rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-14
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-14
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 447/10
KIO/UZP 447/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez PTK Centertel Sp. z o. o. ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa,
adres do korespondencji ul. Moniuszki 1a, 00-014 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Narodowy Bank Polski Departament Informatyki i Telekomunikacji ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa protestu z dnia 4 marca 2010 r.
wniesionego przez PTK Centertel Sp. z o. o. ul. Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa,
adres do korespondencji ul. Moniuszki 1a, 00-014 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Narodowy Bank Polski Departament Informatyki i Telekomunikacji ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa protestu z dnia 4 marca 2010 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża PTK Centertel Sp. z o. o. ul. Skierniewicka 10a, 01-
230 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez PTK Centertel Sp. z o.o. ul.
Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa,
2)
dokonać
wpłaty
kwoty
XXX
zł
(słownie:
XXX)
przez
XXX
na rzecz XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony XXX
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz PTK Centertel Sp. z o.o. ul.
Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa adres do korespondencji ul.
Moniuszki 1a, 00-014 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na zakup konwergentnych usług GSM/UMTS (Dz. Urz. UE
2009/S 238-341129 z 10.12.2009 r.) w dniu 4 marca 2010 r. został wniesiony protest, a
następnie odwołanie przez, PTK Centertel Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 24 lutego 2010 r. o
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – złożonej przez Polkomtel S.A. z siedzibąw
Warszawie. Protestem odwołujący objął czynności: badania i oceny ofert, poprawienia innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
dokonanąw dniu 18 lutego 2010 r. w odniesieniu do wybranej oferty oraz zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Polkomtel S.A.
Odwołujący w proteście zarzucił zamawiającemu – Narodowemu Bankowi Polskiemu
Departament Informatyki i Telekomunikacji naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 222, poz. poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65
poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706,Nr 223,
poz. 1778), to jest:
1)
art. 7 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez błędnąkwalifikacjębraku wskazania ceny
za usługęserwisu VIP jako omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją,
niepowodującąistotnych zmian w treści oferty oraz dowolnąmodyfikacjęoświadczenia woli
złożonego przez Polkomtel S.A.,
2)
art. 7 oraz 89 ust. 1 pkt 2, ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Polkomtel S.A., pomimo,że oferta jest sprzeczna z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), a to przez:
-
zaniechanie podania ceny za miesięcznąobsługęserwisu VIP dla 10 osób,
-
zaniechanie zaoferowania usługi serwisu VIP.
Podnosił, iżw wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia może doznaćuszczerbku. W przypadku prawidłowego
prowadzenia postępowania i odrzucenia oferty Polkomtel S.A., oferta odwołującego mogłaby
zostaćuznana za najkorzystniejszą.
W związku z przedstawionymi zarzutami, odwołującyżądał:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Polkomtel S.A.,
2)
unieważnienia poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacjądokonanej w dniu 18 lutego 2010 r.,
3)
dokonania ponownego badania ofert i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie
oferty wykonawcy Polkomtel S.A.,
4)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem ofert
odrzuconych i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutów iżądańprotestu, odwołujący podał, iżzamawiający w dniu
18 lutego 2010 r. dokonał poprawienia innej omyłki w ofercie wybranego wykonawcy,
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, w ten
sposób,że w formularzu ofertowym, w wierszu A4 koszt miesięczny serwisu VIP dla 10
osób, wpisał cenęnetto 0,03 zł, podatek VAT 0,01 zł oraz cenębrutto 0,04 zł. Ponosił, iż
usługa VIP dla 10 osób jest istotna, skoro w pkt. 9.1 Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ zamawiający wymagał aby wykonawca
zapewnił kompleksowąobsługęserwisową10 numerów telefonów VIP w zakresie:
1)
pełnej obsługi technicznej telefonu i konta użytkownika,
2)
zapewnienia zastępczego telefonu komórkowego w razie awarii telefonu
podstawowego,
3)
wsparcia serwisu sprzętu i software,
4)
dedykowanego Help Desku telefonicznego VIP.
Odwołujący zaznaczał, iżprzez szczegółowy opis usługi, oraz wyodrębnienie jej w
formularzu cenowym, zamawiający nadał tym postanowieniom SIWZ walor essentialia
negotii umowy w sprawie zamówienia publicznego. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp winny natomiast miećtaki charakter, by czynności ich poprawy mógł
dokonaćsamodzielnie zamawiający, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Ustalenie
ceny za obsługęVIP dla 10 osób stanowi wyraz oświadczenia woli wykonawcy, co
przesądza,że brak wskazania tej ceny w ofercie powoduje koniecznośćzwrócenia siędo
wykonawcy w celu podania ceny za ten element. Porozumienie sięzamawiającego z
wykonawcąw tej mierze, zdaniem odwołującego, stanowiłoby niedozwolone art. 87 ust. 1
ustawy, negocjacje treści oferty (co potwierdza wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r, sygn.
akt KIO/UZP 11/09). Odwołujący argumentował, iżzamawiający nie zwrócił sięjednak do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień, które de facto i de iure stanowiłyby negocjacjętreści
oferty, lecz złożył samodzielnie oświadczenie „zastępcze" za wykonawcę. „Wycena"
powyższej usługi odbyła sięprzy tym w sposób zupełnie dowolny. Dalej wywodził, iż
obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie badania i oceny ofert z należytąstarannością, z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dochowanie należytej staranności ze strony zamawiającego zapewnićwinno, by udzielenie
zamówienia publicznego nie nastąpiło wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu oraz w przekonaniu odwołującego, oferuje usługęz naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji, a tym samym nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący powołując sięna brzmienie przepisów art. 24 oraz art. 89 ustawy Pzp, podkreślał
obowiązek zamawiającego - wykluczenia wykonawców w sytuacjach przewidzianych w art.
24 ustawy Pzp oraz odrzucenia ofert wykonawców w okolicznościach opisanych w art. 89 tej
ustawy. Zarzucił pominięcie przez zamawiającego zbadania przesłanek wykluczenia
wybranego wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Wskazywał, iżoferta Polkomtel S.A.
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nieodpowiadająca
treści SIWZ z następujących przyczyn:
W formularzu ofertowym, w wierszu A4 koszt miesięczny serwisu VIP dla 10 osób, Polkomtel
S.A. nie wpisałżadnej wartości. Powyższe zaniechanie, zdaniem odwołującego, skutkuje
tym,że wykonawca nie zaoferował ceny za powyższąusługę, co pozwala przyjąć,że jedna z
usług wymaganych przez zamawiającego nie została w ogóle zaoferowana. Jak podkreślał,
w orzecznictwie przyjmuje się, iż„Oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niżokreślająto postanowienia SIWZ. Odmiennośćta może
przejawiaćsięw zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak teżw sposobie jego
realizacji. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ ma miejsce równieżw sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w SIWZ przedmiotowi
zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego," (tak np. w wyroku KIO sygn. akt KIO/UZP 1060/08). Zaoferowany przez
Polkomtel S.A. przedmiot zamówienia nie odpowiada co do zakresu przedmiotowi
zamówienia opisanemu w SIWZ. Na poparcie tych twierdzeńpowołał wyrok KIO z dnia
13.08.2009 r. (sygn. KIO/UZP 1000/09): „Okolicznośćpominięcia wyceny określonego
zakresu rzeczowego zamówienia, kwalifikowana jest jako niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem zaistnienie takiej okoliczności
upoważniałoby zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp."
Powoływał sięna dalsze orzeczenia Izby o sygn. akt KIO/UZP 1045/08 i sygn. akt KIO/UZP
1097/08. Uzasadniając niezgodnośćoferty Polkomtel S.A. z SIWZ, odwołujący wskazywał,że zgodnie z wymaganiami najniższa cena brutto powinna wynosić4 grosze. Wynika to z
udzielonej przez zamawiającego w dniu 7 stycznia 2010 r. odpowiedzi na zapytanie
wykonawcy - „Jakie wartości ma wpisaćwykonawca we wskaźnikach (tabela ofertowa), jeśli
nie pobiera opłat za usługę," gdzie odpowiedźbrzmiała - „najniższa cena brutto powinna
wynosić4 grosze dla wszystkich usług wymienionych w formularzu ofertowym, o ile jest
wyższa niż0 (zero) groszy." Udzielając powyższej odpowiedzi, w opinii odwołującego,
zamawiający przewidział możliwośćzaoferowania za usługę4 groszy lub 0 zł, nie
dopuszczając możliwości pozostawienia niewypełnionych wierszy formularza ofertowego.
zatem zarówno wykonawca jak i sam zamawiający jest związany treściątej odpowiedzi na
równi z postanowieniami SIWZ.
Na wezwanie zamawiającego doręczone dnia 5 marca 2010 r., do postępowania
wywołanego wniesieniem protestu, w dniu 8 marca 2010 r. przystąpił wybrany wykonawca
Polkomlel S.A., który poparł stanowisko zamawiającego oraz powołał sięna interes prawny
w utrzymaniu wyboru jego oferty,żądając oddalenia protestu.
Pismem z dnia 10 marca 2010 r. zamawiający oddalił protest w całości. W
uzasadnieniu swego stanowiska podał, iżprzywołany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
obliguje do poprawienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek
w treści oferty, jeżeli zachodząłącznie dwie okoliczności:
- stwierdzona przez zamawiającego niezgodnośćtreści oferty ze SIWZ ma charakter
omyłki,
- poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zaznaczył, iżw przedmiotowym postępowaniu zachodzi taka okoliczność(przywołał wyrok
KIO/UZP 16/09 z dnia 23 stycznia 2009 r.). Podkreślał, iżprzepis ust. 2 art. 87 ustawy Pzp
nałożył na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie oczywistych omyłek
rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty (wyrok KIO/UZP 5/09 z dnia
19 stycznia 2009 r.). Nie zgodził siętakże z twierdzeniem,że przez dokonanąpoprawę
omyłki zmodyfikował oświadczenie woli wykonawcy Polkomtel S.A. w sposób dowolny.
Wyjaśnił, iżdla kategorii wskaźników od A1 do A4 przeanalizował ceny w obu ofertach, w
których ceny wszystkich wskaźników A wynosiły 0,04 PLN. Zdaniem zamawiającego,
wyceniana usługa nie posiada znamion „istotności," ponieważusługi dla kategorii A
wycenione zostały przez obydwu wykonawców jednakowo na 0,04 PLN, dlatego, w tym
przypadku dokonanąpoprawęceny uznał za uzasadnionąi zakwalifikował jąjako „inną
omyłkę," polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Zaznaczył, iżmiał prawo uznać, iżmimoże w samym formularzu ofertowym wykonawcy Polkomtel S.A. nie wpisano „Kosztu
miesięcznej obsługi serwisu VIP dla 10 osób - wskaźnik kategorii A4" (puste miejsca w A4),
to jednak z treści pozostałych oświadczeńzłożonych w treści Formularza ofertowego wg str.
27 SIWZ podano iż„(...) najniższa cena brutto powinna wynosić4 grosze." W związku z
powyższym, zamawiający poprawił omyłkęw oparciu o oświadczenie wykonawcy,
znajdujące sięna stronie 2 Formularza ofertowego, według wzoru załącznika nr 2 do SIWZ,
w którym zawarto postanowienie, iż: „(...) najniższa cena brutto powinna wynosić4 gr
(grosze),” zatem z tego oświadczenia i cen wpisanych przez wykonawców - w tym zakresie
usług, zamawiający wywiódł,że cena „Kosztu miesięcznej obsługi serwisu VIP dla 10 osób -
wskaźnik kategorii A4" winna wynosić0,04 PLN brutto. Dokonana korekta, w opinii
zamawiającego, w omawianym przypadku nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty,
ponieważw jej wyniku cena oferty, została zmieniona o 0,26 PLN w stosunku do oferty o
wartości 2 783 301,16 PLN. Na poparcie swego stanowiska powołał sięna wyrok Izby sygn.
akt KIO/UZP 1277/08 z dnia 26 listopada 2008 r. Zamawiający przyjął, iżdokonana zmiana
była zasadna, skoro w dniu 19.02.2010 r. wykonawca wyraził zgodęna dokonanie poprawek,
zgodnie z pismem zamawiającego nr DIT-POZ-WZI-EJ-243-395/10 z dnia 18.02.2010 r.
Zamawiający przytoczył tezy z komentarza do ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który
podaje,że „można poprawićomyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar
złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie
omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej
ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień"(Komentarz
Prawo ZamówieńPublicznych po nowelizacji z dnia 44 września 2008 r., red. J. Sadowy,
Urząd ZamówieńPublicznych, Warszawa 2008, str. 118). Zaznaczył również, iżnie wpisanie
wartości w ofercie przy oświadczeniu wykonawcy,że jego treśćodpowiada treści SIWZ jest
uchybieniem o charakterze formalnym, nie powodującym konieczności odrzucenia oferty
(wyrok KIO 418/09 z dnia 15 kwietnia 2009 r.). Przytoczył kolejne orzeczenia Izby, iż:
„Ominięcie ceny w formularzu ofertowym powoduje,że oferta Wykonawcy nie spełnia
wszystkich wymagańZamawiającego zawartych w SIWZ, ale jednocześnie nie powoduje
istotnej zmiany treści oferty, co odpowiada dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odstępując od
wykonania czynności wynikających z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy, Zamawiający naruszyłby
przepisy ustawy Pzp.” (wyrok KIO/UZP 134/09 z dnia 12 lutego 2009 r., wyrok KIO/UZP
418/09 z dnia 15 kwietnia 2009 r.).
Zamawiający zwrócił uwagę,że odwołujący oparł większośćswojej argumentacji na
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wydanych w stanie prawnym, w którym nie
obowiązywał jeszcze przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stwierdził,że dokonana ocena
ofert i wybór oferty najkorzystniejszej sąprawidłowe, a zarzuty przedstawione w proteście
nie znajdująuzasadnienia w odniesieniu do stanu faktycznego, jaki istnieje w postępowaniu.
Zatem zaprzeczył zarzutom naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, a
także art. 7 ustawy Pzp, ponieważpostępowanie prowadził w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W odwołaniu wniesionym w dniu 19 lutego 2010 r, z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz
z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Polkomtel S.A.,
2)
unieważnienia poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacjądokonanej w dniu 18 lutego 2010 r.,
3)
dokonania ponownego badania ofert i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia
oferty wykonawcy Polkomtel S.A.,
4)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem ofert
odrzuconych i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacjęprotestu. Odnosząc siędo
rozstrzygnięcia zamawiającego podał, iż: w myśl postanowieńart. 66 Kodeksu cywilnego
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy, a oferta składa sięz dwóch elementów: stanowczej decyzji
zawarcia umowy oraz określenia co najmniej istotnych postanowieńtejże umowy (E.
Gniewek, K. c. Komentarz, Warszawa 2006, s. 161, 162). Istotne postanowienia umowne są
niezbędne ze względu na specyfikęofertowego trybu zawierania umów, charakteryzującego
siętym,że adresat oferty - w tym wypadku zamawiający - nie uzupełnia jej, a jedynie
przyjmuje lub odrzuca zaproponowane warunki. Wywodził dalej, iżzgodnie z art. 14 ustawy
Pzp, przepisy K. c. mająodpowiednie zastosowanie do czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a zatem przepisy ustawy stanowiąlex specialis wobec art. 66 K. c.
Na mocy art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ustawodawca wyposażył zamawiającego w uprawnienie
do uzupełnienia oferty wściśle określonym zakresie, tj.: oczywistych omyłek pisarskich;
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, nie
powodujących istotnych zmian w treści oferty. Uprawnienia zamawiającego stanowiąwyjątek
i nie mogąbyćrozszerzane. Sąz jednej strony ograniczone przez koniecznośćodrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie niezgodnośćz SIWZ dotyczy
istotnych postanowieńoferty, z drugiej zaśprzez zawarty w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakaz
negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Podtrzymał zarzut, iżw
przedmiotowym
postępowaniu
zamawiający
dokonał
niedopuszczalnej
czynności
uzupełnienia oferty. Wykonawca w pozycji A4 formularza ofertowego nie zaoferowałżadnej
ceny, natomiast zamawiający uzupełnił jąw oparciu o ceny innych usług zawartych w
ofercie. W zaistniałych okolicznościach, zamawiający nie poprawił oferty, lecz jąuzupełnił o
istotne postanowienia (essentialia negotii). Przywołał wyrok 23 stycznia 2009 (sygn. akt:
KIO/UZP 16/09), także cytowany przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, podający:
„Istotnośćzmiany oferty (...) potwierdzona jest choćby w rozwiązaniach Konwencji
wiedeńskiej o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów z 1980 r., które są
wskazywane jako pomocne przy wykładni regulacji polskiej (S. Dmowski, S. Rudnicki
Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Częśćogólna. Warszawa 2004, s.
302.). Wedle art. 19 ust. 3 Konwencji dodatkowe lub odmienne warunki, dotyczące między
innymi ceny, płatności, jakości i ilości towarów, miejsca i czasu dostawy, zakresu
odpowiedzialności jednej ze stron względem drugiej lub sposobu rozstrzygania sporów,
uważa sięza zmieniające w sposób istotny warunki oferty." Przywiodło to odwołującego do
wniosków, iżomyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny miećtaki charakter, by
czynności ich poprawy mógł dokonaćzamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w
tej czynności. Uznał, za chybione argumenty zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu o
nieistotności dokonanej poprawki, wywodzonej z faktu,że spowodowała ona zmianęceny
oferty o 0,26 zł., jakoże to sam zamawiający ustalił,że poprawka nie będzie miała
charakteru istotnego przez zupełnie dowolne wpisanie ceny za danąusługę. Ponowił
argument, iżustalenie ceny za usługęVIP dla 10 osób stanowi element oświadczenia woli
wykonawcy, co powodujeże brak wskazania tej ceny w ofercie powoduje konieczność
zwrócenia siędo wykonawcy w celu podania ceny za ten element. W opinii odwołującego,
oświadczenie woli złożone przez wybranego wykonawcęnie zawierało zatem elementów
pozwalających uznaćje za ofertę, ze względu na brak możliwości prostego zaakceptowania
jego treści i w związku z tym musi zostaćuznane za rozpoczęcie negocjacji. Wywodził, iżdo
wyboru oferty najkorzystniejszej prowadziły cztery zasadnicze oświadczenia: oferta
wykonawcy niezawierająca ceny za usługęVIP, zaproponowanie wynagrodzenia za
wykonanieświadczenia
przez
zamawiającego,
zaakceptowanie
proponowanego
wynagrodzenia przez wykonawcę, a także ostateczne zaakceptowanie warunków przez
zamawiającego. Zaznaczał, iżtryb ofertowy charakteryzuje sięprostym przyjęciem bądź
odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Czynności zamawiającego oraz wykonawcy
złożyły sięna proces negocjowania ceny, zakazany na mocy art. 87 ust. 1 ustawy, co
potwierdza orzecznictwo KIO (np. wyrok z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
11/09), przy czym zakaz ten jest bezwarunkowy, niezależny od istotności, czy wartości
przedmiotu negocjacji. W konkluzji - istotnośćusługi VIP dla 10 osób z punktu widzenia
zamawiającego przejawia sięrównieżw tym,że w punkcie 9.1 Szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ zawarto wymaganie aby
wykonawca zapewnił kompleksowąobsługęserwisową10 numerów telefonów VIP we
wskazanym zakresie. Podtrzymał twierdzenie, iżzamawiający nie dokonał badania i oceny
ofert z należytąstarannością, z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz,że z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy zaniechał
odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy Polkomtel S.A. Skoro wykonawca w ogóle
usługi VIP nie zaoferował - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako niezgodna z SIWZ. Z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi,że
„najniższa cena brutto powinna wynosić4 grosze dla wszystkich usług wymienionych w
formularzu ofertowym, o ile jest wyższa niż0 (zero) groszy," odwołujący wywodził, iż
dopuszczono możliwośćzaoferowania za usługę4 groszy lub 0 zł, bez możliwości
pozostawienia niewypełnionych wierszy formularza ofertowego. Z ostrożności procesowej
zaznaczał, iżlinia orzecznicza KIO rozgałęzia sięna dwa główne nurty: dopuszczający
możliwośćuzupełnienia pustych pozycji w formularzu ofertowym oraz ograniczająca zakres
dopuszczalnych zmian. Pierwsza grupa orzeczeńzapadła głównie w odniesieniu do
postępowańdotyczących robót budowlanych, w których pojawia sięczęstokroćkosztorys i
poprawienie oferty w formie kosztorysu zostało dopuszczone przez Izbę. Istota kosztorysu
różni sięjednak od zwykłego formularza ofertowego: jest on powiązany logicznie z projektem
budowlanym, odnosi siędo całkowitej jego wartości, a ma na celu umożliwienie bieżących
rozliczeńpomiędzy stronami. Taki charakter uwypukla w szczególności sytuacja, gdy cena
będzie miała charakter ryczałtowy. Odwołujący uznał za niepotwierdzające stanowiska
zamawiającego – cytowanych i przytoczonych w rozstrzygnięciu protestu orzeczeńKrajowej
Izby Odwoławczej. Idąc dalej tym tokiem, podał iżdruga grupa orzeczeńdotyczy delimitacji
zakresu potencjalnych poprawek jako nieistotnych zmian umowy. Linia orzecznicza opiera
sięna uznaniu, iżdopuszczalne sąjedynie takie zmiany, które nie prowadządo złożenia
nowego oświadczenia woli. W orzeczeniu z dnia 20 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP
267/09) Izba stwierdziła,że ingerencja w treśćoferty nie może prowadzićdo zmiany
oferowanegoświadczenia. Podobnie w orzeczeniu z 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP
246/09) KIO zważyła,że można zmieniaćpostanowienia, których „poprawienie nie wywołuje
zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym)". Analogicznie w
wyroku z 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 16/09) Izba stwierdziła,że dopuszczalne
jest poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, o ile nie spowoduje to
istotnych zmian w treści oferty. Reasumując, ze względu na brak ceny całkowitej oferty, nie
można prostym arytmetycznym działaniem ustalićceny brakującego elementu. Brak jest
równieżceny ryczałtowej, która pozwalałaby zamawiającemu stwierdzić,że wykonawca nie
zażąda większej kwoty niżzaoferowana, nie możliwe jest teżokreślenie wartości
brakującego elementu, w związku z czym uzupełnienie ceny jest wzbogaceniem oferty o
niezaoferowanąusługę, a zatem dokonuje zmiany oferowanegoświadczenia. Działanie
zamawiającego, w opinii odwołującego, nie znajdowało uzasadnienia także, ze względu na
charakter usługi VIP, która nie jest oferowana w standardowych cennikach usług operatorów
telefonii komórkowej. Jest ona przygotowywana dla ofert dedykowanych do poszczególnych
klientów. Proste porównanie z pozostałymi ofertami nie może zatem zostaćuznane za
wystarczające. Mając na względzie, brak ceny całkowitej oferty, orazże wykonawca nie
zaproponowałżadnej ceny zaświadczenie usługi o charakterze dedykowanym dla
konkretnego klienta, odwołujący nadmienił, iżnie można uzupełnićoferty bez oświadczenia
ze strony wykonawcy, co z kolei stanowićbędzie zakazane zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp negocjacje. Podtrzymał stanowisko, iżistniejąpodstawy do odrzucenia kwestionowanej
oferty.
Pismem z dnia 8 kwietnia 2010 r, doręczonym stronom przed otwarciem posiedzenia
Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wybrany wykonawca Polkomtel S.A., który podtrzymał stanowisko wyrażone w przystąpieniu
do postępowania wywołanego protestem. Wskazywał, iżzamawiający dokonał dwóch
czynności: w dniu 18 lutego 2010 r. w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawił
omyłkępolegającąna braku ceny dla usługi serwisu VIP, natomiast w dniu 23 lutego 2010 r.
na podstawie art. 87 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp podstawił wszystkie wartości formularza
ofertowego do wzoru i dokonał ponownego wyliczenia maksymalnego kosztu umowy, który
stanowił podstawędo porównania ofert w kryterium ceny. Zdaniem wykonawcy Polkomtel
S.A., odwołujący złożył protest jedynie na pierwszączynność, a więc nawet unieważnienie
czynności zamawiającego z dnia 18 lutego 2010 r. nie może wpłynąćna wynik postępowania
przetargowego. Podkreślał, iżwybór najkorzystniejszej oferty Polkomtel S.A. nastąpił w
oparciu o poprawione wyliczenie, które nie zostało zakwestionowane przez odwołującego,
przez co odwołujący, zdaniem Polkomtel S.A. nie zachował interesu prawnego do
korzystania ześrodków ochrony prawnej. Wykonawca wybrany podnosił, iżjego woląbyło
zaoferowanie całego zakresuświadczenia. Pominięcie podania kosztuświadczenia usługi
serwisu VIP stanowiło omyłkęwynikającąz przeoczenia. Poprawa omyłki dokonana przez
zamawiającego została przez wykonawcęzaakceptowana w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. Powołał sięna okolicznośćwystępującąw danym przypadku, iżzgodnie z ustalonymi
zasadami najniższa cena brutto miała wynosić4 grosze. Dokonana poprawa nastąpiła
zatem bez udziału oferenta. Podał, iżtak samo odwołujący podał cenę4 groszy za obsługę
VIP, Zaprzeczył twierdzeniom, aby poprawienie oferty Polkomtel S.A. naruszyło przepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych powoływane przez odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścićwykonawcy Polkomtel S.A w
charakterze przystępującego do odwołania po stronie zamawiającego. Odwołujący podnosił,
iżnie otrzymał kopi przystąpienia do postępowania wywołanego protestem. Wykonawca
zgłaszający przystąpienie, nie złożył dowodu, iżkopia przystąpienia została odwołującemu
doręczona taki sposób, iżmógł sięzapoznaćz treściąwymienionego pisma. Obowiązek
przekazania kopii przystąpienia wykonawcy składającemu protest nakłada art. 181 ust. 5
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wzoru umowy,
pytańi wyjaśnieńdo SIWZ, oferty Polkomtel S.A, oferty odwołującego, pism zamawiającego
z dnia 18 lutego 2010 r. oraz z dnia 23 lutego 2010 r. w sprawie poprawienia omyłki w ofercie
Polkomtel S.A., wraz z pismem tego wykonawcy o wyrażeniu zgody na dokonanąpoprawę
oferty, pism złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym. Ponadto Izba
rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Izba nie dopuściła dowodu wnioskowanego przez odwołującego - wyciągu z oferty
PTK Centertel Sp. z o.o. dla banku Zachodniego WBK SA z 2007 r., gdyżzakres
dedykowanej obsługi konsultanta jest różny od określenia obsługi serwisowej dla 10
numerów VIP w przedmiotowym postępowaniu, zatem dowód taki nie był przydatny dla
określenia ceny elementu usługi z pozycji A4 formularza ofertowego.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Z druku ZP-12 załącznika do protokołu postępowania wynika,że oferty złożyło dwóch
wykonawców. Polkomtel S.A. złożył ofertęnajkorzystniejsząw wyznaczonych kryteriach
oceny ofert, stanowiących: cena brutto – waga 97%, upust cenowy - waga 3%. (cena brutto
– 2 783 301,16 PLN); upust 10%. Cena brutto oferty odwołującego – 2 846 247,90 PLN;
upust 10%.
Rozdział III SIWZ. Przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług telefonii komórkowej w
sieci GSM/UMTS wraz z łączami sieci wewnętrznej zamawiającego, zwanych telefonią
konwergentnąna zasadach określonych w załączniku nr 1 do SIWZ.
W tabeli w rozdziale XVIII SIWZ Kryteria oceny ofert pkt I.1) wskaźniki poszczególnych
kategorii od A do F w pozycji A4 zamawiający podał następującąnazwęświadczenia/rodzaju
usługi: koszt miesięcznej obsługi serwisu VIP dla 10 osób. W załączniku nr 1 do SIWZ
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pod pozycjąlit. j) widnieje zapewnienie usług
serwisu obsługi VIP dla 10 osób. W punkcie 9.12 załącznika 1 do SIWZ zamawiający
postanowił: wykonawca zapewni kompleksowąobsługęserwisową10 numerów VIP w
zakresie:
a)
pełnej obsługi technicznej telefonu i konta użytkownika,
b)
zapewnienie zastępczego telefonu komórkowego w razie awarii telefonu
podstawowego,
c)
wsparcie serwisu sprzętu i software,
d)
dedykowanego Help Desku telefonicznego VIP.
W załączniku nr 2 do SIWZ Formularzu ofertowym należało podaćmiędzy innymi w pozycji
A4 cenęnetto, podatek VAT i cenębrutto miesięcznej obsługi serwisu VIP dla 10 osób.
Jednocześnie zamawiający podał, iżze względu na sposób wyliczenia podatku VAT
najniższa cena brutto winna wynosić4 grosze.
Umowa ma zostaćzawarta na okres 48 miesięcy.
Zgodnie z ust. 10 § 6 wzoru umowy - faktury VAT przedłożone przez wykonawcęmuszą
zawieraćceny jednostkowe netto i brutto za każdy zrealizowany element składowy usługi.
Zamawiający przez czas trwania umowy będzie płacił wykonawcy w okresach miesięcznych
wynagrodzenie obliczane według czasu faktycznie zrealizowanych usług i cen
jednostkowych określonych w ofercie.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia ten sam jak załącznik nr 1 do SIWZ stanowi
załącznik nr 1 do wzoru umowy.
W odpowiedzi na zapytanie do SIWZ nr 33 o treści „ jakie wartości ma wpisaćwykonawca
we wskaźnikach (tabela ofertowa) jeżeli nie pobiera opłat za usługę? Zgodnie z wymogami
SIWZ najniższa cena brutto powinna wynosić4 grosze (str,. 27 SIWZ). Pismem z dnia 7
stycznia 2010 r. zamawiający udzielił odpowiedzi, iż„najniższa cena brutto winna wynosić4
grosze dla wszystkich usług wymienionych w formularzu ofertowym, o ile jest wyższa niż„0”
(zero) groszy.”
W formularzu ofertowym wybrany wykonawca Polkomtel S.A. w poz. A4 tabeli pkt I na
stronie (2) pozostawił bez wypełnienia pola w których należało podaćcenęmiesięcznej
obsługi serwisu VIP dla 10 osób. Wszystkie inne pozycje tabeli zostały wypełnione przez
podanie cen jednostkowych. Odwołujący w pozycji A4 tabeli formularza ofertowego podał
cenęjednostkowąbrutto w wysokości 4 grosze.
Pismem z dnia 18 lutego 2010 r. zamawiający wystąpił do wykonawcy Polkomtel SA o
wyrażenie zgody na dokonanie poprawy, gdyżw złożonej ofercie wystąpiła omyłka
polegająca na niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i
wskazał sposób poprawy, przyjmując cenęjednostkowąbrutto w poz. A4 w wysokości 0,04
PLN. Pismem z dnia 19 lutego 2010 wykonawca Polkomtel SA zaakceptował poprawienie
omyłki w sposób wskazany przez zamawiającego.
Pismem z dnia 23 lutego 2010 r. zamawiający powiadomił Polkomtel S.A., iżoczywista
omyłka rachunkowa w obliczeniu ceny brutto została poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawki. W
oparciu o podany w SIWZ wzór obliczenia ceny oferty, zamawiający skorygował cenę
całkowitąz podanej 2 783 301,16 zł brutto na cenę2 783 300,90 zł brutto.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał istnienie interesu prawnego we wniesieniuśrodków ochrony
prawnej, skoro potwierdzenie sięzarzutów protestu, prowadziłoby do wyeliminowania
konkurencyjnej oferty z postępowania i wyboru oferty odwołującego.
Poza ogólnądeklaracjąpodjęcia sięprzez wykonawcęrealizacji zamówienia,
wymagane było potwierdzenie w odrębnych dokumentach, złożenia oferty na cały zakres
rzeczowy zamówienia wraz z podaniem wyceny jednostkowej wyszczególnionych
elementów usług. Izba podzieliła poglądy odwołującego,że zapewnienie serwisu VIP dla 10
osób. w zakresie:
a)
pełnej obsługi technicznej telefonu i konta użytkownika,
b)
zapewnienia zastępczego telefonu komórkowego w razie awarii telefonu
podstawowego,
c)
wsparcia serwisu sprzętu i software,
d)
dedykowanego Help Desku telefonicznego VIP.
- nosi charakter wyodrębnionej usługi wchodzącej w skład przedmiotu zamówienia, dla
której należało podaćw tabeli formularza ofertowego cenęjednostkową, służącądo rozliczeń
stron, zgodnie z postanowieniami umowy, która ma zostaćzawarta z wybranym wykonawcą
- według ustalonego wzoru załącznika 5 do SIWZ.Świadczy to, iżprzedmiotowy element
zamówienia przynależy do istotnej treści oferty, a jego cena nie jest jedynie i wyłącznie
czynnikiem kalkulacji kosztów ceny całkowitej oferty. W sytuacji, gdy ceny jednostkowe służą
do realnych rozliczeństron umowy w trakcie wykonywania zamówienia za zrealizowany
zakresświadczeń, stanowiąone istotnątreśćoferty. Zamówienie bowiem jest udzielane na
okres 48 miesięcy i przez wymieniony czas trwania umowy, strony będądokonywały
rozliczeńw oparciu o ceny jednostkowe usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia
podane w ofercie, stanowiące istotne postanowienia zawartej umowy. Natomiast cena
całkowita oferty, wyliczona w oparciu o ceny jednostkowe i zakładany okres trwania umowy,
służy do porównania cen ofert. Pomijanie w tak ukształtowanych warunkach zamówienia
podania ceny jednostkowej wyodrębnionej części zamówienia jest równoznaczne z
niezgodnościątreści oferty z postanowieniami SIWZ. Skutku takiego nie powoduje
pominięcie składnika kalkulacji kosztów jednostkowych, w sytuacji gdy ustalana jest cena
całkowita za przedmiot zamówienia (np. przy wynagrodzeniu ryczałtowym), i rozliczenia za
zrealizowanie przedmiotu umowy następująjedynie przy uwzględnieniu tej ceny, natomiast
kosztorys, jeżeli jest wymagany, ma znaczenie pomocnicze.
Nie oznacza to jednak, iżw omawianej sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym
postępowaniu, w ogólności wyłączone jest stosowanie przepisu art. 87 ust 1 ustawy Pzp,
odnoszącego siędo udzielania wyjaśnieńco do treści oferty, oraz przepisu art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, dopuszczającego możliwośćprostowania omyłek. Ustawodawca wręcz
nakazuje zamawiającemu poprawianie w ofertach:
1) oczywistych omyłek pisarskich,
2) oczywistych omyłek rachunkowych;
3) innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Z powyższego wynika, iżzamawiający każdorazowo przed odrzuceniem oferty, z
powołaniem sięna podstawęniezgodności z wymaganiami SIWZ i przepisami ustawy Pzp,
winien zbadaći rozważyćmożliwośćdokonania poprawy tej oferty, w sposób jaki dopuszcza
cytowany przepis.
W niniejszym przypadku, wybrany wykonawca Polkomtel S.A. nie twierdził, iż
pominięcie wyceny serwisu obsługi 10 numerów telefonów dla VIP, było celowe gdyżten
zakres zamówienia zamierzałświadczyćbezpłatnie. Zarówno wybrany wykonawca, jak i
zamawiający od początku utrzymywali, iżpominięcie podania ceny jednostkowej tej usługi
wynika z błędnego – przypadkowego i niezamierzonego przeoczenia wykonawcy przy
wypełnianiu formularza ofertowego. Z zakwalifikowaniem przedmiotowego uchybienia do
kategorii omyłki, a nie celowego działania, odwołujący w zasadzie nie polemizował. W ocenie
Izby, należało zatem ustalićczy zachodziły przesłanki ustawowe do sprostowania
popełnionej omyłki w sposób dopuszczony art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Nie każda
niezgodnośćtreści oferty z treściąistotnych warunków zamówienia, z góry eliminuje ofertę,
ale jedynie taka, której nie można poprawićwedług wskazańart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W orzecznictwie wskazuje sięna istotnąokolicznośćmożliwości dokonania takiej poprawy
samodzielnie przez zamawiającego, w oparciu o dane zawarte w ofercie wykonawcy w takim
kształcie w jakim została ona złożona. Bez możliwości prowadzenia jakichkolwiek negocjacji,
czy składania nowych oświadczeń– także w zakresie uzupełniania podania ceny i
wytworzenia tym samym oferty o odmiennej treści niżpierwotnie złożona. Na takie działania
ze strony wykonawców jak i zamawiających nie pozwala art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Nie jest
też, w opinii Izby, jedynym i znaczącym wyznacznikiem dopuszczalności poprawy oferty
wykonawcy, wysokośćdokonanej w następstwie korekty rachunkowej, w tym przypadku
sprowadzającej siędo kwoty 26 groszy w cenie całkowitej oferty, z obniżeniem tej ceny o
wymienione 26 groszy, w wyniku poprawy także innych omyłek rachunkowych.
Podstawowe znaczenie dla dopuszczalności dokonanych poprawek w ofercie
wybranego wykonawcy miała okoliczność,że zamawiający we wzorze formularza
ofertowego podał, iżze względu na sposób wyliczenia podatku VAT najniższa cena brutto (w
odniesieniu do pozycji cen jednostkowych) winna wynosić4 grosze. Tąsamądyspozycję
zamawiający powtórzył w odpowiedzi z dnia 7 stycznia 2010 r. na pytanie 33 do SIWZ, -
najniższa cena brutto powinna wynosić4 grosze dla wszystkich usług wymienionych w
formularzu ofertowym, o ile jest wyższa niż„0” groszy. Wykonawca miał prawo podaćcenę
jednostkowąobsługi serwisowej 10 numerów dla VIP według kalkulacji własnej, a jeżeli nie
podał tej ceny, w takiej sytuacji zastosowanie znajdowały warunki określone z góry w SIWZ.
Skoro ustawa Prawo zamówieńpublicznych w art. 2 pkt 1 odwołuje siędo pojęcia ceny w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050
ze zm.), jako należności za towary czy usługi wyrażonej w jednostkach pieniężnych, to nie
jest możliwe podanie ceny w wysokości „0” zł. W ocenie Izby, w przypadku braku wskazania
ceny jednostkowej pozycji, w ofercie wykonawcy, należało uznać, iżwynosi ona 4 grosze z
VAT, gdyżtakiej treści oświadczenie złożył wykonawca wprost w ofercie.
Istotnąokolicznośćstanowi, nie tylko wprowadzenie takiego mechanizmu ustalania
ceny jednostkowej przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale
także przyjęcie wprost tej ceny (dla pozycji niewycenionej) przez wykonawcęPolkomtel S.A.
w indywidualnym złożonym przez niego i podpisanym formularzu oferty. Zamawiający miał
więc podstawędo sprostowania omyłki w ofercie Polkomtel S.A. na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, w oparciu o dane zawarte w samym formularzu oferty wykonawcy
Polkomtel S.A, co wżadnej mierze nie łączyło sięz przeprowadzeniem nowych negocjacji,
czy złożeniem przez wybranego wykonawcęodmiennych oświadczeńwoli, niżzawartych
pierwotnie w treści oferty. Dopuszczalnośćkorekty w takiej sytuacji potwierdza treśćwyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.10.2005 r. sygn. akt VCa 398/05.
Izba uznała, iżsposób poprawienia omyłki w ofercie Polkomtel S.A. mieści sięw
zakresie dyspozycji przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie ingeruje w treśćoferty,
wynika z wyraźnej woli wykonawcy, wyrażonej uprzednio w formularzu ofertowym. Ponadto
Polkomtel S.A. potwierdził w terminie ustawowym swązgodęna dokonanąpoprawę, zatem
zamawiający nie miałżadnych podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak teżw oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Prawdą
jest, iżodrębnym pismem z dnia 23 lutego 2010 r. zamawiający powiadomił wybranego
wykonawcęo poprawieniu w pkt 2 formularza ofertowego ceny całkowitej oferty według
podanego w SIWZ wzoru z ceny 2 783 301,16 zł brutto na cenę2 783 300,90 zł brutto, tj. z
obniżeniem ceny oferty o 26 groszy, z powołaniem sięna podstawęprawnąart. 87 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp, tj. sprostowania oczywistej omyłki rachunkowej. W ocenie Izby, zamawiający
prawidłowo podał w piśmie z dnia 18 lutego 2010 r. podstawęprawnądla dokonania
poprawy innej omyłki w ofercie Polkomtel S.A. w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Winien jednocześnie podaćkorektęobliczenia ceny oferty będącąnastępstwem dokonanej
czynności, nawet jeżeli zachodziła podstawa do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, gdyżkwestionowana oferta wykazywała także inne omyłki w obliczeniach
arytmetycznych, dokonanych według podanego w SIWZ wzoru obliczenia ceny. Wykonawcy
nie sąodrębnie powiadamiani o dokonaniu poprawek w konkurencyjnych ofertach, zatem
termin zaskarżenia tej czynnościśrodkiem ochrony prawnej, w ocenie Izby, biegnie od daty
powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, ustalonej klasyfikacji wykonawców, przy
uwzględnieniu konsekwencji dokonanych poprawek w ofertach. Termin złożenia protestu
został zatem przez odwołującego dochowany. Dywagacje,że odrębna czynnośćpoprawy
omyłek rachunkowych nie została zaskarżona, przez co odwołujący utracił interes prawny w
kwestionowaniu czynnośćwyboru oferty – jako ostatecznej, należy uznaćza chybione.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych wymaga, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty, oznacza to między innymi,
iżzamawiający winien ustalone w ogłoszeniu i w SIWZ przez siebie warunki, jakim mają
odpowiadaćoferty, stosowaćtak jak zostały przewidziane. Weryfikacji ofert może jedynie
dokonywaćw oparciu o ustanowione postanowienia, wiążące równieżdla samego
zamawiającego, który nie jest uprawniony aby je zmieniaćw inny sposób, niżprzewiduje to
ustawa Pzp. Zamawiający nie jest legitymowany, aby po upływie terminu składania ofert,
odstępowaćod ustalonych w SIWZ warunków, a w szczególności odnoszących siędo
wszelkich aspektów sposobu oceny ofert. W tym także uwzględniających możliwośćpoprawy
ofert w sposób przewidziany i podany przez zamawiającego w SIWZ. Stosownie do art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, odstępstwo przez zamawiającego od postanowieńSIWZ, stanowiłoby
złamanie zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Z tych względów dokonana poprawa oferty
Polkomtel S..A. znajduje uzasadnienie w postanowieniach SIWZ i przepisach ustawy Pzp.
Materiał dowodowy sprawy nie potwierdził trafności czynionych zamawiającemu
zarzutów naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust 1 i ust. 1a
ustawy Pzp
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża PTK Centertel Sp. z o. o. ul. Skierniewicka 10a, 01-
230 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez PTK Centertel Sp. z o.o. ul.
Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa,
2)
dokonać
wpłaty
kwoty
XXX
zł
(słownie:
XXX)
przez
XXX
na rzecz XXX, stanowiącej uzasadnione koszty strony XXX
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz PTK Centertel Sp. z o.o. ul.
Skierniewicka 10a, 01-230 Warszawa adres do korespondencji ul.
Moniuszki 1a, 00-014 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na zakup konwergentnych usług GSM/UMTS (Dz. Urz. UE
2009/S 238-341129 z 10.12.2009 r.) w dniu 4 marca 2010 r. został wniesiony protest, a
następnie odwołanie przez, PTK Centertel Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 24 lutego 2010 r. o
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – złożonej przez Polkomtel S.A. z siedzibąw
Warszawie. Protestem odwołujący objął czynności: badania i oceny ofert, poprawienia innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
dokonanąw dniu 18 lutego 2010 r. w odniesieniu do wybranej oferty oraz zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Polkomtel S.A.
Odwołujący w proteście zarzucił zamawiającemu – Narodowemu Bankowi Polskiemu
Departament Informatyki i Telekomunikacji naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 222, poz. poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65
poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706,Nr 223,
poz. 1778), to jest:
1)
art. 7 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez błędnąkwalifikacjębraku wskazania ceny
za usługęserwisu VIP jako omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją,
niepowodującąistotnych zmian w treści oferty oraz dowolnąmodyfikacjęoświadczenia woli
złożonego przez Polkomtel S.A.,
2)
art. 7 oraz 89 ust. 1 pkt 2, ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Polkomtel S.A., pomimo,że oferta jest sprzeczna z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), a to przez:
-
zaniechanie podania ceny za miesięcznąobsługęserwisu VIP dla 10 osób,
-
zaniechanie zaoferowania usługi serwisu VIP.
Podnosił, iżw wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego
w uzyskaniu zamówienia może doznaćuszczerbku. W przypadku prawidłowego
prowadzenia postępowania i odrzucenia oferty Polkomtel S.A., oferta odwołującego mogłaby
zostaćuznana za najkorzystniejszą.
W związku z przedstawionymi zarzutami, odwołującyżądał:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Polkomtel S.A.,
2)
unieważnienia poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacjądokonanej w dniu 18 lutego 2010 r.,
3)
dokonania ponownego badania ofert i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie
oferty wykonawcy Polkomtel S.A.,
4)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem ofert
odrzuconych i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutów iżądańprotestu, odwołujący podał, iżzamawiający w dniu
18 lutego 2010 r. dokonał poprawienia innej omyłki w ofercie wybranego wykonawcy,
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, w ten
sposób,że w formularzu ofertowym, w wierszu A4 koszt miesięczny serwisu VIP dla 10
osób, wpisał cenęnetto 0,03 zł, podatek VAT 0,01 zł oraz cenębrutto 0,04 zł. Ponosił, iż
usługa VIP dla 10 osób jest istotna, skoro w pkt. 9.1 Szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ zamawiający wymagał aby wykonawca
zapewnił kompleksowąobsługęserwisową10 numerów telefonów VIP w zakresie:
1)
pełnej obsługi technicznej telefonu i konta użytkownika,
2)
zapewnienia zastępczego telefonu komórkowego w razie awarii telefonu
podstawowego,
3)
wsparcia serwisu sprzętu i software,
4)
dedykowanego Help Desku telefonicznego VIP.
Odwołujący zaznaczał, iżprzez szczegółowy opis usługi, oraz wyodrębnienie jej w
formularzu cenowym, zamawiający nadał tym postanowieniom SIWZ walor essentialia
negotii umowy w sprawie zamówienia publicznego. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp winny natomiast miećtaki charakter, by czynności ich poprawy mógł
dokonaćsamodzielnie zamawiający, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Ustalenie
ceny za obsługęVIP dla 10 osób stanowi wyraz oświadczenia woli wykonawcy, co
przesądza,że brak wskazania tej ceny w ofercie powoduje koniecznośćzwrócenia siędo
wykonawcy w celu podania ceny za ten element. Porozumienie sięzamawiającego z
wykonawcąw tej mierze, zdaniem odwołującego, stanowiłoby niedozwolone art. 87 ust. 1
ustawy, negocjacje treści oferty (co potwierdza wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2009 r, sygn.
akt KIO/UZP 11/09). Odwołujący argumentował, iżzamawiający nie zwrócił sięjednak do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień, które de facto i de iure stanowiłyby negocjacjętreści
oferty, lecz złożył samodzielnie oświadczenie „zastępcze" za wykonawcę. „Wycena"
powyższej usługi odbyła sięprzy tym w sposób zupełnie dowolny. Dalej wywodził, iż
obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie badania i oceny ofert z należytąstarannością, z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Dochowanie należytej staranności ze strony zamawiającego zapewnićwinno, by udzielenie
zamówienia publicznego nie nastąpiło wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu oraz w przekonaniu odwołującego, oferuje usługęz naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji, a tym samym nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia.
Odwołujący powołując sięna brzmienie przepisów art. 24 oraz art. 89 ustawy Pzp, podkreślał
obowiązek zamawiającego - wykluczenia wykonawców w sytuacjach przewidzianych w art.
24 ustawy Pzp oraz odrzucenia ofert wykonawców w okolicznościach opisanych w art. 89 tej
ustawy. Zarzucił pominięcie przez zamawiającego zbadania przesłanek wykluczenia
wybranego wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Wskazywał, iżoferta Polkomtel S.A.
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nieodpowiadająca
treści SIWZ z następujących przyczyn:
W formularzu ofertowym, w wierszu A4 koszt miesięczny serwisu VIP dla 10 osób, Polkomtel
S.A. nie wpisałżadnej wartości. Powyższe zaniechanie, zdaniem odwołującego, skutkuje
tym,że wykonawca nie zaoferował ceny za powyższąusługę, co pozwala przyjąć,że jedna z
usług wymaganych przez zamawiającego nie została w ogóle zaoferowana. Jak podkreślał,
w orzecznictwie przyjmuje się, iż„Oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niżokreślająto postanowienia SIWZ. Odmiennośćta może
przejawiaćsięw zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak teżw sposobie jego
realizacji. Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ ma miejsce równieżw sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w SIWZ przedmiotowi
zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
zamawiającego," (tak np. w wyroku KIO sygn. akt KIO/UZP 1060/08). Zaoferowany przez
Polkomtel S.A. przedmiot zamówienia nie odpowiada co do zakresu przedmiotowi
zamówienia opisanemu w SIWZ. Na poparcie tych twierdzeńpowołał wyrok KIO z dnia
13.08.2009 r. (sygn. KIO/UZP 1000/09): „Okolicznośćpominięcia wyceny określonego
zakresu rzeczowego zamówienia, kwalifikowana jest jako niezgodnośćtreści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem zaistnienie takiej okoliczności
upoważniałoby zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp."
Powoływał sięna dalsze orzeczenia Izby o sygn. akt KIO/UZP 1045/08 i sygn. akt KIO/UZP
1097/08. Uzasadniając niezgodnośćoferty Polkomtel S.A. z SIWZ, odwołujący wskazywał,że zgodnie z wymaganiami najniższa cena brutto powinna wynosić4 grosze. Wynika to z
udzielonej przez zamawiającego w dniu 7 stycznia 2010 r. odpowiedzi na zapytanie
wykonawcy - „Jakie wartości ma wpisaćwykonawca we wskaźnikach (tabela ofertowa), jeśli
nie pobiera opłat za usługę," gdzie odpowiedźbrzmiała - „najniższa cena brutto powinna
wynosić4 grosze dla wszystkich usług wymienionych w formularzu ofertowym, o ile jest
wyższa niż0 (zero) groszy." Udzielając powyższej odpowiedzi, w opinii odwołującego,
zamawiający przewidział możliwośćzaoferowania za usługę4 groszy lub 0 zł, nie
dopuszczając możliwości pozostawienia niewypełnionych wierszy formularza ofertowego.
zatem zarówno wykonawca jak i sam zamawiający jest związany treściątej odpowiedzi na
równi z postanowieniami SIWZ.
Na wezwanie zamawiającego doręczone dnia 5 marca 2010 r., do postępowania
wywołanego wniesieniem protestu, w dniu 8 marca 2010 r. przystąpił wybrany wykonawca
Polkomlel S.A., który poparł stanowisko zamawiającego oraz powołał sięna interes prawny
w utrzymaniu wyboru jego oferty,żądając oddalenia protestu.
Pismem z dnia 10 marca 2010 r. zamawiający oddalił protest w całości. W
uzasadnieniu swego stanowiska podał, iżprzywołany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
obliguje do poprawienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek
w treści oferty, jeżeli zachodząłącznie dwie okoliczności:
- stwierdzona przez zamawiającego niezgodnośćtreści oferty ze SIWZ ma charakter
omyłki,
- poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zaznaczył, iżw przedmiotowym postępowaniu zachodzi taka okoliczność(przywołał wyrok
KIO/UZP 16/09 z dnia 23 stycznia 2009 r.). Podkreślał, iżprzepis ust. 2 art. 87 ustawy Pzp
nałożył na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie oczywistych omyłek
rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty (wyrok KIO/UZP 5/09 z dnia
19 stycznia 2009 r.). Nie zgodził siętakże z twierdzeniem,że przez dokonanąpoprawę
omyłki zmodyfikował oświadczenie woli wykonawcy Polkomtel S.A. w sposób dowolny.
Wyjaśnił, iżdla kategorii wskaźników od A1 do A4 przeanalizował ceny w obu ofertach, w
których ceny wszystkich wskaźników A wynosiły 0,04 PLN. Zdaniem zamawiającego,
wyceniana usługa nie posiada znamion „istotności," ponieważusługi dla kategorii A
wycenione zostały przez obydwu wykonawców jednakowo na 0,04 PLN, dlatego, w tym
przypadku dokonanąpoprawęceny uznał za uzasadnionąi zakwalifikował jąjako „inną
omyłkę," polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia,
która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Zaznaczył, iżmiał prawo uznać, iżmimoże w samym formularzu ofertowym wykonawcy Polkomtel S.A. nie wpisano „Kosztu
miesięcznej obsługi serwisu VIP dla 10 osób - wskaźnik kategorii A4" (puste miejsca w A4),
to jednak z treści pozostałych oświadczeńzłożonych w treści Formularza ofertowego wg str.
27 SIWZ podano iż„(...) najniższa cena brutto powinna wynosić4 grosze." W związku z
powyższym, zamawiający poprawił omyłkęw oparciu o oświadczenie wykonawcy,
znajdujące sięna stronie 2 Formularza ofertowego, według wzoru załącznika nr 2 do SIWZ,
w którym zawarto postanowienie, iż: „(...) najniższa cena brutto powinna wynosić4 gr
(grosze),” zatem z tego oświadczenia i cen wpisanych przez wykonawców - w tym zakresie
usług, zamawiający wywiódł,że cena „Kosztu miesięcznej obsługi serwisu VIP dla 10 osób -
wskaźnik kategorii A4" winna wynosić0,04 PLN brutto. Dokonana korekta, w opinii
zamawiającego, w omawianym przypadku nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty,
ponieważw jej wyniku cena oferty, została zmieniona o 0,26 PLN w stosunku do oferty o
wartości 2 783 301,16 PLN. Na poparcie swego stanowiska powołał sięna wyrok Izby sygn.
akt KIO/UZP 1277/08 z dnia 26 listopada 2008 r. Zamawiający przyjął, iżdokonana zmiana
była zasadna, skoro w dniu 19.02.2010 r. wykonawca wyraził zgodęna dokonanie poprawek,
zgodnie z pismem zamawiającego nr DIT-POZ-WZI-EJ-243-395/10 z dnia 18.02.2010 r.
Zamawiający przytoczył tezy z komentarza do ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który
podaje,że „można poprawićomyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar
złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie
omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej
ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień"(Komentarz
Prawo ZamówieńPublicznych po nowelizacji z dnia 44 września 2008 r., red. J. Sadowy,
Urząd ZamówieńPublicznych, Warszawa 2008, str. 118). Zaznaczył również, iżnie wpisanie
wartości w ofercie przy oświadczeniu wykonawcy,że jego treśćodpowiada treści SIWZ jest
uchybieniem o charakterze formalnym, nie powodującym konieczności odrzucenia oferty
(wyrok KIO 418/09 z dnia 15 kwietnia 2009 r.). Przytoczył kolejne orzeczenia Izby, iż:
„Ominięcie ceny w formularzu ofertowym powoduje,że oferta Wykonawcy nie spełnia
wszystkich wymagańZamawiającego zawartych w SIWZ, ale jednocześnie nie powoduje
istotnej zmiany treści oferty, co odpowiada dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odstępując od
wykonania czynności wynikających z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy, Zamawiający naruszyłby
przepisy ustawy Pzp.” (wyrok KIO/UZP 134/09 z dnia 12 lutego 2009 r., wyrok KIO/UZP
418/09 z dnia 15 kwietnia 2009 r.).
Zamawiający zwrócił uwagę,że odwołujący oparł większośćswojej argumentacji na
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wydanych w stanie prawnym, w którym nie
obowiązywał jeszcze przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Stwierdził,że dokonana ocena
ofert i wybór oferty najkorzystniejszej sąprawidłowe, a zarzuty przedstawione w proteście
nie znajdująuzasadnienia w odniesieniu do stanu faktycznego, jaki istnieje w postępowaniu.
Zatem zaprzeczył zarzutom naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, a
także art. 7 ustawy Pzp, ponieważpostępowanie prowadził w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W odwołaniu wniesionym w dniu 19 lutego 2010 r, z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz
z wnioskami o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Polkomtel S.A.,
2)
unieważnienia poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacjądokonanej w dniu 18 lutego 2010 r.,
3)
dokonania ponownego badania ofert i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia
oferty wykonawcy Polkomtel S.A.,
4)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem ofert
odrzuconych i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacjęprotestu. Odnosząc siędo
rozstrzygnięcia zamawiającego podał, iż: w myśl postanowieńart. 66 Kodeksu cywilnego
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy, a oferta składa sięz dwóch elementów: stanowczej decyzji
zawarcia umowy oraz określenia co najmniej istotnych postanowieńtejże umowy (E.
Gniewek, K. c. Komentarz, Warszawa 2006, s. 161, 162). Istotne postanowienia umowne są
niezbędne ze względu na specyfikęofertowego trybu zawierania umów, charakteryzującego
siętym,że adresat oferty - w tym wypadku zamawiający - nie uzupełnia jej, a jedynie
przyjmuje lub odrzuca zaproponowane warunki. Wywodził dalej, iżzgodnie z art. 14 ustawy
Pzp, przepisy K. c. mająodpowiednie zastosowanie do czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a zatem przepisy ustawy stanowiąlex specialis wobec art. 66 K. c.
Na mocy art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ustawodawca wyposażył zamawiającego w uprawnienie
do uzupełnienia oferty wściśle określonym zakresie, tj.: oczywistych omyłek pisarskich;
oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, nie
powodujących istotnych zmian w treści oferty. Uprawnienia zamawiającego stanowiąwyjątek
i nie mogąbyćrozszerzane. Sąz jednej strony ograniczone przez koniecznośćodrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie niezgodnośćz SIWZ dotyczy
istotnych postanowieńoferty, z drugiej zaśprzez zawarty w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakaz
negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Podtrzymał zarzut, iżw
przedmiotowym
postępowaniu
zamawiający
dokonał
niedopuszczalnej
czynności
uzupełnienia oferty. Wykonawca w pozycji A4 formularza ofertowego nie zaoferowałżadnej
ceny, natomiast zamawiający uzupełnił jąw oparciu o ceny innych usług zawartych w
ofercie. W zaistniałych okolicznościach, zamawiający nie poprawił oferty, lecz jąuzupełnił o
istotne postanowienia (essentialia negotii). Przywołał wyrok 23 stycznia 2009 (sygn. akt:
KIO/UZP 16/09), także cytowany przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, podający:
„Istotnośćzmiany oferty (...) potwierdzona jest choćby w rozwiązaniach Konwencji
wiedeńskiej o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów z 1980 r., które są
wskazywane jako pomocne przy wykładni regulacji polskiej (S. Dmowski, S. Rudnicki
Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Częśćogólna. Warszawa 2004, s.
302.). Wedle art. 19 ust. 3 Konwencji dodatkowe lub odmienne warunki, dotyczące między
innymi ceny, płatności, jakości i ilości towarów, miejsca i czasu dostawy, zakresu
odpowiedzialności jednej ze stron względem drugiej lub sposobu rozstrzygania sporów,
uważa sięza zmieniające w sposób istotny warunki oferty." Przywiodło to odwołującego do
wniosków, iżomyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny miećtaki charakter, by
czynności ich poprawy mógł dokonaćzamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w
tej czynności. Uznał, za chybione argumenty zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu o
nieistotności dokonanej poprawki, wywodzonej z faktu,że spowodowała ona zmianęceny
oferty o 0,26 zł., jakoże to sam zamawiający ustalił,że poprawka nie będzie miała
charakteru istotnego przez zupełnie dowolne wpisanie ceny za danąusługę. Ponowił
argument, iżustalenie ceny za usługęVIP dla 10 osób stanowi element oświadczenia woli
wykonawcy, co powodujeże brak wskazania tej ceny w ofercie powoduje konieczność
zwrócenia siędo wykonawcy w celu podania ceny za ten element. W opinii odwołującego,
oświadczenie woli złożone przez wybranego wykonawcęnie zawierało zatem elementów
pozwalających uznaćje za ofertę, ze względu na brak możliwości prostego zaakceptowania
jego treści i w związku z tym musi zostaćuznane za rozpoczęcie negocjacji. Wywodził, iżdo
wyboru oferty najkorzystniejszej prowadziły cztery zasadnicze oświadczenia: oferta
wykonawcy niezawierająca ceny za usługęVIP, zaproponowanie wynagrodzenia za
wykonanieświadczenia
przez
zamawiającego,
zaakceptowanie
proponowanego
wynagrodzenia przez wykonawcę, a także ostateczne zaakceptowanie warunków przez
zamawiającego. Zaznaczał, iżtryb ofertowy charakteryzuje sięprostym przyjęciem bądź
odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Czynności zamawiającego oraz wykonawcy
złożyły sięna proces negocjowania ceny, zakazany na mocy art. 87 ust. 1 ustawy, co
potwierdza orzecznictwo KIO (np. wyrok z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
11/09), przy czym zakaz ten jest bezwarunkowy, niezależny od istotności, czy wartości
przedmiotu negocjacji. W konkluzji - istotnośćusługi VIP dla 10 osób z punktu widzenia
zamawiającego przejawia sięrównieżw tym,że w punkcie 9.1 Szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ zawarto wymaganie aby
wykonawca zapewnił kompleksowąobsługęserwisową10 numerów telefonów VIP we
wskazanym zakresie. Podtrzymał twierdzenie, iżzamawiający nie dokonał badania i oceny
ofert z należytąstarannością, z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz,że z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy zaniechał
odrzucenia oferty konkurencyjnego wykonawcy Polkomtel S.A. Skoro wykonawca w ogóle
usługi VIP nie zaoferował - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako niezgodna z SIWZ. Z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi,że
„najniższa cena brutto powinna wynosić4 grosze dla wszystkich usług wymienionych w
formularzu ofertowym, o ile jest wyższa niż0 (zero) groszy," odwołujący wywodził, iż
dopuszczono możliwośćzaoferowania za usługę4 groszy lub 0 zł, bez możliwości
pozostawienia niewypełnionych wierszy formularza ofertowego. Z ostrożności procesowej
zaznaczał, iżlinia orzecznicza KIO rozgałęzia sięna dwa główne nurty: dopuszczający
możliwośćuzupełnienia pustych pozycji w formularzu ofertowym oraz ograniczająca zakres
dopuszczalnych zmian. Pierwsza grupa orzeczeńzapadła głównie w odniesieniu do
postępowańdotyczących robót budowlanych, w których pojawia sięczęstokroćkosztorys i
poprawienie oferty w formie kosztorysu zostało dopuszczone przez Izbę. Istota kosztorysu
różni sięjednak od zwykłego formularza ofertowego: jest on powiązany logicznie z projektem
budowlanym, odnosi siędo całkowitej jego wartości, a ma na celu umożliwienie bieżących
rozliczeńpomiędzy stronami. Taki charakter uwypukla w szczególności sytuacja, gdy cena
będzie miała charakter ryczałtowy. Odwołujący uznał za niepotwierdzające stanowiska
zamawiającego – cytowanych i przytoczonych w rozstrzygnięciu protestu orzeczeńKrajowej
Izby Odwoławczej. Idąc dalej tym tokiem, podał iżdruga grupa orzeczeńdotyczy delimitacji
zakresu potencjalnych poprawek jako nieistotnych zmian umowy. Linia orzecznicza opiera
sięna uznaniu, iżdopuszczalne sąjedynie takie zmiany, które nie prowadządo złożenia
nowego oświadczenia woli. W orzeczeniu z dnia 20 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP
267/09) Izba stwierdziła,że ingerencja w treśćoferty nie może prowadzićdo zmiany
oferowanegoświadczenia. Podobnie w orzeczeniu z 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP
246/09) KIO zważyła,że można zmieniaćpostanowienia, których „poprawienie nie wywołuje
zmiany treści oświadczenia woli wykonawcy (w sensie merytorycznym)". Analogicznie w
wyroku z 23 stycznia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 16/09) Izba stwierdziła,że dopuszczalne
jest poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, o ile nie spowoduje to
istotnych zmian w treści oferty. Reasumując, ze względu na brak ceny całkowitej oferty, nie
można prostym arytmetycznym działaniem ustalićceny brakującego elementu. Brak jest
równieżceny ryczałtowej, która pozwalałaby zamawiającemu stwierdzić,że wykonawca nie
zażąda większej kwoty niżzaoferowana, nie możliwe jest teżokreślenie wartości
brakującego elementu, w związku z czym uzupełnienie ceny jest wzbogaceniem oferty o
niezaoferowanąusługę, a zatem dokonuje zmiany oferowanegoświadczenia. Działanie
zamawiającego, w opinii odwołującego, nie znajdowało uzasadnienia także, ze względu na
charakter usługi VIP, która nie jest oferowana w standardowych cennikach usług operatorów
telefonii komórkowej. Jest ona przygotowywana dla ofert dedykowanych do poszczególnych
klientów. Proste porównanie z pozostałymi ofertami nie może zatem zostaćuznane za
wystarczające. Mając na względzie, brak ceny całkowitej oferty, orazże wykonawca nie
zaproponowałżadnej ceny zaświadczenie usługi o charakterze dedykowanym dla
konkretnego klienta, odwołujący nadmienił, iżnie można uzupełnićoferty bez oświadczenia
ze strony wykonawcy, co z kolei stanowićbędzie zakazane zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp negocjacje. Podtrzymał stanowisko, iżistniejąpodstawy do odrzucenia kwestionowanej
oferty.
Pismem z dnia 8 kwietnia 2010 r, doręczonym stronom przed otwarciem posiedzenia
Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wybrany wykonawca Polkomtel S.A., który podtrzymał stanowisko wyrażone w przystąpieniu
do postępowania wywołanego protestem. Wskazywał, iżzamawiający dokonał dwóch
czynności: w dniu 18 lutego 2010 r. w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawił
omyłkępolegającąna braku ceny dla usługi serwisu VIP, natomiast w dniu 23 lutego 2010 r.
na podstawie art. 87 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp podstawił wszystkie wartości formularza
ofertowego do wzoru i dokonał ponownego wyliczenia maksymalnego kosztu umowy, który
stanowił podstawędo porównania ofert w kryterium ceny. Zdaniem wykonawcy Polkomtel
S.A., odwołujący złożył protest jedynie na pierwszączynność, a więc nawet unieważnienie
czynności zamawiającego z dnia 18 lutego 2010 r. nie może wpłynąćna wynik postępowania
przetargowego. Podkreślał, iżwybór najkorzystniejszej oferty Polkomtel S.A. nastąpił w
oparciu o poprawione wyliczenie, które nie zostało zakwestionowane przez odwołującego,
przez co odwołujący, zdaniem Polkomtel S.A. nie zachował interesu prawnego do
korzystania ześrodków ochrony prawnej. Wykonawca wybrany podnosił, iżjego woląbyło
zaoferowanie całego zakresuświadczenia. Pominięcie podania kosztuświadczenia usługi
serwisu VIP stanowiło omyłkęwynikającąz przeoczenia. Poprawa omyłki dokonana przez
zamawiającego została przez wykonawcęzaakceptowana w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp. Powołał sięna okolicznośćwystępującąw danym przypadku, iżzgodnie z ustalonymi
zasadami najniższa cena brutto miała wynosić4 grosze. Dokonana poprawa nastąpiła
zatem bez udziału oferenta. Podał, iżtak samo odwołujący podał cenę4 groszy za obsługę
VIP, Zaprzeczył twierdzeniom, aby poprawienie oferty Polkomtel S.A. naruszyło przepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych powoływane przez odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścićwykonawcy Polkomtel S.A w
charakterze przystępującego do odwołania po stronie zamawiającego. Odwołujący podnosił,
iżnie otrzymał kopi przystąpienia do postępowania wywołanego protestem. Wykonawca
zgłaszający przystąpienie, nie złożył dowodu, iżkopia przystąpienia została odwołującemu
doręczona taki sposób, iżmógł sięzapoznaćz treściąwymienionego pisma. Obowiązek
przekazania kopii przystąpienia wykonawcy składającemu protest nakłada art. 181 ust. 5
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wzoru umowy,
pytańi wyjaśnieńdo SIWZ, oferty Polkomtel S.A, oferty odwołującego, pism zamawiającego
z dnia 18 lutego 2010 r. oraz z dnia 23 lutego 2010 r. w sprawie poprawienia omyłki w ofercie
Polkomtel S.A., wraz z pismem tego wykonawcy o wyrażeniu zgody na dokonanąpoprawę
oferty, pism złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym. Ponadto Izba
rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Izba nie dopuściła dowodu wnioskowanego przez odwołującego - wyciągu z oferty
PTK Centertel Sp. z o.o. dla banku Zachodniego WBK SA z 2007 r., gdyżzakres
dedykowanej obsługi konsultanta jest różny od określenia obsługi serwisowej dla 10
numerów VIP w przedmiotowym postępowaniu, zatem dowód taki nie był przydatny dla
określenia ceny elementu usługi z pozycji A4 formularza ofertowego.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Z druku ZP-12 załącznika do protokołu postępowania wynika,że oferty złożyło dwóch
wykonawców. Polkomtel S.A. złożył ofertęnajkorzystniejsząw wyznaczonych kryteriach
oceny ofert, stanowiących: cena brutto – waga 97%, upust cenowy - waga 3%. (cena brutto
– 2 783 301,16 PLN); upust 10%. Cena brutto oferty odwołującego – 2 846 247,90 PLN;
upust 10%.
Rozdział III SIWZ. Przedmiotem zamówienia jestświadczenie usług telefonii komórkowej w
sieci GSM/UMTS wraz z łączami sieci wewnętrznej zamawiającego, zwanych telefonią
konwergentnąna zasadach określonych w załączniku nr 1 do SIWZ.
W tabeli w rozdziale XVIII SIWZ Kryteria oceny ofert pkt I.1) wskaźniki poszczególnych
kategorii od A do F w pozycji A4 zamawiający podał następującąnazwęświadczenia/rodzaju
usługi: koszt miesięcznej obsługi serwisu VIP dla 10 osób. W załączniku nr 1 do SIWZ
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pod pozycjąlit. j) widnieje zapewnienie usług
serwisu obsługi VIP dla 10 osób. W punkcie 9.12 załącznika 1 do SIWZ zamawiający
postanowił: wykonawca zapewni kompleksowąobsługęserwisową10 numerów VIP w
zakresie:
a)
pełnej obsługi technicznej telefonu i konta użytkownika,
b)
zapewnienie zastępczego telefonu komórkowego w razie awarii telefonu
podstawowego,
c)
wsparcie serwisu sprzętu i software,
d)
dedykowanego Help Desku telefonicznego VIP.
W załączniku nr 2 do SIWZ Formularzu ofertowym należało podaćmiędzy innymi w pozycji
A4 cenęnetto, podatek VAT i cenębrutto miesięcznej obsługi serwisu VIP dla 10 osób.
Jednocześnie zamawiający podał, iżze względu na sposób wyliczenia podatku VAT
najniższa cena brutto winna wynosić4 grosze.
Umowa ma zostaćzawarta na okres 48 miesięcy.
Zgodnie z ust. 10 § 6 wzoru umowy - faktury VAT przedłożone przez wykonawcęmuszą
zawieraćceny jednostkowe netto i brutto za każdy zrealizowany element składowy usługi.
Zamawiający przez czas trwania umowy będzie płacił wykonawcy w okresach miesięcznych
wynagrodzenie obliczane według czasu faktycznie zrealizowanych usług i cen
jednostkowych określonych w ofercie.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia ten sam jak załącznik nr 1 do SIWZ stanowi
załącznik nr 1 do wzoru umowy.
W odpowiedzi na zapytanie do SIWZ nr 33 o treści „ jakie wartości ma wpisaćwykonawca
we wskaźnikach (tabela ofertowa) jeżeli nie pobiera opłat za usługę? Zgodnie z wymogami
SIWZ najniższa cena brutto powinna wynosić4 grosze (str,. 27 SIWZ). Pismem z dnia 7
stycznia 2010 r. zamawiający udzielił odpowiedzi, iż„najniższa cena brutto winna wynosić4
grosze dla wszystkich usług wymienionych w formularzu ofertowym, o ile jest wyższa niż„0”
(zero) groszy.”
W formularzu ofertowym wybrany wykonawca Polkomtel S.A. w poz. A4 tabeli pkt I na
stronie (2) pozostawił bez wypełnienia pola w których należało podaćcenęmiesięcznej
obsługi serwisu VIP dla 10 osób. Wszystkie inne pozycje tabeli zostały wypełnione przez
podanie cen jednostkowych. Odwołujący w pozycji A4 tabeli formularza ofertowego podał
cenęjednostkowąbrutto w wysokości 4 grosze.
Pismem z dnia 18 lutego 2010 r. zamawiający wystąpił do wykonawcy Polkomtel SA o
wyrażenie zgody na dokonanie poprawy, gdyżw złożonej ofercie wystąpiła omyłka
polegająca na niezgodności treści oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i
wskazał sposób poprawy, przyjmując cenęjednostkowąbrutto w poz. A4 w wysokości 0,04
PLN. Pismem z dnia 19 lutego 2010 wykonawca Polkomtel SA zaakceptował poprawienie
omyłki w sposób wskazany przez zamawiającego.
Pismem z dnia 23 lutego 2010 r. zamawiający powiadomił Polkomtel S.A., iżoczywista
omyłka rachunkowa w obliczeniu ceny brutto została poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanej poprawki. W
oparciu o podany w SIWZ wzór obliczenia ceny oferty, zamawiający skorygował cenę
całkowitąz podanej 2 783 301,16 zł brutto na cenę2 783 300,90 zł brutto.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał istnienie interesu prawnego we wniesieniuśrodków ochrony
prawnej, skoro potwierdzenie sięzarzutów protestu, prowadziłoby do wyeliminowania
konkurencyjnej oferty z postępowania i wyboru oferty odwołującego.
Poza ogólnądeklaracjąpodjęcia sięprzez wykonawcęrealizacji zamówienia,
wymagane było potwierdzenie w odrębnych dokumentach, złożenia oferty na cały zakres
rzeczowy zamówienia wraz z podaniem wyceny jednostkowej wyszczególnionych
elementów usług. Izba podzieliła poglądy odwołującego,że zapewnienie serwisu VIP dla 10
osób. w zakresie:
a)
pełnej obsługi technicznej telefonu i konta użytkownika,
b)
zapewnienia zastępczego telefonu komórkowego w razie awarii telefonu
podstawowego,
c)
wsparcia serwisu sprzętu i software,
d)
dedykowanego Help Desku telefonicznego VIP.
- nosi charakter wyodrębnionej usługi wchodzącej w skład przedmiotu zamówienia, dla
której należało podaćw tabeli formularza ofertowego cenęjednostkową, służącądo rozliczeń
stron, zgodnie z postanowieniami umowy, która ma zostaćzawarta z wybranym wykonawcą
- według ustalonego wzoru załącznika 5 do SIWZ.Świadczy to, iżprzedmiotowy element
zamówienia przynależy do istotnej treści oferty, a jego cena nie jest jedynie i wyłącznie
czynnikiem kalkulacji kosztów ceny całkowitej oferty. W sytuacji, gdy ceny jednostkowe służą
do realnych rozliczeństron umowy w trakcie wykonywania zamówienia za zrealizowany
zakresświadczeń, stanowiąone istotnątreśćoferty. Zamówienie bowiem jest udzielane na
okres 48 miesięcy i przez wymieniony czas trwania umowy, strony będądokonywały
rozliczeńw oparciu o ceny jednostkowe usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia
podane w ofercie, stanowiące istotne postanowienia zawartej umowy. Natomiast cena
całkowita oferty, wyliczona w oparciu o ceny jednostkowe i zakładany okres trwania umowy,
służy do porównania cen ofert. Pomijanie w tak ukształtowanych warunkach zamówienia
podania ceny jednostkowej wyodrębnionej części zamówienia jest równoznaczne z
niezgodnościątreści oferty z postanowieniami SIWZ. Skutku takiego nie powoduje
pominięcie składnika kalkulacji kosztów jednostkowych, w sytuacji gdy ustalana jest cena
całkowita za przedmiot zamówienia (np. przy wynagrodzeniu ryczałtowym), i rozliczenia za
zrealizowanie przedmiotu umowy następująjedynie przy uwzględnieniu tej ceny, natomiast
kosztorys, jeżeli jest wymagany, ma znaczenie pomocnicze.
Nie oznacza to jednak, iżw omawianej sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym
postępowaniu, w ogólności wyłączone jest stosowanie przepisu art. 87 ust 1 ustawy Pzp,
odnoszącego siędo udzielania wyjaśnieńco do treści oferty, oraz przepisu art. 87 ust. 2
ustawy Pzp, dopuszczającego możliwośćprostowania omyłek. Ustawodawca wręcz
nakazuje zamawiającemu poprawianie w ofertach:
1) oczywistych omyłek pisarskich,
2) oczywistych omyłek rachunkowych;
3) innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Z powyższego wynika, iżzamawiający każdorazowo przed odrzuceniem oferty, z
powołaniem sięna podstawęniezgodności z wymaganiami SIWZ i przepisami ustawy Pzp,
winien zbadaći rozważyćmożliwośćdokonania poprawy tej oferty, w sposób jaki dopuszcza
cytowany przepis.
W niniejszym przypadku, wybrany wykonawca Polkomtel S.A. nie twierdził, iż
pominięcie wyceny serwisu obsługi 10 numerów telefonów dla VIP, było celowe gdyżten
zakres zamówienia zamierzałświadczyćbezpłatnie. Zarówno wybrany wykonawca, jak i
zamawiający od początku utrzymywali, iżpominięcie podania ceny jednostkowej tej usługi
wynika z błędnego – przypadkowego i niezamierzonego przeoczenia wykonawcy przy
wypełnianiu formularza ofertowego. Z zakwalifikowaniem przedmiotowego uchybienia do
kategorii omyłki, a nie celowego działania, odwołujący w zasadzie nie polemizował. W ocenie
Izby, należało zatem ustalićczy zachodziły przesłanki ustawowe do sprostowania
popełnionej omyłki w sposób dopuszczony art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Nie każda
niezgodnośćtreści oferty z treściąistotnych warunków zamówienia, z góry eliminuje ofertę,
ale jedynie taka, której nie można poprawićwedług wskazańart. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W orzecznictwie wskazuje sięna istotnąokolicznośćmożliwości dokonania takiej poprawy
samodzielnie przez zamawiającego, w oparciu o dane zawarte w ofercie wykonawcy w takim
kształcie w jakim została ona złożona. Bez możliwości prowadzenia jakichkolwiek negocjacji,
czy składania nowych oświadczeń– także w zakresie uzupełniania podania ceny i
wytworzenia tym samym oferty o odmiennej treści niżpierwotnie złożona. Na takie działania
ze strony wykonawców jak i zamawiających nie pozwala art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Nie jest
też, w opinii Izby, jedynym i znaczącym wyznacznikiem dopuszczalności poprawy oferty
wykonawcy, wysokośćdokonanej w następstwie korekty rachunkowej, w tym przypadku
sprowadzającej siędo kwoty 26 groszy w cenie całkowitej oferty, z obniżeniem tej ceny o
wymienione 26 groszy, w wyniku poprawy także innych omyłek rachunkowych.
Podstawowe znaczenie dla dopuszczalności dokonanych poprawek w ofercie
wybranego wykonawcy miała okoliczność,że zamawiający we wzorze formularza
ofertowego podał, iżze względu na sposób wyliczenia podatku VAT najniższa cena brutto (w
odniesieniu do pozycji cen jednostkowych) winna wynosić4 grosze. Tąsamądyspozycję
zamawiający powtórzył w odpowiedzi z dnia 7 stycznia 2010 r. na pytanie 33 do SIWZ, -
najniższa cena brutto powinna wynosić4 grosze dla wszystkich usług wymienionych w
formularzu ofertowym, o ile jest wyższa niż„0” groszy. Wykonawca miał prawo podaćcenę
jednostkowąobsługi serwisowej 10 numerów dla VIP według kalkulacji własnej, a jeżeli nie
podał tej ceny, w takiej sytuacji zastosowanie znajdowały warunki określone z góry w SIWZ.
Skoro ustawa Prawo zamówieńpublicznych w art. 2 pkt 1 odwołuje siędo pojęcia ceny w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050
ze zm.), jako należności za towary czy usługi wyrażonej w jednostkach pieniężnych, to nie
jest możliwe podanie ceny w wysokości „0” zł. W ocenie Izby, w przypadku braku wskazania
ceny jednostkowej pozycji, w ofercie wykonawcy, należało uznać, iżwynosi ona 4 grosze z
VAT, gdyżtakiej treści oświadczenie złożył wykonawca wprost w ofercie.
Istotnąokolicznośćstanowi, nie tylko wprowadzenie takiego mechanizmu ustalania
ceny jednostkowej przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale
także przyjęcie wprost tej ceny (dla pozycji niewycenionej) przez wykonawcęPolkomtel S.A.
w indywidualnym złożonym przez niego i podpisanym formularzu oferty. Zamawiający miał
więc podstawędo sprostowania omyłki w ofercie Polkomtel S.A. na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, w oparciu o dane zawarte w samym formularzu oferty wykonawcy
Polkomtel S.A, co wżadnej mierze nie łączyło sięz przeprowadzeniem nowych negocjacji,
czy złożeniem przez wybranego wykonawcęodmiennych oświadczeńwoli, niżzawartych
pierwotnie w treści oferty. Dopuszczalnośćkorekty w takiej sytuacji potwierdza treśćwyroku
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.10.2005 r. sygn. akt VCa 398/05.
Izba uznała, iżsposób poprawienia omyłki w ofercie Polkomtel S.A. mieści sięw
zakresie dyspozycji przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i nie ingeruje w treśćoferty,
wynika z wyraźnej woli wykonawcy, wyrażonej uprzednio w formularzu ofertowym. Ponadto
Polkomtel S.A. potwierdził w terminie ustawowym swązgodęna dokonanąpoprawę, zatem
zamawiający nie miałżadnych podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak teżw oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Prawdą
jest, iżodrębnym pismem z dnia 23 lutego 2010 r. zamawiający powiadomił wybranego
wykonawcęo poprawieniu w pkt 2 formularza ofertowego ceny całkowitej oferty według
podanego w SIWZ wzoru z ceny 2 783 301,16 zł brutto na cenę2 783 300,90 zł brutto, tj. z
obniżeniem ceny oferty o 26 groszy, z powołaniem sięna podstawęprawnąart. 87 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp, tj. sprostowania oczywistej omyłki rachunkowej. W ocenie Izby, zamawiający
prawidłowo podał w piśmie z dnia 18 lutego 2010 r. podstawęprawnądla dokonania
poprawy innej omyłki w ofercie Polkomtel S.A. w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Winien jednocześnie podaćkorektęobliczenia ceny oferty będącąnastępstwem dokonanej
czynności, nawet jeżeli zachodziła podstawa do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, gdyżkwestionowana oferta wykazywała także inne omyłki w obliczeniach
arytmetycznych, dokonanych według podanego w SIWZ wzoru obliczenia ceny. Wykonawcy
nie sąodrębnie powiadamiani o dokonaniu poprawek w konkurencyjnych ofertach, zatem
termin zaskarżenia tej czynnościśrodkiem ochrony prawnej, w ocenie Izby, biegnie od daty
powiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, ustalonej klasyfikacji wykonawców, przy
uwzględnieniu konsekwencji dokonanych poprawek w ofertach. Termin złożenia protestu
został zatem przez odwołującego dochowany. Dywagacje,że odrębna czynnośćpoprawy
omyłek rachunkowych nie została zaskarżona, przez co odwołujący utracił interes prawny w
kwestionowaniu czynnośćwyboru oferty – jako ostatecznej, należy uznaćza chybione.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych wymaga, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty, oznacza to między innymi,
iżzamawiający winien ustalone w ogłoszeniu i w SIWZ przez siebie warunki, jakim mają
odpowiadaćoferty, stosowaćtak jak zostały przewidziane. Weryfikacji ofert może jedynie
dokonywaćw oparciu o ustanowione postanowienia, wiążące równieżdla samego
zamawiającego, który nie jest uprawniony aby je zmieniaćw inny sposób, niżprzewiduje to
ustawa Pzp. Zamawiający nie jest legitymowany, aby po upływie terminu składania ofert,
odstępowaćod ustalonych w SIWZ warunków, a w szczególności odnoszących siędo
wszelkich aspektów sposobu oceny ofert. W tym także uwzględniających możliwośćpoprawy
ofert w sposób przewidziany i podany przez zamawiającego w SIWZ. Stosownie do art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, odstępstwo przez zamawiającego od postanowieńSIWZ, stanowiłoby
złamanie zasady równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania z
poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Z tych względów dokonana poprawa oferty
Polkomtel S..A. znajduje uzasadnienie w postanowieniach SIWZ i przepisach ustawy Pzp.
Materiał dowodowy sprawy nie potwierdził trafności czynionych zamawiającemu
zarzutów naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust 1 i ust. 1a
ustawy Pzp
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
