rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-12
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-12
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 361/10
KIO/UZP 361/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Piotr Kozłowski Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Piotr Kozłowski Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Lubuskie, 65-057 Zielona Góra ul. Podgórna 7 protestu z
dnia 22 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
przez NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Województwo Lubuskie, 65-057 Zielona Góra ul. Podgórna 7 protestu z
dnia 22 lutego 2010 r.
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Lubuskie, 65-057 Zielona Góra ul.
Podgórna 7 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG S.A. 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Województwo Lubuskie, 65-057
Zielona Góra ul. Podgórna 7 na rzecz NEWAG S.A. 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz NEWAG S.A. 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Województwo Lubuskie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia
postępowania (zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp") – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę1 sztuki fabrycznie nowego pojazdu szynowego z napędem
spalinowym do kolejowych przewozów pasażerskich tzw. autobusu szynowego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 19.01.2010 r. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 11.02.2010 r. zamawiający poinformował o modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie dotyczącym przesunięcia terminu realizacji zamówienia
(do 15.09.2010) oraz kryteriów oceny ofert (po modyfikacji: cena – 50%, termin realizacji
zamówienia – 50%)
W dniu 22.02.2010 r. Newag S.A. wniosła protest wobec ww. modyfikacji treści siwz i
ogłoszenia o zamówieniu.
We wstępie protestu zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 3 ustawy poprzez
ustalenie kryteriów oceny ofert odnoszących siędo właściwości wykonawcy. Ponadto
protestujący wniósł o ustalenie terminu realizacji zamówienia na 15.09.2010 r. lub zmianę
wagi kryterium ceny na poziomie 90% i termin – 10% ewentualnie o unieważnienie
postępowania.
W uzasadnieniu protestu zarzucono natomiast zamawiającemu naruszenie zasad
konkurencji poprzez wprowadzenie ww. modyfikacjąokreślonych kryteriów oceny ofert, które
sąnierealne i z góry stawiająna przegranej pozycji oferentów nie posiadających przedmiotu
dostawy aktualnie lub na etapie produkcji.
Protestujący podniósł, iżżaden z występujących na rynku podmiotów produkujących
autobusy szynowe nie jest wstanie wyprodukowaćpojazdu w czasie krótszym niżpół roku.
Każdy pojazd tego typu produkowany jest na konkretne zamówienie. Ponadto różnice w
oferowanych cenach rynkowych nie przekraczająna ogół ok. 20%. Natomiast przy
zastosowaniu kryteriów oceny ofert wprowadzonych przez zamawiającego wykonawca
posiadający pojazd gotowy lub w trakcie produkcji może zaoferowaćcenęo kilkadziesiąt
procent wyższą(kilka milionów zł.), a i tak uzyska zamówienie. Wykonawcy oferujący
wykonanie przedmiotu umowy w terminie sześciu miesięcy musieliby zaoferowaćceny
nierealnie zaniżone aby zrekompensowaćwagęterminu realizacji zamówienia. Tym samym
tego typu kryteria to fikcja, która ma umożliwićwybór oferty wykonawcy, który produkcję
pojazdu szynowego jużrozpoczął.
W dniu 01.03.2010 zamawiający ww. protest Newag rozstrzygnął oddalając go w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono, m.in.:
„[...]
Zamawiający w wyniku wniesionego dnia 29 stycznia 2010 r. protestu dot. zapisu pkt.ll.3, pkt.
IV.2.1. ogłoszenia oraz rozdziału III i XVIII SIWZ dot. terminu realizacji zamówienia oraz
jednego z kryteriów tj. „doświadczenia w produkcji" dokonał zmiany treści ogłoszenia oraz
SIWZ w zakresie pkt H.3., IV.2.1 oraz rozdziału III, XVIII pkt.1 ppkt. 2 SIWZ. Termin realizacji
przedmiotu zamówienia został ustalony do 15 września 2010r., a kryterium wskazane w
ogłoszeniu pierwotnym ( doświadczenie w produkcji) zostało zmienione na kryterium „termin
realizacji". W związku z powyższym podmioty ubiegające sięo udzielenie zamówienia same
decydowaćbędąw jakim terminie dostarcząprzedmiot zamówienia, przy uwzględnieniu jego
ceny.
Zdaniem Zamawiającego zmiana zarówno terminu realizacji jak i kryterium oceny ofert, wżaden sposób nie dotycząwłaściwości Wykonawców, a tym samym nie narusza zasad
uczciwej konkurencji. Należy przy tym zauważyć, iżokreślenie przedmiotu zamówienia,
terminu realizacji, kryteriów oceny ofert jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem
Zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych,
nie jest jednoznaczne z koniecznościązdolności realizacji zamówienia przez wszystkie
podmioty działające na rynku w danej branży.
Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok KIO z dnia 17
stycznia 2008 r„ sygn. akt KIO/UZP 80/07, w którym „Izba" stwierdziła,że „Zamawiający ma
prawo opisaćswoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego
wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem,że dokonany opis nie narusza
konkurencji, ani równego traktowania Wykonawców. Tak więc Protestujący nie może
domagaćsięod Zamawiającego, aby ten zmieniał zapisy w treści SIWZ dostosowując je do
wymogów technicznych, technologicznych lub dostarczenia przedmiotu zamówienia danego
Wykonawcy".
Ponadto należy podkreślićtu fakt, iżZamawiający w niniejszym postępowaniu wskazał na
możliwośćutworzenia konsorcjum, w skład, którego mogąwchodzićpodmioty spełniające
wymagania stawiane przez Zamawiającego. Tak, więc nie można uznać,że Zamawiający
ogranicza dostępnośćpodmiotów, które chcąubiegaćsięo udzielenie, ww przedmiotu
zamówienia.
[...]”
W dniu 02.03.2010 r. Newag S.A. wniosła odwołanie powtarzając i podtrzymując zarzuty i
argumentacjęprotestu w zakresie naruszenia zasad konkurencji, wskazując formalnie na
naruszenie art. 7 Pzp.
„[...]
W treści ogłoszenia oraz SIWZ zamawiający wskazał, iżjednym z kryterium oceny ofert ma być
doświadczenie wykonawcy w realizacji dostaw autobusów szynowych, jak równieżustalił termin
realizacji zamówienia na dzień15.05.2010 r.
Powyższe postanowienia były przedmiotem protestu NEWAG S.A. W treści protestu wskazano, iż
przyjęcie jako kryterium oceny ofert doświadczenia w realizacji zamówieńanalogicznych z
przedmiotem postępowania, wprost i literalnie narusza art. 91 Ustawy. Ponadto Odwołujący wskazał,
iżustalenie tak krótkiego terminu realizacji zamówienia narusza uczciwąkonkurencję. W treści
protestu wskazano szczegółowe uzasadnienie tej okoliczności.
Rozstrzygając powyższy protest, Zamawiający uznał racjęNEWAG S.A. Jednocześnie dokonał
modyfikacji treści ogłoszenia oraz SIWZ poprzez wykreślenie elementu doświadczenia jako
kryterium oceny ofert, równocześnie ustalając termin realizacji zamówienia na dzień15.09.2010r.,
jak równieżzmieniając kryteria oceny ofert poprzez ustalenie, iżkryterium ceny i terminu realizacji
zamówienia posiadająwagępo 50%, przy czym w przypadku kryterium terminu realizacji
wykonawca, który zaoferuje dostawęw terminie do 15.05.2010r. otrzyma 100 pkt., zaś
wykonawca, który zaoferuje dostawęw terminie do 15.09.2010r., otrzyma punktów 5.
Jednakże, w ocenie Odwołującego, dokonana modyfikacja w dalszym ciągu narusza obowiązek
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwąkonkurencję. Z tego teżwzględu
NEWAG S.A. wniosła protest, który został przez Zamawiającego oddalony.
Jak wskazano w treści protestu,żaden z producentów funkcjonujących na rynku dostaw autobusów
szynowych nie jest w stanie wyprodukowaći dostarczyćautobusu szynowego czasie krótszym niżok.
pół roku. Powody tego stanu równieżzostały wskazane - otóżkażdy pojazd szynowy jest
produkowany pod konkretne zamówienie i odpowiada konkretnym i z reguły niepowtarzalnym
oczekiwaniom zamawiającego. Z kolei różnica ceny oferowanych przez różnych producentów
pojazdów, jakąmożna zaobserwowaćna rynku, to rząd wielkości ok. 20%. Przy wprowadzeniu
równego znaczenia kryterium ceny i terminu realizacji zamówienia oznacza, iżoferent, posiadający
gotowy pojazd (lub będący w chwili ogłoszenia o zamówieniu w trakcie produkcji), zanim oficjalnie
uzyska zamówienie na ten pojazd, może ustalićcenęwyższąo kilkadziesiąt procent, czyli kilka
milionów zł, niżoferent, który dostarczy pojazd cztery miesiące później, a i tak jego oferta będzie
wybrana jako najkorzystniejsza.
Ponadto oferent, który nie znał parametrów zamówienia przed jego ogłoszeniem, jak i nie wiedział,że
będzie ono ogłoszone, przez co ze względów obiektywnych (produkcja pod zamówienie) może
dostarczyćpojazd dopiero w ostatnim dopuszczalnym terminie, musiałby zaoferowaćcenęniemalże
dwukrotnie niższą, aby Wygraćz tym oferentem, który oferuje dostawąpojazdu o cztery miesiące
wcześniej. Oczywistościąjest zatem, iżwprowadzone kryteria to fikcja, która ma umożliwićwybór
tego z oferentów, który o zamówieniu wiedzęuzyskał przed oficjalnym ogłoszeniem i rozpoczął
produkcjępojazdu jeszcze przed złożeniem oferty.
W opinii Odwołującego taka właśnie sytuacja ma miejsce, tj. istnieje wykonawca, który otrzymał
wiedzęo zamówieniu i jego parametrach technicznych przed jego ogłoszeniem, produkuje pojazd, a
treśćSIWZ zostaje ustalona w ten sposób, byżaden inny wykonawca nie mógł skutecznie złożyć
korzystniejszej oferty.
Odwołujący podnosi dodatkowo, iżw dniu 23.02.2010 r. Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji
SIWZ poprzez zmianęzapisu dotyczącego kar umownych. Otóżzamawiający wprowadził
obowiązek zapłaty przez wykonawcękary umownej za każdy dzieńzwłoki w dostawie pojazdu
w wysokości 1% (!!). Zapis ten zdaje sięmiećna uwadze ostrzeżenie dla wykonawców (innych niż
posiadający jużgotowy lub prawie gotowy pojazd dla zamawiającego) aby nie szafowali
terminem realizacji zamówienia bo jego niedotrzymanie oznaczaćbędzie niemalże darmowądostawę
autobusu dla zamawiającego. Na marginesie Odwołujący wskazuje, iżzapis ten równieżnarusza
przepisy prawa i będzie przedmiotem odrębnego postępowania protestacyjnego.
Dodatkowo protestujący podtrzymuje wyjaśnienia dotyczące funkcjonowania rynku dostaw
autobusów szynowych, a w szczególności:
Zamówienia na dostawy pojazdów szynowych, w tym autobusów szynowych, sązawsze
zamówieniami jednostkowymi. Nie istnieje regularny rynek w tym zakresie, na którym istniejąrynkowe
mechanizmy przedsiębiorca - klient. Każdy produkt na tym rynku jest oferowany i produkowany
pod kątem konkretnej potrzeby i konkretnego zamówienia. Jest tak tym bardziej, iżpraktycznie nie
istniejądwa zamówienia na dwa identyczne pojazdy - każdy z zamawiających wprowadza swoje
odrębne wymogi w tym zakresie. W efekcie nie można mówićo istnieniu standardowego produktu,
jaki może byćoferowany różnym klientom. Każde zamówienie wymaga wyprodukowania
specyficznego pojazdu - dostosowanego do konkretnych oczekiwań. Taka tez jest praktyka firm
produkujących pojazdy szynowe, nie tylko w kraju, ale i na całymświecie, z którychżadna nie
produkuje pojazdów „na magazyn". Koszt takiego przedsięwzięcia oraz ryzyko braku klienta na dany
gotowy pojazd sąbowiem niezmiernie wysokie (kilka milionów złotych - cena jednego pojazdu
oscyluje w granicach 6,5 - 8 mln zł).
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron i przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
W pierwotnym brzmieniu ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający oznaczył termin realizacji zamówienia na 15.05.2010 (pkt. II.3
ogłoszenia i rozdz. III siwz) oraz przewidział kryteria oceny ofert w kształcie: 1) cena –
znaczenie 70%, 2) doświadczenie w produkcji – znaczenie 30% (pkt IV.2.1 ogłoszenia,
rozdz. XVIII pkt 1 ppkt 1 i 2 siwz)
Powyższe postanowienia siwz były przedmiotem protestu NEWAG S.A. z dnia 29.01.2010 r.,
w którym wykonawca zarzucał zamawiającemu przyjęcie nierealnego terminu wykonania
zamówienia oraz domagał sięprzedłużenia terminu realizacji dostawy do 15.09.2010r, a
także domagał sięusunięcia doświadczenia w produkcji jako kryterium oceny ofert, jako
niedopuszczalnego wświetle art. 91 ust. 3 Pzp (zarzut: kryteria odnoszące siędo
właściwości wykonawców).
W dniu 11.02.2010 r. ww. protest został uznany przez zamawiającego w całości.
W następstwie uznania protestu zamawiający zmodyfikował treśćogłoszenia i siwz poprzez
usunięcie kwestionowanych postanowień, a na ich miejsce odpowiednio wprowadził:
- termin wykonania zamówienia do 15.09.2010 r.
- kryteria oceny ofert:
1) C - cena – znaczenie 50%
2) T - termin realizacji – znaczenie 50%
Przy czym w kryterium „cena” wykonawca otrzyma mak. 50 punktów obliczanych według
wzoru: C= cena oferty najniższej podzielona przez cenęoferty badanej i pomnożona przez
100% i następnie pomnożona przez 50%.
Przy czym w kryterium „termin realizacji” przyjęto następujący sposób punktacji:
Jeśli wykonawca określi maksymalny termin realizacji zamówienia, tj. do 15.09.2010 r.
otrzyma 5 pkt.
Jeśli wykonawca skróci ww. termin - o jeden miesiąc, tj. określi termin realizacji do
15.08.2010 r. otrzyma 10 pkt, o dwa miesiące – 20 pkt, o trzy miesiące – 50 pkt, o cztery
miesiące, tj. do 15.05.2010 r. otrzyma 100 pkt
Obliczenie ilości punktów w ramach ww. kryterium odbędzie sięwedług wzoru:
T = ilośćpunktów (bazowych) x 50% (waga znaczenia kryterium) = maksymalnie 50 pkt.
Za ofertęnajkorzystniejsząuznana zostanie oferta, która uzyska najwyższąsumępunktów
[C + T]
Sformułowane/zmodyfikowane w ten sposób kryteria oceny ofert stały sięprzedmiotem
rozpatrywanego protestu i odwołania NEWAG S.A.
Dodatkowo, na wniosek PESA S.A., który wpłynął do Urzędu Marszałkowskiego w dniu
22.02.2010 r., podnoszącej koniecznośćzabezpieczenia zamawiającego przed celowym
podawaniem przez wykonawców terminów dostawy, których nie będąmoli dotrzymać, w celu
uzyskania korzystniejszej oceny oferty, zamawiający w dniu 23.02.2010 r. podniósł kary
umowne za opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy z 0.2 % na 1 % wynagrodzenia
umownego brutto za każdy dzieńzwłoki.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający kształtując w opisany wyżej sposób postanowienia siwz, konkretnie kryteria
oceny ofert odnoszące siędo terminu realizacji zamówienia, doprowadził do sytuacji, w
którym naruszone zostały zasady prowadzenia postępowańo udzielenie zamówienia
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy, który stanowi, iżzamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, iżkażde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia,
postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów
oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji wykonawców. Poza przypadkami
zamawiania najprostszych dostaw czy usług zazwyczaj obywającymi siębez stawiania
jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny ofert niż
cena, postanowienia specyfikacji nigdy nie będąw równym stopniu odpowiadaćwszystkim
wykonawcom zainteresowanym wykonaniem danego zamówienia. W każdym z takich
przypadków na rynku występowali będąwykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będąmogli skutecznie konkurowaćw uzyskaniu
zamówienia.
Ww. ograniczenie konkurencji może miećzarówno charakter graniczny, tzn. formalnie i
wprost – podmiotowe cechy wykonawców lub przedmiot ich oferty zostanąnie dopuszczone
lub po prostu nie zamówione przez zamawiającego, albo teżpostanowienia siwz prowadzą
do sytuacji, w której niektórzy wykonawcy co prawda mogązłożyćważnąi odpowiadającą
siwz ofertę, jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, wświetle
ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurowaćz ofertami
innych wykonawców. Tego typu ograniczenia konkurencji sąniejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegająjednak badaniu i
ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla
zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, tj. ograniczenia konkurencji, co
bezpośrednio ma sięprzekładaćna nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez
zamawiającego określonym podmiotom uzyskanie zamówienia kosztem innych wykonawców
obecnych na rynku.
Podstawowąmiarąi punktem odniesienia przy ustalaniu stopnia dopuszczalności tego typu
preferencji jest przede wszystkim identyfikacja i określenie kręgu podmiotów, które dane
postanowienia siwz preferują/dyskryminująoraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie
do uzasadnionych i obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach
mogąprowadzićnawet do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym
zamówieniu (np. udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznaćnależy, iż
jakiekolwiek ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego
bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i
pośrednie (poza przewidzianymi w przepisach ustawy), w przypadku gdy brak ku temu
rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1
Pzp. Konsekwentnie: dopuszczalny stopieńograniczenia dostępu do zamówienia i
preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia
i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będądyktowaći uzasadniać. I
na odwrót: jako proforcjonalnie malejące, wświetle przepisów ustawy, należało będzie
ocenićprzyzwolenie na ograniczanie konkurencji w przypadku relatywnie słabego
uzasadnienia dla tego typu działańzamawiającego – nieuzasadnione ograniczenie
konkurencji należy uznaćza przekreślenie zasady „uczciwej konkurencji”. W interpretacji
Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek ograniczenie
konkurencji musi sięwięc opieraćsięna realnych i proporcjonalnych powodach, które
stopieńtego ograniczenia będąsankcjonowaći uzasadniać. Jakkolwiek z jednej strony nie
można przyznaćwykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie
przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich
potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to jednak należy równieżodmówićzamawiającym prawa do zupełnie
dowolnego kształtowania postanowieńsiwz, które mogąprowadzićdo nadmiernego
ograniczenia konkurencji i preferencji dla określonych wykonawców w stopniu ponad
potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, w konkretnych okolicznościach i
warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, podlegajązarówno przyczyny
wprowadzenia ograniczeńprzez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców mogących
ubiegaćsięo zamówienie.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego zamówienia Izba uznała,że kryteria oceny ofert
przewidziane przez zamawiającego w modyfikacji siwz z dnia 11.02.2010 r. prowadządo
realnej dyskryminacji odwołującego, preferując jednocześnie ofertęprzystępującego, tj.
przesądzająwłaściwie o udzieleniu zamówienia PESA S.A.
W pierwszej kolejności za wiarygodne i udowodnione Izba uznała okoliczności, iżPESA S.A.
jest dominującym podmiotem na krajowym rynku dostaw szynobusów, czy nawet jedynym
podmiotem od roku 2004 dostawy tego typu realizującym. Powyższym twierdzeniom
odwołującego zamawiający ani przystępujący nie zaprzeczyli. Zamawiający podnosił, iż
ofertęw zakresie objętym przedmiotem zamówienia mogła złożyćjeszcze firma STADLER
(spółka szwajcarska obecna na polskim rynku) orazże kształtując postanowienia siwz
otwierał zamówienie równieżna funkcjonujące w Polsce dwa zakłady naprawcze (ww.
podmioty oferty w przedmiotowym postępowaniu nie złożyły), natomiast przystępujący
podnosił jedynie,że niezasadne jest ograniczanie czy teżrozpatrywanie doświadczenia
wykonawców jedynie do rynku dostaw szynobusów, a nie wszystkich pojazdów szynowych.
Za jedynie hipotetyczną, tj. nie wpływającąrealnie na polski rynek dostaw autobusów
szynowych, uznano możliwośćzłożenia oferty przez wielkie koncerny europejskie czyświatowe specjalizujące sięw produkcji pojazdów tego typu. Okolicznościąbezspornąjest
nikłe zainteresowanie dostawami szynobusów w Polsce ze strony takich podmiotów. W
związku z powyższym, czyli de facto lokalnym charakterem przedmiotowego zamówienia,
ocenęjego wpływu na konkurencyjnośćograniczono jedynie do rynku polskiego.
Za wiarygodnąi przyznanąuznano równieżokoliczność, iżspalinowe pojazdy szynowe
produkuje sięna konkretne zamówienie dostosowując je do wyspecyfikowanych potrzeb
kontrahenta, tj. specyfika rynku powoduje, iżnie ma możliwości bieżącej produkcji i
magazynowania kosztownych przedmiotów dostawy, tak aby oferowaćje w odpowiedzi na
bieżące zamówienie/zapotrzebowanie, w relatywnie krótkich terminach dostawy.
Dla wykonawcy nie posiadającego gotowego lub zaawansowanego w produkcji pojazdu
konieczne jest przejście i przeprowadzenie pełnego cyklu produkcyjnego od momentu
podpisania umowy na jego dostawę. Z wielkądoząprawdopodobieństwa można przyjąć, iż
jedynym podmiotem występującym na rynku polskim, który może dotrzymaćnajkrótszego
terminu dostawy, jest przystępujący. Jedynie przystępujący realizując właściwie stale, w
przeciągu kilku ostatnich lat dostawy pojazdów o podobnym rodzaju, standardzie i
wyposażeniu może zaoferowaćpojazd, którego produkcjęzaawansował jużprzed
uzyskaniem danego zamówienia na potrzeby innych projektów i planów realizacyjnych lub
zmodyfikowaćjedynie i dostosowaćpojazd wykonywany uprzednio w ramach innych
zamówień. Nawet w przypadku gdy pojazdów o zaawansowanej produkcji nie posiada lub
nie ma możliwości „przerzucenia” pojazdów produkowanych w ramach innych kontraktów ze
względu na stałe nastawienie i przygotowaniem produkcji w zakresie tego typu pojazdów,
które w podstawowych i zasadniczych parametrach odpowiadająprodukowanej i oferowanej
na rynku przez niego ofercie, będzie mógł zaoferowaćterminy dostawy krótsze niż
wykonawcy na rynek wchodzący i dopiero rozpoczynający swojąprodukcjęw tym zakresie.
Jak wskazano powyżej jedynym podmiotem obecnym ze swojąofertąna rynku jest PESA
S.A. – wszyscy pozostali polscy producenci taboru szynowego, którzy dopiero chcąwejśćna
rynek dostaw spalinowych autobusów szynowych sątego typu możliwości pozbawieni.
W związku z powyższym, w tego typu warunkach rynkowych, szczególnie istotne dla oceny
nienaruszania zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania
wykonawców jest sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert czy innych warunków
zamówienia odnoszących siędo terminów realizacji zamówienia, jako mogących przesądzić
o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi.
Powyższe okoliczności i warunki wykonania zamówienia, wraz z okolicznościązłożenia w
postępowaniu jedynie dwóch ofert wykonawców, z których jedynie oferta PESA zawiera
trzymiesięczny termin dostawy, oraz opisanymi zabiegami przystępującego aby zaostrzyć
wymagania umowy
w przedmiocie kar umownych
wymuszających restrykcyjne
podchodzenie przez wykonawców do kalkulowania możliwości przekroczenia zaoferowanych
terminów, stanowi poważnąposzlakę, ze tego typu ukształtowanie kryteriów oceny ofert jest
dla przystępującego korzystne. Natomiast zestawienie powyższego z wagąkryterium
terminowego oraz sposobem naliczania punktacji w tym kryteriów, jednoznacznie dowodzi, iż
oferując termin dostawy dla konkurencji zasadniczo niedostępny, wykonawca pomimo
zaoferowania cen znacząco wyższych i tak dane zamówienie uzyska.
Abstrahując od ustalenia czy termin wykonania dostawy pojazdu w ciągu trzech miesięcy jest
terminem realnym i możliwym do osiągnięcia przez innych wykonawców niżPESA S.A., na
podstawie przebiegu postępowania wskazaćnależy, iżzamawiający uwzględniając pierwszy
protest NEWAG w tym zakresie przyznał, iżjego utrzymanie jako maksymalnie wymaganego
terminu dostawy narusza konkurencję, ponadto wydłużając termin maksymalny zgodnie z
żądaniem protestu zamawiający przyznał i pokazał, iżtermin sześciomiesięczny jest dlań
terminem dopuszczalnym i możliwym do przyjęcia.
Przyznanie tego typu nie może byćniejako „neutralizowane” poprzez wprowadzenie
postanowieńsiwz w inny sposób przesądzających o wyniku postępowania. W przypadku gdy
zamawiający
zakładał
konieczność
uzyskania
zamówienia
w
określonym
i
nieprzekraczalnym terminie winien taki termin ustalići uzasadnićjego wymaganie. W
przypadku sporu o jego zasadność, doszłoby wtedy do oceny czy jego określenie
uzasadnione jest potrzebami zamawiającego, związanymi np. z pilnąpotrzebąwymiany
taboru szynowego, koniecznościąwydatkowaniaśrodków lub przemożnymi względami
społecznymi. Jednakże w przypadku gdy termin dostawy nie jest ograniczany do
niezbędnego zdaniem zamawiającego minimum, a jedynie wprowadza siękryteria oceny
ofert, które jednoznacznie preferująwykonawców, którzy skrócony termin mogązaoferować,
tzn. dopuszczają, iżwykonawcy oferujący minimalny wykonania zamówienia właściwie
niezależnie od wysokości zaoferowanej ceny zamówienie uzyskają– postanowienia tego
typu uznaćnależy za dyskryminujące częśćwykonawców obecnych na rynku w sposób nie
uzasadniony potrzebami zamawiającego, a tym samym niedopuszalne wświetle
wskazywanego art. 7 ust. 1 Pzp.
Dla stwierdzenia i uznania ww. okoliczności, stanowiących podstawęrozstrzygnięcia Izba
oparła sięna stanowiskach stron i przystępującego wyrażonych w pismach procesowych i
zgłoszonych na rozprawie, uznając je za wystarczające dla rozstrzygnięcia sprawy.
Przedłożone przez odwołującego na rozprawie opracowanie „Co to jest autobus szynowy”
oraz powołane w przystąpieniu do postępowania odwoławczego dowody uznano za zbędne
dla rozstrzygnięcia sprawy – wynikające z nich okoliczności nie przecząustaleniom Izby,
które w związku z ich charakterem i przyznaniem nie wymagająrównieżwzmacniania przez
tego typu dokumenty.
W związku z upływem terminu składania ofert i ich otwarciem w niniejszym postępowaniu,
Izba poprzestała na uwzględnieniu odwołania bez nakazywania dokonywania modyfikacji
siwz jako niedopuszczalnej na takim etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
wskazuje jednakże,że z tego typu rozstrzygnięcia wynika jednoznacznie, iżw jej ocenie
zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o postanowienia
siwz dotyczące kryteriów oceny ofert, naruszające zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Lubuskie, 65-057 Zielona Góra ul.
Podgórna 7 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez NEWAG S.A. 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Województwo Lubuskie, 65-057
Zielona Góra ul. Podgórna 7 na rzecz NEWAG S.A. 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz NEWAG S.A. 33-300 Nowy Sącz, ul.
Wyspiańskiego 3
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Województwo Lubuskie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia
postępowania (zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp") – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę1 sztuki fabrycznie nowego pojazdu szynowego z napędem
spalinowym do kolejowych przewozów pasażerskich tzw. autobusu szynowego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 19.01.2010 r. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 11.02.2010 r. zamawiający poinformował o modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie dotyczącym przesunięcia terminu realizacji zamówienia
(do 15.09.2010) oraz kryteriów oceny ofert (po modyfikacji: cena – 50%, termin realizacji
zamówienia – 50%)
W dniu 22.02.2010 r. Newag S.A. wniosła protest wobec ww. modyfikacji treści siwz i
ogłoszenia o zamówieniu.
We wstępie protestu zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 3 ustawy poprzez
ustalenie kryteriów oceny ofert odnoszących siędo właściwości wykonawcy. Ponadto
protestujący wniósł o ustalenie terminu realizacji zamówienia na 15.09.2010 r. lub zmianę
wagi kryterium ceny na poziomie 90% i termin – 10% ewentualnie o unieważnienie
postępowania.
W uzasadnieniu protestu zarzucono natomiast zamawiającemu naruszenie zasad
konkurencji poprzez wprowadzenie ww. modyfikacjąokreślonych kryteriów oceny ofert, które
sąnierealne i z góry stawiająna przegranej pozycji oferentów nie posiadających przedmiotu
dostawy aktualnie lub na etapie produkcji.
Protestujący podniósł, iżżaden z występujących na rynku podmiotów produkujących
autobusy szynowe nie jest wstanie wyprodukowaćpojazdu w czasie krótszym niżpół roku.
Każdy pojazd tego typu produkowany jest na konkretne zamówienie. Ponadto różnice w
oferowanych cenach rynkowych nie przekraczająna ogół ok. 20%. Natomiast przy
zastosowaniu kryteriów oceny ofert wprowadzonych przez zamawiającego wykonawca
posiadający pojazd gotowy lub w trakcie produkcji może zaoferowaćcenęo kilkadziesiąt
procent wyższą(kilka milionów zł.), a i tak uzyska zamówienie. Wykonawcy oferujący
wykonanie przedmiotu umowy w terminie sześciu miesięcy musieliby zaoferowaćceny
nierealnie zaniżone aby zrekompensowaćwagęterminu realizacji zamówienia. Tym samym
tego typu kryteria to fikcja, która ma umożliwićwybór oferty wykonawcy, który produkcję
pojazdu szynowego jużrozpoczął.
W dniu 01.03.2010 zamawiający ww. protest Newag rozstrzygnął oddalając go w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono, m.in.:
„[...]
Zamawiający w wyniku wniesionego dnia 29 stycznia 2010 r. protestu dot. zapisu pkt.ll.3, pkt.
IV.2.1. ogłoszenia oraz rozdziału III i XVIII SIWZ dot. terminu realizacji zamówienia oraz
jednego z kryteriów tj. „doświadczenia w produkcji" dokonał zmiany treści ogłoszenia oraz
SIWZ w zakresie pkt H.3., IV.2.1 oraz rozdziału III, XVIII pkt.1 ppkt. 2 SIWZ. Termin realizacji
przedmiotu zamówienia został ustalony do 15 września 2010r., a kryterium wskazane w
ogłoszeniu pierwotnym ( doświadczenie w produkcji) zostało zmienione na kryterium „termin
realizacji". W związku z powyższym podmioty ubiegające sięo udzielenie zamówienia same
decydowaćbędąw jakim terminie dostarcząprzedmiot zamówienia, przy uwzględnieniu jego
ceny.
Zdaniem Zamawiającego zmiana zarówno terminu realizacji jak i kryterium oceny ofert, wżaden sposób nie dotycząwłaściwości Wykonawców, a tym samym nie narusza zasad
uczciwej konkurencji. Należy przy tym zauważyć, iżokreślenie przedmiotu zamówienia,
terminu realizacji, kryteriów oceny ofert jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem
Zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych,
nie jest jednoznaczne z koniecznościązdolności realizacji zamówienia przez wszystkie
podmioty działające na rynku w danej branży.
Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok KIO z dnia 17
stycznia 2008 r„ sygn. akt KIO/UZP 80/07, w którym „Izba" stwierdziła,że „Zamawiający ma
prawo opisaćswoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego
wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem,że dokonany opis nie narusza
konkurencji, ani równego traktowania Wykonawców. Tak więc Protestujący nie może
domagaćsięod Zamawiającego, aby ten zmieniał zapisy w treści SIWZ dostosowując je do
wymogów technicznych, technologicznych lub dostarczenia przedmiotu zamówienia danego
Wykonawcy".
Ponadto należy podkreślićtu fakt, iżZamawiający w niniejszym postępowaniu wskazał na
możliwośćutworzenia konsorcjum, w skład, którego mogąwchodzićpodmioty spełniające
wymagania stawiane przez Zamawiającego. Tak, więc nie można uznać,że Zamawiający
ogranicza dostępnośćpodmiotów, które chcąubiegaćsięo udzielenie, ww przedmiotu
zamówienia.
[...]”
W dniu 02.03.2010 r. Newag S.A. wniosła odwołanie powtarzając i podtrzymując zarzuty i
argumentacjęprotestu w zakresie naruszenia zasad konkurencji, wskazując formalnie na
naruszenie art. 7 Pzp.
„[...]
W treści ogłoszenia oraz SIWZ zamawiający wskazał, iżjednym z kryterium oceny ofert ma być
doświadczenie wykonawcy w realizacji dostaw autobusów szynowych, jak równieżustalił termin
realizacji zamówienia na dzień15.05.2010 r.
Powyższe postanowienia były przedmiotem protestu NEWAG S.A. W treści protestu wskazano, iż
przyjęcie jako kryterium oceny ofert doświadczenia w realizacji zamówieńanalogicznych z
przedmiotem postępowania, wprost i literalnie narusza art. 91 Ustawy. Ponadto Odwołujący wskazał,
iżustalenie tak krótkiego terminu realizacji zamówienia narusza uczciwąkonkurencję. W treści
protestu wskazano szczegółowe uzasadnienie tej okoliczności.
Rozstrzygając powyższy protest, Zamawiający uznał racjęNEWAG S.A. Jednocześnie dokonał
modyfikacji treści ogłoszenia oraz SIWZ poprzez wykreślenie elementu doświadczenia jako
kryterium oceny ofert, równocześnie ustalając termin realizacji zamówienia na dzień15.09.2010r.,
jak równieżzmieniając kryteria oceny ofert poprzez ustalenie, iżkryterium ceny i terminu realizacji
zamówienia posiadająwagępo 50%, przy czym w przypadku kryterium terminu realizacji
wykonawca, który zaoferuje dostawęw terminie do 15.05.2010r. otrzyma 100 pkt., zaś
wykonawca, który zaoferuje dostawęw terminie do 15.09.2010r., otrzyma punktów 5.
Jednakże, w ocenie Odwołującego, dokonana modyfikacja w dalszym ciągu narusza obowiązek
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwąkonkurencję. Z tego teżwzględu
NEWAG S.A. wniosła protest, który został przez Zamawiającego oddalony.
Jak wskazano w treści protestu,żaden z producentów funkcjonujących na rynku dostaw autobusów
szynowych nie jest w stanie wyprodukowaći dostarczyćautobusu szynowego czasie krótszym niżok.
pół roku. Powody tego stanu równieżzostały wskazane - otóżkażdy pojazd szynowy jest
produkowany pod konkretne zamówienie i odpowiada konkretnym i z reguły niepowtarzalnym
oczekiwaniom zamawiającego. Z kolei różnica ceny oferowanych przez różnych producentów
pojazdów, jakąmożna zaobserwowaćna rynku, to rząd wielkości ok. 20%. Przy wprowadzeniu
równego znaczenia kryterium ceny i terminu realizacji zamówienia oznacza, iżoferent, posiadający
gotowy pojazd (lub będący w chwili ogłoszenia o zamówieniu w trakcie produkcji), zanim oficjalnie
uzyska zamówienie na ten pojazd, może ustalićcenęwyższąo kilkadziesiąt procent, czyli kilka
milionów zł, niżoferent, który dostarczy pojazd cztery miesiące później, a i tak jego oferta będzie
wybrana jako najkorzystniejsza.
Ponadto oferent, który nie znał parametrów zamówienia przed jego ogłoszeniem, jak i nie wiedział,że
będzie ono ogłoszone, przez co ze względów obiektywnych (produkcja pod zamówienie) może
dostarczyćpojazd dopiero w ostatnim dopuszczalnym terminie, musiałby zaoferowaćcenęniemalże
dwukrotnie niższą, aby Wygraćz tym oferentem, który oferuje dostawąpojazdu o cztery miesiące
wcześniej. Oczywistościąjest zatem, iżwprowadzone kryteria to fikcja, która ma umożliwićwybór
tego z oferentów, który o zamówieniu wiedzęuzyskał przed oficjalnym ogłoszeniem i rozpoczął
produkcjępojazdu jeszcze przed złożeniem oferty.
W opinii Odwołującego taka właśnie sytuacja ma miejsce, tj. istnieje wykonawca, który otrzymał
wiedzęo zamówieniu i jego parametrach technicznych przed jego ogłoszeniem, produkuje pojazd, a
treśćSIWZ zostaje ustalona w ten sposób, byżaden inny wykonawca nie mógł skutecznie złożyć
korzystniejszej oferty.
Odwołujący podnosi dodatkowo, iżw dniu 23.02.2010 r. Zamawiający dokonał kolejnej modyfikacji
SIWZ poprzez zmianęzapisu dotyczącego kar umownych. Otóżzamawiający wprowadził
obowiązek zapłaty przez wykonawcękary umownej za każdy dzieńzwłoki w dostawie pojazdu
w wysokości 1% (!!). Zapis ten zdaje sięmiećna uwadze ostrzeżenie dla wykonawców (innych niż
posiadający jużgotowy lub prawie gotowy pojazd dla zamawiającego) aby nie szafowali
terminem realizacji zamówienia bo jego niedotrzymanie oznaczaćbędzie niemalże darmowądostawę
autobusu dla zamawiającego. Na marginesie Odwołujący wskazuje, iżzapis ten równieżnarusza
przepisy prawa i będzie przedmiotem odrębnego postępowania protestacyjnego.
Dodatkowo protestujący podtrzymuje wyjaśnienia dotyczące funkcjonowania rynku dostaw
autobusów szynowych, a w szczególności:
Zamówienia na dostawy pojazdów szynowych, w tym autobusów szynowych, sązawsze
zamówieniami jednostkowymi. Nie istnieje regularny rynek w tym zakresie, na którym istniejąrynkowe
mechanizmy przedsiębiorca - klient. Każdy produkt na tym rynku jest oferowany i produkowany
pod kątem konkretnej potrzeby i konkretnego zamówienia. Jest tak tym bardziej, iżpraktycznie nie
istniejądwa zamówienia na dwa identyczne pojazdy - każdy z zamawiających wprowadza swoje
odrębne wymogi w tym zakresie. W efekcie nie można mówićo istnieniu standardowego produktu,
jaki może byćoferowany różnym klientom. Każde zamówienie wymaga wyprodukowania
specyficznego pojazdu - dostosowanego do konkretnych oczekiwań. Taka tez jest praktyka firm
produkujących pojazdy szynowe, nie tylko w kraju, ale i na całymświecie, z którychżadna nie
produkuje pojazdów „na magazyn". Koszt takiego przedsięwzięcia oraz ryzyko braku klienta na dany
gotowy pojazd sąbowiem niezmiernie wysokie (kilka milionów złotych - cena jednego pojazdu
oscyluje w granicach 6,5 - 8 mln zł).
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron i przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.
W pierwotnym brzmieniu ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający oznaczył termin realizacji zamówienia na 15.05.2010 (pkt. II.3
ogłoszenia i rozdz. III siwz) oraz przewidział kryteria oceny ofert w kształcie: 1) cena –
znaczenie 70%, 2) doświadczenie w produkcji – znaczenie 30% (pkt IV.2.1 ogłoszenia,
rozdz. XVIII pkt 1 ppkt 1 i 2 siwz)
Powyższe postanowienia siwz były przedmiotem protestu NEWAG S.A. z dnia 29.01.2010 r.,
w którym wykonawca zarzucał zamawiającemu przyjęcie nierealnego terminu wykonania
zamówienia oraz domagał sięprzedłużenia terminu realizacji dostawy do 15.09.2010r, a
także domagał sięusunięcia doświadczenia w produkcji jako kryterium oceny ofert, jako
niedopuszczalnego wświetle art. 91 ust. 3 Pzp (zarzut: kryteria odnoszące siędo
właściwości wykonawców).
W dniu 11.02.2010 r. ww. protest został uznany przez zamawiającego w całości.
W następstwie uznania protestu zamawiający zmodyfikował treśćogłoszenia i siwz poprzez
usunięcie kwestionowanych postanowień, a na ich miejsce odpowiednio wprowadził:
- termin wykonania zamówienia do 15.09.2010 r.
- kryteria oceny ofert:
1) C - cena – znaczenie 50%
2) T - termin realizacji – znaczenie 50%
Przy czym w kryterium „cena” wykonawca otrzyma mak. 50 punktów obliczanych według
wzoru: C= cena oferty najniższej podzielona przez cenęoferty badanej i pomnożona przez
100% i następnie pomnożona przez 50%.
Przy czym w kryterium „termin realizacji” przyjęto następujący sposób punktacji:
Jeśli wykonawca określi maksymalny termin realizacji zamówienia, tj. do 15.09.2010 r.
otrzyma 5 pkt.
Jeśli wykonawca skróci ww. termin - o jeden miesiąc, tj. określi termin realizacji do
15.08.2010 r. otrzyma 10 pkt, o dwa miesiące – 20 pkt, o trzy miesiące – 50 pkt, o cztery
miesiące, tj. do 15.05.2010 r. otrzyma 100 pkt
Obliczenie ilości punktów w ramach ww. kryterium odbędzie sięwedług wzoru:
T = ilośćpunktów (bazowych) x 50% (waga znaczenia kryterium) = maksymalnie 50 pkt.
Za ofertęnajkorzystniejsząuznana zostanie oferta, która uzyska najwyższąsumępunktów
[C + T]
Sformułowane/zmodyfikowane w ten sposób kryteria oceny ofert stały sięprzedmiotem
rozpatrywanego protestu i odwołania NEWAG S.A.
Dodatkowo, na wniosek PESA S.A., który wpłynął do Urzędu Marszałkowskiego w dniu
22.02.2010 r., podnoszącej koniecznośćzabezpieczenia zamawiającego przed celowym
podawaniem przez wykonawców terminów dostawy, których nie będąmoli dotrzymać, w celu
uzyskania korzystniejszej oceny oferty, zamawiający w dniu 23.02.2010 r. podniósł kary
umowne za opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy z 0.2 % na 1 % wynagrodzenia
umownego brutto za każdy dzieńzwłoki.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający kształtując w opisany wyżej sposób postanowienia siwz, konkretnie kryteria
oceny ofert odnoszące siędo terminu realizacji zamówienia, doprowadził do sytuacji, w
którym naruszone zostały zasady prowadzenia postępowańo udzielenie zamówienia
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy, który stanowi, iżzamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W pierwszej kolejności Izba zauważa, iżkażde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia,
postawienie dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów
oceny ofert prowadzi do ograniczenia konkurencji wykonawców. Poza przypadkami
zamawiania najprostszych dostaw czy usług zazwyczaj obywającymi siębez stawiania
jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny ofert niż
cena, postanowienia specyfikacji nigdy nie będąw równym stopniu odpowiadaćwszystkim
wykonawcom zainteresowanym wykonaniem danego zamówienia. W każdym z takich
przypadków na rynku występowali będąwykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będąmogli skutecznie konkurowaćw uzyskaniu
zamówienia.
Ww. ograniczenie konkurencji może miećzarówno charakter graniczny, tzn. formalnie i
wprost – podmiotowe cechy wykonawców lub przedmiot ich oferty zostanąnie dopuszczone
lub po prostu nie zamówione przez zamawiającego, albo teżpostanowienia siwz prowadzą
do sytuacji, w której niektórzy wykonawcy co prawda mogązłożyćważnąi odpowiadającą
siwz ofertę, jednakże oferta ze względu na jej charakter i specyfikę, wświetle
ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurowaćz ofertami
innych wykonawców. Tego typu ograniczenia konkurencji sąniejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegająjednak badaniu i
ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla
zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, tj. ograniczenia konkurencji, co
bezpośrednio ma sięprzekładaćna nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez
zamawiającego określonym podmiotom uzyskanie zamówienia kosztem innych wykonawców
obecnych na rynku.
Podstawowąmiarąi punktem odniesienia przy ustalaniu stopnia dopuszczalności tego typu
preferencji jest przede wszystkim identyfikacja i określenie kręgu podmiotów, które dane
postanowienia siwz preferują/dyskryminująoraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie
do uzasadnionych i obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach
mogąprowadzićnawet do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym
zamówieniu (np. udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznaćnależy, iż
jakiekolwiek ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego
bardziej korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i
pośrednie (poza przewidzianymi w przepisach ustawy), w przypadku gdy brak ku temu
rzeczowego uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1
Pzp. Konsekwentnie: dopuszczalny stopieńograniczenia dostępu do zamówienia i
preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia
i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będądyktowaći uzasadniać. I
na odwrót: jako proforcjonalnie malejące, wświetle przepisów ustawy, należało będzie
ocenićprzyzwolenie na ograniczanie konkurencji w przypadku relatywnie słabego
uzasadnienia dla tego typu działańzamawiającego – nieuzasadnione ograniczenie
konkurencji należy uznaćza przekreślenie zasady „uczciwej konkurencji”. W interpretacji
Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek ograniczenie
konkurencji musi sięwięc opieraćsięna realnych i proporcjonalnych powodach, które
stopieńtego ograniczenia będąsankcjonowaći uzasadniać. Jakkolwiek z jednej strony nie
można przyznaćwykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie
przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich
potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to jednak należy równieżodmówićzamawiającym prawa do zupełnie
dowolnego kształtowania postanowieńsiwz, które mogąprowadzićdo nadmiernego
ograniczenia konkurencji i preferencji dla określonych wykonawców w stopniu ponad
potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, w konkretnych okolicznościach i
warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, podlegajązarówno przyczyny
wprowadzenia ograniczeńprzez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców mogących
ubiegaćsięo zamówienie.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego zamówienia Izba uznała,że kryteria oceny ofert
przewidziane przez zamawiającego w modyfikacji siwz z dnia 11.02.2010 r. prowadządo
realnej dyskryminacji odwołującego, preferując jednocześnie ofertęprzystępującego, tj.
przesądzająwłaściwie o udzieleniu zamówienia PESA S.A.
W pierwszej kolejności za wiarygodne i udowodnione Izba uznała okoliczności, iżPESA S.A.
jest dominującym podmiotem na krajowym rynku dostaw szynobusów, czy nawet jedynym
podmiotem od roku 2004 dostawy tego typu realizującym. Powyższym twierdzeniom
odwołującego zamawiający ani przystępujący nie zaprzeczyli. Zamawiający podnosił, iż
ofertęw zakresie objętym przedmiotem zamówienia mogła złożyćjeszcze firma STADLER
(spółka szwajcarska obecna na polskim rynku) orazże kształtując postanowienia siwz
otwierał zamówienie równieżna funkcjonujące w Polsce dwa zakłady naprawcze (ww.
podmioty oferty w przedmiotowym postępowaniu nie złożyły), natomiast przystępujący
podnosił jedynie,że niezasadne jest ograniczanie czy teżrozpatrywanie doświadczenia
wykonawców jedynie do rynku dostaw szynobusów, a nie wszystkich pojazdów szynowych.
Za jedynie hipotetyczną, tj. nie wpływającąrealnie na polski rynek dostaw autobusów
szynowych, uznano możliwośćzłożenia oferty przez wielkie koncerny europejskie czyświatowe specjalizujące sięw produkcji pojazdów tego typu. Okolicznościąbezspornąjest
nikłe zainteresowanie dostawami szynobusów w Polsce ze strony takich podmiotów. W
związku z powyższym, czyli de facto lokalnym charakterem przedmiotowego zamówienia,
ocenęjego wpływu na konkurencyjnośćograniczono jedynie do rynku polskiego.
Za wiarygodnąi przyznanąuznano równieżokoliczność, iżspalinowe pojazdy szynowe
produkuje sięna konkretne zamówienie dostosowując je do wyspecyfikowanych potrzeb
kontrahenta, tj. specyfika rynku powoduje, iżnie ma możliwości bieżącej produkcji i
magazynowania kosztownych przedmiotów dostawy, tak aby oferowaćje w odpowiedzi na
bieżące zamówienie/zapotrzebowanie, w relatywnie krótkich terminach dostawy.
Dla wykonawcy nie posiadającego gotowego lub zaawansowanego w produkcji pojazdu
konieczne jest przejście i przeprowadzenie pełnego cyklu produkcyjnego od momentu
podpisania umowy na jego dostawę. Z wielkądoząprawdopodobieństwa można przyjąć, iż
jedynym podmiotem występującym na rynku polskim, który może dotrzymaćnajkrótszego
terminu dostawy, jest przystępujący. Jedynie przystępujący realizując właściwie stale, w
przeciągu kilku ostatnich lat dostawy pojazdów o podobnym rodzaju, standardzie i
wyposażeniu może zaoferowaćpojazd, którego produkcjęzaawansował jużprzed
uzyskaniem danego zamówienia na potrzeby innych projektów i planów realizacyjnych lub
zmodyfikowaćjedynie i dostosowaćpojazd wykonywany uprzednio w ramach innych
zamówień. Nawet w przypadku gdy pojazdów o zaawansowanej produkcji nie posiada lub
nie ma możliwości „przerzucenia” pojazdów produkowanych w ramach innych kontraktów ze
względu na stałe nastawienie i przygotowaniem produkcji w zakresie tego typu pojazdów,
które w podstawowych i zasadniczych parametrach odpowiadająprodukowanej i oferowanej
na rynku przez niego ofercie, będzie mógł zaoferowaćterminy dostawy krótsze niż
wykonawcy na rynek wchodzący i dopiero rozpoczynający swojąprodukcjęw tym zakresie.
Jak wskazano powyżej jedynym podmiotem obecnym ze swojąofertąna rynku jest PESA
S.A. – wszyscy pozostali polscy producenci taboru szynowego, którzy dopiero chcąwejśćna
rynek dostaw spalinowych autobusów szynowych sątego typu możliwości pozbawieni.
W związku z powyższym, w tego typu warunkach rynkowych, szczególnie istotne dla oceny
nienaruszania zasady uczciwej konkurencji i zabezpieczenia równego traktowania
wykonawców jest sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert czy innych warunków
zamówienia odnoszących siędo terminów realizacji zamówienia, jako mogących przesądzić
o przyznaniu zamówienia określonemu podmiotowi.
Powyższe okoliczności i warunki wykonania zamówienia, wraz z okolicznościązłożenia w
postępowaniu jedynie dwóch ofert wykonawców, z których jedynie oferta PESA zawiera
trzymiesięczny termin dostawy, oraz opisanymi zabiegami przystępującego aby zaostrzyć
wymagania umowy
w przedmiocie kar umownych
wymuszających restrykcyjne
podchodzenie przez wykonawców do kalkulowania możliwości przekroczenia zaoferowanych
terminów, stanowi poważnąposzlakę, ze tego typu ukształtowanie kryteriów oceny ofert jest
dla przystępującego korzystne. Natomiast zestawienie powyższego z wagąkryterium
terminowego oraz sposobem naliczania punktacji w tym kryteriów, jednoznacznie dowodzi, iż
oferując termin dostawy dla konkurencji zasadniczo niedostępny, wykonawca pomimo
zaoferowania cen znacząco wyższych i tak dane zamówienie uzyska.
Abstrahując od ustalenia czy termin wykonania dostawy pojazdu w ciągu trzech miesięcy jest
terminem realnym i możliwym do osiągnięcia przez innych wykonawców niżPESA S.A., na
podstawie przebiegu postępowania wskazaćnależy, iżzamawiający uwzględniając pierwszy
protest NEWAG w tym zakresie przyznał, iżjego utrzymanie jako maksymalnie wymaganego
terminu dostawy narusza konkurencję, ponadto wydłużając termin maksymalny zgodnie z
żądaniem protestu zamawiający przyznał i pokazał, iżtermin sześciomiesięczny jest dlań
terminem dopuszczalnym i możliwym do przyjęcia.
Przyznanie tego typu nie może byćniejako „neutralizowane” poprzez wprowadzenie
postanowieńsiwz w inny sposób przesądzających o wyniku postępowania. W przypadku gdy
zamawiający
zakładał
konieczność
uzyskania
zamówienia
w
określonym
i
nieprzekraczalnym terminie winien taki termin ustalići uzasadnićjego wymaganie. W
przypadku sporu o jego zasadność, doszłoby wtedy do oceny czy jego określenie
uzasadnione jest potrzebami zamawiającego, związanymi np. z pilnąpotrzebąwymiany
taboru szynowego, koniecznościąwydatkowaniaśrodków lub przemożnymi względami
społecznymi. Jednakże w przypadku gdy termin dostawy nie jest ograniczany do
niezbędnego zdaniem zamawiającego minimum, a jedynie wprowadza siękryteria oceny
ofert, które jednoznacznie preferująwykonawców, którzy skrócony termin mogązaoferować,
tzn. dopuszczają, iżwykonawcy oferujący minimalny wykonania zamówienia właściwie
niezależnie od wysokości zaoferowanej ceny zamówienie uzyskają– postanowienia tego
typu uznaćnależy za dyskryminujące częśćwykonawców obecnych na rynku w sposób nie
uzasadniony potrzebami zamawiającego, a tym samym niedopuszalne wświetle
wskazywanego art. 7 ust. 1 Pzp.
Dla stwierdzenia i uznania ww. okoliczności, stanowiących podstawęrozstrzygnięcia Izba
oparła sięna stanowiskach stron i przystępującego wyrażonych w pismach procesowych i
zgłoszonych na rozprawie, uznając je za wystarczające dla rozstrzygnięcia sprawy.
Przedłożone przez odwołującego na rozprawie opracowanie „Co to jest autobus szynowy”
oraz powołane w przystąpieniu do postępowania odwoławczego dowody uznano za zbędne
dla rozstrzygnięcia sprawy – wynikające z nich okoliczności nie przecząustaleniom Izby,
które w związku z ich charakterem i przyznaniem nie wymagająrównieżwzmacniania przez
tego typu dokumenty.
W związku z upływem terminu składania ofert i ich otwarciem w niniejszym postępowaniu,
Izba poprzestała na uwzględnieniu odwołania bez nakazywania dokonywania modyfikacji
siwz jako niedopuszczalnej na takim etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
wskazuje jednakże,że z tego typu rozstrzygnięcia wynika jednoznacznie, iżw jej ocenie
zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o postanowienia
siwz dotyczące kryteriów oceny ofert, naruszające zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
