymczasem, jak wynika z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09,
(LexPolonica nr 2099828), obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, z przyczyn
określonych w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, podlega zaktualizowaniu
na każdym etapie postępowania, gdy Zamawiający poweźmie sprawdzonąlub przyznaną
wiadomośćo okolicznościach złożenia nieprawdziwej informacji. Zamawiający mógł z łatwością,
działając w interesie publicznym, potwierdzićprawidłowośćpodniesionych i udowodnionych przez
Odwołującego zarzutów wskazanych powyżej, stosując chociażby wskazane poniżej przepisy
prawa umożliwiające Zamawiającemu uzyskanie stosownych informacji: ustawy z dnia 7 czerwca
2001 r. o leśnym materiale rozmnożeniowym (Dz.U. z 2001 r. Nr 73, poz. 761), rozporządzenia
MinistraŚrodowiska z dnia 23 kwietnia 2004 r. w sprawie sposobu prowadzenia przez dostawców
dokumentacji w zakresie obrotu leśnym materiałem rozmnożeniowym (Dz.U. z 2004 r. Nr 94, poz.
929), rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 9 marca 2004 r. w sprawie wykazu, obszarów
i mapy regionów pochodzenia leśnego materiału podstawowego (Dz.U. z 2006 r. Nr 201, poz.
1481), a zwłaszcza na podstawie Rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 23 kwietnia 2004 r.
w sprawie szczegółowych wymagań, jakie powinien spełniaćleśny materiał podstawowy (Dz.U.
z 2005 r. Nr 144, poz. 1212, z późn. zm.)
Wykonawca – Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki,
Marzec Spółka jawna złożył zatem nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania poprzez błędne oświadczenie potwierdzające spełnienie warunku
udziału w postępowaniu i zapewniające oferowanie dostaw, a także usług wymaganych przez
Zamawiającego i w skutek złożenia takich nieprawdziwych informacji, a także wprowadzenia
w błąd Zamawiającego, Wykonawca ten nie wykazał tym samym spełniania warunków udziału
w postępowaniu (zgodnie z punktem 3.7 S.I.W.Z. Wykonawca, zgodnie z Rozporządzeniem
MinistraŚrodowiska z dnia 19.04.2009 w sprawie wykorzystywania leśnego materiału
rozmnożeniowego poza regionem pochodzenia (Dz.U. Nr 84, poz. 791) zapewni materiał
nasadzeniowy w wymaganych ilościach i gatunkach posiadającyświadectwo nasiennicze
z mikroregionu 655, potwierdzone właściwym dokumentem oraz spełniający wymagania zawarte
w normie BN-76/9212-02) i powinien zostaćwykluczony z postępowania.
Błędem w obliczeniu ceny Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD"
Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna, jest zastosowanie przez tego Wykonawcę, przy
obliczaniu ceny, innej stawki podatku od towarów i usług, niżprzewidziana przepisami prawa
podatkowego. Odwołujący wskazuje,że, dla całego zadania i dla każdej pozycji z osobna winna
zostaćprzyjęta jedna stawka podatku VAT w wysokości 22% według kodu podanego w s.i.w.z. dla
terenów przemysłowych (CPV 90722100-5), natomiast w ofercie Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna (str. 62 i 63 oferty)
przewidziana została zmienna stawka VAT: w wysokości 7% dla pozycji 1-6 i 22 % dla pozycji 7 i 8.
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
Odwołujący podnosi, ze w niniejszym postępowaniu, przy obliczeniu ceny zachodzi konieczność
zastosowania jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 22% (jako stawki dla usługi wiodącej)
do obliczenia wartości przedmiotu zamówienia. Nieprawidłowa stawka podatku VAT przewidziana
w ofercie tego Wykonawcy spowodowała nieuprawnione zaniżenie wartości brutto oferty
Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec
Spółka jawna, a następnie doprowadziło do tego,że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny.
Powyższe winno skutkowaćodrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 Ustawy. Zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 24 marca 2009 r.
KIO/UZP 282/09 (LexPolonica nr 2080133), błędne podanie stawki podatku VAT stanowi błąd
w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawie i skutkuje koniecznościąodrzucenia oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp. Tymczasem Zamawiający, mimo nawet przedłożonej
przez Odwołującego opinii Doradcy Podatkowego, z której wynikało,że Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna zastosowało niewłaściwą
stawkęVAT, jako podstawęobliczenia ceny, nie odrzucił oferty tego Wykonawcy. Ryzyko
niezastosowania właściwej stawki VAT ciąży tymczasem wyłącznie na dostawcy towarów i usług
(wykonawcyświadczenia). Skoro zatem Zamawiający podając wskazany, jednolity dla całego
zamówienia, kod CPV, dla którego przyporządkowana jest w sposób jednoznaczny 22% stawka
podatku VAT, a z kolei nie jest możliwe, aby dwa podmioty złożyły oferty, w których cena obliczona
została przy uwzględnieniu różnych stawek podatku VAT i by każda z tych ofert była prawidłowa, to
wświetle obowiązujących przepisów jedna z tych ofert powinna podlegaćodrzuceniu, jako
niezgodna z obowiązującymi przepisami prawa, jest nieprawidłowa i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, bowiem przez obejście przepisów zaniża sztucznie cenęswojej oferty oraz wymusza
wybór oferty, celem eliminacji z rynku innych uczestników obrotu gospodarczego. Z uwagi zatem
na fakt,że przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert jest cena brutto, w rozumieniu art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. 2001 r. Nr 97, poz. 1050 ze zm.)
w związku z art. 2 pkt 1 ustawy pzp, istotnym jest rozstrzygnięcie, czy zastosowana stawka
podatku VAT, która wchodzi w zakres ceny oferty i ma wpływ na jej wysokośćjest stawką
właściwą, zgodnąz obowiązującymi przepisami prawa (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu
ZamówieńPublicznych z dnia 24 marca 2009 r. KIO/UZP 282/09, LexPolonica nr 2080133). Brak
zaśweryfikacji przez Zamawiającego zastosowanych do obliczenia zaoferowanych cen stawek
VAT nie może prowadzićdo „manipulacji" wysokościąstosowanej stawki w celu obniżenia ceny
oferty i choćfaktem jest,że każdy podatnik ponosi odpowiedzialnośćza podjęte decyzje w tym
przedmiocie, to w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie przedmiotem oceny i
porównania złożonych ofert - zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach
(Dz. U. 200ir. Nr97 poz.1050 zezm.) w związku z art. 2 pkt 1 ustawy - jest cena brutto, istotnym
jest jednak ocena, czy Wykonawca, biorąc pod uwagęobowiązujące przepisy prawa, w sposób
właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej. Istotne jest bowiem równieżjakąstawkępodatku VAT
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
wykonawca ujął w cenie ofertowej (cenie brutto). Podatek VAT - stosownie do definicji ceny
z przywołanego przepisu ustawy o cenach – wchodzi bowiem w zakres tej ceny (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 5 lutego 2009 r. KIO/UZP
107/09, LexPolonica nr 2065103).
Zgodnie z założeniami s.i.w.z. Zamawiający wymagał dołączenia do oferty kosztorysu
ofertowego w formie szczegółowej wraz z podaniem składników cenotwórczych, na bazie których
została przygotowana wycena. Nakazał jednocześnie, aby zakres robót niezbędny do wykonania a
nieujęty w przedmiarze robót wykonawca ujął w kosztach ogólnych zadania. Zdaniem
Odwołującego powyższe miało na celu wykonanie przed podpisaniem umowy harmonogramu
robót, który w sposób najbardziej zbliżony do rzeczywistości przedstawiałby zakresy realizacyjne
i umożliwiał prawidłowe rozliczenie finansowo-rzeczowe oraz zapewniał właściwe cykle
wykonawcze. Oferta Wykonawcy - Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski,
Wianecki, Marzec Spółka jawna uniemożliwia jednak właściwe wykonanie harmonogramu robót
i tym samym rodzi następstwa niezgodnego z projektem i s.i.w.z. samego cyklu wykonawczego.
Brak składników cenotwórczych uniemożliwia także w sposób jednoznaczny ustalenia czy złożona
oferta w swych realiach cenowych nie stanowi oferty z rażąco niskąceną, co przy 3-letnim cyklu
realizacyjnym może stanowićprzesłankęnie gwarantującąnależytego wykonania zadania
za zaoferowanącenę. Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski,
Wianecki, Marzec Spółka jawna wprowadzając zmiany w stosunku do S.I.W.Z. zarówno w wycenie
ofertowej jak i harmonogramie w sposób sztywny ustaliła ceny oraz zakresy robót pomijając przy
tym istotne elementy.
Punkt 9.5. S.I.W.Z. stanowi,że wartośćrobót należy określićna podstawie kosztorysu
ofertowego szczegółowego sporządzonego i załączonego do oferty na podstawie przedmiaru robót
stanowiącego załącznik Nr 9 do Specyfikacji i wizji lokalnej, a wartośćprac niezbędnych do
wykonania, opisanych w pkt. 9.2., a nie ujętych w przedmiarze, należy określićna podstawie
kalkulacji własnej kosztów i ująćw kosztach ogólnych zadania; należy podaćtakże dane
wyjściowe do kosztorysowania tj. stawkęroboczogodziny, narzuty kosztów ogólnych, zysk i koszty
zakupu materiałów. Wykonawca – „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna w
złożonej ofercie nie wskazałżadnych składników cenotwórczych (narzuty kosztów ogólnych, zysk i
koszty zakupu materiałów) oprócz stawki roboczogodziny, która na dodatek nie gwarantuje zaś
minimum socjalnego określonego minimalnym wynagrodzeniem obowiązującym w 2009r. i 20ior.,
w związku z tym niemożliwym jest określenie wartości prac niezbędnych do wykonania, a nie
ujętych w przedmiarze i ich stosunku do ogólnych kosztów zadania. Zdaniem Odwołującego w
ofercie uznanej za najkorzystniejszązachodząbraki w zakresie wskaźników i danych wyjściowych
do kosztorysowania, brak było równieżudziału w wizji lokalnej przedstawicieli tego Wykonawcy, co
miało równieżwpływ na braki w tej ofercie w zakresie wyceny robót dodatkowych, skoro zgodnie
ze s.i.w.z. wartośćrobót należy określićna podstawie kosztorysu ofertowego sporządzonego na
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
podstawie przedmiaru robót i wizji lokalnej. Wykonawca ten nie mógł więc ująćprzewidzianych w
punkcie 9.2 s.i.w.z. robót dodatkowych czy kosztów towarzyszących wykonaniu zamówienia, nie
posiadał bowiem wiedzy o wielkości zamulenia, stanie drogi po wierzchowinie, którąpominął
zarówno w wycenie jak i harmonogramie czy stanie erozji skarp. Wszystkie dodatkowe zapisy
zarówno w wycenie ofertowej, jak i harmonogramie robót, nie mogłyby byćkwestionowane pod
warunkiem jednakże ujęcia kompletnego zakresu robót wymaganego dokumentacją, przedmiarem
i s.i.w.z.. Wykazanie w wycenie ofertowej części pozycji ze stawkąVAT 22%, a części 7%
uniemożliwia równieżwykonanie właściwego rozliczenia chociażby w stosunku do nie ujętej
nigdzie pozycji nakazującej przywrócenie dróg dojazdowych do stanu istniejącego (naprawy
nawierzchni przebiegającej przez wierzchowinęhałdy 5000m2), co wiąże sięz koniecznością
uzupełnienia materiału na podbudowę, odpowiednie ukształtowanie i zagęszczenie (Wykonawca,
którego oferta została wybrana wykazał tylko w pozycji kosztorysowej koniecznośćnaprawy drogi
dojazdowej - 40001 m2) po terenach leśnych, którądla omawianej usługi jest drogą
technologiczną, dzierżawiona od Nadleśnictwa Chrzanów. Niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji zachodzi m.in. wtedy, gdy w kosztorysie ofertowym występująbraki takie, jak:
zastosowanie innego rodzaju materiałów niżprzewidział zamawiający, nieuwzględnienie
koniecznych dostaw itp., mimoże określona w ofercie wysokośćwynagrodzenia ryczałtowego ze
swej istoty jest ostateczna, niezależna od rozmiaru robót budowlanych i kosztów ponoszonych
przez Wykonawcępodczas ich realizacji. W orzeczeniu (wyrok z 10 lipca 2007 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-977/07) zespól arbitrów uznał,że w przypadku zastosowania ceny o charakterze
ryczałtowymżądanie przedstawienia jej na podstawie kosztorysu opartego na przedmiarze robót
stanowi w istocieżądanie przedstawienia dokumentu określającego przedmiot zamówienia, który
Wykonawca zobowiązuje sięwykonaćza cenęryczałtową. Zatem wszelkie odstępstwa od
przedmiaru przygotowanego przez Zamawiającego w specyfikacji, a zawarte w ofercie, stanowiąo
jej niezgodności z treściąspecyfikacji.
Dodatkowo zauważyćnależy,że Wykonawca ten dokonał nieuzasadnionych zmian
w stosunku do s.i.w.z. (załącznik nr 9 do S.I.W.Z.) w kosztorysie ofertowym (książka przedmiarów
– str. 66 i 67 oferty) polegających na dopisaniu pozycji 1,2,3,25 i 26 oraz zmienił zapisy (w
stosunku do treści S.I.W.Z.) w załączniku nr 6 poprzez dopisanie w formularzu cenowym prac
przygotowawczych i pozostałych prac (str. 63 oferty), nie uwzględniając przy tym konieczności
wykonania „Mapy rozmieszczenia gatunków" (której wykonanie równieżnie uwzględnia
prawidłowej stawki VAT). Kosztorys ofertowy i dołączony do oferty harmonogram Przedsiębiorstwa
Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna jest niezgodny
z przedmiarem robót i s.i.w.z., co winno skutkowaćodrzuceniem oferty tego Wykonawcy.
Zauważyćrównieżnależy,że referencje przedłożone przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna referencje nie wskazują
ilości wykonanych nasadzeń, lecz ich powierzchnie (strona 52-57 Oferty), co stanowi
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
o niezgodności oferty tego Wykonawcy z S.I.W.Z. (punkt 3.2 i 4.14), bo zgodnie z s.i.w.z. przez
wiedzęi doświadczenie do wykonania zamówienia rozumie sięspecjalizowanie sięna rynku usług
w wykonywaniu prac o charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem zamówienia, w tym
realizacjąw okresie ostatnich 3 lat, co najmniej jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem,
złożonościąi podobnąwartościąusłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Tymczasem
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie wykazał, w sposób
wystarczający, zgodny z s.i.w.z., zakresu dotychczas przeprowadzonych nasadzeń.
Ze wszystkich tych okoliczności wynika,że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada s.i.w.z.
i winna zostaćodrzucona. Z powyższego wynika również,że cena zaproponowana przez tego
wykonawcęnie odzwierciedla wartości rzeczywistych nakładów wymaganych do poniesienia dla
zrealizowania zamówienia publicznego i nie jest cenąostateczną, bądźjest cenąrażąco zaniżoną,
co winno skutkowaćodrzuceniem oferty.
Odwołujący podnosi,że czynności i zaniechania Zamawiającego opisane w sposób
wskazany powyżej naruszajązasadęuczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania
wykonawców określonąw art. 7 ustawy pzp.
Zamawiający oddalił protest 2 kwietnia 2010 r., w uzasadnieniu podając następujące
okoliczności.
Zgodnie z pkt. 3 ppkt. 3.7. s.i.w.z. „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposób
dokonywania oceny spełnienia tych warunków" Zamawiającyżądał od Wykonawców, stosownego
„Oświadczenia",że po udzieleniu zamówienia Wykonawca dostarczy dokument wystawiony nie
wcześniej niż6 tygodni przed terminem składania ofert potwierdzający,że zapewni materiał
nasadzeniowy w wymaganych ilościach i gatunkach zgodnie z Rozporządzeniem MinistraŚrodowiska z dnia 19.04.2004r w sprawie wykorzystywania leśnego materiału rozmnożeniowego
poza regionem pochodzenia (Dz.U. Nr 84, poz.791) posiadającyświadectwo nasiennicze z
mikroregionu 655, potwierdzone właściwym dokumentem oraz spełniający wymagania zawarte w
normie BN-76/9212-02, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki,
Marzec Spółka jawna złożył stosowne oświadczenie, zgodnie z wymogami postawionymi przez
Zamawiającego, który to określa warunki udziału w postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego kierując sięspecyfikąprzedmiotu zamówienia oraz mając na względzie
bezpieczne, rzetelne i sprawne wykonania zamówienia przez Wykonawcę– w granicach
określonych przepisami ustawy Prawa zamówieńpublicznych. W sprawie niniejszej Zamawiający
wymagał od wykonawców tylko dokumentów i oświadczeńniezbędnych do przeprowadzenia
postępowania w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia i zgodnie z art. 25 ust. 1l ustawy
pzp Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu opierał sięna oświadczeniu Wykonawcy
złożonym w ofercie. Zamawiający nie mażadnych podstaw domniemywać, iżzłożony dokument –
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
oświadczenie nie polega na prawdzie, pomimo udowadniania Protestującego i stwierdzania o
podaniu nieprawdziwych informacji w zakresie ww. oświadczenia przez firmęPrzedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna. Natomiast
informacja iżtylko Protestujący posiada wymaganąilośćmateriału nasadzeniowego nie może
stanowićpodstawy uznania podania nieprawdziwej informacji przez ww. firmęi podstawy jej
wykluczenia z udziału z niniejszego postępowania.
W s.i.w.z. w pkt 9.1, 9.2. i 9.5. Zamawiający określił wymagania w stosunku do
Wykonawców który winien zaoferowaćcenęryczałtowąkompletną, jednoznacznąi ostatecznądla
całego zadania objętego zamówieniem (...), w której winien sięmieścićcałkowity koszt
kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia oraz wszystkie inne koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, w tym: prace przygotowawcze, odtworzenie i trwałe
zastabilizowanie granic działek na zrekultywowanym zwałowisku będących własnościąGminy
Sosnowiec, Gminy Jaworzno oraz będących w zarządzie Lasów Państwowych i wkreślenie na
mapach gospodarczych Nadleśnictwa Chrzanów terenów będących w zarządzie Lasów
Państwowych itp. Ponadto Zamawiający określił, iżwartośćrobót należy określićna podstawie
kosztorysu ofertowego szczegółowego sporządzonego i załączonego do oferty na podstawie
przedmiaru robót i wizji lokalnej, a wartośćprac niezbędnych do wykonania, opisanych w pkt. 9.2.
a nie ujętych w przedmiarze należy określićna podstawie kalkulacji własnej kosztów i ująćw
kosztach ogólnych zadania orazże należy podaćdane wyjściowe do kosztorysowania tj. stawkęr-
godz„ narzuty kosztów ogólnych, zysk, koszty zakupu materiałów.
Zdaniem Zamawiającego jeżeli Wykonawca w ofercie wyliczonej na podstawie przedmiaru
robót z podaniem cen szczegółowych, odniesionych do poszczególnych pozycji przedmiaru,
z podaniem nakładów rzeczowych opublikowanych w katalogach lub w biuletynach
informacyjnych, co stanowi podstawędo opracowania rzeczowej części kosztorysów
szczegółowych, i co zostało wyszczególnione przez Wykonawcępoprzez podanie jednostkowych
nakładów rzeczowych czynników produkcji: robocizny (R
r
) materiałów ( M
m
) oraz pracy sprzętu
iśrodków transportu technologicznego (S
s
), a które sąujęte w katalogach lub ustalone sąna
podstawie analizy indywidualnej Wykonawcy sąone wystarczające wobec zaoferowania
wykonanie zamówienia za cenęryczałtowąktóra jest ostateczna niezależnie od rozmiaru robót
i kosztów realizacji ponoszonych przez Wykonawcę. Wykaz elementów rozliczeniowych informuje
Wykonawcęo zakresie robót i innychświadczeńkoniecznych do wykonania w ramach umowy.
Za ustalenie ilości robót oraz za sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji
wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada Wykonawca, W przypadku, gdy Zamawiający wymaga
opracowania kosztorysu ofertowego, traktuje przekazany w ramach s.i.w.z. przedmiar robót jako
dokument informacyjny. Powyższe oznacza,że zastosowane przez Wykonawcęw niektórych
pozycjach kosztorysu ofertowego innych niżoczekiwane metod kalkulacji nie może stanowić
przyczyny odrzucenia ofert. Jednocześnie w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
zamówienia (cena ryczałtowa) przyjmuje sięza prawidłowo podanącenęryczałtowąbez względu
na sposób jej obliczenia.
W załącznik nr 6 – Formularz cenowy zdaniem Protestującego Wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych ,.EKOBUD" zmienił zapisy poprzez dopisanie wierszy Ip. 7
„Prace przygotowawcze" i lp. 8 „Pozostałe prace". Zamawiający przyjmując stanowisko,że treść
oferty musi byćzgodna z s.i.w.z., stwierdza iżtreśćoferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
„EKOBUD" jest zgodna z powyższymi zapisami ponieważZamawiający określił w pkt 9.1 i 9.2
s.i.w.z., iżw cenie winien sięmieścićcałkowity koszt kompletnego wykonania zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia oraz wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu
zamówienia, w tym: prace przygotowawcze, odtworzenie i trwałe zastabilizowanisa. Wykonawca w
przedstawionej ofercie (na Formularzu cenowym) winien ująćceny w rozbiciu na lata oraz
poszczególne zakresy prac rekultywacyjnych. Z kalkulacji usługi wynika,że cena tej usługi została
skalkulowana prawidłowo i zawiera wszystkie niezbędne elementy.
Protestujący zarzuca, iżnieobecnośćWykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
„EKOBUD" na wizji lokalnej spowodowała nie ujęcie robót dodatkowych i kosztów towarzyszących
w wykonaniu zamówienia z powodu nie posiadania wiedzy o wielkości zamulenia, stanie drogi po
wierzchowinie i stanie erozji skarp orazże ww. Wykonawca dokonał nieuzasadnionych zmian w
kosztorysie ofertowym poprzez dopisanie pozycji 1,1,2,25 i 26 oraz dopisanie w załączniku nr 6
„Formularz cenowy" prac przygotowawczych i pozostałych prac nie uwzględniając konieczności
wykonania „mapy rozmieszczenia gatunków". Pkt 1 ppkt 1 s.i.w.z. „Zakres robót obejmuje" ma
brzmienie: „Prace przygotowawcze polegające na czyszczeniu rowów odwadniających, usunięciu
erozji występującej na skarpach, likwidacja chwastówśrodkami chwastobójczymi na obszarze
nasadzeń", natomiast Wykonawca Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" zapisał w
poz. 1 kosztorysu: „Częściowe odtworzenie i oczyszczenie rowów", w poz. 2 „Odtworzenie
zerodowanych skarp z przemieszczaniem ziemi z wierzchowiny i wbudowaniem jej w skarpy oraz z
przerzutem koparkąziemi wydobytej z rowów odwadniających”, w poz. 3 „Likwidacja chwastówśrodkami owadobójczymi". Pkt 1 ppkt 8 s.i.w.z. „Zakres robót obejmuje" ma brzmienie:
„Przywrócenie dróg dojazdowych do stanu pierwotnego, które po zakończeniu prac będądrogami
dojazdowymi, pożarowymi itp. zapewniającymi prawidłowągospodarkęleśną", natomiast
Wykonawca Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD zapisał w poz. 25: „Przywrócenie
dróg dojazdowych do stanu pierwotnego”. Pkt 1 ppkt 9 s.i.w.z. „Zakres robót obejmuje" ma
brzmienie: „Odtworzenie i trwale zastabilizowanie (betonowe słupki graniczne) granic działek na
zrekultywowanym zwałowisku będących własnościąGminy Sosnowiec, Gminy Jaworzno oraz
będących w zarządzie Lasów Państwowych i wykreślenie na mapach gospodarczych
Nadleśnictwa Chrzanów terenów będących w zarządzie Lasów Państwowych, zgodnie
z warunkiem nakazanym wydanądecyzjąPrezydenta Miasta Sosnowca z dnia 16.04.2008 r.
o znaku: WGG.II.KM.6064-1/08”, natomiast Wykonawca Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
„EKOBUD zapisał w poz. 26: „Odtworzenie i trwałe zastabilizowanie granic działek poprzez
betonowe słupki graniczne”. Powyższe zapisy sązbieżne z wymogami Zamawiającego i nie
można uznaćtezy Protestującego o nie ujęciu robót dodatkowych i kosztów towarzyszących
w wykonaniu zamówienia z powodu nieposiadania wiedzy o wielkości zamulenia, stanie drogi po
wierzchowinie, stanie erozji skarp i nie można podzielićstanowiska Protestującego, iżsąto
nieuzasadnione zmiany w stosunku do s.i.w.z.. Zamawiający precyzyjnie i dokładnie opisał
przedmiot zamówienia, by zagwarantowaćrealizacjęprzedmiotu zamówienia zgodnie z przyjętymi
założeniami, które zostały opisane za pomocądokładnych i zrozumiałych określeńuwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzone oferty. Zamawiający
ustalił warunki uczestnictwa w postępowaniu przetargowym przede wszystkim zgodnie
z przepisami Kodeksu cywilnego oraz zapisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych i uznaje, iż
oferta Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" odpowiada jego potrzebom, gdyż
Wykonawca ten zobowiązał siędo wykonania wszystkich prac określonych w dokumentacji
technicznej, przedmiarze robót i s.i.w.z..
Zgodnie z pkt. 3.2 S.I.W.Z. warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania
oceny spełnienia tych warunków, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy
spełniająwarunki określone w art. 22 ust 1 pkt, 1- 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych tj.
miedzy innymi posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W zakresie ww. warunku, wymagane
jest m.in. posiadanie doświadczenia z ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy z tego okresu, wyrażające siętym,że Wykonawca wykonywał przynajmniej jedno
zamówienie odpowiadające swoim rodzajem, złożonościąi podobnąwartościąprzedmiotowi
zamówienia. Zamawiający stoi na stanowisku równego traktowania wszystkich Wykonawców i nie
może naruszaćart. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz dokonywaćsubiektywnych
ocen ich spełnienia. Zamawiający stwierdza,że wykazane doświadczenie poprzez wskazanie
nazwy i adresu usługobiorcy z opisem zamówienia i wartościąoraz czasokresami trwania umów
wyszczególnione w Załącznika nr 5 przez ww. Wykonawcępotwierdzająposiadane doświadczenie
wświadczeniu usług i sązbieżne z zakresem zamówienia określonym przez Zamawiającego,
a przedłożone referencje, które stanowiązałącznik do formularza „Doświadczenie wykonawcy"
w pełni potwierdzająnależyte wykonywanie usług na rzecz innych Zamawiających. Podnoszona
przez Protestującego okolicznośćbraku odniesienia do zakresu wykonanego zamówienia nie
może stanowićpodstawy do uznania ich jako nieprawidłowość, bowiem przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane to
katalog dokumentów, jakie zamawiający możeżądaćod wykonawców. W zakresie wskazanym
przez Zamawiającego w s.i.w.z. wymogu przedstawienia wykazu zrealizowanych usług dołączone
do oferty dokumenty mająpotwierdzaćnależyte ich wykonanie. Stawianie dodatkowych wymogów
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
przez Zamawiającego co do treści dokumentów nie ma uzasadnienia, ponieważustawodawca
wymaga jedynie, aby z dokumentów załączanych na potwierdzenie wykonania wskazanych w
wykazie zamówieńwynikało, iżzostały one wykonane należycie. Ustawodawca nie dokonał
ograniczenia, co do formy dokumentów, wskazując jedynie na potrzebępotwierdzenia należytego
wykonania umowy, a informacje o wartości, przedmiocie zamówienia, jak równieżdatach jego
wykonania, wykonawcy sązobowiązani podaćw wykazie i stanowi ono oświadczenie wiedzy
Wykonawcy, ażądanie potwierdzenia oświadczenia w zakresie o którym Protestujący mówi w
treści dokumentów stanowiłoby dodatkowy formalizm i mogłoby utrudnićdostęp do zamówienia,
gdyżWykonawcy z reguły nie mająwpływu na treśćoświadczenia zamieszczanego, w tym
przypadku w referencjach.śądanie wymienienia ilości nasadzeńw których opisie wyszczególnione
sącechy i czynności określone przez Zamawiającego w s.i.w.z. jest wobec przytoczonych
argumentów
niezrozumiałe
dla
Zamawiającego.
Jednocześnie
Zamawiający
wyjaśnia,że sformułowanie „odpowiadających swoim rodzajem" oznacza, iżwykazywane usługi lub dostawy
powinny byćjedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie czy
charakterze.
Zamawiający wskazuje, iżnigdzie w zapisach s.i.w.z. nie wskazał konkretnej stawki
podatku VAT która by miała byćwiążąca i miećzastosowanie w niniejszym postępowaniu, a w celu
ustalenia poprawności przyjętych stawek VAT zwrócił sięo opiniędo podmiotu zewnętrznego,
w której stwierdzono,że zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy o VAT kluczowym dla ustalenia stawki
podatku VAT dla danej usługi konieczne jest dokonanie jej klasyfikacji PolskąKlasyfikację
Wyrobów i Usług (PKWiU). Na podstawie przedstawionych dokumentów a w szczególności
harmonogramu rzeczowo finansowego oraz wyjaśnieńwykonanie poszczególnych usług powinno
byćdokumentowane fakturami ze stawkąVAT 7% w dwóch przypadkach stawkąVAT 22%.
Natomiast w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP/193/09) stwierdzono, iżprzy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia sposób jej obliczenia,
gdyżzgodnie z artykułem 632§1 kc w związku z art. 14 ustawy pzp nie ma możliwości przy
wynagrodzeniu ryczałtowym podwyższenia wynagrodzenia a w przypadku błędnie zastosowanej
stawki podatku VAT zgodnie z art. 103 ustawy o podatku od towarów i usług to na Wykonawcy jako
wystawcy faktury ciąży obowiązek prawidłowego obliczenia i przekazania podatku VAT, zaśpo
stronie Zamawiającego nie powstająz tego tytułużadne dodatkowe obowiązki. Zamawiający
będzie w przypadku ceny ryczałtowej zobowiązany wyłącznie do zapłacenia wskazanej w ofercie
ceny brutto, a Wykonawca nie będzie mógł podnieśćskutecznie roszczeńzwiązanych zżądaniem
podwyższenia wynagrodzenia.
23 kwietnia 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło
przystąpienie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki, Marzec
spółka jawna, 41-947 PiekaryŚląskie, ul. Konarskiego 1, które uprzednio 29 marca 2010 r. zgłosiło
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesionego protestu, wnosząc o jego
oddalenie.
Izba dopuściła zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, uznając, iżjako Wykonawca, którego oferta została wybrana, ma on w tym
zakresie interes prawny.
Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania
i popierając w pełni argumentacjęZamawiającego, dodatkowo podniósł następujące argumenty.
Przesłanka złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iżwykonawca złożył nieprawdziwe
informacje oraz wykazania,że ich złożenie ma wpływ na wynik postępowania. Natomiast
Odwołujący nie wykazał wżadnym stopniu, iżoświadczenie Przystępującego jest nieprawdziwe.
Ponadto Przystępujący spełnił wymogi określone przez Zamawiającego w pkt 3.7 s.i.w.z., wobec
czego nie zachodząprzesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 pzp.
Brak wskazania składników cenotwórczych oprócz stawki roboczo-godziny nie ma wpływu
na cenęostatecznązaoferowanąprzez przystępującego, gdyżma ona charakter ryczałtowy. Nie
stanowi równieżo niezgodności oferty z treściąs.i.w.z., gdyżdla każdej wycenianej pozycji zostały
ujęte koszty ogólne. Z kolej dopisanie pozycji oznaczonych numerami 1, 2, 3, 25 i 26 stanowi
konsekwencjęujęcia przedmiotu zamówienia w s.i.w.z., a zwłaszcza ujęcia pozycji określonych
w pkt. 1 s.i.w.z. w części odnoszącej siędo „zakresu robót” – Przystępujący uwzględnił bowiem
takie pozycje jak: prace przygotowawcze polegające na czyszczeniu rowów odwadniających,
przywrócenie dróg dojazdowych do stanu pierwotnego oraz odtworzenie i trwałe zastabilizwanie
działek. Jednocześnie wykonanie Mapy Rozmieszczenia Gatunków zostało uwzględnione
w kosztach ogólnych wskazanych przez Przystępującego dla każdej pozycji. Wobec tego brak jest
jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia spełniania przesłanki odrzucenia oferty określonej w art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp.
Ponieważprzedmiotowe zamówienie składa sięz szeregu odrębnych usług,
Przystępujący rozróżnił te usługi zgodnie z klasyfikacjąPKWiU, co stanowiło podstawędla
określenia odrębnej stawki VAT, stosownie do obowiązujących przepisów podatkowych. Nawet jeśli
przyjąćza zasadny pogląd, iżw postępowaniu właściwe będzie zastosowanie jednolitej stawki, to
zdaniem Przystępującego za prawidłowe należy uznaćzastosowanie stawki wynoszącej 7%.
Po ustaleniu z urzędu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony i Uczestnik postępowania podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 18
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
sierpnia 2009 r. pod numerem 2009/S 157 – 229335, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie na tablicy ogłoszeńw swojej siedzibie oraz udostępnił s.i.w.z. na swojej stronie
internetowej (www.srk.com.pl).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie przepisu
art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 4 759 852,79 zł, co stanowi równowartość1 227 683,78 euro.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego, z ceną4 694 362,47 zł,
i Przystępującego, z ceną2 367 493,81 zł, przy czym, zgodnie z pkt. 12 s.i.w.z. cena stanowi
jedyne kryterium oceny ofert.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi, następujące
postanowienia:
W pkt. 1. Opis przedmiotu zamówienia:
„Zakres robót obejmuje:
1) Prace przygotowawcze polegające na czyszczeniu rowów odwadniających, usunięciu erozji
występującej na skarpach, likwidacja chwastówśrodkami chwastobójczymi na obszarze
nasadzeń.
2) Zabiegi agrotechniczne (wysiew nawozów mineralnych, wapnowanie, bronowanie, grabienie).
3) Otoczenieżelem korzeni sadzonek z odkrytym systemem korzeniowym.
4) Sadzenie drzew i krzewów z zaprawąi bez zaprawy dołków w ilości łącznej 145.022 szt.
5) Wysiew nasion łubinu trwałego "pod motyczkę".
6) Zabiegi pielęgnacyjne i ochronne założonych plantacji sadzonek (wykaszanie trawy, chwastów
7) i samosiewów, nawadnianie w okresach suszy).
8) Pielęgnacja i zabiegi ochronne sadzonek drzew i krzewów (azofoska, woda, smarowanie
repelentami, opalikowanie sadzonek modrzewia, uzupełnienie wypadów).
9) Przywrócenie dróg dojazdowych do stanu pierwotnego, które po zakończeniu prac będą
drogami dojazdowymi, pożarowymi itp. zapewniającymi prawidłowągospodarkęleśną.
10) Odtworzenie i trwałe zastabilizowanie (betonowe słupki graniczne) granic działek
na zrekultywowanym zwałowisku będących własnościąGminy Sosnowiec, Gminy Jaworzno
oraz będących w zarządzie Lasów Państwowych i wkreślenie na mapach gospodarczych
Nadleśnictwa Chrzanów terenów będących w zarządzie Lasów Państwowych, zgodnie
z warunkiem nakazanym wydanądecyzjąPrezydenta Miasta Sosnowca z dnia 16.04.2008r.
o znaku: WGG.II.KM.6064-1/08.
11) Uporządkowanie i przekazanie terenu Zamawiającemu przy udziale Lasów Państwowych oraz
przedstawicieli Gmin Sosnowiec i Jaworzno.
Wymagania techniczne:
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
•
Do zalesienia powinny byćużyte 2-3 letnie sadzonki liściaste I-szej klasy jakości, sosny
zwyczajnej i modrzewia z bryłką(mikoryzowanych) posiadającychświadectwo pochodzenia
z mikroregionu 655.
•
Ilośćsadzonek oraz procentowy udział w składzie uprawy winien byćzgodny z danymi
podanymi przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Chrzanów w uzgodnieniu stanowiącym załącznik nr 8 do S.I.W.Z..
Rodzaj i ilośćsadzonek oraz szczegółowy zakres prac określony jest w przedmiarze robót
stanowiącym załącznik nr 9 do niniejszej S.I.W.Z. przy czym przedmiar ma służyćwyłącznie
do wyliczenia ceny oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym, albowiem wynagrodzenie
wykonawcy za realizacjęzadania objętego zamówieniem ma charakter ryczałtowy w rozumieniu
art. 632 § 1 kodeksu cywilnego.
Zaleca się, aby Wykonawca zapoznał sięz „Dokumentacjąprojektowo-kosztorysowąrekultywacji
terenów zwałowiska odpadów pogórniczych „Marian-Wschód” położonego w granicach
administracyjnych miast Sosnowiec i Jaworzno” oraz dokonał wizji lokalnej w terenie
przeznaczonym do rekultywacji biologicznej i zweryfikował wszelkie informacje, które mogąmu być
konieczne do przygotowania oferty.
Wykonawca, który zostanie wyłoniony w drodze przetargu (po zaproszeniu do podpisania umowy,
a przed jej podpisaniem) będzie zobowiązany do opracowania we współpracy z Zamawiającym
harmonogramu rzeczowo-finansowego w rozliczeniu miesięcznym, obejmującego poszczególne
zakresy prac rekultywacyjnych (elementy przedsięwzięcia) wyszczególnione w formularzu
cenowym, stanowiącym załącznik nr 6 do S.I.W.Z.. Harmonogram będzie określał poszczególne
cykle realizacyjne, stanowiące podstawędo wystawiania faktur częściowych i faktury końcowej za
prowadzone roboty. Harmonogram stanowił będzie załącznik do umowy”.
W pkt. 3. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków:
Pkt 3.2: „Wykonawca powinien posiadaćniezbędnąwiedzęi doświadczenie do wykonania
zamówienia tj. winien specjalizowaćsięna rynku usług w wykonywaniu praco charakterze
i złożoności porównywalnej z zakresem zamówienia i zrealizowaćw okresie ostatnich 3 lat,
co najmniej jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem, złożonościąi podobnąwartością
usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia”;
Pkt 3.7: „Wykonawca, zgodnie z Rozporządzeniem MinistraŚrodowiska z dnia 19.04.2004r
w sprawie wykorzystywania leśnego materiału rozmnożeniowego poza regionempochodzenia
(Dz.U. Nr 84, poz.791) zapewni materiał nasadzeniowy w wymaganych ilościach i gatunkach
posiadającyświadectwo nasiennicze z mikroregionu 655, potwierdzone właściwym dokumentem
oraz spełniający wymagania zawarte w normie BN-76/9212-02”.
W pkt. 4. Dokumenty i załączniki wymagane przez Zamawiającego, które należy dołączyć
do oferty:
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
Pkt 4.14: „Wykaz ważniejszych usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia (prowadzenie zalesienia nieużytków
poprzemysłowych) z podaniem ich wartości oraz dat i miejsca wykonywania, odbiorców zgodnie
z opisem w pkt. 3.2. S.I.W.Z. oraz załączenia dokumentów (referencji) potwierdzających,że usługi
te zostały wykonane należycie - oryginał lub kopia potwierdzona za zgodnośćz oryginałem przez
osobę/osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy - załącznik nr 5 do druku OFERTA”;
Pkt 4.18: „Oświadczenie Wykonawcy,że po udzieleniu zamówienia dostarczy dokument
wystawiony nie wcześniej niż6 tygodni przed terminem składania ofert, potwierdzający,że materiał nasadzeniowy posiadaświadectwo nasiennicze z mikroregionu 655 potwierdzone
właściwym dokumentem oraz spełniający wymagania zawarte w normie BN-76/9212-02.- zgodnie
z opisem w pkt. 3.7. S.I.W.Z..”.
W pkt. 9. Opis sposobu obliczenia ceny oferty:
Pkt. 9.1: „Wykonawca w przedstawionej ofercie (na formularzu cenowym) winien zaoferowaćcenę
ryczałtowąkompletną, jednoznaczną, ostatecznądla całego zadania objętego zamówieniem i nie
będzie mógłżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można
było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac dla całego zadania, w rozbiciu na lata oraz
poszczególne zakresy prac rekultywacyjnych. Należy podaćkwotęnetto, podatek od towarów
i usług i kwotębrutto (...)”;
Pkt. 9.2: „W cenie winien sięmieścićcałkowity koszt kompletnego wykonania zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia oraz wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu
zamówienia, w tym: prace przygotowawcze, odtworzenie i trwałe zastabilizowanie granic działek
na zrekultywowanym zwałowisku będących własnościąGminy Sosnowiec, Gminy Jaworzno oraz
będących w zarządzie Lasów Państwowych i wkreślenie na mapach gospodarczych Nadleśnictwa
Chrzanów terenów będących w zarządzie Lasów Państwowych itp.”;
Pkt. 9.3: „Stawki i ceny wymienione przez Wykonawcęw ofercie nie będąpodlegaćkorektom
w trakcie wykonywania przedmiotu umowy”;
Pkt.9.5: „Wartośćrobót należy określićna podstawie kosztorysu ofertowego szczegółowego
sporządzonego i załączonego do oferty na podstawie przedmiaru robót stanowiącego załącznik Nr
9. do niniejszej specyfikacji i wizji lokalnej. Wartośćprac niezbędnych do wykonania, opisanych
w pkt. 9.2., a nie ujętych w przedmiarze, należy określićna podstawie kalkulacji własnej kosztów
i ująćw kosztach ogólnych zadania. Należy podaćdane wyjściowe do kosztorysowania tj. stawkę
r-godz., narzuty kosztów ogólnych, zysk, koszty zakupu materiałów”.
W załączniku nr 2 do s.i.w.z. – wzorze umowy:
§ 3 ust. 5: „Do obowiązków Wykonawcy należy zapewnienie materiału nasadzeniowego
posiadającegoświadectwo nasiennicze z mikroregionu 655 potwierdzone właściwym dokumentem
wystawionym nie wcześniej niż6 tygodni przed terminem składania ofert oraz spełniający
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
wymagania zawarte w normie BN-76/9212-02”.
W ofercie Przystępującego (s. 77) znajduje siędokument „Oświadczenie”, o następującej
treści: „Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka
jawna oświadcza,że po udzieleniu zamówienia dostarczy dokument wystawiony nie wcześniej niż
6 tygodni przed terminem składania ofert, potwierdzający,że materiał nasadzeniowy posiadaświadectwo nasiennicze z mikroregionu 655 potwierdzone właściwym dokumentem oraz
spełniający wymagania zawarte w normie BN-76/9212-02”.
W „Formularzu cenowym” oferty Przystępującego oprócz wypełnienia 6. punktów tabeli
formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 6 do s.i.w.z., w tym określenia stawki VAT
dla każdego z rodzaju prac na 7 %, znajdująsięwykraczające poza formularz przygotowany przez
Zamawiającego pkt 7. „Prace przygotowawcze” i pkt 8. „Pozostałe prace”, dla których określono
stawkęVAT na 22%.
W kosztorysie ofertowym Przystępującego dopisano odpowiednio dodatkowe pkt. wraz
z następującym opisem: pkt 1 „Roboty przygotowawcze” – ppkt 1 „Częściowe odtworzenie
i oczyszczenie rowów odwadniających”, ppkt 2 „Odtworzenie zerodowanych skarp wraz
z przemieszczeniem ziemi z wierzchowiny i wbudowanie jej w skarpy oraz z przerzutem koparką
ziemi wydobytej z rowów odwadniających”, ppkt 3 d. 1 „Likwidacja chwastówśrodkami
owadobójczymi”; pkt 3 „Roboty pozostałe” – ppkt 25 „Przywrócenie dróg dojazdowych do stanu
pierwotnego”, ppkt 26 „Odtworzenie i trwałe zastabilizowanie granic działek poprzez betonowe
słupki graniczne”.
W tabeli dokumentu „Doświadczenie wykonawcy” załączonego do oferty Przystępującego
wymieniono 6 wykonanych usług rekultywacji, w tym jednej dotyczącej rekultywacji technicznej
i biologicznej terenów leśnych położonych u podnóża hałdy odpadów pogórniczych. Dla każdej
usługi wymienionej w wykazie załączono referencjępotwierdzającąnależyte jej wykonanie.
Zamawiający pismem SRK/TZ/1078/2010 z 3 marca 2010 r. wezwał Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna do złożenia
wyjaśnieńw oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie ustalenia czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia z prośbąo szczegółowe wyjaśnienie elementów
oferty dotyczących całkowitej wartości zamówienia i powodów zaproponowania tak niskiej ceny na
wykonanie rekultywacji terenów zwałowiska odpadów pogórniczych Marian-Wschód zgodnie
z dokumentacjąprojektowo-kosztorysową. Wykonawca udzielił w wyznaczonym terminie
odpowiedzi, którąZamawiający uznał za satysfakcjonującą.
Wobec oddalenia przez Zamawiającego 2 kwietnia 2010 r. protestu wniesionego 25 marca 2010 r.,
Odwołujący wniósł 9 kwietnia 2010 r. odwołanie.
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji postępowania
lub przekazanej przez Zamawiającego w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem:
ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty Odwołującego, oferty
Przystępującego oraz przywołanych pism i dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie
odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw nowelizujących.
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyżpotwierdzenie
sięzarzutów odwołania umożliwi mu kontynuowanie udziału w postępowaniu i stwarza możliwość
uzyskania zamówienia.
Wobec braku precyzji Odwołującego w określeniu zarzutów dotyczących naruszenia art. 24
pzp, biorąc pod uwagętreśćprotestu i odwołania, w tym wskazane w tychśrodkach zaskarżenia
przepisy naruszone przez Zamawiającego wraz z podanymi okolicznościami faktycznymi, Izba
uznała, iżrozpatrzeniu podlegajązarzuty dotyczące naruszenia przepisów ust. 2 i 3 tego artykułu.
Co prawda przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp nie został przytoczony w proteście, to jednak z treści
uzasadnienia protestu w sposób jednoznaczny wynika, iżOdwołujący zarzuca Zamawiającemu
równieżbrak wykluczenia Przystępującego z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania.
Natomiast Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
pzp, tj. zarzut dotyczący wadliwości gwarancji wadialnej złożonej przez Przystępującego, gdyż
w wyroku z 19 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1675-09) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła
odwołanie
wykluczonego
przez
Zamawiającego
Przedsiębiorstwa
Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna, stwierdzając brak podstaw
do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie tego przepisu. Wobec powtórzenia przez
Zamawiającego czynności badania i oceny ofert zgodnie z tym orzeczeniem, stanowiącym
ostateczne rozstrzygnięcie protestu, zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp podlega
odrzuceniu z mocy przepisu art. 187 ust. 4 pkt 6 pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, iżchoćOdwołujący w uzasadnieniu odwołania
zawarł rozważania dotyczące braku możliwości ustalenia czy cena oferty Przystępującego nie jest
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
rażąco niska, co przy 3-letnim cyklu realizacyjnym może nie gwarantowaćnależytego wykonania
zamówienia, to jednak nie sformułował ani w proteście, ani w odwołaniu zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, tj. braku odrzucenia oferty Przystępującego
z uwagi na to, iżzawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania złożone na rozprawie skład orzekający Izby uznał, iżodwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie, gdyżnie potwierdził siężaden z podlegających rozpoznaniu zarzutów
odwołania.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp,
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W zakresie
warunku opisanego w pkt. 3.7 s.i.w.z. Przystępujący złożył oświadczenie wymagane na mocy pkt
4.18 s.i.w.z.. Z treści tego oświadczenia wynika włącznie potwierdzenie, iżpo udzieleniu
zamówienia zostanie dostarczony dokument, wystawiony nie wcześniej niż6 tygodni przez
terminem składania ofert, potwierdzający,że oferowany materiał nasadzeniowy posiadaświadectwo nasiennicze z mikroregionu 665 oraz spełnia wymagania zawarte w normie BN-
76/9212-02. Natomiast zakresem tego oświadczenia nie jest objęte potwierdzenie na dzień
składania ofert faktu dysponowania materiałem nasienniczym o parametrach i w ilościach
określonych w s.i.w.z.. Z uwagi na takie, a nie inne skonstruowanie przez Zamawiającego
w s.i.w.z. wymogu i sposobu jego oceny, nie można uznać, iżPrzystępujący składając
oświadczenie takiej treści dopuścił sięzłożenia nieprawdziwych informacji. Tymczasem cały
wysiłek dowodowy Odwołującego został skierowany na udowodnienie tezy, iżPrzystępujący nie
mógł i nie może dysponowaćmateriałem nasienniczym o wymaganych w s.i.w.z. parametrach,
gdyżwyłącznie Odwołujący jest podmiotem, który posiada dostatecznąilość2-3 letnich sadzonek
sosny pospolitej z zakrytym systemem korzeniowym. W ocenie Izby przedstawione w tym celu
przez Odwołującego dowody: pismo Stowarzyszenia Leśnych Szkółkarzy Polskich 9 października
2009 r. w odpowiedzi na pismo Odwołującego nr 233/09/SK z 6 października 2009r., pismo
Stowarzyszenia Leśnych Szkółkarzy Polskich z 30 marca 2010 r. w odpowiedzi na pismo
Odwołującego z 30 marca 2010 r. (L.Dz. 53/SK/10) oraz umowa z dnia 21 grudnia 2007 r. nie
potwierdzajązresztąw sposób nie budzący wątpliwości okoliczności istnienia monopolu
faktycznego Odwołującego w tym zakresie.
Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy
nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem
art. 26 ust. 3 pzp – zarówno w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 3.7 w zw. z pkt. 4.18.
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
s.i.w.z., jak i do warunku postawionego w pkt. 3.2 w zw. z pkt. 4.14 s.i.w.z. W ocenie składu
orzekającego Izby, pierwszy z wymienionych warunków w ogóle nie może byćtraktowany jako
warunek udziału w postępowaniu w rozumieniu przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy pzp,
w szczególności nie jest warunkiem dotyczącym dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym. W istocie jest to wymóg złożenia dodatkowego, odrębnego oświadczenia
potwierdzającego wypełnienie w przyszłości, w razie udzielenia zamówienia, postanowienia § 3
ust. 5 wzoru umowy – wymóg ten w istocie zatem dotyczy zobowiązania wykonawcy, z którym
została jużzawarta umowa. Za takim rozumieniem warunku przemawia równieżokoliczność, iżżądane na mocy pkt 4.18 s.i.w.z. oświadczenie nie jestżadnym z dokumentów enumeratywnie
wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z późn. zm). Zarzut naruszenia przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w związku z tym, iżzłożone przez Przystępującego referencje nie
potwierdzająwarunku specjalizowania sięna rynku usług w wykonywaniu prac o charakterze
i złożoności porównywalnej z zakresem zamówienia, w szczególności wykonania co najmniej
jednego zamówienia odpowiadającego swoim rodzajem, złożonościąi wartościąprzedmiotowej
usłudze, a to przez brak wskazania w nich ilości wykonanych nasadzeń– równieżnie zasługuje na
uwzględnienie. Z pkt 4.14 s.i.w.z. wynika jednoznacznie, iżprzez rodzaj usługi należy rozumieć
prowadzenie zalesienia nieużytków poprzemysłowych, a nie konkretnąilośćwykonanych
nasadzeń, jak to podnosi Odwołujący. Ponadto Odwołujący ani w proteście, ani w odwołaniu, ani
na rozprawie nie sprecyzował zarzutu, które spośród złożonych przez Przystępującego 6.
referencji na potwierdzenie należytego wykonania 6. ujętych w wykazie usług nie potwierdzają
spełniania warunku – tymczasem dla potwierdzenia spełniania warunku wystarczyło wykazanie się
tylko jednąnależycie wykonanąusługąodpowiadającąrodzajowo przedmiotowi zamówienia.
Izba nie dopatrzyła sięrównieżnaruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp – zarówno
w odniesieniu do niewskazania przez Przystępującego w kosztorysie ofertowym wszystkich
danych wyjściowych do kosztorysowania, jak i do dokonanych przez niego zmian w formularzu
oferty i kosztorysie ofertowym w stosunku do załączonych do s.i.w.z. załącznika nr 6 (formularza
ofertowego) i przedmiaru robót. Co prawda faktem jest, iżPrzystępujący nie zastosował sięściśle
do postanowienia pkt 9.5 in fine s.i.w.z. i nie podał w sposób wyodrębniony, poza stawką
roboczogodziny, innych danych wyjściowych do kosztorysowania: narzutu kosztów ogólnych,
zysku i kosztu zakupu materiałów. Jednakże z uwagi na jednoznacznie wynikający z postanowień
s.i.w.z. ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jak równieżbrak przewidzenia przez Zamawiającego
zamówieńuzupełniających, jest to raczej wymóg co do formy kosztorysu ofertowego, którego
niezachowanie nie powoduje niezgodności treści oferty z treściąs.i.w.z. Wypełnienie tego
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
wymagania w ofercie Odwołującego sprowadza siędo wskazania w podsumowaniu całego
kosztorysu ofertowego procentowo i kwotowo globalnych wielkości kosztów pośrednich, zysku
oraz kosztów zakupu i składowania materiałów. Zarówno Przystępujący jak i Odwołujący w każdej
pozycji kosztorysu wskazali nakłady, cenęi koszt jednostkowy dla robocizny („R”), materiałów („M”)
i sprzętu („S”) oraz podali w posumowaniu każdej pozycji wartośćrazem z narzutami, czyli
wskazali w ten sposób koszty ogólne. Natomiast Przystępujący przez uszczegółowienie formularza
i kosztorysu ofertowego o dodatkowe pozycje w ten sposób równieżumożliwił określenie jaką
wartośćw ramach ceny ryczałtowej za wykonanie całego zamówienia mająprace nieobjęte
przedmiarem robót załączonym do s.i.w.z., co umożliwia sporządzenie harmonogramu rzeczowo-
finansowego w razie podpisania umowy. W ocenie składu orzekającego Izby, dopisane przez
Przystępującego do kosztorysu ofertowego pozycje 1, 2, 3 i 25 odpowiadająw pełni zakresowi
prac opisanych w pkt 1 odpowiednio w ppkt 1 i 8 s.i.w.z. Użycie sformułowania „środki
owadobójcze” (poz. 3 kosztorysu) zamiast „środki chwastobójcze” (pkt 1 ppkt 1 in fine s.i.w.z.),
wobec wskazania nazwyśrodka chwastobójczego w kosztorysie ofertowym („Randup”), stanowi
oczywistąomyłkępisarską, którąZamawiający winien był poprawić, jednak brak jej poprawienia
nie ma wpływu na wynik postępowania. Pozostałe różnice w użytych sformułowaniach
sprowadzająsiędo odmiennej składni lub skrócenia opisu, które nie powodujązaoferowania
odmiennego niżwymagane w s.i.w.z.świadczenia. Jednak nawet brak wymienienia w pozycji 26
kosztorysu ofertowego czynności wkreślenia na mapach gospodarczych Nadleśnictwa Chrzanów
terenów w zarządzie Lasów Państwowych (pkt 1 ppkt 9 in fine s.i.w.z.), jak równieżbrak
w kosztorysie ofertowym czynności uporządkowania i przekazania terenu Zamawiającemu przy
udziale Lasów Państwowych (pkt 1 ppkt 10) oznacza jedynie, iżPrzystępujący ujął te pozycje (tak
jak Odwołujący wszystkie czynności opisane w pkt. 1 ppkt 1, 8, 9 i 10 s.i.w.z) w kosztach ogólnych
zadania – kosztorys służył bowiem obliczeniu wartości oferty, a z całości treści oferty
Przystępującego wynika, iżzaoferował on wykonanie całości prac objętych przedmiotem
zamówienia.
Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Skład
orzekający Izby stoi na stanowisku, iżIzba nie jest organem uprawnionym do orzekania
o prawidłowej stawce podatku od towarów i usług (VAT). Zdaniem składu orzekającego Izby
przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp nie obejmuje swojąhipoteząprzyjęcia i zastosowania przez
wykonawcęstawki VAT w wysokości niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535m, z póżn. zm.). Wprawdzie
zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie sądowym i arbitrażowym dotyczącym zamówień
publicznych dominuje stanowisko przeciwne, jednak opiera sięono na odmiennej, co nie znaczy
bardziej uprawnionej, wykładni przywołanego przepisu, polegającej przeważnie na utożsamianiu
w sposób dorozumiany pojęcia błędu w obliczeniu ceny z niezgodnym z przepisami podatkowymi
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
naliczeniem VAT przez płatnika tego podatku. W ocenie składu orzekającego Izby błąd
w
obliczeniu ceny może odnosićsiędo omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych
ze sposobem wyceny przedmiotuświadczenia (podstawy wyliczenia, nieobjęcia nim wszystkich
elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeńitp.), a nie do wynikającej z przepisów prawa
podatkowego stawki VAT, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia podejmująświadome decyzje przedsiębiorcy prowadzący profesjonalnądziałalnośćgospodarczą, czyniąc to
pod rygorem odpowiedzialności za nieprawidłowości w tym zakresie, z odpowiedzialnością
karnoskarbowąwłącznie. Nie ma zatem dostatecznych argumentów, aby poprzez tego typu
interpretacjęprzepisu nakładaćde facto na zamawiającego obowiązki i kompetencje,
niejednokrotnie przekraczające jego możliwości, przypisane organom skarbowym państwa.
Zamawiający nie jest i nie powinien byćtraktowany jako organ podatkowy weryfikujący wysokość
zobowiązańpodatkowych wykonawców. Przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT
do błędu w obliczeniu ceny stanowi swoiste przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w
sferęstosunków prawa cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy
zamawiającymi a wykonawcami sączęścią(art. 2 ust. 13 i art. 14 pzp). Przepisy Kodeksu
cywilnego nie przewidująsankcji nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które
niewłaściwie opodatkowano, a strony czynności nie sązobowiązane aby kontrolować
prawidłowośćwywiązywania sięprzez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Ponadto,
niezależnie od zastosowanej przez wykonawcęw ofercie stawki VAT w trakcie oceny ofert
porównywana jest cena brutto, którąnastępnie zamawiający zapłaci i która niezależnie od
rozliczeńpłatnika z urzędem skarbowym pozostanie niezmienna w toku realizacji zamówienia.
Rozbieżnośćstanowisk w złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania opiniach prywatnych,
sporządzonych jednak przez podmioty profesjonalnie zajmujące sięproblematykąpodatkową,
potwierdza tylko, iżspór w tym zakresie mogłaby jedynie rozstrzygnąćwiążąca interpretacja
wydana przez uprawniony do tego organ podatkowy – jednakżadna ze Stron ani Uczestnik
postępowania nie przedłożyli jej w toku postępowania przed Izbą.
Wobec braku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2
i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 6, skład orzekający Izby nie dopatrzył sięrównieżnaruszenia przez
Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp wskazanych w proteście i odwołaniu – i działając na podstawie przepisu art.
191 ust. 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886, z późn. zm.)
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wiesława Skawińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych „SKAWEX" Wiesław Skawiński, 43-
606 Jaworzno, ul. Paderewskiego 48 i Władysława Bogusławskiego prowadzącego
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Nasienno-Szkółkarskie „TAXUS"
Władysław Bogusławski, 32-551 Mętków, ul. Poprzeczna 17 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Wiesława Skawińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych „SKAWEX" Wiesław Skawiński,
43-606 Jaworzno, ul. Paderewskiego 48 i Władysława Bogusławskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Nasienno-Szkółkarskie „TAXUS"
Władysław Bogusławski, 32-551 Mętków, ul. Poprzeczna 17,
2) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wiesława
Skawińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Robót Instalacyjno-Inżynieryjnych „SKAWEX" Wiesław Skawiński, 43-606 Jaworzno,
ul. Paderewskiego 48 i Władysława Bogusławskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Nasienno-Szkółkarskie „TAXUS" Władysław
Bogusławski, 32-551 Mętków, ul. Poprzeczna 17.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji KopalńSpółka Akcyjna z siedzibąw Bytomiu – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Rekultywacja
terenów
zwałowiska
odpadów
pogórniczych
Marian-Wschód
położonego
w granicach
administracyjnych miast Sosnowiec i Jaworzno (rekultywacja biologiczna)” (oznaczenie sprawy
Zamawiającego: KWK/11/09).
17 marca 2010 r. Zamawiający zawiadomił konsorcjum, w skład którego wchodzą: Wiesław
Skawiński prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-
Inżynieryjnych „SKAWEX" Wiesław Skawiński (lider), 43-606 Jaworzno, ul. Paderewskiego 48
i Władysław Bogusławski prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąGospodarstwo
Nasienno-Szkółkarskie
„TAXUS"
Władysław
Bogusławski
(konsorcjant),
o
wyborze
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD"
Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna z PiekarŚląskich, który wobec dokonanej czynności
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
wniósł odwołanie, poprzedzone protestem.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione przez Odwołującego w terminach ustawowych,
odpowiednio: protest 25 marca 2010 r. (pismem z 22 marca 2010 r.), odwołanie 9 kwietnia 2010 r.
za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego – w tym samym dniu Zamawiający
otrzymał kopięodwołania, z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd.
1 in fine pzp.
Odwołujący, zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2, 3 i 4 pzp poprzez ich niezastosowanie i brak
wykluczenia z postępowania niespełniającego warunków udziału w tym postępowaniu
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna
z PiekarŚląskich z uwagi na złożenie przez tego Wykonawcęnieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania poprzez błędne oświadczenie
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu i zapewniające oferowanie dostaw
a także usług wymaganych przez Zamawiającego oraz brak wykluczenia tego Wykonawcy,
który wskutek złożenia takich nieprawdziwych informacji, a także wprowadzenie w błąd
Zamawiającego oraz wskutek braku wniesienia wadium spełniającego wymagania
Zamawiającego nie wykazał tym samym spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp poprzez ich niezastosowanie i brak odrzucenia
oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka
jawna z PiekarŚląskich z uwagi na fakt,że jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: s.i.w.z.) oraz z uwagi na fakt,że zawiera ona błędy
w obliczeniu ceny;
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 pzp przez brak przeprowadzenia przez Zamawiającego
postępowania o udzielenie zamówienia – wskutek wskazanych wyżej naruszeń– w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
„EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna z PiekarŚląskich jako oferty
najkorzystniejszej;
2. wykluczenie z postępowania niespełniającego warunków udziału w tym postępowaniu
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna
z PiekarŚląskich i uznanie oferty tego Wykonawcy za odrzuconą, ewentualnie:
3. odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki,
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
Marzec spółka jawna z PiekarŚląskich;
4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
a następnie podpisania z Odwołującym umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący podniósł następujące okoliczności.
Wświetle posiadanych przez Zamawiającego informacji i przedłożonych przez
Odwołującego dowodów w postępowaniu wykluczonym jest, aby Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna mogła dysponować
sadzonkami 2-3 letnimi spełniającymi wymogi Zamawiającego. Wykonawca ten składając ofertę
w niniejszym postępowaniu złożył zatem nieprawdziwe oświadczenie (str. 77 oferty), iżposiada
materiał nasadzeni owy sosny pospolitej i modrzewia legitymujący się2-3 letnim wiekiem
z zakrytym systemem korzeniowym, który został wyprodukowany z nasion pochodzących z
mikroregionu 655 i posiada etykietęorazświadectwo nasiennicze z tego mikroregionu, zaśilość
tego materiału wynosi ok. 130 tysięcy sadzonek. Jak wynika bowiem jednoznacznie z pism
uzyskanych przez Odwołujacego, nie istniejątechniczne możliwości, które w ciągu kilku miesięcy,
czyli zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do dnia 31 grudnia 2010 r., pozwoliłyby uzyskać2-3
letnie sadzonki z zakrytym systemem korzeniowym z regionu 655, a obecnie, poza Państwowym
Gospodarstwem Leśnym Lasów Państwowych Nadleśnictwem Rudy Raciborskiej „Leśna Szkółka
Kontenerowa w Nędzy” (z którąto Odwołujący zawarł umowę) brak jest podmiotu – poza
Odwołującym, który posiadałby opisanąilośćsadzonek sosny, we wskazanym w s.i.w.z. wieku
i o wymaganych parametrach. Tym samym jeśli Wykonawca, którego oferta została wybrana za
najkorzystniejszą, nie dysponuje obecnie materiałem nasadzeniowym, to nie będzie go posiadał
równieżna dzieńpodpisania umowy, ani do dnia 31 grudnia 2010 r., z przedłożonych przez
Odwołującego pism wynika bowiem, iżwykluczonym jest, aby jakikolwiek inny podmiot był w
stanie zgromadzić– nawet do końca 2010 r. – tak dużąilośćsadzonek sosny pospolitej, skoro
sadzonki te mająlegitymowaćsię2-3 letnim wiekiem z zakrytym systemem korzeniowym i
wyróżniaćposiadaniemświadectwa nasienniczego z mikroregionu 655. Ewentualnie zawarta z
takim Wykonawcąumowa, wskutek wadliwego (błędnego) oświadczenia, a tym samym
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, byłaby więc umowąoświadczenie niemożliwe i jako taka,
na mocy art. 387 § 1 k.c, pozostawałaby nieważna. Zamawiający, pomimo zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego, wżaden sposób wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń
tego Wykonawcy nie zweryfikował, nie zażądał na przykład od oferentów przedstawienia
dokumentów potwierdzających posiadanie materiału nasadzeniowego zgodnego z wymaganiami
Zamawiającego, ani nie przeprowadził wizji lokalnej, co wobec podniesionych przez Odwołującego
zarzutów zobowiązany był w interesie publicznym uczynić.
Niezależnie od powyższego zdaniem Odwołującego, w postępowaniu w sposób
wystarczający zostało udowodnione,że oświadczenia Wykonawcy, którego oferta została wybrana
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
za najkorzystniejszą, nie polegająna prawdzie. Tymczasem, jak wynika z wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 12 października 2009 r. KIO/UZP 1223/09,
(LexPolonica nr 2099828), obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, z przyczyn
określonych w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, podlega zaktualizowaniu
na każdym etapie postępowania, gdy Zamawiający poweźmie sprawdzonąlub przyznaną
wiadomośćo okolicznościach złożenia nieprawdziwej informacji. Zamawiający mógł z łatwością,
działając w interesie publicznym, potwierdzićprawidłowośćpodniesionych i udowodnionych przez
Odwołującego zarzutów wskazanych powyżej, stosując chociażby wskazane poniżej przepisy
prawa umożliwiające Zamawiającemu uzyskanie stosownych informacji: ustawy z dnia 7 czerwca
2001 r. o leśnym materiale rozmnożeniowym (Dz.U. z 2001 r. Nr 73, poz. 761), rozporządzenia
MinistraŚrodowiska z dnia 23 kwietnia 2004 r. w sprawie sposobu prowadzenia przez dostawców
dokumentacji w zakresie obrotu leśnym materiałem rozmnożeniowym (Dz.U. z 2004 r. Nr 94, poz.
929), rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 9 marca 2004 r. w sprawie wykazu, obszarów
i mapy regionów pochodzenia leśnego materiału podstawowego (Dz.U. z 2006 r. Nr 201, poz.
1481), a zwłaszcza na podstawie Rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 23 kwietnia 2004 r.
w sprawie szczegółowych wymagań, jakie powinien spełniaćleśny materiał podstawowy (Dz.U.
z 2005 r. Nr 144, poz. 1212, z późn. zm.)
Wykonawca – Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki,
Marzec Spółka jawna złożył zatem nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania poprzez błędne oświadczenie potwierdzające spełnienie warunku
udziału w postępowaniu i zapewniające oferowanie dostaw, a także usług wymaganych przez
Zamawiającego i w skutek złożenia takich nieprawdziwych informacji, a także wprowadzenia
w błąd Zamawiającego, Wykonawca ten nie wykazał tym samym spełniania warunków udziału
w postępowaniu (zgodnie z punktem 3.7 S.I.W.Z. Wykonawca, zgodnie z Rozporządzeniem
MinistraŚrodowiska z dnia 19.04.2009 w sprawie wykorzystywania leśnego materiału
rozmnożeniowego poza regionem pochodzenia (Dz.U. Nr 84, poz. 791) zapewni materiał
nasadzeniowy w wymaganych ilościach i gatunkach posiadającyświadectwo nasiennicze
z mikroregionu 655, potwierdzone właściwym dokumentem oraz spełniający wymagania zawarte
w normie BN-76/9212-02) i powinien zostaćwykluczony z postępowania.
Błędem w obliczeniu ceny Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD"
Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna, jest zastosowanie przez tego Wykonawcę, przy
obliczaniu ceny, innej stawki podatku od towarów i usług, niżprzewidziana przepisami prawa
podatkowego. Odwołujący wskazuje,że, dla całego zadania i dla każdej pozycji z osobna winna
zostaćprzyjęta jedna stawka podatku VAT w wysokości 22% według kodu podanego w s.i.w.z. dla
terenów przemysłowych (CPV 90722100-5), natomiast w ofercie Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna (str. 62 i 63 oferty)
przewidziana została zmienna stawka VAT: w wysokości 7% dla pozycji 1-6 i 22 % dla pozycji 7 i 8.
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
Odwołujący podnosi, ze w niniejszym postępowaniu, przy obliczeniu ceny zachodzi konieczność
zastosowania jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 22% (jako stawki dla usługi wiodącej)
do obliczenia wartości przedmiotu zamówienia. Nieprawidłowa stawka podatku VAT przewidziana
w ofercie tego Wykonawcy spowodowała nieuprawnione zaniżenie wartości brutto oferty
Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec
Spółka jawna, a następnie doprowadziło do tego,że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny.
Powyższe winno skutkowaćodrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 Ustawy. Zgodnie
z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 24 marca 2009 r.
KIO/UZP 282/09 (LexPolonica nr 2080133), błędne podanie stawki podatku VAT stanowi błąd
w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawie i skutkuje koniecznościąodrzucenia oferty
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp. Tymczasem Zamawiający, mimo nawet przedłożonej
przez Odwołującego opinii Doradcy Podatkowego, z której wynikało,że Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna zastosowało niewłaściwą
stawkęVAT, jako podstawęobliczenia ceny, nie odrzucił oferty tego Wykonawcy. Ryzyko
niezastosowania właściwej stawki VAT ciąży tymczasem wyłącznie na dostawcy towarów i usług
(wykonawcyświadczenia). Skoro zatem Zamawiający podając wskazany, jednolity dla całego
zamówienia, kod CPV, dla którego przyporządkowana jest w sposób jednoznaczny 22% stawka
podatku VAT, a z kolei nie jest możliwe, aby dwa podmioty złożyły oferty, w których cena obliczona
została przy uwzględnieniu różnych stawek podatku VAT i by każda z tych ofert była prawidłowa, to
wświetle obowiązujących przepisów jedna z tych ofert powinna podlegaćodrzuceniu, jako
niezgodna z obowiązującymi przepisami prawa, jest nieprawidłowa i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, bowiem przez obejście przepisów zaniża sztucznie cenęswojej oferty oraz wymusza
wybór oferty, celem eliminacji z rynku innych uczestników obrotu gospodarczego. Z uwagi zatem
na fakt,że przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert jest cena brutto, w rozumieniu art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. 2001 r. Nr 97, poz. 1050 ze zm.)
w związku z art. 2 pkt 1 ustawy pzp, istotnym jest rozstrzygnięcie, czy zastosowana stawka
podatku VAT, która wchodzi w zakres ceny oferty i ma wpływ na jej wysokośćjest stawką
właściwą, zgodnąz obowiązującymi przepisami prawa (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu
ZamówieńPublicznych z dnia 24 marca 2009 r. KIO/UZP 282/09, LexPolonica nr 2080133). Brak
zaśweryfikacji przez Zamawiającego zastosowanych do obliczenia zaoferowanych cen stawek
VAT nie może prowadzićdo „manipulacji" wysokościąstosowanej stawki w celu obniżenia ceny
oferty i choćfaktem jest,że każdy podatnik ponosi odpowiedzialnośćza podjęte decyzje w tym
przedmiocie, to w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie przedmiotem oceny i
porównania złożonych ofert - zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach
(Dz. U. 200ir. Nr97 poz.1050 zezm.) w związku z art. 2 pkt 1 ustawy - jest cena brutto, istotnym
jest jednak ocena, czy Wykonawca, biorąc pod uwagęobowiązujące przepisy prawa, w sposób
właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej. Istotne jest bowiem równieżjakąstawkępodatku VAT
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
wykonawca ujął w cenie ofertowej (cenie brutto). Podatek VAT - stosownie do definicji ceny
z przywołanego przepisu ustawy o cenach – wchodzi bowiem w zakres tej ceny (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu ZamówieńPublicznych z dnia 5 lutego 2009 r. KIO/UZP
107/09, LexPolonica nr 2065103).
Zgodnie z założeniami s.i.w.z. Zamawiający wymagał dołączenia do oferty kosztorysu
ofertowego w formie szczegółowej wraz z podaniem składników cenotwórczych, na bazie których
została przygotowana wycena. Nakazał jednocześnie, aby zakres robót niezbędny do wykonania a
nieujęty w przedmiarze robót wykonawca ujął w kosztach ogólnych zadania. Zdaniem
Odwołującego powyższe miało na celu wykonanie przed podpisaniem umowy harmonogramu
robót, który w sposób najbardziej zbliżony do rzeczywistości przedstawiałby zakresy realizacyjne
i umożliwiał prawidłowe rozliczenie finansowo-rzeczowe oraz zapewniał właściwe cykle
wykonawcze. Oferta Wykonawcy - Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski,
Wianecki, Marzec Spółka jawna uniemożliwia jednak właściwe wykonanie harmonogramu robót
i tym samym rodzi następstwa niezgodnego z projektem i s.i.w.z. samego cyklu wykonawczego.
Brak składników cenotwórczych uniemożliwia także w sposób jednoznaczny ustalenia czy złożona
oferta w swych realiach cenowych nie stanowi oferty z rażąco niskąceną, co przy 3-letnim cyklu
realizacyjnym może stanowićprzesłankęnie gwarantującąnależytego wykonania zadania
za zaoferowanącenę. Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski,
Wianecki, Marzec Spółka jawna wprowadzając zmiany w stosunku do S.I.W.Z. zarówno w wycenie
ofertowej jak i harmonogramie w sposób sztywny ustaliła ceny oraz zakresy robót pomijając przy
tym istotne elementy.
Punkt 9.5. S.I.W.Z. stanowi,że wartośćrobót należy określićna podstawie kosztorysu
ofertowego szczegółowego sporządzonego i załączonego do oferty na podstawie przedmiaru robót
stanowiącego załącznik Nr 9 do Specyfikacji i wizji lokalnej, a wartośćprac niezbędnych do
wykonania, opisanych w pkt. 9.2., a nie ujętych w przedmiarze, należy określićna podstawie
kalkulacji własnej kosztów i ująćw kosztach ogólnych zadania; należy podaćtakże dane
wyjściowe do kosztorysowania tj. stawkęroboczogodziny, narzuty kosztów ogólnych, zysk i koszty
zakupu materiałów. Wykonawca – „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna w
złożonej ofercie nie wskazałżadnych składników cenotwórczych (narzuty kosztów ogólnych, zysk i
koszty zakupu materiałów) oprócz stawki roboczogodziny, która na dodatek nie gwarantuje zaś
minimum socjalnego określonego minimalnym wynagrodzeniem obowiązującym w 2009r. i 20ior.,
w związku z tym niemożliwym jest określenie wartości prac niezbędnych do wykonania, a nie
ujętych w przedmiarze i ich stosunku do ogólnych kosztów zadania. Zdaniem Odwołującego w
ofercie uznanej za najkorzystniejszązachodząbraki w zakresie wskaźników i danych wyjściowych
do kosztorysowania, brak było równieżudziału w wizji lokalnej przedstawicieli tego Wykonawcy, co
miało równieżwpływ na braki w tej ofercie w zakresie wyceny robót dodatkowych, skoro zgodnie
ze s.i.w.z. wartośćrobót należy określićna podstawie kosztorysu ofertowego sporządzonego na
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
podstawie przedmiaru robót i wizji lokalnej. Wykonawca ten nie mógł więc ująćprzewidzianych w
punkcie 9.2 s.i.w.z. robót dodatkowych czy kosztów towarzyszących wykonaniu zamówienia, nie
posiadał bowiem wiedzy o wielkości zamulenia, stanie drogi po wierzchowinie, którąpominął
zarówno w wycenie jak i harmonogramie czy stanie erozji skarp. Wszystkie dodatkowe zapisy
zarówno w wycenie ofertowej, jak i harmonogramie robót, nie mogłyby byćkwestionowane pod
warunkiem jednakże ujęcia kompletnego zakresu robót wymaganego dokumentacją, przedmiarem
i s.i.w.z.. Wykazanie w wycenie ofertowej części pozycji ze stawkąVAT 22%, a części 7%
uniemożliwia równieżwykonanie właściwego rozliczenia chociażby w stosunku do nie ujętej
nigdzie pozycji nakazującej przywrócenie dróg dojazdowych do stanu istniejącego (naprawy
nawierzchni przebiegającej przez wierzchowinęhałdy 5000m2), co wiąże sięz koniecznością
uzupełnienia materiału na podbudowę, odpowiednie ukształtowanie i zagęszczenie (Wykonawca,
którego oferta została wybrana wykazał tylko w pozycji kosztorysowej koniecznośćnaprawy drogi
dojazdowej - 40001 m2) po terenach leśnych, którądla omawianej usługi jest drogą
technologiczną, dzierżawiona od Nadleśnictwa Chrzanów. Niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji zachodzi m.in. wtedy, gdy w kosztorysie ofertowym występująbraki takie, jak:
zastosowanie innego rodzaju materiałów niżprzewidział zamawiający, nieuwzględnienie
koniecznych dostaw itp., mimoże określona w ofercie wysokośćwynagrodzenia ryczałtowego ze
swej istoty jest ostateczna, niezależna od rozmiaru robót budowlanych i kosztów ponoszonych
przez Wykonawcępodczas ich realizacji. W orzeczeniu (wyrok z 10 lipca 2007 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-977/07) zespól arbitrów uznał,że w przypadku zastosowania ceny o charakterze
ryczałtowymżądanie przedstawienia jej na podstawie kosztorysu opartego na przedmiarze robót
stanowi w istocieżądanie przedstawienia dokumentu określającego przedmiot zamówienia, który
Wykonawca zobowiązuje sięwykonaćza cenęryczałtową. Zatem wszelkie odstępstwa od
przedmiaru przygotowanego przez Zamawiającego w specyfikacji, a zawarte w ofercie, stanowiąo
jej niezgodności z treściąspecyfikacji.
Dodatkowo zauważyćnależy,że Wykonawca ten dokonał nieuzasadnionych zmian
w stosunku do s.i.w.z. (załącznik nr 9 do S.I.W.Z.) w kosztorysie ofertowym (książka przedmiarów
– str. 66 i 67 oferty) polegających na dopisaniu pozycji 1,2,3,25 i 26 oraz zmienił zapisy (w
stosunku do treści S.I.W.Z.) w załączniku nr 6 poprzez dopisanie w formularzu cenowym prac
przygotowawczych i pozostałych prac (str. 63 oferty), nie uwzględniając przy tym konieczności
wykonania „Mapy rozmieszczenia gatunków" (której wykonanie równieżnie uwzględnia
prawidłowej stawki VAT). Kosztorys ofertowy i dołączony do oferty harmonogram Przedsiębiorstwa
Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna jest niezgodny
z przedmiarem robót i s.i.w.z., co winno skutkowaćodrzuceniem oferty tego Wykonawcy.
Zauważyćrównieżnależy,że referencje przedłożone przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka jawna referencje nie wskazują
ilości wykonanych nasadzeń, lecz ich powierzchnie (strona 52-57 Oferty), co stanowi
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
o niezgodności oferty tego Wykonawcy z S.I.W.Z. (punkt 3.2 i 4.14), bo zgodnie z s.i.w.z. przez
wiedzęi doświadczenie do wykonania zamówienia rozumie sięspecjalizowanie sięna rynku usług
w wykonywaniu prac o charakterze i złożoności porównywalnej z zakresem zamówienia, w tym
realizacjąw okresie ostatnich 3 lat, co najmniej jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem,
złożonościąi podobnąwartościąusłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Tymczasem
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie wykazał, w sposób
wystarczający, zgodny z s.i.w.z., zakresu dotychczas przeprowadzonych nasadzeń.
Ze wszystkich tych okoliczności wynika,że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada s.i.w.z.
i winna zostaćodrzucona. Z powyższego wynika również,że cena zaproponowana przez tego
wykonawcęnie odzwierciedla wartości rzeczywistych nakładów wymaganych do poniesienia dla
zrealizowania zamówienia publicznego i nie jest cenąostateczną, bądźjest cenąrażąco zaniżoną,
co winno skutkowaćodrzuceniem oferty.
Odwołujący podnosi,że czynności i zaniechania Zamawiającego opisane w sposób
wskazany powyżej naruszajązasadęuczciwej konkurencji oraz zasadęrównego traktowania
wykonawców określonąw art. 7 ustawy pzp.
Zamawiający oddalił protest 2 kwietnia 2010 r., w uzasadnieniu podając następujące
okoliczności.
Zgodnie z pkt. 3 ppkt. 3.7. s.i.w.z. „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposób
dokonywania oceny spełnienia tych warunków" Zamawiającyżądał od Wykonawców, stosownego
„Oświadczenia",że po udzieleniu zamówienia Wykonawca dostarczy dokument wystawiony nie
wcześniej niż6 tygodni przed terminem składania ofert potwierdzający,że zapewni materiał
nasadzeniowy w wymaganych ilościach i gatunkach zgodnie z Rozporządzeniem MinistraŚrodowiska z dnia 19.04.2004r w sprawie wykorzystywania leśnego materiału rozmnożeniowego
poza regionem pochodzenia (Dz.U. Nr 84, poz.791) posiadającyświadectwo nasiennicze z
mikroregionu 655, potwierdzone właściwym dokumentem oraz spełniający wymagania zawarte w
normie BN-76/9212-02, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki,
Marzec Spółka jawna złożył stosowne oświadczenie, zgodnie z wymogami postawionymi przez
Zamawiającego, który to określa warunki udziału w postępowaniu w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego kierując sięspecyfikąprzedmiotu zamówienia oraz mając na względzie
bezpieczne, rzetelne i sprawne wykonania zamówienia przez Wykonawcę– w granicach
określonych przepisami ustawy Prawa zamówieńpublicznych. W sprawie niniejszej Zamawiający
wymagał od wykonawców tylko dokumentów i oświadczeńniezbędnych do przeprowadzenia
postępowania w sprawie udzielenia przedmiotowego zamówienia i zgodnie z art. 25 ust. 1l ustawy
pzp Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu opierał sięna oświadczeniu Wykonawcy
złożonym w ofercie. Zamawiający nie mażadnych podstaw domniemywać, iżzłożony dokument –
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
oświadczenie nie polega na prawdzie, pomimo udowadniania Protestującego i stwierdzania o
podaniu nieprawdziwych informacji w zakresie ww. oświadczenia przez firmęPrzedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna. Natomiast
informacja iżtylko Protestujący posiada wymaganąilośćmateriału nasadzeniowego nie może
stanowićpodstawy uznania podania nieprawdziwej informacji przez ww. firmęi podstawy jej
wykluczenia z udziału z niniejszego postępowania.
W s.i.w.z. w pkt 9.1, 9.2. i 9.5. Zamawiający określił wymagania w stosunku do
Wykonawców który winien zaoferowaćcenęryczałtowąkompletną, jednoznacznąi ostatecznądla
całego zadania objętego zamówieniem (...), w której winien sięmieścićcałkowity koszt
kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia oraz wszystkie inne koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, w tym: prace przygotowawcze, odtworzenie i trwałe
zastabilizowanie granic działek na zrekultywowanym zwałowisku będących własnościąGminy
Sosnowiec, Gminy Jaworzno oraz będących w zarządzie Lasów Państwowych i wkreślenie na
mapach gospodarczych Nadleśnictwa Chrzanów terenów będących w zarządzie Lasów
Państwowych itp. Ponadto Zamawiający określił, iżwartośćrobót należy określićna podstawie
kosztorysu ofertowego szczegółowego sporządzonego i załączonego do oferty na podstawie
przedmiaru robót i wizji lokalnej, a wartośćprac niezbędnych do wykonania, opisanych w pkt. 9.2.
a nie ujętych w przedmiarze należy określićna podstawie kalkulacji własnej kosztów i ująćw
kosztach ogólnych zadania orazże należy podaćdane wyjściowe do kosztorysowania tj. stawkęr-
godz„ narzuty kosztów ogólnych, zysk, koszty zakupu materiałów.
Zdaniem Zamawiającego jeżeli Wykonawca w ofercie wyliczonej na podstawie przedmiaru
robót z podaniem cen szczegółowych, odniesionych do poszczególnych pozycji przedmiaru,
z podaniem nakładów rzeczowych opublikowanych w katalogach lub w biuletynach
informacyjnych, co stanowi podstawędo opracowania rzeczowej części kosztorysów
szczegółowych, i co zostało wyszczególnione przez Wykonawcępoprzez podanie jednostkowych
nakładów rzeczowych czynników produkcji: robocizny (R
r
) materiałów ( M
m
) oraz pracy sprzętu
iśrodków transportu technologicznego (S
s
), a które sąujęte w katalogach lub ustalone sąna
podstawie analizy indywidualnej Wykonawcy sąone wystarczające wobec zaoferowania
wykonanie zamówienia za cenęryczałtowąktóra jest ostateczna niezależnie od rozmiaru robót
i kosztów realizacji ponoszonych przez Wykonawcę. Wykaz elementów rozliczeniowych informuje
Wykonawcęo zakresie robót i innychświadczeńkoniecznych do wykonania w ramach umowy.
Za ustalenie ilości robót oraz za sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji
wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada Wykonawca, W przypadku, gdy Zamawiający wymaga
opracowania kosztorysu ofertowego, traktuje przekazany w ramach s.i.w.z. przedmiar robót jako
dokument informacyjny. Powyższe oznacza,że zastosowane przez Wykonawcęw niektórych
pozycjach kosztorysu ofertowego innych niżoczekiwane metod kalkulacji nie może stanowić
przyczyny odrzucenia ofert. Jednocześnie w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
zamówienia (cena ryczałtowa) przyjmuje sięza prawidłowo podanącenęryczałtowąbez względu
na sposób jej obliczenia.
W załącznik nr 6 – Formularz cenowy zdaniem Protestującego Wykonawca
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych ,.EKOBUD" zmienił zapisy poprzez dopisanie wierszy Ip. 7
„Prace przygotowawcze" i lp. 8 „Pozostałe prace". Zamawiający przyjmując stanowisko,że treść
oferty musi byćzgodna z s.i.w.z., stwierdza iżtreśćoferty Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
„EKOBUD" jest zgodna z powyższymi zapisami ponieważZamawiający określił w pkt 9.1 i 9.2
s.i.w.z., iżw cenie winien sięmieścićcałkowity koszt kompletnego wykonania zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia oraz wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu
zamówienia, w tym: prace przygotowawcze, odtworzenie i trwałe zastabilizowanisa. Wykonawca w
przedstawionej ofercie (na Formularzu cenowym) winien ująćceny w rozbiciu na lata oraz
poszczególne zakresy prac rekultywacyjnych. Z kalkulacji usługi wynika,że cena tej usługi została
skalkulowana prawidłowo i zawiera wszystkie niezbędne elementy.
Protestujący zarzuca, iżnieobecnośćWykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
„EKOBUD" na wizji lokalnej spowodowała nie ujęcie robót dodatkowych i kosztów towarzyszących
w wykonaniu zamówienia z powodu nie posiadania wiedzy o wielkości zamulenia, stanie drogi po
wierzchowinie i stanie erozji skarp orazże ww. Wykonawca dokonał nieuzasadnionych zmian w
kosztorysie ofertowym poprzez dopisanie pozycji 1,1,2,25 i 26 oraz dopisanie w załączniku nr 6
„Formularz cenowy" prac przygotowawczych i pozostałych prac nie uwzględniając konieczności
wykonania „mapy rozmieszczenia gatunków". Pkt 1 ppkt 1 s.i.w.z. „Zakres robót obejmuje" ma
brzmienie: „Prace przygotowawcze polegające na czyszczeniu rowów odwadniających, usunięciu
erozji występującej na skarpach, likwidacja chwastówśrodkami chwastobójczymi na obszarze
nasadzeń", natomiast Wykonawca Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" zapisał w
poz. 1 kosztorysu: „Częściowe odtworzenie i oczyszczenie rowów", w poz. 2 „Odtworzenie
zerodowanych skarp z przemieszczaniem ziemi z wierzchowiny i wbudowaniem jej w skarpy oraz z
przerzutem koparkąziemi wydobytej z rowów odwadniających”, w poz. 3 „Likwidacja chwastówśrodkami owadobójczymi". Pkt 1 ppkt 8 s.i.w.z. „Zakres robót obejmuje" ma brzmienie:
„Przywrócenie dróg dojazdowych do stanu pierwotnego, które po zakończeniu prac będądrogami
dojazdowymi, pożarowymi itp. zapewniającymi prawidłowągospodarkęleśną", natomiast
Wykonawca Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD zapisał w poz. 25: „Przywrócenie
dróg dojazdowych do stanu pierwotnego”. Pkt 1 ppkt 9 s.i.w.z. „Zakres robót obejmuje" ma
brzmienie: „Odtworzenie i trwale zastabilizowanie (betonowe słupki graniczne) granic działek na
zrekultywowanym zwałowisku będących własnościąGminy Sosnowiec, Gminy Jaworzno oraz
będących w zarządzie Lasów Państwowych i wykreślenie na mapach gospodarczych
Nadleśnictwa Chrzanów terenów będących w zarządzie Lasów Państwowych, zgodnie
z warunkiem nakazanym wydanądecyzjąPrezydenta Miasta Sosnowca z dnia 16.04.2008 r.
o znaku: WGG.II.KM.6064-1/08”, natomiast Wykonawca Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
„EKOBUD zapisał w poz. 26: „Odtworzenie i trwałe zastabilizowanie granic działek poprzez
betonowe słupki graniczne”. Powyższe zapisy sązbieżne z wymogami Zamawiającego i nie
można uznaćtezy Protestującego o nie ujęciu robót dodatkowych i kosztów towarzyszących
w wykonaniu zamówienia z powodu nieposiadania wiedzy o wielkości zamulenia, stanie drogi po
wierzchowinie, stanie erozji skarp i nie można podzielićstanowiska Protestującego, iżsąto
nieuzasadnione zmiany w stosunku do s.i.w.z.. Zamawiający precyzyjnie i dokładnie opisał
przedmiot zamówienia, by zagwarantowaćrealizacjęprzedmiotu zamówienia zgodnie z przyjętymi
założeniami, które zostały opisane za pomocądokładnych i zrozumiałych określeńuwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzone oferty. Zamawiający
ustalił warunki uczestnictwa w postępowaniu przetargowym przede wszystkim zgodnie
z przepisami Kodeksu cywilnego oraz zapisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych i uznaje, iż
oferta Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" odpowiada jego potrzebom, gdyż
Wykonawca ten zobowiązał siędo wykonania wszystkich prac określonych w dokumentacji
technicznej, przedmiarze robót i s.i.w.z..
Zgodnie z pkt. 3.2 S.I.W.Z. warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania
oceny spełnienia tych warunków, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy, którzy
spełniająwarunki określone w art. 22 ust 1 pkt, 1- 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych tj.
miedzy innymi posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponująpotencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W zakresie ww. warunku, wymagane
jest m.in. posiadanie doświadczenia z ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy z tego okresu, wyrażające siętym,że Wykonawca wykonywał przynajmniej jedno
zamówienie odpowiadające swoim rodzajem, złożonościąi podobnąwartościąprzedmiotowi
zamówienia. Zamawiający stoi na stanowisku równego traktowania wszystkich Wykonawców i nie
może naruszaćart. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz dokonywaćsubiektywnych
ocen ich spełnienia. Zamawiający stwierdza,że wykazane doświadczenie poprzez wskazanie
nazwy i adresu usługobiorcy z opisem zamówienia i wartościąoraz czasokresami trwania umów
wyszczególnione w Załącznika nr 5 przez ww. Wykonawcępotwierdzająposiadane doświadczenie
wświadczeniu usług i sązbieżne z zakresem zamówienia określonym przez Zamawiającego,
a przedłożone referencje, które stanowiązałącznik do formularza „Doświadczenie wykonawcy"
w pełni potwierdzająnależyte wykonywanie usług na rzecz innych Zamawiających. Podnoszona
przez Protestującego okolicznośćbraku odniesienia do zakresu wykonanego zamówienia nie
może stanowićpodstawy do uznania ich jako nieprawidłowość, bowiem przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane to
katalog dokumentów, jakie zamawiający możeżądaćod wykonawców. W zakresie wskazanym
przez Zamawiającego w s.i.w.z. wymogu przedstawienia wykazu zrealizowanych usług dołączone
do oferty dokumenty mająpotwierdzaćnależyte ich wykonanie. Stawianie dodatkowych wymogów
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
przez Zamawiającego co do treści dokumentów nie ma uzasadnienia, ponieważustawodawca
wymaga jedynie, aby z dokumentów załączanych na potwierdzenie wykonania wskazanych w
wykazie zamówieńwynikało, iżzostały one wykonane należycie. Ustawodawca nie dokonał
ograniczenia, co do formy dokumentów, wskazując jedynie na potrzebępotwierdzenia należytego
wykonania umowy, a informacje o wartości, przedmiocie zamówienia, jak równieżdatach jego
wykonania, wykonawcy sązobowiązani podaćw wykazie i stanowi ono oświadczenie wiedzy
Wykonawcy, ażądanie potwierdzenia oświadczenia w zakresie o którym Protestujący mówi w
treści dokumentów stanowiłoby dodatkowy formalizm i mogłoby utrudnićdostęp do zamówienia,
gdyżWykonawcy z reguły nie mająwpływu na treśćoświadczenia zamieszczanego, w tym
przypadku w referencjach.śądanie wymienienia ilości nasadzeńw których opisie wyszczególnione
sącechy i czynności określone przez Zamawiającego w s.i.w.z. jest wobec przytoczonych
argumentów
niezrozumiałe
dla
Zamawiającego.
Jednocześnie
Zamawiający
wyjaśnia,że sformułowanie „odpowiadających swoim rodzajem" oznacza, iżwykazywane usługi lub dostawy
powinny byćjedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie czy
charakterze.
Zamawiający wskazuje, iżnigdzie w zapisach s.i.w.z. nie wskazał konkretnej stawki
podatku VAT która by miała byćwiążąca i miećzastosowanie w niniejszym postępowaniu, a w celu
ustalenia poprawności przyjętych stawek VAT zwrócił sięo opiniędo podmiotu zewnętrznego,
w której stwierdzono,że zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy o VAT kluczowym dla ustalenia stawki
podatku VAT dla danej usługi konieczne jest dokonanie jej klasyfikacji PolskąKlasyfikację
Wyrobów i Usług (PKWiU). Na podstawie przedstawionych dokumentów a w szczególności
harmonogramu rzeczowo finansowego oraz wyjaśnieńwykonanie poszczególnych usług powinno
byćdokumentowane fakturami ze stawkąVAT 7% w dwóch przypadkach stawkąVAT 22%.
Natomiast w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2009 r. (sygn. akt
KIO/UZP/193/09) stwierdzono, iżprzy cenie ryczałtowej nie ma znaczenia sposób jej obliczenia,
gdyżzgodnie z artykułem 632§1 kc w związku z art. 14 ustawy pzp nie ma możliwości przy
wynagrodzeniu ryczałtowym podwyższenia wynagrodzenia a w przypadku błędnie zastosowanej
stawki podatku VAT zgodnie z art. 103 ustawy o podatku od towarów i usług to na Wykonawcy jako
wystawcy faktury ciąży obowiązek prawidłowego obliczenia i przekazania podatku VAT, zaśpo
stronie Zamawiającego nie powstająz tego tytułużadne dodatkowe obowiązki. Zamawiający
będzie w przypadku ceny ryczałtowej zobowiązany wyłącznie do zapłacenia wskazanej w ofercie
ceny brutto, a Wykonawca nie będzie mógł podnieśćskutecznie roszczeńzwiązanych zżądaniem
podwyższenia wynagrodzenia.
23 kwietnia 2010 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło
przystąpienie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki, Marzec
spółka jawna, 41-947 PiekaryŚląskie, ul. Konarskiego 1, które uprzednio 29 marca 2010 r. zgłosiło
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesionego protestu, wnosząc o jego
oddalenie.
Izba dopuściła zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, uznając, iżjako Wykonawca, którego oferta została wybrana, ma on w tym
zakresie interes prawny.
Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania
i popierając w pełni argumentacjęZamawiającego, dodatkowo podniósł następujące argumenty.
Przesłanka złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iżwykonawca złożył nieprawdziwe
informacje oraz wykazania,że ich złożenie ma wpływ na wynik postępowania. Natomiast
Odwołujący nie wykazał wżadnym stopniu, iżoświadczenie Przystępującego jest nieprawdziwe.
Ponadto Przystępujący spełnił wymogi określone przez Zamawiającego w pkt 3.7 s.i.w.z., wobec
czego nie zachodząprzesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 pzp.
Brak wskazania składników cenotwórczych oprócz stawki roboczo-godziny nie ma wpływu
na cenęostatecznązaoferowanąprzez przystępującego, gdyżma ona charakter ryczałtowy. Nie
stanowi równieżo niezgodności oferty z treściąs.i.w.z., gdyżdla każdej wycenianej pozycji zostały
ujęte koszty ogólne. Z kolej dopisanie pozycji oznaczonych numerami 1, 2, 3, 25 i 26 stanowi
konsekwencjęujęcia przedmiotu zamówienia w s.i.w.z., a zwłaszcza ujęcia pozycji określonych
w pkt. 1 s.i.w.z. w części odnoszącej siędo „zakresu robót” – Przystępujący uwzględnił bowiem
takie pozycje jak: prace przygotowawcze polegające na czyszczeniu rowów odwadniających,
przywrócenie dróg dojazdowych do stanu pierwotnego oraz odtworzenie i trwałe zastabilizwanie
działek. Jednocześnie wykonanie Mapy Rozmieszczenia Gatunków zostało uwzględnione
w kosztach ogólnych wskazanych przez Przystępującego dla każdej pozycji. Wobec tego brak jest
jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia spełniania przesłanki odrzucenia oferty określonej w art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp.
Ponieważprzedmiotowe zamówienie składa sięz szeregu odrębnych usług,
Przystępujący rozróżnił te usługi zgodnie z klasyfikacjąPKWiU, co stanowiło podstawędla
określenia odrębnej stawki VAT, stosownie do obowiązujących przepisów podatkowych. Nawet jeśli
przyjąćza zasadny pogląd, iżw postępowaniu właściwe będzie zastosowanie jednolitej stawki, to
zdaniem Przystępującego za prawidłowe należy uznaćzastosowanie stawki wynoszącej 7%.
Po ustaleniu z urzędu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony i Uczestnik postępowania podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 18
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
sierpnia 2009 r. pod numerem 2009/S 157 – 229335, w tym samym dniu Zamawiający zamieścił
ogłoszenie na tablicy ogłoszeńw swojej siedzibie oraz udostępnił s.i.w.z. na swojej stronie
internetowej (www.srk.com.pl).
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie przepisu
art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 4 759 852,79 zł, co stanowi równowartość1 227 683,78 euro.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego, z ceną4 694 362,47 zł,
i Przystępującego, z ceną2 367 493,81 zł, przy czym, zgodnie z pkt. 12 s.i.w.z. cena stanowi
jedyne kryterium oceny ofert.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, między innymi, następujące
postanowienia:
W pkt. 1. Opis przedmiotu zamówienia:
„Zakres robót obejmuje:
1) Prace przygotowawcze polegające na czyszczeniu rowów odwadniających, usunięciu erozji
występującej na skarpach, likwidacja chwastówśrodkami chwastobójczymi na obszarze
nasadzeń.
2) Zabiegi agrotechniczne (wysiew nawozów mineralnych, wapnowanie, bronowanie, grabienie).
3) Otoczenieżelem korzeni sadzonek z odkrytym systemem korzeniowym.
4) Sadzenie drzew i krzewów z zaprawąi bez zaprawy dołków w ilości łącznej 145.022 szt.
5) Wysiew nasion łubinu trwałego "pod motyczkę".
6) Zabiegi pielęgnacyjne i ochronne założonych plantacji sadzonek (wykaszanie trawy, chwastów
7) i samosiewów, nawadnianie w okresach suszy).
8) Pielęgnacja i zabiegi ochronne sadzonek drzew i krzewów (azofoska, woda, smarowanie
repelentami, opalikowanie sadzonek modrzewia, uzupełnienie wypadów).
9) Przywrócenie dróg dojazdowych do stanu pierwotnego, które po zakończeniu prac będą
drogami dojazdowymi, pożarowymi itp. zapewniającymi prawidłowągospodarkęleśną.
10) Odtworzenie i trwałe zastabilizowanie (betonowe słupki graniczne) granic działek
na zrekultywowanym zwałowisku będących własnościąGminy Sosnowiec, Gminy Jaworzno
oraz będących w zarządzie Lasów Państwowych i wkreślenie na mapach gospodarczych
Nadleśnictwa Chrzanów terenów będących w zarządzie Lasów Państwowych, zgodnie
z warunkiem nakazanym wydanądecyzjąPrezydenta Miasta Sosnowca z dnia 16.04.2008r.
o znaku: WGG.II.KM.6064-1/08.
11) Uporządkowanie i przekazanie terenu Zamawiającemu przy udziale Lasów Państwowych oraz
przedstawicieli Gmin Sosnowiec i Jaworzno.
Wymagania techniczne:
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
•
Do zalesienia powinny byćużyte 2-3 letnie sadzonki liściaste I-szej klasy jakości, sosny
zwyczajnej i modrzewia z bryłką(mikoryzowanych) posiadającychświadectwo pochodzenia
z mikroregionu 655.
•
Ilośćsadzonek oraz procentowy udział w składzie uprawy winien byćzgodny z danymi
podanymi przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Chrzanów w uzgodnieniu stanowiącym załącznik nr 8 do S.I.W.Z..
Rodzaj i ilośćsadzonek oraz szczegółowy zakres prac określony jest w przedmiarze robót
stanowiącym załącznik nr 9 do niniejszej S.I.W.Z. przy czym przedmiar ma służyćwyłącznie
do wyliczenia ceny oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym, albowiem wynagrodzenie
wykonawcy za realizacjęzadania objętego zamówieniem ma charakter ryczałtowy w rozumieniu
art. 632 § 1 kodeksu cywilnego.
Zaleca się, aby Wykonawca zapoznał sięz „Dokumentacjąprojektowo-kosztorysowąrekultywacji
terenów zwałowiska odpadów pogórniczych „Marian-Wschód” położonego w granicach
administracyjnych miast Sosnowiec i Jaworzno” oraz dokonał wizji lokalnej w terenie
przeznaczonym do rekultywacji biologicznej i zweryfikował wszelkie informacje, które mogąmu być
konieczne do przygotowania oferty.
Wykonawca, który zostanie wyłoniony w drodze przetargu (po zaproszeniu do podpisania umowy,
a przed jej podpisaniem) będzie zobowiązany do opracowania we współpracy z Zamawiającym
harmonogramu rzeczowo-finansowego w rozliczeniu miesięcznym, obejmującego poszczególne
zakresy prac rekultywacyjnych (elementy przedsięwzięcia) wyszczególnione w formularzu
cenowym, stanowiącym załącznik nr 6 do S.I.W.Z.. Harmonogram będzie określał poszczególne
cykle realizacyjne, stanowiące podstawędo wystawiania faktur częściowych i faktury końcowej za
prowadzone roboty. Harmonogram stanowił będzie załącznik do umowy”.
W pkt. 3. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków:
Pkt 3.2: „Wykonawca powinien posiadaćniezbędnąwiedzęi doświadczenie do wykonania
zamówienia tj. winien specjalizowaćsięna rynku usług w wykonywaniu praco charakterze
i złożoności porównywalnej z zakresem zamówienia i zrealizowaćw okresie ostatnich 3 lat,
co najmniej jedno zamówienie odpowiadające swoim rodzajem, złożonościąi podobnąwartością
usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia”;
Pkt 3.7: „Wykonawca, zgodnie z Rozporządzeniem MinistraŚrodowiska z dnia 19.04.2004r
w sprawie wykorzystywania leśnego materiału rozmnożeniowego poza regionempochodzenia
(Dz.U. Nr 84, poz.791) zapewni materiał nasadzeniowy w wymaganych ilościach i gatunkach
posiadającyświadectwo nasiennicze z mikroregionu 655, potwierdzone właściwym dokumentem
oraz spełniający wymagania zawarte w normie BN-76/9212-02”.
W pkt. 4. Dokumenty i załączniki wymagane przez Zamawiającego, które należy dołączyć
do oferty:
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
Pkt 4.14: „Wykaz ważniejszych usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
i wartościąusługom stanowiącym przedmiot zamówienia (prowadzenie zalesienia nieużytków
poprzemysłowych) z podaniem ich wartości oraz dat i miejsca wykonywania, odbiorców zgodnie
z opisem w pkt. 3.2. S.I.W.Z. oraz załączenia dokumentów (referencji) potwierdzających,że usługi
te zostały wykonane należycie - oryginał lub kopia potwierdzona za zgodnośćz oryginałem przez
osobę/osoby uprawnione do reprezentowania Wykonawcy - załącznik nr 5 do druku OFERTA”;
Pkt 4.18: „Oświadczenie Wykonawcy,że po udzieleniu zamówienia dostarczy dokument
wystawiony nie wcześniej niż6 tygodni przed terminem składania ofert, potwierdzający,że materiał nasadzeniowy posiadaświadectwo nasiennicze z mikroregionu 655 potwierdzone
właściwym dokumentem oraz spełniający wymagania zawarte w normie BN-76/9212-02.- zgodnie
z opisem w pkt. 3.7. S.I.W.Z..”.
W pkt. 9. Opis sposobu obliczenia ceny oferty:
Pkt. 9.1: „Wykonawca w przedstawionej ofercie (na formularzu cenowym) winien zaoferowaćcenę
ryczałtowąkompletną, jednoznaczną, ostatecznądla całego zadania objętego zamówieniem i nie
będzie mógłżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można
było przewidziećrozmiaru lub kosztów prac dla całego zadania, w rozbiciu na lata oraz
poszczególne zakresy prac rekultywacyjnych. Należy podaćkwotęnetto, podatek od towarów
i usług i kwotębrutto (...)”;
Pkt. 9.2: „W cenie winien sięmieścićcałkowity koszt kompletnego wykonania zadania
stanowiącego przedmiot zamówienia oraz wszystkie inne koszty towarzyszące wykonaniu
zamówienia, w tym: prace przygotowawcze, odtworzenie i trwałe zastabilizowanie granic działek
na zrekultywowanym zwałowisku będących własnościąGminy Sosnowiec, Gminy Jaworzno oraz
będących w zarządzie Lasów Państwowych i wkreślenie na mapach gospodarczych Nadleśnictwa
Chrzanów terenów będących w zarządzie Lasów Państwowych itp.”;
Pkt. 9.3: „Stawki i ceny wymienione przez Wykonawcęw ofercie nie będąpodlegaćkorektom
w trakcie wykonywania przedmiotu umowy”;
Pkt.9.5: „Wartośćrobót należy określićna podstawie kosztorysu ofertowego szczegółowego
sporządzonego i załączonego do oferty na podstawie przedmiaru robót stanowiącego załącznik Nr
9. do niniejszej specyfikacji i wizji lokalnej. Wartośćprac niezbędnych do wykonania, opisanych
w pkt. 9.2., a nie ujętych w przedmiarze, należy określićna podstawie kalkulacji własnej kosztów
i ująćw kosztach ogólnych zadania. Należy podaćdane wyjściowe do kosztorysowania tj. stawkę
r-godz., narzuty kosztów ogólnych, zysk, koszty zakupu materiałów”.
W załączniku nr 2 do s.i.w.z. – wzorze umowy:
§ 3 ust. 5: „Do obowiązków Wykonawcy należy zapewnienie materiału nasadzeniowego
posiadającegoświadectwo nasiennicze z mikroregionu 655 potwierdzone właściwym dokumentem
wystawionym nie wcześniej niż6 tygodni przed terminem składania ofert oraz spełniający
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
wymagania zawarte w normie BN-76/9212-02”.
W ofercie Przystępującego (s. 77) znajduje siędokument „Oświadczenie”, o następującej
treści: „Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „EKOBUD” Ganczarski, Wianecki, Marzec Spółka
jawna oświadcza,że po udzieleniu zamówienia dostarczy dokument wystawiony nie wcześniej niż
6 tygodni przed terminem składania ofert, potwierdzający,że materiał nasadzeniowy posiadaświadectwo nasiennicze z mikroregionu 655 potwierdzone właściwym dokumentem oraz
spełniający wymagania zawarte w normie BN-76/9212-02”.
W „Formularzu cenowym” oferty Przystępującego oprócz wypełnienia 6. punktów tabeli
formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 6 do s.i.w.z., w tym określenia stawki VAT
dla każdego z rodzaju prac na 7 %, znajdująsięwykraczające poza formularz przygotowany przez
Zamawiającego pkt 7. „Prace przygotowawcze” i pkt 8. „Pozostałe prace”, dla których określono
stawkęVAT na 22%.
W kosztorysie ofertowym Przystępującego dopisano odpowiednio dodatkowe pkt. wraz
z następującym opisem: pkt 1 „Roboty przygotowawcze” – ppkt 1 „Częściowe odtworzenie
i oczyszczenie rowów odwadniających”, ppkt 2 „Odtworzenie zerodowanych skarp wraz
z przemieszczeniem ziemi z wierzchowiny i wbudowanie jej w skarpy oraz z przerzutem koparką
ziemi wydobytej z rowów odwadniających”, ppkt 3 d. 1 „Likwidacja chwastówśrodkami
owadobójczymi”; pkt 3 „Roboty pozostałe” – ppkt 25 „Przywrócenie dróg dojazdowych do stanu
pierwotnego”, ppkt 26 „Odtworzenie i trwałe zastabilizowanie granic działek poprzez betonowe
słupki graniczne”.
W tabeli dokumentu „Doświadczenie wykonawcy” załączonego do oferty Przystępującego
wymieniono 6 wykonanych usług rekultywacji, w tym jednej dotyczącej rekultywacji technicznej
i biologicznej terenów leśnych położonych u podnóża hałdy odpadów pogórniczych. Dla każdej
usługi wymienionej w wykazie załączono referencjępotwierdzającąnależyte jej wykonanie.
Zamawiający pismem SRK/TZ/1078/2010 z 3 marca 2010 r. wezwał Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna do złożenia
wyjaśnieńw oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie ustalenia czy oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia z prośbąo szczegółowe wyjaśnienie elementów
oferty dotyczących całkowitej wartości zamówienia i powodów zaproponowania tak niskiej ceny na
wykonanie rekultywacji terenów zwałowiska odpadów pogórniczych Marian-Wschód zgodnie
z dokumentacjąprojektowo-kosztorysową. Wykonawca udzielił w wyznaczonym terminie
odpowiedzi, którąZamawiający uznał za satysfakcjonującą.
Wobec oddalenia przez Zamawiającego 2 kwietnia 2010 r. protestu wniesionego 25 marca 2010 r.,
Odwołujący wniósł 9 kwietnia 2010 r. odwołanie.
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji postępowania
lub przekazanej przez Zamawiającego w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem:
ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania, oferty Odwołującego, oferty
Przystępującego oraz przywołanych pism i dokumentów.
Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), zgodnie
odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw nowelizujących.
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyżpotwierdzenie
sięzarzutów odwołania umożliwi mu kontynuowanie udziału w postępowaniu i stwarza możliwość
uzyskania zamówienia.
Wobec braku precyzji Odwołującego w określeniu zarzutów dotyczących naruszenia art. 24
pzp, biorąc pod uwagętreśćprotestu i odwołania, w tym wskazane w tychśrodkach zaskarżenia
przepisy naruszone przez Zamawiającego wraz z podanymi okolicznościami faktycznymi, Izba
uznała, iżrozpatrzeniu podlegajązarzuty dotyczące naruszenia przepisów ust. 2 i 3 tego artykułu.
Co prawda przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp nie został przytoczony w proteście, to jednak z treści
uzasadnienia protestu w sposób jednoznaczny wynika, iżOdwołujący zarzuca Zamawiającemu
równieżbrak wykluczenia Przystępującego z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania.
Natomiast Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
pzp, tj. zarzut dotyczący wadliwości gwarancji wadialnej złożonej przez Przystępującego, gdyż
w wyroku z 19 stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1675-09) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła
odwołanie
wykluczonego
przez
Zamawiającego
Przedsiębiorstwa
Robót
Inżynieryjnych „EKOBUD" Ganczarski, Wianecki, Marzec spółka jawna, stwierdzając brak podstaw
do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie tego przepisu. Wobec powtórzenia przez
Zamawiającego czynności badania i oceny ofert zgodnie z tym orzeczeniem, stanowiącym
ostateczne rozstrzygnięcie protestu, zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp podlega
odrzuceniu z mocy przepisu art. 187 ust. 4 pkt 6 pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również, iżchoćOdwołujący w uzasadnieniu odwołania
zawarł rozważania dotyczące braku możliwości ustalenia czy cena oferty Przystępującego nie jest
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
rażąco niska, co przy 3-letnim cyklu realizacyjnym może nie gwarantowaćnależytego wykonania
zamówienia, to jednak nie sformułował ani w proteście, ani w odwołaniu zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, tj. braku odrzucenia oferty Przystępującego
z uwagi na to, iżzawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz oświadczenia Stron
i Uczestnika postępowania złożone na rozprawie skład orzekający Izby uznał, iżodwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie, gdyżnie potwierdził siężaden z podlegających rozpoznaniu zarzutów
odwołania.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp,
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W zakresie
warunku opisanego w pkt. 3.7 s.i.w.z. Przystępujący złożył oświadczenie wymagane na mocy pkt
4.18 s.i.w.z.. Z treści tego oświadczenia wynika włącznie potwierdzenie, iżpo udzieleniu
zamówienia zostanie dostarczony dokument, wystawiony nie wcześniej niż6 tygodni przez
terminem składania ofert, potwierdzający,że oferowany materiał nasadzeniowy posiadaświadectwo nasiennicze z mikroregionu 665 oraz spełnia wymagania zawarte w normie BN-
76/9212-02. Natomiast zakresem tego oświadczenia nie jest objęte potwierdzenie na dzień
składania ofert faktu dysponowania materiałem nasienniczym o parametrach i w ilościach
określonych w s.i.w.z.. Z uwagi na takie, a nie inne skonstruowanie przez Zamawiającego
w s.i.w.z. wymogu i sposobu jego oceny, nie można uznać, iżPrzystępujący składając
oświadczenie takiej treści dopuścił sięzłożenia nieprawdziwych informacji. Tymczasem cały
wysiłek dowodowy Odwołującego został skierowany na udowodnienie tezy, iżPrzystępujący nie
mógł i nie może dysponowaćmateriałem nasienniczym o wymaganych w s.i.w.z. parametrach,
gdyżwyłącznie Odwołujący jest podmiotem, który posiada dostatecznąilość2-3 letnich sadzonek
sosny pospolitej z zakrytym systemem korzeniowym. W ocenie Izby przedstawione w tym celu
przez Odwołującego dowody: pismo Stowarzyszenia Leśnych Szkółkarzy Polskich 9 października
2009 r. w odpowiedzi na pismo Odwołującego nr 233/09/SK z 6 października 2009r., pismo
Stowarzyszenia Leśnych Szkółkarzy Polskich z 30 marca 2010 r. w odpowiedzi na pismo
Odwołującego z 30 marca 2010 r. (L.Dz. 53/SK/10) oraz umowa z dnia 21 grudnia 2007 r. nie
potwierdzajązresztąw sposób nie budzący wątpliwości okoliczności istnienia monopolu
faktycznego Odwołującego w tym zakresie.
Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy
nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy, z zastrzeżeniem
art. 26 ust. 3 pzp – zarówno w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 3.7 w zw. z pkt. 4.18.
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
s.i.w.z., jak i do warunku postawionego w pkt. 3.2 w zw. z pkt. 4.14 s.i.w.z. W ocenie składu
orzekającego Izby, pierwszy z wymienionych warunków w ogóle nie może byćtraktowany jako
warunek udziału w postępowaniu w rozumieniu przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy pzp,
w szczególności nie jest warunkiem dotyczącym dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym. W istocie jest to wymóg złożenia dodatkowego, odrębnego oświadczenia
potwierdzającego wypełnienie w przyszłości, w razie udzielenia zamówienia, postanowienia § 3
ust. 5 wzoru umowy – wymóg ten w istocie zatem dotyczy zobowiązania wykonawcy, z którym
została jużzawarta umowa. Za takim rozumieniem warunku przemawia równieżokoliczność, iżżądane na mocy pkt 4.18 s.i.w.z. oświadczenie nie jestżadnym z dokumentów enumeratywnie
wymienionych w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z późn. zm). Zarzut naruszenia przepisu
art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w związku z tym, iżzłożone przez Przystępującego referencje nie
potwierdzająwarunku specjalizowania sięna rynku usług w wykonywaniu prac o charakterze
i złożoności porównywalnej z zakresem zamówienia, w szczególności wykonania co najmniej
jednego zamówienia odpowiadającego swoim rodzajem, złożonościąi wartościąprzedmiotowej
usłudze, a to przez brak wskazania w nich ilości wykonanych nasadzeń– równieżnie zasługuje na
uwzględnienie. Z pkt 4.14 s.i.w.z. wynika jednoznacznie, iżprzez rodzaj usługi należy rozumieć
prowadzenie zalesienia nieużytków poprzemysłowych, a nie konkretnąilośćwykonanych
nasadzeń, jak to podnosi Odwołujący. Ponadto Odwołujący ani w proteście, ani w odwołaniu, ani
na rozprawie nie sprecyzował zarzutu, które spośród złożonych przez Przystępującego 6.
referencji na potwierdzenie należytego wykonania 6. ujętych w wykazie usług nie potwierdzają
spełniania warunku – tymczasem dla potwierdzenia spełniania warunku wystarczyło wykazanie się
tylko jednąnależycie wykonanąusługąodpowiadającąrodzajowo przedmiotowi zamówienia.
Izba nie dopatrzyła sięrównieżnaruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp – zarówno
w odniesieniu do niewskazania przez Przystępującego w kosztorysie ofertowym wszystkich
danych wyjściowych do kosztorysowania, jak i do dokonanych przez niego zmian w formularzu
oferty i kosztorysie ofertowym w stosunku do załączonych do s.i.w.z. załącznika nr 6 (formularza
ofertowego) i przedmiaru robót. Co prawda faktem jest, iżPrzystępujący nie zastosował sięściśle
do postanowienia pkt 9.5 in fine s.i.w.z. i nie podał w sposób wyodrębniony, poza stawką
roboczogodziny, innych danych wyjściowych do kosztorysowania: narzutu kosztów ogólnych,
zysku i kosztu zakupu materiałów. Jednakże z uwagi na jednoznacznie wynikający z postanowień
s.i.w.z. ryczałtowy charakter wynagrodzenia, jak równieżbrak przewidzenia przez Zamawiającego
zamówieńuzupełniających, jest to raczej wymóg co do formy kosztorysu ofertowego, którego
niezachowanie nie powoduje niezgodności treści oferty z treściąs.i.w.z. Wypełnienie tego
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
wymagania w ofercie Odwołującego sprowadza siędo wskazania w podsumowaniu całego
kosztorysu ofertowego procentowo i kwotowo globalnych wielkości kosztów pośrednich, zysku
oraz kosztów zakupu i składowania materiałów. Zarówno Przystępujący jak i Odwołujący w każdej
pozycji kosztorysu wskazali nakłady, cenęi koszt jednostkowy dla robocizny („R”), materiałów („M”)
i sprzętu („S”) oraz podali w posumowaniu każdej pozycji wartośćrazem z narzutami, czyli
wskazali w ten sposób koszty ogólne. Natomiast Przystępujący przez uszczegółowienie formularza
i kosztorysu ofertowego o dodatkowe pozycje w ten sposób równieżumożliwił określenie jaką
wartośćw ramach ceny ryczałtowej za wykonanie całego zamówienia mająprace nieobjęte
przedmiarem robót załączonym do s.i.w.z., co umożliwia sporządzenie harmonogramu rzeczowo-
finansowego w razie podpisania umowy. W ocenie składu orzekającego Izby, dopisane przez
Przystępującego do kosztorysu ofertowego pozycje 1, 2, 3 i 25 odpowiadająw pełni zakresowi
prac opisanych w pkt 1 odpowiednio w ppkt 1 i 8 s.i.w.z. Użycie sformułowania „środki
owadobójcze” (poz. 3 kosztorysu) zamiast „środki chwastobójcze” (pkt 1 ppkt 1 in fine s.i.w.z.),
wobec wskazania nazwyśrodka chwastobójczego w kosztorysie ofertowym („Randup”), stanowi
oczywistąomyłkępisarską, którąZamawiający winien był poprawić, jednak brak jej poprawienia
nie ma wpływu na wynik postępowania. Pozostałe różnice w użytych sformułowaniach
sprowadzająsiędo odmiennej składni lub skrócenia opisu, które nie powodujązaoferowania
odmiennego niżwymagane w s.i.w.z.świadczenia. Jednak nawet brak wymienienia w pozycji 26
kosztorysu ofertowego czynności wkreślenia na mapach gospodarczych Nadleśnictwa Chrzanów
terenów w zarządzie Lasów Państwowych (pkt 1 ppkt 9 in fine s.i.w.z.), jak równieżbrak
w kosztorysie ofertowym czynności uporządkowania i przekazania terenu Zamawiającemu przy
udziale Lasów Państwowych (pkt 1 ppkt 10) oznacza jedynie, iżPrzystępujący ujął te pozycje (tak
jak Odwołujący wszystkie czynności opisane w pkt. 1 ppkt 1, 8, 9 i 10 s.i.w.z) w kosztach ogólnych
zadania – kosztorys służył bowiem obliczeniu wartości oferty, a z całości treści oferty
Przystępującego wynika, iżzaoferował on wykonanie całości prac objętych przedmiotem
zamówienia.
Izba nie stwierdziła równieżnaruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Skład
orzekający Izby stoi na stanowisku, iżIzba nie jest organem uprawnionym do orzekania
o prawidłowej stawce podatku od towarów i usług (VAT). Zdaniem składu orzekającego Izby
przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp nie obejmuje swojąhipoteząprzyjęcia i zastosowania przez
wykonawcęstawki VAT w wysokości niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535m, z póżn. zm.). Wprawdzie
zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie sądowym i arbitrażowym dotyczącym zamówień
publicznych dominuje stanowisko przeciwne, jednak opiera sięono na odmiennej, co nie znaczy
bardziej uprawnionej, wykładni przywołanego przepisu, polegającej przeważnie na utożsamianiu
w sposób dorozumiany pojęcia błędu w obliczeniu ceny z niezgodnym z przepisami podatkowymi
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
naliczeniem VAT przez płatnika tego podatku. W ocenie składu orzekającego Izby błąd
w
obliczeniu ceny może odnosićsiędo omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych
ze sposobem wyceny przedmiotuświadczenia (podstawy wyliczenia, nieobjęcia nim wszystkich
elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeńitp.), a nie do wynikającej z przepisów prawa
podatkowego stawki VAT, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia podejmująświadome decyzje przedsiębiorcy prowadzący profesjonalnądziałalnośćgospodarczą, czyniąc to
pod rygorem odpowiedzialności za nieprawidłowości w tym zakresie, z odpowiedzialnością
karnoskarbowąwłącznie. Nie ma zatem dostatecznych argumentów, aby poprzez tego typu
interpretacjęprzepisu nakładaćde facto na zamawiającego obowiązki i kompetencje,
niejednokrotnie przekraczające jego możliwości, przypisane organom skarbowym państwa.
Zamawiający nie jest i nie powinien byćtraktowany jako organ podatkowy weryfikujący wysokość
zobowiązańpodatkowych wykonawców. Przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT
do błędu w obliczeniu ceny stanowi swoiste przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w
sferęstosunków prawa cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy
zamawiającymi a wykonawcami sączęścią(art. 2 ust. 13 i art. 14 pzp). Przepisy Kodeksu
cywilnego nie przewidująsankcji nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które
niewłaściwie opodatkowano, a strony czynności nie sązobowiązane aby kontrolować
prawidłowośćwywiązywania sięprzez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych. Ponadto,
niezależnie od zastosowanej przez wykonawcęw ofercie stawki VAT w trakcie oceny ofert
porównywana jest cena brutto, którąnastępnie zamawiający zapłaci i która niezależnie od
rozliczeńpłatnika z urzędem skarbowym pozostanie niezmienna w toku realizacji zamówienia.
Rozbieżnośćstanowisk w złożonych przez Strony i Uczestnika postępowania opiniach prywatnych,
sporządzonych jednak przez podmioty profesjonalnie zajmujące sięproblematykąpodatkową,
potwierdza tylko, iżspór w tym zakresie mogłaby jedynie rozstrzygnąćwiążąca interpretacja
wydana przez uprawniony do tego organ podatkowy – jednakżadna ze Stron ani Uczestnik
postępowania nie przedłożyli jej w toku postępowania przed Izbą.
Wobec braku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2
i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 6, skład orzekający Izby nie dopatrzył sięrównieżnaruszenia przez
Zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp wskazanych w proteście i odwołaniu – i działając na podstawie przepisu art.
191 ust. 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886, z późn. zm.)
Sygn. akt KIO/UZP 629/10
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
