rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-15
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-15
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 554/10
KIO/UZP 554/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, M. Pasek Sp. J. oraz PREH Sp. z o.o., ul. Małobądzka
101, 42-500 Będzin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Starostwo Powiatowe,
ul. Sienkiewicza 34, 42-400 Zawiercie protestu z dnia 5 marca 2010 r.
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, M. Pasek Sp. J. oraz PREH Sp. z o.o., ul. Małobądzka
101, 42-500 Będzin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Starostwo Powiatowe,
ul. Sienkiewicza 34, 42-400 Zawiercie protestu z dnia 5 marca 2010 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, M. Pasek Sp. J. oraz PREH Sp. z o.o.,
ul. Małobądzka 101, 42-500 Będzin i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 222 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, M. Pasek Sp. J.
oraz PREH Sp. z o.o., ul. Małobądzka 101, 42-500 Będzin,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, M. Pasek Sp. J. oraz PREH
Sp. z o.o., ul. Małobądzka 101, 42-500 Będzin na rzecz Starostwa
Powiatowego w Zawierciu, ul. Sienkiewicza 34, 42-400 Zawiercie,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonać zwrotu kwoty 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe,
M. Pasek Sp. J. oraz PREH Sp. z o.o., ul. Małobądzka 101, 42-500 Będzin.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Starostwo Powiatowe w Zawierciu, ul. Sienkiewicza 34, 42-400 Zawiercie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Likwidację zagrożeń środowiskowych spowodowanych zaleganiem odpadów zawierających azbest na terenie
gminy Ogrodzieniec”, w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z
późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 26 grudnia 2009 r. pod numerem 2009/S 249-358250.
Dnia 26 lutego 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
złożonych wniosków wskazując, iż wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M. Pasek Sp. J.,
ul. Małobądzka 101; 42-500 Będzin oraz PREH Sp. z o.o., ul. Grzegórzecka 69; 31-599
Kraków (zwane dale konsorcjum P.W. Pasek), z uwagi na fakt, iż konsorcjum P.W. Pasek nie
spełniło warunku udziału w postępowaniu określonego w ogłoszeniu o zamówieniu, tj.
wymogu określonego w sekcji III.2.2 lit. b.
Dnia 5 marca 2010 roku konsorcjum P.W. Pasek wniosło do Zamawiającego protest,
wobec czynności:
1. Wykluczenia z postępowania Wykonawcy.
2. Uznania za niezgodną z treścią punktu II1.2.2. lit. b) ogłoszenia o zamówieniu przez
Zamawiającego opinię z banku Wykonawcy z dnia 17 grudnia 2009 roku.
3. Uznania za niezgodne z treścią punktu m.2.2. lit. b) ogłoszenia o zamówieniu i wezwania
do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnień złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu z dnia 10.02.2010 przez Zamawiającego wyjaśnienia z banku Wykonawcy z
dnia 11 lutego 2010 roku.
W ocenie Protestującego, Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych:
1.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp., przez nierówne traktowanie Wykonawców biorących udział
w postępowaniu;
2.
Art. 25 ust. 1 ustawy Pzp., przez uznanie przez Zamawiającego, iż wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy nie zawiera dokumentówżądanych przez Zamawiającego, dotyczących spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, podczas gdy przedstawione dokumenty i złożone do nich dodatkowe
wyjaśnienia, w pełni potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu;
3.
Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp., przez brak ewentualnego zwrócenia się przez
Zamawiającego do Wykonawcy o udzielenie dodatkowych wyjaśnień lub uzyskanie
potwierdzenia ze strony Banku daty posiadania zdolności kredytowej określonej
w treści pisma z dnia 11.02.2010r., w sytuacji, w której Zamawiający powziął
wątpliwości, co do daty istnienia zdolności, w następstwie czego uznał w sposób
sprzeczny z treścią pisma Banku, iż wiążącą datą jest dzień sporządzenia
przedmiotowego pisma
W związku z powyższym, Protestujący żądał:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia Protestującego.
2. Dokonania ponownej oceny wniosku Protestującego, w tym:
a) Uznania opinii bankowej z dnia 17 grudnia 2009 r. za spełniającą wymogi stawiane
w treści punktu III.2.2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu.
b) Uznania wyjaśnienia z dnia 11 lutego 2010 r. za spełniające wymogi stawiane w treści
punktu III.2.2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu oraz jako zgodnego z wezwaniem do
złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnień złożonego wniosku z dnia 10 lutego 2010 r.
c) Uznania, że Protestujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu
i dopuszczenia go do dalszego udziału w postępowaniu, tj. zaproszenia do złożenia
oferty.
Interes prawny Protestującego.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes prawny Wykonawcy
doznał uszczerbku, albowiem naruszenie prawa przez Zamawiającego spowodowało, że
Wykonawca w sposób nieuprawniony nie został zaproszony do złożenia oferty.
Uzasadniając wskazał, iż Protestujący spełnił wymagania stawiane w treści punktu III.2.2.
lit. b) ogłoszenia o zamówieniu, przedstawił dodatkowe wyjaśnienie do opinii Banku, z dnia
17.12.2009, potwierdzające również zdolność kredytową Wykonawcy na wymaganym
poziomie nie mniejszym niż 500.000,00 zł.
Zamawiający dnia 18 marca 2010 roku protest rozstrzygnął, przez jego oddalenie.
Uzasadniając swoją decyzję argumentował, iż opinia bankowa z dnia 17 grudnia 2009 r.
nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Sekcji III.2.2 lit.
b) ogłoszenia o zamówieniu uznać należy, iż jest on bezzasadny i zasługujący na oddalenie.
Jak wynika z treści dołączonej do wniosku opinii bankowej, średniomiesięczne wpływy na
rachunek Protestującego prowadzony przez ING Bank Śląski S.A. zamykają się kwotami
ośmiocyfrowymi. Zauważyć w tym miejscu należy, iż termin „wpływ" jest zupełnie inną
kategorią ekonomiczną niż „środki obrotowe". W ocenie Zamawiającego „wpływy na
rachunek bankowy" oznaczają ilość środków pieniężnych, jaka została przelana, wpłacona
czy zdeponowana na rachunku bankowym. („Wpływ" to m.in., według internetowego
słownika języka polskiego [http://sip.pwn.pl z dnia 17.03.2010r.], suma pieniędzy wpłacona
do kasy). Natomiast „środki obrotowe (na rachunku bankowym)" to ilość pozostających do
dyspozycji posiadacza rachunku środków pieniężnych.
W związku z powyższym nieprawdziwe jest twierdzenie Protestującego, iż z opinii
bankowej z dnia 17 grudnia 2009 r. wynikało, iż dysponował on środkami finansowymi
w kwocie ośmiocyfrowej, tj. nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł. Nie przedstawił więc wraz
z wnioskiem dokumentu potwierdzającego posiadanie przez Protestującego środków
finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę minimum 500.000,00 zł.
Mając na uwadze, iż pozostałe zapisy rzeczonej opinii również nie wskazywały, iż
Protestujący dysponuje odpowiednią ilością środków finansowych lub posiada odpowiednią
zdolność kredytową, zarzut dotyczący uznania przez Zamawiającego, iż opinia bankowa
z dnia 17 grudnia 2009 r. nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w Sekcji 111.2.2. lit. b) ogłoszenia nie został udowodniony i zasługuje na
oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu uznania, iż wyjaśnienie banku z dnia 11 lutego 2010 r. nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Sekcji III.2.2 lit. b)
ogłoszenia o zamówieniu oraz jest niezgodne z wezwaniem do złożenia wyjaśnień i/lub
uzupełnień uznać należy, iż jest on bezzasadny i zasługujący na oddalenie.
W pierwszej kolejności podnieść należy, że Zamawiający uznał, iż przedstawiony
dokument, należy traktować jako uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, a niejako wyjaśnienie tychże dokumentów. Jak wynika
bowiem z treści opinii bankowej z dnia 11 lutego 2010 r., nie odnosi się ona w żaden sposób
do opinii z dnia 17 grudnia 2009 r. Nie wskazuje również na dzień 17 grudnia 2009 r. jako
dzień, na który podane są zawarte w rzeczonej opinii informacje. Taką interpretację działań
Protestującego potwierdza również samo oświadczenie Protestującego złożone w dniu 12
lutego 2010 r. Wynika z niego bowiem, iż Protestujący przedstawił opinią bankową zgodną
z wymogami pkt III.2.2., nie zaś, jak to próbuje udowodnić w proteście, wyjaśnienie do opinii
bankowej z dnia 17 grudnia 2009 r. W świetle powyższego, Zamawiający oceniając treść
opinii bankowej z dnia 11 lutego 2010 r. oceniał ją z pominięciem jakiegokolwiek odnoszenia
się do opinii bankowej dołączonej pierwotnie do wniosku.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 29 marca 2010 roku wniósł
odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty i argumentację zawartą w proteście wniósł
o:
• nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z przedmiotowego postępowania,
• nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i uznania, że Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba, w pełni popiera stanowisko Zamawiającego, a dodatkowo uzasadnia, jak poniżej.
Zamawiający w sekcji III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu postawił warunek dotyczący
zdolności ekonomicznej i finansowej, na potwierdzenie którego wykonawcy mieli obowiązek
przedłożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,
w których wykonawca posiada rachunek, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert, potwierdzającą posiadanie przez wykonawcę środków
finansowych lub posiadanie zdolności kredytowej łącznie w wymaganej wysokości –
minimum 500 000,00 zł.
Odwołujący do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył informację
z ING Bank Śląski S.A. Oddział w Będzinie, z dnia 17 grudnia 2009 roku, znak:
857/226/2009/MS. Treść informacji wskazywała, iż na rachunek PW M. Pasek sp.j. z siedzibą
w Będzinie (lider konsorcjum) średnie miesięczne wpływy, za okres ostatnich 6 miesięcy
zamykają się kwotami ośmiocyfrowymi, rachunek nie jest obciążony tytułami egzekucyjnymi
oraz, że na dzień wydania opinii wykonawca nie jest kredytowany przez bank, a w przeszłości
wielokrotnie korzystał z tej formy finansowania obrotu, zawsze terminowo wywiązując się ze
zobowiązań wobec ING.
Pismem z dnia 10 lutego 2010 roku, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych Zamawiający wezwał konsorcjum P.W. Pasek do złożenia opinii
bankowej, która będzie jednoznacznie potwierdzała spełnianie warunku określonego w pkt
III.2.2 ogłoszenia.
W odpowiedzi, konsorcjum P.W. Pasek, pismem z dnia 11 lutego 2010 roku przedstawiło
opinię bankową, wystawioną przez ING Bank Śląski S.A. Oddział w Będzinie z dnia 11
lutego 2010 roku, znak: 857/19/2010/MP. Opinia powyższa potwierdziła m.in., iż saldośrodków na rachunku w dniu 11 lutego 2010 r. stanowi kwotę sześciocyfrową oraz, że
podmiot (konsorcjum P.W. Pasek) ma zdolność kredytową do obsługi zaangażowania na
poziomie nie mniejszym niż 500 000,00 zł.
Zamawiający stwierdził, iż powyższe dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku
udziału w postępowaniu, dlatego też na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy -
Prawo zamówień publicznych wykluczył konsorcjum P.W. Pasek z przedmiotowego
postępowania.
Odwołujący do protestu załączył wyjaśnienie Banku ING S.A., w którym Bank
poinformował m.in. „W nawiązaniu do wystawionych opinii bankowych z dnia 17 grudnia
2009 roku oraz 11 lutego 2010 roku, na podstawie przedstawionych do banku dokumentów -
spółka (PW M. Paek sp.j.) ma zdolność kredytową do obsługi zaangażowania na poziomie nie
mniejszym niż 500 000,00 zł zarówno na dzień 17 grudnia 2009 r. oraz na dzień 11 lutego
2010 roku, jak i na dzień wystawienia niniejszego zaświadczenia.”.
W ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji w zgodzie z obowiązującymi przepisami
wykluczył konsorcjum P.W. Pasek z przedmiotowego postępowania.
W przedmiotowej sprawie zwrócić bowiem należy na samą treść warunku, jak i na dzień,
na który rzeczona opinia musi potwierdzać postawiony przez Zamawiającego warunek.
Zgodnie z postawionym warunkiem opinia musiała potwierdzać, iż wykonawca dysponuje
odpowiednią ilością środków finansowych lub posiada odpowiednią zdolność kredytową.
Z opinii z dnia 17 grudnia 2009 roku wynika jedynie, iż średnie miesięczne wpływy
zamykają się kwotami ośmiocyfrowymi, co nie oznacza, iż wykonawca ten dysponuje
odpowiednią ilości środków finansowych. Zaistnieć bowiem może sytuacja, iż wykonawca
z wpływów, z całkowitej ich wysokość zmuszony jest pokryć należne zobowiązania
i faktyczna ilość środków finansowych, która może się legitymować – to kwota np.
trzycyfrowa. Wpływ środków na konto nie upoważnia do postawienia znaku równości
z dysponowaniem odpowiednią ilością środków finansowych, zwłaszcza gdy do czynienia
mamy z przyszłą realizacją zamówienia publicznego. Brak odpowiedniego zabezpieczenia
spowodować może nieterminowe lub też niewykonanie całego, przewidzianego umową
przedmiotu zamówienia. Opinia powyższa nie odnosi się w ogóle do odpowiedniej zdolności
kredytowej.
Również pismo z Banku, z dnia 11 lutego 2010 roku nie potwierdza dysponowania
odpowiednią ilością środków finansowych, tj. minimum 500 000,00 zł, gdyż zawiera jedynie
stwierdzenie, że saldo środków na rachunku w dniu 11.02.2010 r. stanowi kwotę
sześciocyfrową. Po pierwsze kwota sześciocyfrowa to minimum 100 000,00 zł maksymalnie
999 999,99 zł. Tak więc Zamawiający nie dysponował wiedzą, o jaką kwotę sześciocyfrową
chodzi w rzeczonej opinii. Po drugie, nawet przy założeniu, że jest to kwota 500 000,00 zł, to
i tak potwierdza stan na dzień 11 lutego 2010 roku, termin składania wniosków, jak i termin,
na który wykonawcy mieli potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu to nie
później niż 1 luty 2010 roku.
Jeżeli zaś chodzi o zdolność kredytową to stwierdzić należy, iż z treści pisma Banku ING
z dnia 11 lutego nie wynika, że wykonawca taką zdolność, w wysokości 500 000,00 zł na
dzień 1 lutego 2010 roku posiada. Bank zawarł następującą informację, cyt. „Powyższy
podmiot ma zdolność kredytową do obsługi zaangażowania na poziomie nie mniejszym niż
500 000,00 zł.”. Sformułowanie „podmiot ma” eliminuje inna interpretacje niż ta, że to na
dzień 11 lutego 2010 roku podmiot ma zdolność kredytową. Bank nie wypowiada się
w kwestii czy podmiot będzie miał, czy może miał. Stwierdza jedynie, że w chwili
wystawiania rzeczonego pisma podmiot ma zdolność kredytową.
Zamawiający rozstrzyga protest opierając się nie na dokumentach przedłożonych do
wniosku oraz złożonych w ramach procedury uzupełniania dokumentów, a nie na
dokumentach, które zostały mu złożone wraz z protestem.
Oznacza to, że pomimo obowiązku wykazania przez wykonawcę, zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy - Prawo zamówień publicznych, iż złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert -
wykonawca nie wykazał tego w dokumentach które złożył w odpowiedzi na wezwanie, tj. nie
wykazał środków finansowych na rachunku lub określoną kwotowo zdolnością kredytową –
na dzień 1 lutego 2010 roku.
Dopiero w proteście Odwołujący usiłował sanować fakt nie spełniania warunku, jednak
dokument złożony na etapie postępowania protestacyjnego, nie może być brane pod uwagę
pod względem oceny spełniania warunku.
Powyższe twierdzenie zostało utrwalone w orzecznictwie, np. wyrok z dnia 8 maja 2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 541/09, gdzie skład orzekający stwierdził, iż cyt: „Skoro więc
wystawione zaświadczenie potwierdza określony stan faktyczny i prawny na dzień 21 stycznia
2009 r., jednocześnie nie określając terminu początkowego, od którego Sebastian S. jest
członkiem Izby, nie można domniemywać treści, której faktycznie ono nie zawiera, gdyż
prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.”.
Podobnie w wyroku z dnia 2 września 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 854/08, „Przesłanki
odrzucenia ofert czy wykluczenia Wykonawcy z postępowania są przesłankami bezwzględnie
obowiązującymi i mogą aktualizować się na każdym etapie postępowania. Dokumenty
przedstawiane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu winny
w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości potwierdzać spełnienia wymagań
określonych przez Zamawiającego. Dokumenty na podstawie, których dokonuje się
kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu nie powinny pozostawiać dowolności
interpretacyjnych, a wynikające z nich potwierdzenie spełnienia warunków nie można oprzeć
na domniemaniach i przypuszczeniach. Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter wyjątkowy
i należy traktować go literalnie, zaś żądanie uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3
jest czynnością jednokrotną i nie może być stosowane powtórnie w stosunku do tego samego
dokumentu.” oraz w wyroku z dnia 25 września 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1148/09 „To na
wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania się do wezwania zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów. Jeżeli wykonawca nie spełni tego obowiązku nie może później żądać ponownego
wystosowania przez zamawiającego takiego żądania, aby kolejny raz przeprowadzić czynność
uzupełnienia dokumentów.”
Oznacza to, iż ciężar dowodu wykazania spełniania warunku spoczywał na Odwołującym,
a z dokumentów przedłożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie wynika
jednoznacznie, iż moment, na który zostały one wystawione - nie poświadczają one, iż
Odwołujący spełniał warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący próbuje wykorzystać procedurę protestacyjną, jako dalszy ciąg procedury
uzupełniania dokumentów.
Tymczasem zgodnie z wyrokiem z dnia 28 sierpnia 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1054/09,
skład orzekający stwierdził, iż „Środki ochrony prawnej nie stanowią kontynuacji procedury
uzupełniania dokumentów i oświadczeń w trybie przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. Skład orzekający
Izby stoi na stanowisku, iż środki ochrony prawnej nie stanowią kontynuacji procedury
uzupełniania dokumentów i oświadczeń w trybie przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p.
W rozpoznawanym stanie faktycznym odwołujący zaniechał uzupełnienia żądanych
dokumentów i dopiero na etapie środków ochrony prawnej przywołał dokument, który
potwierdza brak zakazu ubiegania się o zamówienie. Zauważyć bowiem należy, że procedura
uzupełniania dokumentów została prawomocnie zakończona w dniu, w którym upłynął termin
na wnoszenie środków ochrony prawnej na czynność wezwania.”
Jak wynika z powyższego procedura uzupełniania dokumentów została zakończona
i Zamawiający winien oceniać dokumenty będące w jego posiadaniu po złożeniu uzupełnienia
dokumentów przez Odwołującego, nie zaś dokumenty które uzupełnił Odwołujący
w proteście.
Przyjęcie innej wykładni prowadziłoby do możliwości wielokrotnego uzupełniania tych
samych dokumentów i byłoby sprzeczne podstawowymi zasadami prawa zamówień
publicznych, jak np. równe traktowanie wykonawców.
Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
5 lutego 2007 r., według którego: „Zdaniem Sądu Okręgowego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy zamawiający może uznać brakujące dokumenty uzupełnione później, jednakże tylko
wtedy, gdy wynika z nich, że stan, jaki potwierdzają, istniał także na dzień składania ofert.
Przeciwny pogląd prowadziłby do naruszenia zasady równego traktowania wszystkich
uczestników postępowania, co tym samym uniemożliwiałoby zamawiającemu ocenę spełnienia
przez wszystkich wykonawców warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.”.
Tym samym pomimo, iż pismo - wyjaśnienie z Banku ING z dnia 3 marca 2010 roku
potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to złożone zostało z uchybieniem
terminu na jego złożenie. W ocenie Izby, Odwołujący winien takie wyjaśnienie złożyć na
etapie składania wniosków lub w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – do uzupełnienia
dokumentów. Uchybienie powyższe nie może być, w ocenie Izby, sanowane na etapie
postępowania protestacyjnego, czy też odwoławczego.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych
przez Odwołującego, tj. art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
Uwzględniając powyższe, jak i brzmienie przepisu art. 191 ust. 1a ustawy Pzp Krajowa Izba
Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego, na podstawie kopii faktury VAT, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, M. Pasek Sp. J. oraz PREH Sp. z o.o.,
ul. Małobądzka 101, 42-500 Będzin i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 222 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, M. Pasek Sp. J.
oraz PREH Sp. z o.o., ul. Małobądzka 101, 42-500 Będzin,
2)
dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, M. Pasek Sp. J. oraz PREH
Sp. z o.o., ul. Małobądzka 101, 42-500 Będzin na rzecz Starostwa
Powiatowego w Zawierciu, ul. Sienkiewicza 34, 42-400 Zawiercie,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonać zwrotu kwoty 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe,
M. Pasek Sp. J. oraz PREH Sp. z o.o., ul. Małobądzka 101, 42-500 Będzin.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Starostwo Powiatowe w Zawierciu, ul. Sienkiewicza 34, 42-400 Zawiercie,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Likwidację zagrożeń środowiskowych spowodowanych zaleganiem odpadów zawierających azbest na terenie
gminy Ogrodzieniec”, w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z
późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 26 grudnia 2009 r. pod numerem 2009/S 249-358250.
Dnia 26 lutego 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny
złożonych wniosków wskazując, iż wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe M. Pasek Sp. J.,
ul. Małobądzka 101; 42-500 Będzin oraz PREH Sp. z o.o., ul. Grzegórzecka 69; 31-599
Kraków (zwane dale konsorcjum P.W. Pasek), z uwagi na fakt, iż konsorcjum P.W. Pasek nie
spełniło warunku udziału w postępowaniu określonego w ogłoszeniu o zamówieniu, tj.
wymogu określonego w sekcji III.2.2 lit. b.
Dnia 5 marca 2010 roku konsorcjum P.W. Pasek wniosło do Zamawiającego protest,
wobec czynności:
1. Wykluczenia z postępowania Wykonawcy.
2. Uznania za niezgodną z treścią punktu II1.2.2. lit. b) ogłoszenia o zamówieniu przez
Zamawiającego opinię z banku Wykonawcy z dnia 17 grudnia 2009 roku.
3. Uznania za niezgodne z treścią punktu m.2.2. lit. b) ogłoszenia o zamówieniu i wezwania
do złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnień złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu z dnia 10.02.2010 przez Zamawiającego wyjaśnienia z banku Wykonawcy z
dnia 11 lutego 2010 roku.
W ocenie Protestującego, Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych:
1.
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp., przez nierówne traktowanie Wykonawców biorących udział
w postępowaniu;
2.
Art. 25 ust. 1 ustawy Pzp., przez uznanie przez Zamawiającego, iż wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawcy nie zawiera dokumentówżądanych przez Zamawiającego, dotyczących spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, podczas gdy przedstawione dokumenty i złożone do nich dodatkowe
wyjaśnienia, w pełni potwierdzają spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu;
3.
Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp., przez brak ewentualnego zwrócenia się przez
Zamawiającego do Wykonawcy o udzielenie dodatkowych wyjaśnień lub uzyskanie
potwierdzenia ze strony Banku daty posiadania zdolności kredytowej określonej
w treści pisma z dnia 11.02.2010r., w sytuacji, w której Zamawiający powziął
wątpliwości, co do daty istnienia zdolności, w następstwie czego uznał w sposób
sprzeczny z treścią pisma Banku, iż wiążącą datą jest dzień sporządzenia
przedmiotowego pisma
W związku z powyższym, Protestujący żądał:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia Protestującego.
2. Dokonania ponownej oceny wniosku Protestującego, w tym:
a) Uznania opinii bankowej z dnia 17 grudnia 2009 r. za spełniającą wymogi stawiane
w treści punktu III.2.2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu.
b) Uznania wyjaśnienia z dnia 11 lutego 2010 r. za spełniające wymogi stawiane w treści
punktu III.2.2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu oraz jako zgodnego z wezwaniem do
złożenia wyjaśnień i/lub uzupełnień złożonego wniosku z dnia 10 lutego 2010 r.
c) Uznania, że Protestujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu
i dopuszczenia go do dalszego udziału w postępowaniu, tj. zaproszenia do złożenia
oferty.
Interes prawny Protestującego.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes prawny Wykonawcy
doznał uszczerbku, albowiem naruszenie prawa przez Zamawiającego spowodowało, że
Wykonawca w sposób nieuprawniony nie został zaproszony do złożenia oferty.
Uzasadniając wskazał, iż Protestujący spełnił wymagania stawiane w treści punktu III.2.2.
lit. b) ogłoszenia o zamówieniu, przedstawił dodatkowe wyjaśnienie do opinii Banku, z dnia
17.12.2009, potwierdzające również zdolność kredytową Wykonawcy na wymaganym
poziomie nie mniejszym niż 500.000,00 zł.
Zamawiający dnia 18 marca 2010 roku protest rozstrzygnął, przez jego oddalenie.
Uzasadniając swoją decyzję argumentował, iż opinia bankowa z dnia 17 grudnia 2009 r.
nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Sekcji III.2.2 lit.
b) ogłoszenia o zamówieniu uznać należy, iż jest on bezzasadny i zasługujący na oddalenie.
Jak wynika z treści dołączonej do wniosku opinii bankowej, średniomiesięczne wpływy na
rachunek Protestującego prowadzony przez ING Bank Śląski S.A. zamykają się kwotami
ośmiocyfrowymi. Zauważyć w tym miejscu należy, iż termin „wpływ" jest zupełnie inną
kategorią ekonomiczną niż „środki obrotowe". W ocenie Zamawiającego „wpływy na
rachunek bankowy" oznaczają ilość środków pieniężnych, jaka została przelana, wpłacona
czy zdeponowana na rachunku bankowym. („Wpływ" to m.in., według internetowego
słownika języka polskiego [http://sip.pwn.pl z dnia 17.03.2010r.], suma pieniędzy wpłacona
do kasy). Natomiast „środki obrotowe (na rachunku bankowym)" to ilość pozostających do
dyspozycji posiadacza rachunku środków pieniężnych.
W związku z powyższym nieprawdziwe jest twierdzenie Protestującego, iż z opinii
bankowej z dnia 17 grudnia 2009 r. wynikało, iż dysponował on środkami finansowymi
w kwocie ośmiocyfrowej, tj. nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł. Nie przedstawił więc wraz
z wnioskiem dokumentu potwierdzającego posiadanie przez Protestującego środków
finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę minimum 500.000,00 zł.
Mając na uwadze, iż pozostałe zapisy rzeczonej opinii również nie wskazywały, iż
Protestujący dysponuje odpowiednią ilością środków finansowych lub posiada odpowiednią
zdolność kredytową, zarzut dotyczący uznania przez Zamawiającego, iż opinia bankowa
z dnia 17 grudnia 2009 r. nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w Sekcji 111.2.2. lit. b) ogłoszenia nie został udowodniony i zasługuje na
oddalenie.
Odnosząc się do zarzutu uznania, iż wyjaśnienie banku z dnia 11 lutego 2010 r. nie
potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Sekcji III.2.2 lit. b)
ogłoszenia o zamówieniu oraz jest niezgodne z wezwaniem do złożenia wyjaśnień i/lub
uzupełnień uznać należy, iż jest on bezzasadny i zasługujący na oddalenie.
W pierwszej kolejności podnieść należy, że Zamawiający uznał, iż przedstawiony
dokument, należy traktować jako uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, a niejako wyjaśnienie tychże dokumentów. Jak wynika
bowiem z treści opinii bankowej z dnia 11 lutego 2010 r., nie odnosi się ona w żaden sposób
do opinii z dnia 17 grudnia 2009 r. Nie wskazuje również na dzień 17 grudnia 2009 r. jako
dzień, na który podane są zawarte w rzeczonej opinii informacje. Taką interpretację działań
Protestującego potwierdza również samo oświadczenie Protestującego złożone w dniu 12
lutego 2010 r. Wynika z niego bowiem, iż Protestujący przedstawił opinią bankową zgodną
z wymogami pkt III.2.2., nie zaś, jak to próbuje udowodnić w proteście, wyjaśnienie do opinii
bankowej z dnia 17 grudnia 2009 r. W świetle powyższego, Zamawiający oceniając treść
opinii bankowej z dnia 11 lutego 2010 r. oceniał ją z pominięciem jakiegokolwiek odnoszenia
się do opinii bankowej dołączonej pierwotnie do wniosku.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 29 marca 2010 roku wniósł
odwołanie do Prezesa UZP, podtrzymując zarzuty i argumentację zawartą w proteście wniósł
o:
• nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z przedmiotowego postępowania,
• nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i uznania, że Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba, w pełni popiera stanowisko Zamawiającego, a dodatkowo uzasadnia, jak poniżej.
Zamawiający w sekcji III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu postawił warunek dotyczący
zdolności ekonomicznej i finansowej, na potwierdzenie którego wykonawcy mieli obowiązek
przedłożyć informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,
w których wykonawca posiada rachunek, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert, potwierdzającą posiadanie przez wykonawcę środków
finansowych lub posiadanie zdolności kredytowej łącznie w wymaganej wysokości –
minimum 500 000,00 zł.
Odwołujący do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył informację
z ING Bank Śląski S.A. Oddział w Będzinie, z dnia 17 grudnia 2009 roku, znak:
857/226/2009/MS. Treść informacji wskazywała, iż na rachunek PW M. Pasek sp.j. z siedzibą
w Będzinie (lider konsorcjum) średnie miesięczne wpływy, za okres ostatnich 6 miesięcy
zamykają się kwotami ośmiocyfrowymi, rachunek nie jest obciążony tytułami egzekucyjnymi
oraz, że na dzień wydania opinii wykonawca nie jest kredytowany przez bank, a w przeszłości
wielokrotnie korzystał z tej formy finansowania obrotu, zawsze terminowo wywiązując się ze
zobowiązań wobec ING.
Pismem z dnia 10 lutego 2010 roku, na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych Zamawiający wezwał konsorcjum P.W. Pasek do złożenia opinii
bankowej, która będzie jednoznacznie potwierdzała spełnianie warunku określonego w pkt
III.2.2 ogłoszenia.
W odpowiedzi, konsorcjum P.W. Pasek, pismem z dnia 11 lutego 2010 roku przedstawiło
opinię bankową, wystawioną przez ING Bank Śląski S.A. Oddział w Będzinie z dnia 11
lutego 2010 roku, znak: 857/19/2010/MP. Opinia powyższa potwierdziła m.in., iż saldośrodków na rachunku w dniu 11 lutego 2010 r. stanowi kwotę sześciocyfrową oraz, że
podmiot (konsorcjum P.W. Pasek) ma zdolność kredytową do obsługi zaangażowania na
poziomie nie mniejszym niż 500 000,00 zł.
Zamawiający stwierdził, iż powyższe dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku
udziału w postępowaniu, dlatego też na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy -
Prawo zamówień publicznych wykluczył konsorcjum P.W. Pasek z przedmiotowego
postępowania.
Odwołujący do protestu załączył wyjaśnienie Banku ING S.A., w którym Bank
poinformował m.in. „W nawiązaniu do wystawionych opinii bankowych z dnia 17 grudnia
2009 roku oraz 11 lutego 2010 roku, na podstawie przedstawionych do banku dokumentów -
spółka (PW M. Paek sp.j.) ma zdolność kredytową do obsługi zaangażowania na poziomie nie
mniejszym niż 500 000,00 zł zarówno na dzień 17 grudnia 2009 r. oraz na dzień 11 lutego
2010 roku, jak i na dzień wystawienia niniejszego zaświadczenia.”.
W ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji w zgodzie z obowiązującymi przepisami
wykluczył konsorcjum P.W. Pasek z przedmiotowego postępowania.
W przedmiotowej sprawie zwrócić bowiem należy na samą treść warunku, jak i na dzień,
na który rzeczona opinia musi potwierdzać postawiony przez Zamawiającego warunek.
Zgodnie z postawionym warunkiem opinia musiała potwierdzać, iż wykonawca dysponuje
odpowiednią ilością środków finansowych lub posiada odpowiednią zdolność kredytową.
Z opinii z dnia 17 grudnia 2009 roku wynika jedynie, iż średnie miesięczne wpływy
zamykają się kwotami ośmiocyfrowymi, co nie oznacza, iż wykonawca ten dysponuje
odpowiednią ilości środków finansowych. Zaistnieć bowiem może sytuacja, iż wykonawca
z wpływów, z całkowitej ich wysokość zmuszony jest pokryć należne zobowiązania
i faktyczna ilość środków finansowych, która może się legitymować – to kwota np.
trzycyfrowa. Wpływ środków na konto nie upoważnia do postawienia znaku równości
z dysponowaniem odpowiednią ilością środków finansowych, zwłaszcza gdy do czynienia
mamy z przyszłą realizacją zamówienia publicznego. Brak odpowiedniego zabezpieczenia
spowodować może nieterminowe lub też niewykonanie całego, przewidzianego umową
przedmiotu zamówienia. Opinia powyższa nie odnosi się w ogóle do odpowiedniej zdolności
kredytowej.
Również pismo z Banku, z dnia 11 lutego 2010 roku nie potwierdza dysponowania
odpowiednią ilością środków finansowych, tj. minimum 500 000,00 zł, gdyż zawiera jedynie
stwierdzenie, że saldo środków na rachunku w dniu 11.02.2010 r. stanowi kwotę
sześciocyfrową. Po pierwsze kwota sześciocyfrowa to minimum 100 000,00 zł maksymalnie
999 999,99 zł. Tak więc Zamawiający nie dysponował wiedzą, o jaką kwotę sześciocyfrową
chodzi w rzeczonej opinii. Po drugie, nawet przy założeniu, że jest to kwota 500 000,00 zł, to
i tak potwierdza stan na dzień 11 lutego 2010 roku, termin składania wniosków, jak i termin,
na który wykonawcy mieli potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu to nie
później niż 1 luty 2010 roku.
Jeżeli zaś chodzi o zdolność kredytową to stwierdzić należy, iż z treści pisma Banku ING
z dnia 11 lutego nie wynika, że wykonawca taką zdolność, w wysokości 500 000,00 zł na
dzień 1 lutego 2010 roku posiada. Bank zawarł następującą informację, cyt. „Powyższy
podmiot ma zdolność kredytową do obsługi zaangażowania na poziomie nie mniejszym niż
500 000,00 zł.”. Sformułowanie „podmiot ma” eliminuje inna interpretacje niż ta, że to na
dzień 11 lutego 2010 roku podmiot ma zdolność kredytową. Bank nie wypowiada się
w kwestii czy podmiot będzie miał, czy może miał. Stwierdza jedynie, że w chwili
wystawiania rzeczonego pisma podmiot ma zdolność kredytową.
Zamawiający rozstrzyga protest opierając się nie na dokumentach przedłożonych do
wniosku oraz złożonych w ramach procedury uzupełniania dokumentów, a nie na
dokumentach, które zostały mu złożone wraz z protestem.
Oznacza to, że pomimo obowiązku wykazania przez wykonawcę, zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy - Prawo zamówień publicznych, iż złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert -
wykonawca nie wykazał tego w dokumentach które złożył w odpowiedzi na wezwanie, tj. nie
wykazał środków finansowych na rachunku lub określoną kwotowo zdolnością kredytową –
na dzień 1 lutego 2010 roku.
Dopiero w proteście Odwołujący usiłował sanować fakt nie spełniania warunku, jednak
dokument złożony na etapie postępowania protestacyjnego, nie może być brane pod uwagę
pod względem oceny spełniania warunku.
Powyższe twierdzenie zostało utrwalone w orzecznictwie, np. wyrok z dnia 8 maja 2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 541/09, gdzie skład orzekający stwierdził, iż cyt: „Skoro więc
wystawione zaświadczenie potwierdza określony stan faktyczny i prawny na dzień 21 stycznia
2009 r., jednocześnie nie określając terminu początkowego, od którego Sebastian S. jest
członkiem Izby, nie można domniemywać treści, której faktycznie ono nie zawiera, gdyż
prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.”.
Podobnie w wyroku z dnia 2 września 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 854/08, „Przesłanki
odrzucenia ofert czy wykluczenia Wykonawcy z postępowania są przesłankami bezwzględnie
obowiązującymi i mogą aktualizować się na każdym etapie postępowania. Dokumenty
przedstawiane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu winny
w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości potwierdzać spełnienia wymagań
określonych przez Zamawiającego. Dokumenty na podstawie, których dokonuje się
kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu nie powinny pozostawiać dowolności
interpretacyjnych, a wynikające z nich potwierdzenie spełnienia warunków nie można oprzeć
na domniemaniach i przypuszczeniach. Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter wyjątkowy
i należy traktować go literalnie, zaś żądanie uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3
jest czynnością jednokrotną i nie może być stosowane powtórnie w stosunku do tego samego
dokumentu.” oraz w wyroku z dnia 25 września 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1148/09 „To na
wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania się do wezwania zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów. Jeżeli wykonawca nie spełni tego obowiązku nie może później żądać ponownego
wystosowania przez zamawiającego takiego żądania, aby kolejny raz przeprowadzić czynność
uzupełnienia dokumentów.”
Oznacza to, iż ciężar dowodu wykazania spełniania warunku spoczywał na Odwołującym,
a z dokumentów przedłożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie wynika
jednoznacznie, iż moment, na który zostały one wystawione - nie poświadczają one, iż
Odwołujący spełniał warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący próbuje wykorzystać procedurę protestacyjną, jako dalszy ciąg procedury
uzupełniania dokumentów.
Tymczasem zgodnie z wyrokiem z dnia 28 sierpnia 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1054/09,
skład orzekający stwierdził, iż „Środki ochrony prawnej nie stanowią kontynuacji procedury
uzupełniania dokumentów i oświadczeń w trybie przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. Skład orzekający
Izby stoi na stanowisku, iż środki ochrony prawnej nie stanowią kontynuacji procedury
uzupełniania dokumentów i oświadczeń w trybie przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p.
W rozpoznawanym stanie faktycznym odwołujący zaniechał uzupełnienia żądanych
dokumentów i dopiero na etapie środków ochrony prawnej przywołał dokument, który
potwierdza brak zakazu ubiegania się o zamówienie. Zauważyć bowiem należy, że procedura
uzupełniania dokumentów została prawomocnie zakończona w dniu, w którym upłynął termin
na wnoszenie środków ochrony prawnej na czynność wezwania.”
Jak wynika z powyższego procedura uzupełniania dokumentów została zakończona
i Zamawiający winien oceniać dokumenty będące w jego posiadaniu po złożeniu uzupełnienia
dokumentów przez Odwołującego, nie zaś dokumenty które uzupełnił Odwołujący
w proteście.
Przyjęcie innej wykładni prowadziłoby do możliwości wielokrotnego uzupełniania tych
samych dokumentów i byłoby sprzeczne podstawowymi zasadami prawa zamówień
publicznych, jak np. równe traktowanie wykonawców.
Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia
5 lutego 2007 r., według którego: „Zdaniem Sądu Okręgowego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy zamawiający może uznać brakujące dokumenty uzupełnione później, jednakże tylko
wtedy, gdy wynika z nich, że stan, jaki potwierdzają, istniał także na dzień składania ofert.
Przeciwny pogląd prowadziłby do naruszenia zasady równego traktowania wszystkich
uczestników postępowania, co tym samym uniemożliwiałoby zamawiającemu ocenę spełnienia
przez wszystkich wykonawców warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.”.
Tym samym pomimo, iż pismo - wyjaśnienie z Banku ING z dnia 3 marca 2010 roku
potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to złożone zostało z uchybieniem
terminu na jego złożenie. W ocenie Izby, Odwołujący winien takie wyjaśnienie złożyć na
etapie składania wniosków lub w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – do uzupełnienia
dokumentów. Uchybienie powyższe nie może być, w ocenie Izby, sanowane na etapie
postępowania protestacyjnego, czy też odwoławczego.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych
przez Odwołującego, tj. art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
Uwzględniając powyższe, jak i brzmienie przepisu art. 191 ust. 1a ustawy Pzp Krajowa Izba
Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego, na podstawie kopii faktury VAT, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
