rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-12
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-12
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 363/10
KIO/UZP 363/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Petek i Wspólnicy Adam Korbel spółkę jawną 41 – 800 Zabrze, ul.
Dąbrowskiego 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kampanię Węglową Spółkę
Akcyjną, 40 – 039 Katowice, ul. Powstańców 30, protestu z dnia 10 lutego 2009 r.
wniesionego przez Petek i Wspólnicy Adam Korbel spółkę jawną 41 – 800 Zabrze, ul.
Dąbrowskiego 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kampanię Węglową Spółkę
Akcyjną, 40 – 039 Katowice, ul. Powstańców 30, protestu z dnia 10 lutego 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Petek i Wspólnicy Adam Korbel spółkę jawną 41 –
800 Zabrze, ul. Dąbrowskiego 2 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Petek i Wspólnicy Adam Korbel
spółkę jawną 41 – 800 Zabrze, ul. Dąbrowskiego 2
2)
dokonaćwpłaty kwoty 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero
groszy) przez Petek i Wspólnicy Adam Korbel spółkę jawną 41 – 800
Zabrze, ul. Dąbrowskiego 2 na rzecz Kampanii Węglowej Spółki Akcyjnej,
40 – 039 Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Petek i Wspólnicy Adam Korbel
spółki jawnej 41 – 800 Zabrze, ul. Dąbrowskiego 2
U z a s a d n i e n i e
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp.
W przypadku potwierdzenia się,że czynności dokonane przez
zamawiającego sąniezgodne z prawem oraz uwzględnienia zarzutów zawartych w
odwołaniu sytuacja prawna odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
podlegałaby zmianie, dając odwołującemu możliwośćuzyskania zamówienia.
Wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów obowiązującego
prawa:
1. art. 7 ust.1, ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.),
2. art. 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.),
3. art. 24 ust. 1 pkt. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.),
4. art. 24 ust. 2 pkt 3, 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.),
5. art. 89 ust. 1 pkt 1,2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych
i wnosił o:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniej w zakresie zadania 1,2,3,6,8,10,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych,
- odrzucenie ofert złożonej przez Konsorcjum firm ENERGOPORT Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul.
Kokocińskiej 51, 44-251 Rybnik oraz ROBFOL Robert Lipiński z siedzibąprzy ul. 1 Maja 24, 42-757
Mediary,
- odrzucenie ofert złożonej przez DLD Sp. z o.o. ul. Piłsudskiego 3A, 32-540 Trzebinia,
- dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wnoszącego protest.
Odnosząc się do oferty złożonej przez Konsorcjum firm ENERGOPORT Sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Kokocińskiej 51 44-251 Rybnik oraz ROBFOL Robert Lipiński z siedzibą przy ul. 1 Maja
24,42-757 Mediary, Odwołujący złożył następujące zarzuty:
1)
„Pełnomocnictwo wydane dla osoby podpisującej ofertę- Pana Jana S (str. 114 oferty) jest
nieważne z punktu widzenia przepisów prawa. Zasady reprezentacji spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąwynikające z przepisów prawa sąodpowiednio ujawnione w odpisie z rejestru
(KRS) danej spółki. Jeśli zarząd jest jednoosobowy, wystarczające jest działanie jednego członka
zarządu. Jednakże w przypadku m.in. delegowania uprawnień, wydawania pełnomocnictw istnieje
możliwośćnałożenia obowiązku dokonywania tych czynności w sposób szczególny. Odpis z
rejestru jest podstawądo działania i stwierdzenia prawidłowości postępowania. Wydanie
pełnomocnictwa dla Pana Jana S nastąpiło niezgodnie z przepisami prawa, gdyżustanowiono
pełnomocnika bez podjęcia stosowanej uchwały zarządu, co wynika wprost z zapisów dołączonego
do oferty odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla reprezentanta Konsorcjum ENERGOPORT
Sp. z o.o. (str. 9 oferty: „(...) kiedy Zarząd Spółki jest jednoosobowy do reprezentowania
spółki i składania oświadczeń woli w jej imieniu upoważniony jest samodzielnie członek
zarządu lub pełnomocnicy ustanowieni uchwałą zarządu spółki - w granicach ustalonych
w pełnomocnictwie). Wobec powyższego:
-
całąofertęzłożonąprzez Konsorcjum firm ENERGOPORT Sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Kokocińskiej 51, 44-251 Rybnik oraz ROBFOL Robert Lipiński z siedzibąprzy ul.
1 Maja 24, 42-757 Mediary należy uznaćza nieważnąi podlegającąodrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 3 ustawy Prawom zamówieńpublicznych,
- Zamawiającemu należy przypisaćnaruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w związku
zaniechaniem dokonania czynności nakazanej zgodnie z dyspozycja art. 89 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych . Zamawiający nie ma racji, w rozstrzygnięciu protestu,
gdyżw z treści odpisu KRS wynika jasno,że w przypadku reprezentowania Spółki przez
pełnomocnika, musi On zostaćustanowiony uchwałązarządu spółki.
Dodatkowo na uwagęw tym miejscu zasługuje fakt, iżPan Jan S podpisał ofertę
(dokonał czynności prawnej) w memencie kiedy nie miał takiego pełnomocnictwa.”
Stwierdzenie to zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko
wykazane przez Zamawiającego, zgodnie z którym to,że oferta została opatrzona datą
2.11.2009 r. nie oznacza,że w tej dacie została podpisana. Oferta została złożona
5.11.2009 r., istnieje więc prawdopodobieństwo,że w tej dacie mogła zostaćpodpisana.
Cały zarzut, zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżzgodnie z art. 204 § 2
kodeksu spółek handlowych, „prawa członka zarządu do reprezentowania spółki nie
można ograniczyćze skutkiem prawnym wobec osób trzecich.” Prawo reprezentacji
spółki oznacza kompetencjędo dokonywania w jej imieniu czynności prawnych z
osobami trzecimi. Czynnościąprawnąjest m.in. udzielenie w imieniu spółki
pełnomocnictwa. Z brzmienia art. 204 § 2 kodeksu spółek handlowych wynika, iżprawo
do reprezentacji może zostaćograniczone wyłącznie w stosunkach wewnętrznych spółki.
Naruszenie tych ograniczeńmoże spowodowaćpowstanie odpowiedzialności
cywilnoprawnej a nawet karnej członków zarządu wobec spółki. Jednakże jednoznaczny
zapis 204 § 2 kodeksu spółek handlowych wskazuje,że wprowadzenie ograniczeńw
zakresie reprezentacji spółki oraz przekroczenie takich ograniczeńprzez członków
zarządu jest nieskuteczne wobec osób trzecich i wszelkie czynności prawne dokonane
przez członków zarządu z przekroczeniem tych ograniczeńpozostająważne.
Z treści załączonego do oferty Wykonawcy odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorców
wynika,że w przypadku kiedy zarząd wykonawcy jest jednoosobowy, do reprezentacji
Wykonawcy upoważniony jest samodzielnie członek zarządu. Z zapisu tego jednoznacznie
wynika kompetencja jedynego członka zarządu do reprezentacji Wykonawcy – w tym do
reprezentacji w zakresie udzielania pełnomocnictw do występowania w imieniu spółki.
Istniejący wymóg dotyczący ustanowienia pełnomocników uchwałązarządu spółki, w ocenie
składu orzekającego Izby, stanowi ograniczenie skuteczne wyłącznie w zakresie stosunków
wewnętrznych spółki. Udzielenie pełnomocnictwa bez uprzedniego podjęcia uchwały przez
zarząd spółki może więc powodowaćpowstanie odpowiedzialności wobec spółki członka
zarządu, który pełnomocnictwa udzielił. Brak jednak uchwały zarządu nie mażadnego
wpływu na ważnośćsamego pełnomocnictwa.
Na marginesie wskazaćnależy,że w uchwała zarządu wykonawcy zawierałaby podpis
wyłącznie jedynego członka zarządu Wykonawcy. Okolicznośćta potwierdza więc opinię,że
wymóg podjęcia uchwały przez zarząd jest wymogiem wyłącznie wewnętrznym, gdyżnie
zamienia on zasady jednoosobowego podejmowani decyzji w spółce Wykonawcy.
Powyższe stwierdzenia potwierdzająpoglądy doktryny:
„Nieskuteczne wobec osób trzecich są jakiekolwiek ograniczenia w stosunku
wewnętrznym spółki co do reprezentowania spółki przez zarząd w zakresie wszelkich
czynności sądowych i pozasądowych związanych z prowadzeniem jakiegokolwiek
przedsiębiorstwa (przemysłowego, handlowego, itp.). (…) Nie ma tu znaczenia okoliczność, że ograniczenia takie zawarte zostały w umowie spółki i zgłoszone do sądu rejestrowego.”
(A. Szajkowski / M. Tarska, A. Szumański [w:] Sołtysiński, Szajkowski, Szumański, Szwaja
„Kodeks spółek handlowych. Tom. II. Komentarz do artykułów 151-300”, 2. wydanie,
Warszawa 2005)
2.
Odwołujący zarzucił,że partner konsorcjum, firma ROBFOL „nie dostarczył
aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, lub zgłoszenia
do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, a dostarczył jedynie nieaktualne w myśl przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych zaświadczenie - zatem niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”
Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżtreśćpieczęci złożonych pod
zaświadczeniem o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej przedsiębiorcy Roberta
Lipińskiego („ROBFOL” Handel Materiałami Izolacyjnymi) uprawdopodabnia,że na dzień05
października 2009 roku dane widniejące w ww. zaświadczeniu były aktualne. Co więcej, fakt
ten potwierdza zaświadczenie wydane przez Urząd Gminy Zbrosławice w dniu 12 lutego 2010
r., w którym Wójt Gminy zaświadcza,że dane widniejące w przedmiotowym zaświadczeniu o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej były aktualne na dzień05 października 2009
roku.
3.
Odwołujący zarzuca, iżw zaświadczeniu wydanym z Krajowego Rejestru Karnego
Konsorcjant ENEGOPORT Sp. z o.o. nie wskazł prawidłowej podstawy art. 24 ust. 1 pkt 9 - dotyczącej
czynów zabronionych groźbąkary, lecz wskazał jako podstawęart. 24. ust. 1 pkt 4-8, nie odnoszący się
do podmiotów zbiorowych. Z tej teżprzyczyny, zdaniem Odwołującego, „niemożliwym stało się
udowodnienie czy ENEGOPORT sp. z o.o. najpóźniej na dzieńskładania ofert widnieje w rejestrze za
czyny zabronione groźbąkary. Wykonawca powinien zatem zostaćwykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt.3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżnie spełnia wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżMinisterstwo Sprawiedliwości na druku pn.
„zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym” w dniu 03 lipca 2009 r. zaświadczyło –
poprzez treśćpieczęci urzędowej,że podmiot, Energoport sp. z o.o. nie figuruje w kartotece podmiotów
zbiorowych Krajowego Rejestru Karnego.
Ponadto, jak zostało podkreślone w trakcie rozprawy, z treści zaświadczenia nie
wynika, aby firma ENERGOPORT sp. z o.o. figurowała w kartotece podmiotów zbiorowych
Krajowego Rejestru Karnego, co byłoby podstawądo wykluczenia.
Zgodnie z treściąart. 24ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wykluczeniu podlegająpodmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania sięo
zamówienia, na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbąkary. W niniejszym przypadku nie zostało dowiedzione, aby podmiot
Energoport sp. z o.o. figurował w Krajowym Rejestrze Karnym, wobec powyższego nie
zachodzi podstawa do wykluczenia ww. podmiotu z postępowania.
4.
Odwołujący zarzuca,że „Wykonawca dla zadania nr 1 nie spełnia wymogu potwierdzenia
badańw zakresie antyelektrostatyczności. Oferowany wyrób zgodnie z certyfikatem (str. 83 oferty) nosi
nazwęfolia samoprzylepna FS-200/D, natomiast załączono badania rezystancji powierzchniowej (str.
100 oferty) dla wyrobu taśma samoprzylepna FS-200/D, (str. 103,106,109) dla wyrobu folia FS 200/D.
W takim przypadku oferta winna zostaćodrzucona w przedmiotowym postępowaniu na mocy art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówieńpublicznych. Jednakże biorąc po uwagęfakt niemożliwości
uzupełnienia oferty tego Wykonawcy, co udowodniono przy rozstrzyganiu zarzutu w pkt. 9 niniejszego
odwołania, niemożliwym jest uzupełnienie oferty w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych a tym samym przy zgodności Zamawiającego i Wnoszącego protest, co do zasadności
zarzutu, ofertęnależy odrzucić”.
Z treści pkt. 3.2 SIWZ wynika,że Zamawiający pojęciami „folia” i „taśma” posługiwał
sięzamiennie. Wskazuje na to jednoznacznie oznaczenie przez Zamawiającego wymogów
w zakresie dokumentów jako wymogi „dla folii (taśmy) samoprzylepnej”. Okolicznośćtę
potwierdził Zamawiając w wyjaśnieniach złożonych w trakcie rozprawy. Ponadto oznaczenie
kodowe FS200D, znajdujące sięna wszystkich certyfikatach przedstawionych przez
Wykonawcęna stronach 83, 100, 103, 106, 109 oferty uprawdopodabnia,że jest to ten sam
wyrób. Dlatego brak jest podstaw do wykluczenia niniejszej oferty.
5.
„Wykonawca dla zadań6,8,10 załączył do oferty (str. 57) wzór deklaracji zgodności. Z treści
niniejszego wzoru wynika, iżfolia PCV REKORTEX spełnia wymagania m.in.
następujących uregulowań:
a) normy PN-EN ISO 1127-2;2004 „Atmosfery wybuchowe - zapobieganie wybuchowi i
ochrona przed wybuchem. Cz. 2. Pojęcia podstawowe i metodologia dla górnictwa".
b) normy PN-EN ISO 13463-1: 2003 „Urządzenia nieelektryczne w przestrzeniach
zagrożonych wybuchem. Część1: Podstawowe założenia i wymagania„
Wskazane normy zostały wycofane:
- poz. a z dniem 22 września 2008 r., zastąpiona przez PN-EN 1127-2+A1 ;2008
- poz. b z dniem 02 kwietnia 2009 r., zastąpiona przez PN-EN 13463-1:2009 .
Wykonawca nie spełnia zatem wymagańdokumentacyjno - prawnych określonych w
Załączniku Nr 1 ust. 3.2 SIWZ a w konsekwencji punktu XVI SIWZ. W takim przypadku oferta
winna zostaćodrzucona w przedmiotowym postępowaniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawa zamówieńpublicznych.”
Zdaniem Izby przytoczony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze ani Zamawiający ani Odwołujący nie zaprzeczyli w niniejszym postępowaniu,że
wydany certyfikat jest ważny, co potwierdza,że oferowana folia może byćstosowana w
podziemnych wyrobiskach górniczych. Ponadto, w trakcie rozprawy Odwołujący przyznał,że
nie ma konieczności przeprowadzania nowych badańdanego produktu w momencie
zastąpienia dotychczasowej normy nowąnormą.
W trakcie rozprawy strony postępowania przyznały,że zmiany w zakresie wskazanych w
odwołaniu norm dotycząwyłącznie dostosowania do nazewnictwa unijnego. Jak wyjaśnił
Odwołujący, nowe normy stanowiądoprecyzowanie w zakresie obowiązujących dyrektyw.
Odwołujący nie potrafi wskazaćw jakim zakresie doprecyzowanie to nastąpiło i czy wpłynęło
na zmianęwymogów dotyczących parametrów technicznych i właściwości wyrobu. Nie
wykazano więc, aby wymogi nowych norm różniły sięod wymogów norm dotychczas
obowiązujących. Odwołujący nie udowodnił więc, aby aktualnie obowiązujące normy
wprowadzały zmienione lub nowe wymogi techniczne, tym samym Odwołujący nie
udowodnił, aby oferowany wyrób nie spełniał obowiązującego prawa polskiego i Unii
Europejskiej.
Zarzut powyższy tym bardziej nieuzasadniony, gdyżZamawiający w SIWZżądał jedynie
przedstawienia deklaracji zgodności w formie oświadczenia Wykonawcy,że oferowany
wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na
rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach górniczych. Nie wymagał, aby deklaracja ta
zawierała wykaz norm, które dany wyrób spełnia.
Wykonawca –spełnił wymagania SIWZ, gdyżzłożył wymaganądeklarację.
Zgodnie z kolejnymi zarzutami Odwołującego:
6.
„Zaoferowana przez Wykonawcęfolia dla zadań6,8,10 nie spełniająwymagań
Zamawiającego. Pomimo stwierdzenia w załączniku nr 2a dla zadań6,8,10,że oferent oferuje
materiał zgodnie zżądaniami, to z treści dołączonych dokumentów wynika istotna sprzeczność.
Oferent załączył do oferty:
a) (str.54 oferty) certyfikat nr B/1386/11/2008 wydany dla folia PCW „ REKORTEX" , w
przedziale grubości 0,5-1,0 mm,
b) (str.58-73 oferty) potwierdzenie palności dla folii PCV REKORTEX o grubości 1,1 mm
(str.66) i potwierdzenie antyelektrostatyczności dla folii REKORTEX o grubości 0,15 mm
(str.59)
Potwierdzenie palności i antyelektrostatyczności nie dotyczą wyrobu oferowanego oraz
podanego w certyfikacie. Wykonawca nie spełnia wymagańokreślonych w Załączniku Nr 1
ust. 3.1 punkt 4 oraz ust.3.2 punkt 7 SIWZ a w konsekwencji pkt XVI SIZW. W takim
przypadku ofert winna zostaćodrzucona w przedmiotowym postępowaniu na mocy art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówieńpublicznych.
Jednakże biorąc po uwagęfakt
niemożliwości uzupełnienia oferty tego Wykonawcy, co udowodniono przy rozstrzyganiu
zarzutu w pkt 9 niniejszego odwołania, niemożliwym jest uzupełnienie oferty w oparciu o
art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych a tym samym przy zgodności
Zamawiającego i Wnoszącego protest, co do zasadności zarzutu, ofertęnależy odrzucić.”
7.
„Wykonawca dla zadań 6,8,10 załączył do oferty (str. 74-77) kartęcharakterystyki
bezpieczeństwa produktu chemicznego. Z treści niniejszego dokumentu wynika, iżfolia PCV
REKORTEX spełnia wymagania m.in. następujących uregulowań:
a) (str.74 oferty) Dz. U. Nr 199 poz. 1948 z dnia 26.11.2003,
b) (str.77 oferty) Dz.U. 02.142.1194.
Wskazane akty zostały uchylone: poz. a) z dniem 29 października 2005 r, Rozporządzeniem
Ministra Zdrowia z dnia 28 września 2005 r. (Dz.U. 2005 Nr 201 ,poz. 1674), a poz. b) z
dniem 06 września 2007 r. Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2007 r.
(Dz.U.2007 Nr 161 poz.. 1144). Powyższe wskazuje,że oferowana folia nie spełnia wymagań
określonych w obowiązujących przepisach prawa. W takim przypadku ofert winna zostać
odrzucona w przedmiotowym postępowaniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa
zamówieńpublicznych.(…)”
8.
„Wykonawca posługuje sięw ofercie Certyfikatem Nr B/1386/11/2008 z dnia 01.10.2008
wystawionym na Wytwórnie Materiałów Izolacyjnych i Pokryciowych Piotr Lipiński z
siedzibąprzy ul. 1-go Maja 43 w Miedarach, a więc inny podmiot niżpartner Konsorcjum –
ROBFOL Robert Lipiński z siedzibąprzy ul. 1 Maja 24, 42-757 Mediary. Wykonawca nie
spełnia zatem wymagańw Załączniku Nr 1 ust. 3.1 punkt 4 oraz ust.3.2 punkt 7 SIWZ a w
konsekwencji pkt XVI SIZW. Do oferty nie załączonożadnego dokumentuświadczącego
o udostępnieniu potencjału. Jednakże biorąc po uwagęfakt niemożliwości uzupełnienia oferty tego
Wykonawcy, co udowodniono przy rozstrzyganiu zarzutu w pkt. 9 niniejszego odwołania,
niemożliwym jest uzupełnienie oferty w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
a tym samym przy zgodności Zamawiającego i Wnoszącego protest, co do zasadności zarzutu,
ofertęnależy odrzucić.”
Izba podnosi,że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu z dnia 22 lutego 2010 r. uwzględnił
powyższe zarzuty (w niniejszym wyroku 6-8). W wyniku uwzględnienia zarzutów
zamawiający w rozstrzygnięciu zobowiązał się, iżdokona wezwania do uzupełnienia
brakujących dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący podniósł ponownie zarzuty, pomimo iżZamawiający zarzuty uwzględnił. W tym
miejscu należy podnieść, iżczynności wynikające z uznania protestu, zgodnie z art. 183 ust.
5 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający może powtórzyć, przy założeniu,
iżuwzględnił tylko częśćzarzutów, dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Ostateczne rozstrzygnięcie protestu, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy w przedmiotowej
sprawie nastąpi z wydaniem orzeczenia Izby. W związku z uznaniem przez zamawiającego
zarzutów zawartych w proteście i podnoszonych w odwołaniu uznanie tego zarzutu przed
Izbąnie wpływa na rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego. W tym miejscu należy
podkreślić, iżOdwołującemu będzie przysługiwało prawo złożenia protestu na zaniechanie
dokonania czynności, do jakiej zobowiązany został zamawiający w wyniku rozstrzygnięcia
protestu i uznania zarzutów. Podnoszenie przez Odwołującego tych zarzutów ponownie w
odwołaniu, mimo, iżzostały one jużuznane przez Zamawiającego, co zostało jednoznacznie
równieżpodniesione na rozprawie i nie było sporne pomiędzy stronami, w ocenie Izby nie
może wpływaćna rozstrzygnięcie merytoryczne spornych zarzutów.
W zakresie zarzutu przytoczonego w niniejszym wyroku pod nr 6, Odwołujący nie
uprawdopodobnił,że wymagane dokumenty nie będąmogły byćuzupełnione.
Odnosząc się do oferty złożonej przez firmę DLD sp. z o.o. z siedzibą przy ul.
Piłsudskiego 3A w Trzebini, Odwołujący złożył następujące zarzuty:
1.
„Oferta nie została zabezpieczona wadium zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 102893/BW/09 z dnia 16.10.2009 (str. 20 oferty) w
zakresie warunków stanowiących podstawędo zapłaty wadium:
a) nie gwarantuje jak wskazuje wymaganie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zobowiązanie Gwaranta do bezwzględnej i nieodwołalnej wypłaty kwoty wadium, a
posługuje sięw sposób nieuprawniony pojęciem bezwarunkowej,
b) jest pozornie nieodwołalna i bezwarunkowa, gdyżwypłata sumy gwarancyjnej uzależniona
została bowiem od jednoczesnego przesłania wezwania do Zarządu UNIOA TU S.A. w
Łodzi, ul. Gdańska 132 (…).”
Niniejszy zarzut, zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Z uwagi na charakter wadium nie jest możliwe
skorzystanie z niego bez przesłania wezwania gwarantowi. Wynika to z samej formy wadium, jakim jest gwarancja
ubezpieczeniowa. Izba podziela stanowisko Zamawiającego,że przesłanie powiadomienia nie przesądza
o istnieniu jakiegokolwiek warunku dodatkowego, a wezwanie do zapłaty jest wezwaniem do
spełnieniaświadczenia. Z treści gwarancji ubezpieczeniowej wynika,że kwota wadium
zostanie bezwarunkowo wypłacona przez gwaranta po otrzymaniu wezwania do zapłaty.
Wezwanie do zapłaty jest w istocie powiadomieniem gwaranta,że zaszło zdarzenie
powodujące obowiązek wypłaty przez niego kwoty wadium. Bez tego wezwania gwarant nie
miał byżadnej informacji,że obowiązek taki powstał.
2.
„Oferta Wykonawcy winna zostaćodrzucona w przedmiotowym postępowaniu, gdyżjest wariantowa w
stosunku do przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i stoi w
sprzeczności z § 4 Istotnych postanowień, które zostanąwprowadzone do umowy załącznik nr 5 do
SIWZ i pkt V specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca dołączył bowiem do oferty
dokument pn: „ogólne warunki gwarancji" (str. 45 oferty) - w której w sposób odmienny do wskazanych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił zasady obowiązywania gwarancji. Z tej też
przyczyny zastosowanie powinien miećart. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i ofertę
winien Zamawiający odrzucić.(…)”
Zdaniem Izby, zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżZamawiający nie wymagał
przedstawienia/załączenia do oferty dodatkowych warunków gwarancji. Wykonawca – firma DLD sp. z
o.o. złożyła w swojej ofercie oświadczenie,że przyjmuje bez zastrzeżeńwarunki gwarancji określone
przez Zamawiającego w specyfikacji. Zdaniem Izby oświadczenie to jest dla stron – Zamawiającego i
Wykonawcy wiążące. Wykonawca przyjął warunki Zamawiającego i tym warunkom podlega.
Zaoferowanie warunków korzystniejszych niżprzewidziane przez Zamawiającego nie zmienia faktu,że
temu minimum określonemu przez zamawiającego podlega. Nie oznacza teżkonieczności wykluczenia
oferty.
3.
„Wykonawca załączył (str. 46-47 oferty) certyfikat B/1785/2007, w którym podaje firmęFATRA a.s. 763
61 Napajedla, Zakład w Chropyne, 768 11 Chropyne, ul.Komenskeho 75, Czeska Republika jako
producenta tkaniny technicznej Vinytol 585 DUO NV. Z posiadanych informacji wynika,że producentem
przedmiotowego wyrobu jest obecnie firma SVITAP J.H.J. spol. s r.o. produkująca pod tym samym
adresem (…). Posługiwanie sięcertyfikatem niezgodnym ze stanem faktycznym jest niezgodne z
prawem, przedstawiony certyfikat na znak bezpieczeństwa jest nieaktualny.(…)”
W ocenie Izby zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w odwołaniu wykazywał,że pod wskazanym adresem występujądwie firmy: firma FATRA a.s. i firma
SVITAP J.H.J. spol. s r.o. Wykonawca – firma DLD sp. z o.o. przedstawiła w swojej ofercie certyfikat
bezpieczeństwa wystawiony przez firmęFATRA a.s. Istotącertyfikatu jest potwierdzenie spełnienia
przez wyrób określonych wymogów. Nawet w przypadku, gdyby zmienił sięproducent wyrobu (czego w
ocenie Izby odwołujący nie udowodnił) to oświadczenie o spełnieniu przez wyrób wymogów pozostałoby
aktualne. Odwołujący nie wykazał, ani tego,że firma FATRA a.s. nie produkuje jużtkaniny technicznej
Vinytol 585 DUO NV ani tego,że tkaninętechnicznąVinytol 585 DUO NV produkuje SVITAP J.H.J.
Zarzut ten ponadto jest nieprawdziwy, gdyżcertyfikat wskazuje producenta na dzieńwydania certyfikatu
oraz termin ważności tego certyfikatu. Wykonawca jest uprawniony do posługiwania siętym certyfikatem
do upływu okresu jego ważności.
4.
Odwołujący twierdzi,że: „Wykonawca załączył do oferty (str. 43) wzór deklaracji zgodności. Z treści
niniejszego wzoru wynika, iżtkanina techniczna Vinytol 585 DUO NV spełnia wymagania m.in.
następujących uregulowań:
a) normy PN-EN ISO 1127-2;2004 „Atmosfery wybuchowe - zapobieganie wybuchowi
i ochrona przed wybuchem. Cz. 2. Pojęcia podstawowe i metodologia dla górnictwa".
b) normy PN-EN ISO 13463-1: 2003 „Urządzenia nieelektryczne w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem . Część1: Podstawowe założenia i wymagania „
c) normy PN 93/P-04968 „ Wyroby włókiennicze powleczone gumąlub tworzywem sztucznym-
Wyznaczanie siły zrywającej i wydłużenia przy zerwaniu „,
d) normy PN-EN ISO 9773:2003 + A1:2005 „ Tworzywa sztuczne. Oznaczanie palności cienkich
giętkich usytuowanych pionowo kształtek poddanych działaniuźródła zapłonu o małym
płomieniu „
Wskazane normy zostały wycofane:
poz.a z dniem 22 września 2008 r, zastąpiona przez PN-EN 1127-2+A1;2008 poz. b z
dniem 02 kwietnia 2009 r, zastąpiona przez PN-EN 13463-1:2009 poz. c z dniem 13
grudnia 2001 r, zastąpiona przez PN -EN IS01421:2001. Poz. d dotyczy wyrobów o
grubości poniżej 0,25 mm.
Powyższe wskazuje,że oferowana tkanina techniczna nie spełnia wymagańokreślonych w
obowiązujących przepisach prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na rynek i
do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w warunkach istniejących zagrożeń.
Wykonawca nie spełnia wymagańdokumentacyjno - prawnych określonych w Załączniku Nr 1 ust.
3.2 SIWZ a w konsekwencji pktu XVI SIWZ. W takim przypadku ofert winna zostaćodrzucona w
przedmiotowym postępowaniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówieńpublicznych.”
Zdaniem Izby powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżZamawiający w SIWZżądał jedynie
przedstawienia deklaracji zgodności w formie oświadczenia Wykonawcy,że oferowany
wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na
rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach górniczych w warunkach istniejących
zagrożeń. Nie wymagał, aby deklaracja ta zawierała wykaz norm, które dany wyrób spełnia.
Ponadto, nie wykazano, aby wymogi nowych norm różniły sięod wymogów norm dotychczas
obowiązujących. Odwołujący nie udowodnił więc,że aktualnie obowiązujące normy
wprowadzajązmienione lub nowe wymogi techniczne, tym samym Odwołujący nie
udowodnił, aby oferowany wyrób nie spełniał obowiązującego prawa polskiego i Unii
Europejskiej.
5.
Zgodnie
z
zarzutem
Odwołującego:
„Wykonawca
załączył
do
oferty:
a) (str.47-50 oferty) kartęcharakterystyki bezpieczeństwa wyrobu powołując sięna spełnienie
Dyrektywy Komisji Europejskiej 93/112/EC, która została uchylona 18 grudnia 2006r.
rozporządzeniem (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia
2006r.,
b) (str.56-59 oferty) ocena analizy ryzyka spełniająca normęPN EN 1050:1999, która wycofana
została z dniem 26 lutego 2008
Powyższe wskazuje,że oferowana tkanina techniczna nie spełnia wymagańokreślonych w
obowiązujących przepisach prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na rynek i
do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w warunkach istniejących zagrożeń.
Wykonawca nie spełnia wymagańdokumentacyjno - prawnych określonych w Załączniku Nr 1 ust. 3.2
SIWZ a w konsekwencji pktu XVI SIWZ. W takim przypadku ofert winna zostaćodrzucona w
przedmiotowym postępowaniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówieńpublicznych.”
Zdaniem Izby zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Z treści rozporządzenia nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r. nie wynika, aby
Rozporządzenie to uchylało DyrektywęKomisji Europejskiej nr 93/112/EC. W związku z powyższym nie jest
uzasadniony zarzut niespełnienia wymagańokreślonych w obowiązujących przepisach prawa polskiego i Unii
Europejskiej.
W kwestii przywołanej normy, Odwołujący nie wykazał, aby wymogi nowej normy były inne niżnormy dotychczas
obowiązującej. Tym samym Odwołujący nie udowodnił, aby oferowany wyrób nie spełniał
obowiązującego prawa polskiego i Unii Europejskiej.
6.
Zgodnie z zarzutem Odwołującego przedstawionym w odwołaniu: „Parametry oferowanej tkaniny
technicznej Vinytol 585 DUO NV wykazane wświadectwie kontroli jakości (str.44) , a w szczególności:
- wskaźnik tlenowy (27 + 0,5 %),
- rezystancja powierzchniowa (6 x 10
8
),
- rezystancja skrośna (6 x 10
8
),
- rezystancja między punktami - brak danych
- temperatura pracy( -20 + 40 ° C)
sąsprzeczne z parametrami wykazanymi w instrukcji stosowania (str.55):
- temperatura przechowywania (0 + 25 ° C) oraz
parametrami oferowanymi na str. 3 oferty:
- wskaźnik tlenowy (25 + 2 %),
- rezystancja powierzchniowa (4,36 x 10
5
),
- rezystancja skrośna (2 x 10
6
),
- rezystancja między punktami (4,78 x10
6
).
Oferent, nie będący producentem, nie potrafi w sposób jednoznaczny określićistotnych parametrów
oferowanego wyrobu, w związku z czym należało wezwaćoferenta do przedstawienia parametrów
gwarantowanych przez Producenta wskazanego w certyfikacie lub ofertęodrzucić. W obecnym stanie
stwierdza się,że oferowana tkanina techniczna nie spełnia wymagańokreślonych nie spełnia
wymagańdokumentacyjno - prawnych określonych w Załączniku Nr 1 ust. 3.2 SIWZ a w konsekwencji
pkt XVI SIWZ. W takim przypadku ofert winna zostaćodrzucona w przedmiotowym postępowaniu na
mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówieńpublicznych.(…)”
Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżparametry wskazane przez
wykonawcęsąkorzystniejsze niżpodawane przez producenta. Przedstawione wyniki badań
(str. 3 oferty Wykonawcy) sąkorzystniejsze od dopuszczalnych i przyjętych założonych
parametrów i spełniająwymagane parametry techniczne ujęte w SIWZ.
WŚwiadectwie Kontroli Jakości podano podstawowe maksymalne wielkości, które musi
spełniaćtkanina techniczna Vinytol 585 DUO NV oferowana Zamawiającemu, natomiast
przytoczone dane w Instrukcji Stosowania tej tkaniny określajątylko w jakich temperaturach
winna byćprzechowywana tkanina i to podano w zakresie od 0°C do + 25 C. Temperatura
stosowania i temperatura przechowywania sąto dwa różne określenia, które nie mogąbyć
bezpośrednio porównywalne.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1 i ust. 1a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Petek i Wspólnicy Adam Korbel spółkę jawną 41 –
800 Zabrze, ul. Dąbrowskiego 2 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Petek i Wspólnicy Adam Korbel
spółkę jawną 41 – 800 Zabrze, ul. Dąbrowskiego 2
2)
dokonaćwpłaty kwoty 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero
groszy) przez Petek i Wspólnicy Adam Korbel spółkę jawną 41 – 800
Zabrze, ul. Dąbrowskiego 2 na rzecz Kampanii Węglowej Spółki Akcyjnej,
40 – 039 Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Petek i Wspólnicy Adam Korbel
spółki jawnej 41 – 800 Zabrze, ul. Dąbrowskiego 2
U z a s a d n i e n i e
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania
odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp.
W przypadku potwierdzenia się,że czynności dokonane przez
zamawiającego sąniezgodne z prawem oraz uwzględnienia zarzutów zawartych w
odwołaniu sytuacja prawna odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
podlegałaby zmianie, dając odwołującemu możliwośćuzyskania zamówienia.
Wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów obowiązującego
prawa:
1. art. 7 ust.1, ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.),
2. art. 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.),
3. art. 24 ust. 1 pkt. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.),
4. art. 24 ust. 2 pkt 3, 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.),
5. art. 89 ust. 1 pkt 1,2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych
i wnosił o:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniej w zakresie zadania 1,2,3,6,8,10,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych,
- odrzucenie ofert złożonej przez Konsorcjum firm ENERGOPORT Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul.
Kokocińskiej 51, 44-251 Rybnik oraz ROBFOL Robert Lipiński z siedzibąprzy ul. 1 Maja 24, 42-757
Mediary,
- odrzucenie ofert złożonej przez DLD Sp. z o.o. ul. Piłsudskiego 3A, 32-540 Trzebinia,
- dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wnoszącego protest.
Odnosząc się do oferty złożonej przez Konsorcjum firm ENERGOPORT Sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Kokocińskiej 51 44-251 Rybnik oraz ROBFOL Robert Lipiński z siedzibą przy ul. 1 Maja
24,42-757 Mediary, Odwołujący złożył następujące zarzuty:
1)
„Pełnomocnictwo wydane dla osoby podpisującej ofertę- Pana Jana S (str. 114 oferty) jest
nieważne z punktu widzenia przepisów prawa. Zasady reprezentacji spółki z ograniczoną
odpowiedzialnościąwynikające z przepisów prawa sąodpowiednio ujawnione w odpisie z rejestru
(KRS) danej spółki. Jeśli zarząd jest jednoosobowy, wystarczające jest działanie jednego członka
zarządu. Jednakże w przypadku m.in. delegowania uprawnień, wydawania pełnomocnictw istnieje
możliwośćnałożenia obowiązku dokonywania tych czynności w sposób szczególny. Odpis z
rejestru jest podstawądo działania i stwierdzenia prawidłowości postępowania. Wydanie
pełnomocnictwa dla Pana Jana S nastąpiło niezgodnie z przepisami prawa, gdyżustanowiono
pełnomocnika bez podjęcia stosowanej uchwały zarządu, co wynika wprost z zapisów dołączonego
do oferty odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla reprezentanta Konsorcjum ENERGOPORT
Sp. z o.o. (str. 9 oferty: „(...) kiedy Zarząd Spółki jest jednoosobowy do reprezentowania
spółki i składania oświadczeń woli w jej imieniu upoważniony jest samodzielnie członek
zarządu lub pełnomocnicy ustanowieni uchwałą zarządu spółki - w granicach ustalonych
w pełnomocnictwie). Wobec powyższego:
-
całąofertęzłożonąprzez Konsorcjum firm ENERGOPORT Sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Kokocińskiej 51, 44-251 Rybnik oraz ROBFOL Robert Lipiński z siedzibąprzy ul.
1 Maja 24, 42-757 Mediary należy uznaćza nieważnąi podlegającąodrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 3 ustawy Prawom zamówieńpublicznych,
- Zamawiającemu należy przypisaćnaruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w związku
zaniechaniem dokonania czynności nakazanej zgodnie z dyspozycja art. 89 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych . Zamawiający nie ma racji, w rozstrzygnięciu protestu,
gdyżw z treści odpisu KRS wynika jasno,że w przypadku reprezentowania Spółki przez
pełnomocnika, musi On zostaćustanowiony uchwałązarządu spółki.
Dodatkowo na uwagęw tym miejscu zasługuje fakt, iżPan Jan S podpisał ofertę
(dokonał czynności prawnej) w memencie kiedy nie miał takiego pełnomocnictwa.”
Stwierdzenie to zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela stanowisko
wykazane przez Zamawiającego, zgodnie z którym to,że oferta została opatrzona datą
2.11.2009 r. nie oznacza,że w tej dacie została podpisana. Oferta została złożona
5.11.2009 r., istnieje więc prawdopodobieństwo,że w tej dacie mogła zostaćpodpisana.
Cały zarzut, zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżzgodnie z art. 204 § 2
kodeksu spółek handlowych, „prawa członka zarządu do reprezentowania spółki nie
można ograniczyćze skutkiem prawnym wobec osób trzecich.” Prawo reprezentacji
spółki oznacza kompetencjędo dokonywania w jej imieniu czynności prawnych z
osobami trzecimi. Czynnościąprawnąjest m.in. udzielenie w imieniu spółki
pełnomocnictwa. Z brzmienia art. 204 § 2 kodeksu spółek handlowych wynika, iżprawo
do reprezentacji może zostaćograniczone wyłącznie w stosunkach wewnętrznych spółki.
Naruszenie tych ograniczeńmoże spowodowaćpowstanie odpowiedzialności
cywilnoprawnej a nawet karnej członków zarządu wobec spółki. Jednakże jednoznaczny
zapis 204 § 2 kodeksu spółek handlowych wskazuje,że wprowadzenie ograniczeńw
zakresie reprezentacji spółki oraz przekroczenie takich ograniczeńprzez członków
zarządu jest nieskuteczne wobec osób trzecich i wszelkie czynności prawne dokonane
przez członków zarządu z przekroczeniem tych ograniczeńpozostająważne.
Z treści załączonego do oferty Wykonawcy odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorców
wynika,że w przypadku kiedy zarząd wykonawcy jest jednoosobowy, do reprezentacji
Wykonawcy upoważniony jest samodzielnie członek zarządu. Z zapisu tego jednoznacznie
wynika kompetencja jedynego członka zarządu do reprezentacji Wykonawcy – w tym do
reprezentacji w zakresie udzielania pełnomocnictw do występowania w imieniu spółki.
Istniejący wymóg dotyczący ustanowienia pełnomocników uchwałązarządu spółki, w ocenie
składu orzekającego Izby, stanowi ograniczenie skuteczne wyłącznie w zakresie stosunków
wewnętrznych spółki. Udzielenie pełnomocnictwa bez uprzedniego podjęcia uchwały przez
zarząd spółki może więc powodowaćpowstanie odpowiedzialności wobec spółki członka
zarządu, który pełnomocnictwa udzielił. Brak jednak uchwały zarządu nie mażadnego
wpływu na ważnośćsamego pełnomocnictwa.
Na marginesie wskazaćnależy,że w uchwała zarządu wykonawcy zawierałaby podpis
wyłącznie jedynego członka zarządu Wykonawcy. Okolicznośćta potwierdza więc opinię,że
wymóg podjęcia uchwały przez zarząd jest wymogiem wyłącznie wewnętrznym, gdyżnie
zamienia on zasady jednoosobowego podejmowani decyzji w spółce Wykonawcy.
Powyższe stwierdzenia potwierdzająpoglądy doktryny:
„Nieskuteczne wobec osób trzecich są jakiekolwiek ograniczenia w stosunku
wewnętrznym spółki co do reprezentowania spółki przez zarząd w zakresie wszelkich
czynności sądowych i pozasądowych związanych z prowadzeniem jakiegokolwiek
przedsiębiorstwa (przemysłowego, handlowego, itp.). (…) Nie ma tu znaczenia okoliczność, że ograniczenia takie zawarte zostały w umowie spółki i zgłoszone do sądu rejestrowego.”
(A. Szajkowski / M. Tarska, A. Szumański [w:] Sołtysiński, Szajkowski, Szumański, Szwaja
„Kodeks spółek handlowych. Tom. II. Komentarz do artykułów 151-300”, 2. wydanie,
Warszawa 2005)
2.
Odwołujący zarzucił,że partner konsorcjum, firma ROBFOL „nie dostarczył
aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, lub zgłoszenia
do ewidencji działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, a dostarczył jedynie nieaktualne w myśl przepisów ustawy
Prawo zamówieńpublicznych zaświadczenie - zatem niezgodnie z wymaganiami
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”
Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżtreśćpieczęci złożonych pod
zaświadczeniem o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej przedsiębiorcy Roberta
Lipińskiego („ROBFOL” Handel Materiałami Izolacyjnymi) uprawdopodabnia,że na dzień05
października 2009 roku dane widniejące w ww. zaświadczeniu były aktualne. Co więcej, fakt
ten potwierdza zaświadczenie wydane przez Urząd Gminy Zbrosławice w dniu 12 lutego 2010
r., w którym Wójt Gminy zaświadcza,że dane widniejące w przedmiotowym zaświadczeniu o
wpisie do ewidencji działalności gospodarczej były aktualne na dzień05 października 2009
roku.
3.
Odwołujący zarzuca, iżw zaświadczeniu wydanym z Krajowego Rejestru Karnego
Konsorcjant ENEGOPORT Sp. z o.o. nie wskazł prawidłowej podstawy art. 24 ust. 1 pkt 9 - dotyczącej
czynów zabronionych groźbąkary, lecz wskazał jako podstawęart. 24. ust. 1 pkt 4-8, nie odnoszący się
do podmiotów zbiorowych. Z tej teżprzyczyny, zdaniem Odwołującego, „niemożliwym stało się
udowodnienie czy ENEGOPORT sp. z o.o. najpóźniej na dzieńskładania ofert widnieje w rejestrze za
czyny zabronione groźbąkary. Wykonawca powinien zatem zostaćwykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt.3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, gdyżnie spełnia wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżMinisterstwo Sprawiedliwości na druku pn.
„zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym” w dniu 03 lipca 2009 r. zaświadczyło –
poprzez treśćpieczęci urzędowej,że podmiot, Energoport sp. z o.o. nie figuruje w kartotece podmiotów
zbiorowych Krajowego Rejestru Karnego.
Ponadto, jak zostało podkreślone w trakcie rozprawy, z treści zaświadczenia nie
wynika, aby firma ENERGOPORT sp. z o.o. figurowała w kartotece podmiotów zbiorowych
Krajowego Rejestru Karnego, co byłoby podstawądo wykluczenia.
Zgodnie z treściąart. 24ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wykluczeniu podlegająpodmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania sięo
zamówienia, na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbąkary. W niniejszym przypadku nie zostało dowiedzione, aby podmiot
Energoport sp. z o.o. figurował w Krajowym Rejestrze Karnym, wobec powyższego nie
zachodzi podstawa do wykluczenia ww. podmiotu z postępowania.
4.
Odwołujący zarzuca,że „Wykonawca dla zadania nr 1 nie spełnia wymogu potwierdzenia
badańw zakresie antyelektrostatyczności. Oferowany wyrób zgodnie z certyfikatem (str. 83 oferty) nosi
nazwęfolia samoprzylepna FS-200/D, natomiast załączono badania rezystancji powierzchniowej (str.
100 oferty) dla wyrobu taśma samoprzylepna FS-200/D, (str. 103,106,109) dla wyrobu folia FS 200/D.
W takim przypadku oferta winna zostaćodrzucona w przedmiotowym postępowaniu na mocy art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówieńpublicznych. Jednakże biorąc po uwagęfakt niemożliwości
uzupełnienia oferty tego Wykonawcy, co udowodniono przy rozstrzyganiu zarzutu w pkt. 9 niniejszego
odwołania, niemożliwym jest uzupełnienie oferty w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych a tym samym przy zgodności Zamawiającego i Wnoszącego protest, co do zasadności
zarzutu, ofertęnależy odrzucić”.
Z treści pkt. 3.2 SIWZ wynika,że Zamawiający pojęciami „folia” i „taśma” posługiwał
sięzamiennie. Wskazuje na to jednoznacznie oznaczenie przez Zamawiającego wymogów
w zakresie dokumentów jako wymogi „dla folii (taśmy) samoprzylepnej”. Okolicznośćtę
potwierdził Zamawiając w wyjaśnieniach złożonych w trakcie rozprawy. Ponadto oznaczenie
kodowe FS200D, znajdujące sięna wszystkich certyfikatach przedstawionych przez
Wykonawcęna stronach 83, 100, 103, 106, 109 oferty uprawdopodabnia,że jest to ten sam
wyrób. Dlatego brak jest podstaw do wykluczenia niniejszej oferty.
5.
„Wykonawca dla zadań6,8,10 załączył do oferty (str. 57) wzór deklaracji zgodności. Z treści
niniejszego wzoru wynika, iżfolia PCV REKORTEX spełnia wymagania m.in.
następujących uregulowań:
a) normy PN-EN ISO 1127-2;2004 „Atmosfery wybuchowe - zapobieganie wybuchowi i
ochrona przed wybuchem. Cz. 2. Pojęcia podstawowe i metodologia dla górnictwa".
b) normy PN-EN ISO 13463-1: 2003 „Urządzenia nieelektryczne w przestrzeniach
zagrożonych wybuchem. Część1: Podstawowe założenia i wymagania„
Wskazane normy zostały wycofane:
- poz. a z dniem 22 września 2008 r., zastąpiona przez PN-EN 1127-2+A1 ;2008
- poz. b z dniem 02 kwietnia 2009 r., zastąpiona przez PN-EN 13463-1:2009 .
Wykonawca nie spełnia zatem wymagańdokumentacyjno - prawnych określonych w
Załączniku Nr 1 ust. 3.2 SIWZ a w konsekwencji punktu XVI SIWZ. W takim przypadku oferta
winna zostaćodrzucona w przedmiotowym postępowaniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawa zamówieńpublicznych.”
Zdaniem Izby przytoczony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze ani Zamawiający ani Odwołujący nie zaprzeczyli w niniejszym postępowaniu,że
wydany certyfikat jest ważny, co potwierdza,że oferowana folia może byćstosowana w
podziemnych wyrobiskach górniczych. Ponadto, w trakcie rozprawy Odwołujący przyznał,że
nie ma konieczności przeprowadzania nowych badańdanego produktu w momencie
zastąpienia dotychczasowej normy nowąnormą.
W trakcie rozprawy strony postępowania przyznały,że zmiany w zakresie wskazanych w
odwołaniu norm dotycząwyłącznie dostosowania do nazewnictwa unijnego. Jak wyjaśnił
Odwołujący, nowe normy stanowiądoprecyzowanie w zakresie obowiązujących dyrektyw.
Odwołujący nie potrafi wskazaćw jakim zakresie doprecyzowanie to nastąpiło i czy wpłynęło
na zmianęwymogów dotyczących parametrów technicznych i właściwości wyrobu. Nie
wykazano więc, aby wymogi nowych norm różniły sięod wymogów norm dotychczas
obowiązujących. Odwołujący nie udowodnił więc, aby aktualnie obowiązujące normy
wprowadzały zmienione lub nowe wymogi techniczne, tym samym Odwołujący nie
udowodnił, aby oferowany wyrób nie spełniał obowiązującego prawa polskiego i Unii
Europejskiej.
Zarzut powyższy tym bardziej nieuzasadniony, gdyżZamawiający w SIWZżądał jedynie
przedstawienia deklaracji zgodności w formie oświadczenia Wykonawcy,że oferowany
wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na
rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach górniczych. Nie wymagał, aby deklaracja ta
zawierała wykaz norm, które dany wyrób spełnia.
Wykonawca –spełnił wymagania SIWZ, gdyżzłożył wymaganądeklarację.
Zgodnie z kolejnymi zarzutami Odwołującego:
6.
„Zaoferowana przez Wykonawcęfolia dla zadań6,8,10 nie spełniająwymagań
Zamawiającego. Pomimo stwierdzenia w załączniku nr 2a dla zadań6,8,10,że oferent oferuje
materiał zgodnie zżądaniami, to z treści dołączonych dokumentów wynika istotna sprzeczność.
Oferent załączył do oferty:
a) (str.54 oferty) certyfikat nr B/1386/11/2008 wydany dla folia PCW „ REKORTEX" , w
przedziale grubości 0,5-1,0 mm,
b) (str.58-73 oferty) potwierdzenie palności dla folii PCV REKORTEX o grubości 1,1 mm
(str.66) i potwierdzenie antyelektrostatyczności dla folii REKORTEX o grubości 0,15 mm
(str.59)
Potwierdzenie palności i antyelektrostatyczności nie dotyczą wyrobu oferowanego oraz
podanego w certyfikacie. Wykonawca nie spełnia wymagańokreślonych w Załączniku Nr 1
ust. 3.1 punkt 4 oraz ust.3.2 punkt 7 SIWZ a w konsekwencji pkt XVI SIZW. W takim
przypadku ofert winna zostaćodrzucona w przedmiotowym postępowaniu na mocy art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówieńpublicznych.
Jednakże biorąc po uwagęfakt
niemożliwości uzupełnienia oferty tego Wykonawcy, co udowodniono przy rozstrzyganiu
zarzutu w pkt 9 niniejszego odwołania, niemożliwym jest uzupełnienie oferty w oparciu o
art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych a tym samym przy zgodności
Zamawiającego i Wnoszącego protest, co do zasadności zarzutu, ofertęnależy odrzucić.”
7.
„Wykonawca dla zadań 6,8,10 załączył do oferty (str. 74-77) kartęcharakterystyki
bezpieczeństwa produktu chemicznego. Z treści niniejszego dokumentu wynika, iżfolia PCV
REKORTEX spełnia wymagania m.in. następujących uregulowań:
a) (str.74 oferty) Dz. U. Nr 199 poz. 1948 z dnia 26.11.2003,
b) (str.77 oferty) Dz.U. 02.142.1194.
Wskazane akty zostały uchylone: poz. a) z dniem 29 października 2005 r, Rozporządzeniem
Ministra Zdrowia z dnia 28 września 2005 r. (Dz.U. 2005 Nr 201 ,poz. 1674), a poz. b) z
dniem 06 września 2007 r. Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2007 r.
(Dz.U.2007 Nr 161 poz.. 1144). Powyższe wskazuje,że oferowana folia nie spełnia wymagań
określonych w obowiązujących przepisach prawa. W takim przypadku ofert winna zostać
odrzucona w przedmiotowym postępowaniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa
zamówieńpublicznych.(…)”
8.
„Wykonawca posługuje sięw ofercie Certyfikatem Nr B/1386/11/2008 z dnia 01.10.2008
wystawionym na Wytwórnie Materiałów Izolacyjnych i Pokryciowych Piotr Lipiński z
siedzibąprzy ul. 1-go Maja 43 w Miedarach, a więc inny podmiot niżpartner Konsorcjum –
ROBFOL Robert Lipiński z siedzibąprzy ul. 1 Maja 24, 42-757 Mediary. Wykonawca nie
spełnia zatem wymagańw Załączniku Nr 1 ust. 3.1 punkt 4 oraz ust.3.2 punkt 7 SIWZ a w
konsekwencji pkt XVI SIZW. Do oferty nie załączonożadnego dokumentuświadczącego
o udostępnieniu potencjału. Jednakże biorąc po uwagęfakt niemożliwości uzupełnienia oferty tego
Wykonawcy, co udowodniono przy rozstrzyganiu zarzutu w pkt. 9 niniejszego odwołania,
niemożliwym jest uzupełnienie oferty w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
a tym samym przy zgodności Zamawiającego i Wnoszącego protest, co do zasadności zarzutu,
ofertęnależy odrzucić.”
Izba podnosi,że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu z dnia 22 lutego 2010 r. uwzględnił
powyższe zarzuty (w niniejszym wyroku 6-8). W wyniku uwzględnienia zarzutów
zamawiający w rozstrzygnięciu zobowiązał się, iżdokona wezwania do uzupełnienia
brakujących dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący podniósł ponownie zarzuty, pomimo iżZamawiający zarzuty uwzględnił. W tym
miejscu należy podnieść, iżczynności wynikające z uznania protestu, zgodnie z art. 183 ust.
5 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Zamawiający może powtórzyć, przy założeniu,
iżuwzględnił tylko częśćzarzutów, dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Ostateczne rozstrzygnięcie protestu, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy w przedmiotowej
sprawie nastąpi z wydaniem orzeczenia Izby. W związku z uznaniem przez zamawiającego
zarzutów zawartych w proteście i podnoszonych w odwołaniu uznanie tego zarzutu przed
Izbąnie wpływa na rozstrzygnięcie postępowania odwoławczego. W tym miejscu należy
podkreślić, iżOdwołującemu będzie przysługiwało prawo złożenia protestu na zaniechanie
dokonania czynności, do jakiej zobowiązany został zamawiający w wyniku rozstrzygnięcia
protestu i uznania zarzutów. Podnoszenie przez Odwołującego tych zarzutów ponownie w
odwołaniu, mimo, iżzostały one jużuznane przez Zamawiającego, co zostało jednoznacznie
równieżpodniesione na rozprawie i nie było sporne pomiędzy stronami, w ocenie Izby nie
może wpływaćna rozstrzygnięcie merytoryczne spornych zarzutów.
W zakresie zarzutu przytoczonego w niniejszym wyroku pod nr 6, Odwołujący nie
uprawdopodobnił,że wymagane dokumenty nie będąmogły byćuzupełnione.
Odnosząc się do oferty złożonej przez firmę DLD sp. z o.o. z siedzibą przy ul.
Piłsudskiego 3A w Trzebini, Odwołujący złożył następujące zarzuty:
1.
„Oferta nie została zabezpieczona wadium zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 102893/BW/09 z dnia 16.10.2009 (str. 20 oferty) w
zakresie warunków stanowiących podstawędo zapłaty wadium:
a) nie gwarantuje jak wskazuje wymaganie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zobowiązanie Gwaranta do bezwzględnej i nieodwołalnej wypłaty kwoty wadium, a
posługuje sięw sposób nieuprawniony pojęciem bezwarunkowej,
b) jest pozornie nieodwołalna i bezwarunkowa, gdyżwypłata sumy gwarancyjnej uzależniona
została bowiem od jednoczesnego przesłania wezwania do Zarządu UNIOA TU S.A. w
Łodzi, ul. Gdańska 132 (…).”
Niniejszy zarzut, zdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Z uwagi na charakter wadium nie jest możliwe
skorzystanie z niego bez przesłania wezwania gwarantowi. Wynika to z samej formy wadium, jakim jest gwarancja
ubezpieczeniowa. Izba podziela stanowisko Zamawiającego,że przesłanie powiadomienia nie przesądza
o istnieniu jakiegokolwiek warunku dodatkowego, a wezwanie do zapłaty jest wezwaniem do
spełnieniaświadczenia. Z treści gwarancji ubezpieczeniowej wynika,że kwota wadium
zostanie bezwarunkowo wypłacona przez gwaranta po otrzymaniu wezwania do zapłaty.
Wezwanie do zapłaty jest w istocie powiadomieniem gwaranta,że zaszło zdarzenie
powodujące obowiązek wypłaty przez niego kwoty wadium. Bez tego wezwania gwarant nie
miał byżadnej informacji,że obowiązek taki powstał.
2.
„Oferta Wykonawcy winna zostaćodrzucona w przedmiotowym postępowaniu, gdyżjest wariantowa w
stosunku do przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i stoi w
sprzeczności z § 4 Istotnych postanowień, które zostanąwprowadzone do umowy załącznik nr 5 do
SIWZ i pkt V specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca dołączył bowiem do oferty
dokument pn: „ogólne warunki gwarancji" (str. 45 oferty) - w której w sposób odmienny do wskazanych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił zasady obowiązywania gwarancji. Z tej też
przyczyny zastosowanie powinien miećart. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i ofertę
winien Zamawiający odrzucić.(…)”
Zdaniem Izby, zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżZamawiający nie wymagał
przedstawienia/załączenia do oferty dodatkowych warunków gwarancji. Wykonawca – firma DLD sp. z
o.o. złożyła w swojej ofercie oświadczenie,że przyjmuje bez zastrzeżeńwarunki gwarancji określone
przez Zamawiającego w specyfikacji. Zdaniem Izby oświadczenie to jest dla stron – Zamawiającego i
Wykonawcy wiążące. Wykonawca przyjął warunki Zamawiającego i tym warunkom podlega.
Zaoferowanie warunków korzystniejszych niżprzewidziane przez Zamawiającego nie zmienia faktu,że
temu minimum określonemu przez zamawiającego podlega. Nie oznacza teżkonieczności wykluczenia
oferty.
3.
„Wykonawca załączył (str. 46-47 oferty) certyfikat B/1785/2007, w którym podaje firmęFATRA a.s. 763
61 Napajedla, Zakład w Chropyne, 768 11 Chropyne, ul.Komenskeho 75, Czeska Republika jako
producenta tkaniny technicznej Vinytol 585 DUO NV. Z posiadanych informacji wynika,że producentem
przedmiotowego wyrobu jest obecnie firma SVITAP J.H.J. spol. s r.o. produkująca pod tym samym
adresem (…). Posługiwanie sięcertyfikatem niezgodnym ze stanem faktycznym jest niezgodne z
prawem, przedstawiony certyfikat na znak bezpieczeństwa jest nieaktualny.(…)”
W ocenie Izby zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w odwołaniu wykazywał,że pod wskazanym adresem występujądwie firmy: firma FATRA a.s. i firma
SVITAP J.H.J. spol. s r.o. Wykonawca – firma DLD sp. z o.o. przedstawiła w swojej ofercie certyfikat
bezpieczeństwa wystawiony przez firmęFATRA a.s. Istotącertyfikatu jest potwierdzenie spełnienia
przez wyrób określonych wymogów. Nawet w przypadku, gdyby zmienił sięproducent wyrobu (czego w
ocenie Izby odwołujący nie udowodnił) to oświadczenie o spełnieniu przez wyrób wymogów pozostałoby
aktualne. Odwołujący nie wykazał, ani tego,że firma FATRA a.s. nie produkuje jużtkaniny technicznej
Vinytol 585 DUO NV ani tego,że tkaninętechnicznąVinytol 585 DUO NV produkuje SVITAP J.H.J.
Zarzut ten ponadto jest nieprawdziwy, gdyżcertyfikat wskazuje producenta na dzieńwydania certyfikatu
oraz termin ważności tego certyfikatu. Wykonawca jest uprawniony do posługiwania siętym certyfikatem
do upływu okresu jego ważności.
4.
Odwołujący twierdzi,że: „Wykonawca załączył do oferty (str. 43) wzór deklaracji zgodności. Z treści
niniejszego wzoru wynika, iżtkanina techniczna Vinytol 585 DUO NV spełnia wymagania m.in.
następujących uregulowań:
a) normy PN-EN ISO 1127-2;2004 „Atmosfery wybuchowe - zapobieganie wybuchowi
i ochrona przed wybuchem. Cz. 2. Pojęcia podstawowe i metodologia dla górnictwa".
b) normy PN-EN ISO 13463-1: 2003 „Urządzenia nieelektryczne w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem . Część1: Podstawowe założenia i wymagania „
c) normy PN 93/P-04968 „ Wyroby włókiennicze powleczone gumąlub tworzywem sztucznym-
Wyznaczanie siły zrywającej i wydłużenia przy zerwaniu „,
d) normy PN-EN ISO 9773:2003 + A1:2005 „ Tworzywa sztuczne. Oznaczanie palności cienkich
giętkich usytuowanych pionowo kształtek poddanych działaniuźródła zapłonu o małym
płomieniu „
Wskazane normy zostały wycofane:
poz.a z dniem 22 września 2008 r, zastąpiona przez PN-EN 1127-2+A1;2008 poz. b z
dniem 02 kwietnia 2009 r, zastąpiona przez PN-EN 13463-1:2009 poz. c z dniem 13
grudnia 2001 r, zastąpiona przez PN -EN IS01421:2001. Poz. d dotyczy wyrobów o
grubości poniżej 0,25 mm.
Powyższe wskazuje,że oferowana tkanina techniczna nie spełnia wymagańokreślonych w
obowiązujących przepisach prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na rynek i
do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w warunkach istniejących zagrożeń.
Wykonawca nie spełnia wymagańdokumentacyjno - prawnych określonych w Załączniku Nr 1 ust.
3.2 SIWZ a w konsekwencji pktu XVI SIWZ. W takim przypadku ofert winna zostaćodrzucona w
przedmiotowym postępowaniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówieńpublicznych.”
Zdaniem Izby powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżZamawiający w SIWZżądał jedynie
przedstawienia deklaracji zgodności w formie oświadczenia Wykonawcy,że oferowany
wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na
rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach górniczych w warunkach istniejących
zagrożeń. Nie wymagał, aby deklaracja ta zawierała wykaz norm, które dany wyrób spełnia.
Ponadto, nie wykazano, aby wymogi nowych norm różniły sięod wymogów norm dotychczas
obowiązujących. Odwołujący nie udowodnił więc,że aktualnie obowiązujące normy
wprowadzajązmienione lub nowe wymogi techniczne, tym samym Odwołujący nie
udowodnił, aby oferowany wyrób nie spełniał obowiązującego prawa polskiego i Unii
Europejskiej.
5.
Zgodnie
z
zarzutem
Odwołującego:
„Wykonawca
załączył
do
oferty:
a) (str.47-50 oferty) kartęcharakterystyki bezpieczeństwa wyrobu powołując sięna spełnienie
Dyrektywy Komisji Europejskiej 93/112/EC, która została uchylona 18 grudnia 2006r.
rozporządzeniem (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia
2006r.,
b) (str.56-59 oferty) ocena analizy ryzyka spełniająca normęPN EN 1050:1999, która wycofana
została z dniem 26 lutego 2008
Powyższe wskazuje,że oferowana tkanina techniczna nie spełnia wymagańokreślonych w
obowiązujących przepisach prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia na rynek i
do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w warunkach istniejących zagrożeń.
Wykonawca nie spełnia wymagańdokumentacyjno - prawnych określonych w Załączniku Nr 1 ust. 3.2
SIWZ a w konsekwencji pktu XVI SIWZ. W takim przypadku ofert winna zostaćodrzucona w
przedmiotowym postępowaniu na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówieńpublicznych.”
Zdaniem Izby zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Z treści rozporządzenia nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2006 r. nie wynika, aby
Rozporządzenie to uchylało DyrektywęKomisji Europejskiej nr 93/112/EC. W związku z powyższym nie jest
uzasadniony zarzut niespełnienia wymagańokreślonych w obowiązujących przepisach prawa polskiego i Unii
Europejskiej.
W kwestii przywołanej normy, Odwołujący nie wykazał, aby wymogi nowej normy były inne niżnormy dotychczas
obowiązującej. Tym samym Odwołujący nie udowodnił, aby oferowany wyrób nie spełniał
obowiązującego prawa polskiego i Unii Europejskiej.
6.
Zgodnie z zarzutem Odwołującego przedstawionym w odwołaniu: „Parametry oferowanej tkaniny
technicznej Vinytol 585 DUO NV wykazane wświadectwie kontroli jakości (str.44) , a w szczególności:
- wskaźnik tlenowy (27 + 0,5 %),
- rezystancja powierzchniowa (6 x 10
8
),
- rezystancja skrośna (6 x 10
8
),
- rezystancja między punktami - brak danych
- temperatura pracy( -20 + 40 ° C)
sąsprzeczne z parametrami wykazanymi w instrukcji stosowania (str.55):
- temperatura przechowywania (0 + 25 ° C) oraz
parametrami oferowanymi na str. 3 oferty:
- wskaźnik tlenowy (25 + 2 %),
- rezystancja powierzchniowa (4,36 x 10
5
),
- rezystancja skrośna (2 x 10
6
),
- rezystancja między punktami (4,78 x10
6
).
Oferent, nie będący producentem, nie potrafi w sposób jednoznaczny określićistotnych parametrów
oferowanego wyrobu, w związku z czym należało wezwaćoferenta do przedstawienia parametrów
gwarantowanych przez Producenta wskazanego w certyfikacie lub ofertęodrzucić. W obecnym stanie
stwierdza się,że oferowana tkanina techniczna nie spełnia wymagańokreślonych nie spełnia
wymagańdokumentacyjno - prawnych określonych w Załączniku Nr 1 ust. 3.2 SIWZ a w konsekwencji
pkt XVI SIWZ. W takim przypadku ofert winna zostaćodrzucona w przedmiotowym postępowaniu na
mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa zamówieńpublicznych.(…)”
Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyżparametry wskazane przez
wykonawcęsąkorzystniejsze niżpodawane przez producenta. Przedstawione wyniki badań
(str. 3 oferty Wykonawcy) sąkorzystniejsze od dopuszczalnych i przyjętych założonych
parametrów i spełniająwymagane parametry techniczne ujęte w SIWZ.
WŚwiadectwie Kontroli Jakości podano podstawowe maksymalne wielkości, które musi
spełniaćtkanina techniczna Vinytol 585 DUO NV oferowana Zamawiającemu, natomiast
przytoczone dane w Instrukcji Stosowania tej tkaniny określajątylko w jakich temperaturach
winna byćprzechowywana tkanina i to podano w zakresie od 0°C do + 25 C. Temperatura
stosowania i temperatura przechowywania sąto dwa różne określenia, które nie mogąbyć
bezpośrednio porównywalne.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1 i ust. 1a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
