rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-06
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-06
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 355/10
KIO/UZP 355/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Członkowie: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Członkowie: Ewa Rzońca, Ewa Sikorska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika
36/40, 00-924 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzkiego
Specjalistycznego Szpitala Dziecięcego ul. śołnierska 18a 10-561 Olsztyn
protestu z dnia 18.02.2010r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041
Warszawa
wniesionego przez Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika
36/40, 00-924 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzkiego
Specjalistycznego Szpitala Dziecięcego ul. śołnierska 18a 10-561 Olsztyn
protestu z dnia 18.02.2010r.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego Medtronic Poland Sp. z o.o., ul. Ostrobramska 101, 04-041
Warszawa
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złoty zero
groszy) przez Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika
36/40, 00-924 Warszawa na rzecz Wojewódzkiego Specjalistycznego
Szpitala Dziecięcego ul. śołnierska 18a 10-561 Olsztyn stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa,
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy ul.śołnierska 18a 10-561 Olsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawęmedycznych pomp
insulinowych dla dzieci, numer SZP-332-2PN/2010.
W dniu
12.02.2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego - Aero-MEDIKA
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa,
o dokonaniu
czynności odrzucenia jego oferty i dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy -
Medtronic Poland Sp. z o.o.
Wobec powyższych czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w odniesieniu do
zadania nr 1 i nr 2 Odwołujący w dniu 18.02.2010r.wniósł protest.
Odwołujący w swoim proteście zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez błędną
jego wykładnięi niewłaściwe zastosowanie, a to przez przyjęcie,że treśćjego
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
szczególności wymogu zawartego w załączniku nr 1A w pozycji nr 14 (tabela) do
Siwz, aby pompa zasilana była ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami;
2. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez nierówne
traktowanie wykonawców przy dokonaniu czynności oceny ofert, oraz
przeprowadzenie
nieprzewidzianego
przez
przepisy
ustawy
Pzp,
niedopuszczalnego prywatnego dochodzenia w celu próby podważenia
domniemania prawdziwości oświadczeńzawartych w jego ofercie; a także
ewentualne naruszenie art. 7 ust. 1 powyższej ustawy poprzez sformułowanie,
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie i bezzasadnie restrykcyjny, a
przez to uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
3. sprzecznośćistotnych ustaleńZamawiającego z treściąoferty Protestującego
przez przyjęcie,że bateria typu 1/2 AA, którązasilana jest pompa insulinowa
zaoferowana przez Odwołującego nie jest bateriąogólnodostępną.
Odwołujący przy tym zażądał od Zamawiającego:
- unieważnienia dokonanych czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
- ponownego dokonania czynności oceny ofert i czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na wypadek jednak nieuwzględnienia powyższych zarzutów niniejszego protestu
Odwołujący zażądał zbadania z urzędu przesłanek nieważności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na ewentualne naruszenie przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a także ewentualne naruszenie art. 29
ust. 2 tejże ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję, które to naruszenia stanowiąspełnienie przesłanki
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazującego unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
W swoim proteście Odwołujący podniósł w ramach zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,że Zamawiający w informacji o odrzuceniu jego oferty z dnia 12
lutego 2010 r. wskazał,że podstawąprawnąodrzucenia oferty był art. 89 ust. 1 pkt 2
cyt. ustawy, a przyczynąodrzucenia tej oferty było niespełnienie wymogu SIWZ, w
szczególności zawartego w opisie przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1A do SIWZ,
gdzie wymagane było w pozycji nr 14 (tabela), aby pompa zasilana była
ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami (w tym dostępnośćzakupu baterii w
sieciach stacji benzynowych oraz powszechnych punktach sprzedaży prasy np.
kioskach RUCH). W uzasadnieniu swej decyzji Zamawiający stwierdził,że Odwołujący
umieścił w kolumnie nr 3 /Oferowany parametr/ wpis; „TAK. 1/2 AA alkaiczne dostępne
np. w aptekach".
Zdaniem Odwołującego decyzja Zamawiającego w tym zakresie była arbitralna,
oparta na błędnej ocenie okoliczności faktycznych, a mianowicie w kwestii
ogólnodostępności baterii typu 1/2 AA w handlu w Polsce Zamawiający próbował
kwestionowaćprawdziwośćtwierdzenia zawartego w ofercie,że przedmiotowe baterie
typu 1/2 AA sąogólnodostępne baterii w handlu w Polsce.
Dalej Odwołujący wywodził,że w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożył on ofertę, w której umieścił w kolumnie nr 3 /Oferowany
parametr/ wpis: „TAK. 1/2 AA alkaiczne dostępne np. w aptekach", co jak wskazywał
przytoczył Zamawiający w uzasadnieniu swej decyzji. Treśćpowyżej przytoczonego
sformułowania oferty była – według Odwołującego - niewątpliwie zgodna z treściąSiwz, a
w szczególności z zawartym w opisie przedmiotu zamówienia - załącznikiem nr 1A do
Siwz, gdzie wymagane było w pozycji nr 14 (tabela), aby „pompa zasilana była
ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami (w tym dostępnośćzakupu baterii w
sieciach stacji benzynowych oraz powszechnych punktach sprzedaży prasy np.
kioskach RUCH)". Odwołujący zauważył, iżwypełniając w ofercie tabelęsłowami: „TAK.
1/2 AA alkaiczne dostępne np. w aptekach" w najmniejszym nawet stopniu nie
spowodował sprzeczności treści swej oferty z Siwz. Określenie Siwz wskazane w
nawiasie „(w tym dostępnośćzakupu baterii w sieciach stacji benzynowych oraz
powszechnych punktach sprzedaży prasy np. kioskach RUCH") nie stanowiło
dodatkowego wymogu poza wymogiem ogólnodostępności, a jedynie było
wskazaniem przykładowym sytuacji w których występuje ogólnodostępnośćbaterii, a
zatem wskazanie przez niego dostępności „np. w aptekach" na równi powinno
wyczerpywaćspełnienie wymogu, aby „pompa zasilana była ogólnodostępnymi w handlu
w Polsce ogniwami".
Odwołujący równieżpodkreślił,że wświetle przepisów ustawy Pzp Zamawiający
nie miał prawa dokonywania oceny ofert w oparciu o kryteria wykraczające poza warunki
określone w Siwz. W szczególności Zamawiający nie wprowadził do treści Siwz wymogu,
aby baterie 1/2 AA były dostępne w konkretnych, wyraźnie wymienionych miejscach,
choćby określonych rodzajowo jak kioski RUCH, a jedynie ustanowił ogólny wymóg
ogólnodostępności baterii. Co także podkreślał,że zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: (..) 2) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Poza załącznikiem nr 1A wypełnionym przez Odwołującego
zgodnie z treściąSiwz Zamawiający nie wymagał złożenia jakichkolwiek innych
oświadczeń,
ani
dokumentów
mających
potwierdzić
spełnienie
wymogu
ogólnodostępności baterii, a zatem jako wystarczającąmusi on uznaćodpowiedź„TAK.
1/2 AA alkaiczne dostępne np. w aptekach" udzielonąprzez Odwołującego w załączniku nr
1A do oferty.
Gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty
Odwołującego, miał obowiązek zażądaćwyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a
także co do oświadczenia potwierdzającego spełnienie wymogów SIWZ miał obowiązek
zastosowaćart. 26 ust. 3 lub wezwaćProtestującego do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4
cyt. ustawy. Niedokonanie tych czynności przez Zamawiającego oznaczało,że nie miał
on wątpliwości przy dokonywaniu oceny treści oferty i nie powinien ich miećskoro treść
oferty była oczywiście zgodna z Siwz.
Kolejny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący argumentował
w ten sposób,że Zamawiający dokonując czynności odrzucenia jego oferty dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 powołanej wyżej ustawy przez nierówne traktowanie
wykonawców, w szczególności poprzez całkowicie błędną, arbitralnąinterpretację
wymogu zawartego w załączniku nr 1A w pozycji nr 14 (tabela) do SIWZ, aby pompa
zasilana była ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami. Innym przejawem
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – jego zdaniem - było ujawnione w treści
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty przeprowadzenie nieuregulowanego przez
przepisy ustawy Pzp prywatnego dochodzenia w celu próby podważenia prawdziwości
oświadczeńzawartych w ofercie, chronionej domniemaniem prawnym prawdziwości
oświadczeń, z pominięciem analogicznych czynności dochodzenia w stosunku do ofert
konkurencyjnych wykonawców. Odwołujący wskazał przy tym,że w ogóle dokonanie
takiego dochodzenia pozostawało bezpodstawne i niedopuszczalne, szczególnie w
związku ze wskazanąpodstawąprawnączynności odrzucenia jego oferty, a to art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co powinno powodować,że powoływanie sięna ustalenia takiego
prywatnego dochodzenia powinno byćbezskuteczne i jako takie pominięte przy ocenie
ofert.
Odwołujący nie zgodził sięz wynikami prywatnego dochodzenia Zamawiającego,
który podał przykłady miejsc, które były sprawdzone, w których według oświadczenia
Zamawiającego baterie 1/2 AA nie były dostępne. Poza tym odwołujący podniósł,że nie
wiadomo kto odwiedził i jakie konkretnie miejsca, czy była powołana komisja iświadkowie
mogący potwierdzićte zdarzenia, kiedy dokładnie ów ktośodwiedził i jak dobierał miejsca
odwiedzin, jakie pytania zadawał oraz czy i w jaki sposób przeprowadzał i dokumentował
te czynności. Wszystko to – według Odwołującego - całkowicie podważało jakąkolwiek
moc dowodowąstwierdzeńZamawiającego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie udowodnił,że baterie typu 1/2 AA
nie były ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami, ani też,że nie były dostępne w
aptekach. Odwołujący zauważył,że gdyby Zamawiający chciał rzeczywiście formułować
zarzut nieprawdziwości jego oświadczeńmusiałby oprzećsięna zupełnie innej podstawie
prawnej zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i wykluczyćwykonawcęz
postępowania, a nie dokonywaćodrzucenia oferty.
Dalej Odwołujący podnosił,że gdyby w dalszym toku postępowania Zamawiający
dowiódł,że w owych przypadkowo wybranych punktach handlowo-usługowych na terenie
miasta Olsztyn i okolic, w szczególności stacji benzynowych, kiosków RUCH i
odwiedzonych aptekach nie były akurat wtedy dostępne baterie typu 1/2 AA to i tak
pozostaje to bez znaczenia dla sposobu oceny ofert, bowiem punkt 1 powyżej Siwz nie
zawiera wymogu dalej idącego niżwymóg ogólnodostępności baterii w handlu w Polsce, a
ogólnodostępnośćta była niekwestionowana.
Odwołujący przedstawił – jego zdaniem - przykładowe dowody na okoliczność
ogólnodostępności baterii typu 1/2 AA zasilających oferowane przez niego pompy
insulinowe w ok. 80 aptekach w samym Olsztynie i okolicach.
Powołał sięprzy tym na oświadczenie hurtowni leków Farmacol S.A.
zaopatrującej
ok.
aptek
w
Olsztynie
i
okolicach z dnia 15.02.2010 r., oświadczenie apteki Aloes s.c. Lidia Góralska,
Wojciech
Góralski
w
Olsztynie
z
dnia
1.02.2010 r. oraz oświadczenie sklepu BDO z 27.05.2009 r.
Poza tym Odwołujący wskazał,że baterie typu 1/2 AA sąoferowane do sprzedaży
przez tysiące sklepów internetowych gwarantujących przesłanie przedmiotowych baterii
na adres kupującego w terminie krótszym niżjedna doba.
Na potwierdzenie tego przedłożył wydruki z wybranych witryn internetowych
oferujących sprzedażbaterii typu 1/2 AA.
Nadto Odwołujący zauważył,że baterie 1/2 AA dostępne sątakże w sieci bieżącej
dystrybucji wewnętrznej w postaci ciągłych jegoświadczeńna rzecz dzieci
korzystających z osobistych pomp insulinowych będących przedmiotem przetargu
polegających na regularnej dostawie zapasu baterii 1/2 AA wraz z każdorazowym
zakupem zestawów infuzyjnych, a także wraz z kalibratorem - koniecznym dla całego
systemu urządzeniem, równieżzasilanym baterią1/2 AA, co powoduje,że w baterii
użytkownik ma ich zawsze na bieżąco więcej niżpotrzeba. Niezależnie od powyższego
Odwołujący stwierdził,że baterie typu 1/2 AA można u niego zamówić, które są
dostarczane kurierem standardowo w ciągu 24 godzin.
Odwołujący zauważył,że ogólnodostępnośćprzedmiotowych baterii typu 1/2 AA
nie tylko w ok. 80 aptekach w samym Olsztynie i okolicach, a także w innych sklepach, w
tym internetowych była wystarczającągwarancjąspełnienia warunku Siwz, aby „pompa
zasilana była ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami". Podkreślił przy tym,że
przedmiotowe baterie typu 1/2 AA sąogólnodostępne, czyli powszechnie dostępne,
możliwe do zakupienia w sposób łatwy, bez utrudnień, jako przedmiot zwykłego
codziennego zastosowania także w handlu poza aptekami w licznych sklepach w całej
Polsce.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący nie zaakceptował wykładni według której
dodatkowe słowa dodane przez Zamawiającego w załączniku nr 1A do Siwz, w pozycji nr
14 (tabela) w nawiasie, a cytowane powyżej, nie sąwyliczeniem przykładowym, a
ustanawiają
zawężające
warunki
dodatkowe
poza
ogólnym
wymogiem
„ogólnodostępności" w handlu w Polsce. Taka interpretacja w jego ocenie
powodowałaby,że konieczne stałoby sięunieważnienie całego postępowania jako
obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a to na skutek sformułowania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie i bezzasadnie restrykcyjny i przez
to uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, co naruszałoby jednąz podstawowych zasad europejskiego prawa
zamówieńpublicznych implementowanądo polskiego ustawodawstwa w art. 7 ust. 1
ustawy.
W związku z powyższym ewentualnie, z ostrożności procesowej, na wypadek
nieuwzględnienia pozostałych zarzutów niniejszego protestu Odwołujący zażądał
zbadania z urzędu przesłanek nieważności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na ewentualne naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1
ustawy Pzp który, stanowi,że przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty, a także ewentualne naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, które
to naruszenia stanowiąspełnienie przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nakazującej
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Trzeci zarzut wskazany w punkcie 3 na początku protestu miał charakter
dodatkowy i wskazujący na sprzecznośćistotnych ustaleńZamawiającego z treścią
odrzuconej oferty przez przyjęcie,że bateria typu 1/2 AA, którązasilana jest pompa
insulinowa nie jest bateriąogólnodostępną.
Odwołujący zwrócił uwagę,że Siwz nie zawierało wymogów dalej idących niż
ogólnodostępnośćbaterii rozumiana prawidłowo i jednoznacznie zgodnie ze uznanymi
słownikami języka polskiego jako „dostępność dla wszystkich". Pojęcie to wyjaśnione
zostało niezależnie od siebie w ten sam sposób w:
1)
Słowniku języka polskiego PWN,
2) Słowniku języka polskiego T. Karpowicza,
3) Słowniku języka polskiego Samuela Bogumiła Lindego.
Dalej Odwołujący wywodził,że zgodnie z celem przetargu i w kontekście Siwz
dostępnośćdla wszystkich powinna oznaczaćnie więcej niżmożliwośćzakupu baterii
przez użytkowników bez restrykcji prawnych lub faktycznych uniemożliwiających mimo
zachowania należytej staranności, której można oczekiwaćw tym wypadku od rodzica
dziecka chorego na cukrzycęzaopatrującego regularnie chore dziecko - użytkownika w
towary takie jak specjalistyczne lekarstwa, zestawy infuzyjne oraz wkłucia dostępne w
aptekach.
W dniu 23.02.2010r.Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowy protest w ten
sposób,że go odrzucił jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony.
W swoim rozstrzygnięciu protestu Zamawiający stwierdził,że na podstawie art.
181 ust. 4 ustawy Pzp, do postępowania toczącego sięw wyniku wniesionego
protestu w dniu 22.02.2010r.. przystąpił - po stronie Zamawiającego, wykonawca
Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (04-041), ul. Ostrobramska 101.
W uzasadnieniu odrzucenia protestu Zamawiający podniósł,że protest został
podpisany przez osobęnieuprawnioną, nieumocowanąnależycie do dokonania tej
czynności. Powyższe ustalenia Zamawiający dokonał na podstawie analizy treści
załączonego do protestu pełnomocnictwa.
Jako potwierdzenie powyższej motywacji Odwołujący powołał sięna przepis art.
14 ustawy Pzp i art. 98 Kodeksu cywilnego.
Na
podstawie
powyższych
przepisów
Zamawiający
stwierdził,że
pełnomocnictwo uznaćnależało za wadliwe, jeżeli z jego treści nie wynikało,że
pełnomocnik legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodka ochrony prawnej
w zakresie zamówieńpublicznych, w tym przypadku w imieniu Aero-Medika Sp. z
o.o. do wniesienia protestu.
Z takim rozstrzygnięciem protestu nie zgodził sięOdwołujący, który wniósł w
dniu 1.03.2010r.odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Odwołujący zaskarżył odwołaniem następujące czynności Zamawiającego:
1) odrzucenie protestu Odwołującego;
2) odrzucenie oferty Odwołującego;
3) wybór oferty innego wykonawcy.
Odwołujący zarzucił przy tym Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 180 ust. 1 i 2 oraz 7 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp jak również
przepisów art. 98 kodeksu cywilnego w związku z art. 65 §1 k.c. poprzez
odrzucenie protestu, podczas gdy z zachowaniem ustawowego terminu, w dniu 18
lutego 2010 r. pełnomocnik Odwołującego poinformował Zamawiającego o treści
wysłanego protestu przesyłając protest pocztąelektronicznąna adres wskazany
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączając pełnomocnictwo
rodzajowe w rozumieniu k.c, z którego wynikało umocowanie do wniesienia
protestu w imieniu Zamawiającego, co zamawiający niezwłocznie potwierdził w
odpowiedzi
potwierdzającej
wniesienie
protestu
wysłanej
na
adres
pełnomocnika wnoszącego protest; naruszenie to miało istotny wpływ na
wynik postępowania, albowiem Zamawiający nie odniósł siędo zarzutów
zawartych w proteście i nie ocenił ponownie oferty, dokonując zaśoceny
zarzutów zawartych w proteście powinien protest uwzględnići ponownie ocenić
ofertęOdwołującego jako nie podlegającąodrzuceniu oraz jako ofertę
najkorzystniejszą;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik
postępowania przez błędnąjego wykładnięi niewłaściwe zastosowanie
skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego pomimo,że oferta ta była zgodna z
Siwz, a to przez przyjęcie,że treśćoferty Odwołującego nie odpowiadała treści
Siwz, w szczególności nie spełniała wymogu zawartego w załączniku nr 1A w
pozycji nr 14 (tabela) do Siwz, aby pompa zasilana była ogólnodostępnymi w
handlu w Polsce ogniwami;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców przy
dokonaniu czynności oceny ofert, oraz przeprowadzenie nieprzewidzianego przez
przepisy ustawy Pzp, niedopuszczalnego prywatnego dochodzenia w celu próby
podważenia domniemania prawdziwości oświadczeńzawartych w ofercie
Odwołującego; a także ewentualne naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie i
bezzasadnie restrykcyjny, a przez to uniemożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1. uznanie, iżprotest wniesiony został przez podmiot uprawniony, we właściwej
formie oraz we właściwym w terminie;
2. rozpoznanie odwołania;
3. uznanie, iżtreśćoferty Odwołującego odpowiada treści Siwz oraz,że oferta
wybrana przez Zamawiającego nie jest ofertąnajkorzystniejsząw odniesieniu do
zadania nr 1 jak i zadania nr 2, bowiem najkorzystniejsządla obu zadańjest oferta
Odwołującego;
4. unieważnienia dokonanych czynności odrzucenia protestu, odrzucenia oferty
Odwołującego oraz czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
5. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
6. ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów niniejszego
odwołania Odwołujący zażądał zbadania z urzędu przesłanek nieważności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na ewentualne
naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a także ewentualne
naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, które to naruszenia
stanowiąspełnienie przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazującego
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
7. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych na zasadzie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie rachunków, które przedłożone
zostanąna rozprawie.
W pierwszej kolejności na potwierdzenie zasadności zarzutu bezzasadnego
odrzucenia protestu Odwołującego powołał sięon na wydruk poczty elektronicznej
wysłanej przez pełnomocnika Odwołującego na adres poczty elektronicznej
Zamawiającego wskazany w Siwz oraz wydruk potwierdzenia otrzymania protestu w
dniu 18.02.2010 r. w postaci poczty elektronicznej wysłanej przez Zamawiającego
pełnomocnikowi
Odwołującego,
jak
również
na
niezwłoczne
potwierdzenie
Zamawiającego w odpowiedzi potwierdzającej wniesienie protestu wysłanej na adres
pełnomocnika wnoszącego protest.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający odrzucając protest dopuścił sięnaruszenia
art. 180 ust. 1 i 2 oraz 7 ustawy Pzp, art. 14 tejże ustawy jak równieżprzepisów art. 98
k.c w związku z art. 65 §1 k.c.
W ocenie Odwołującego pełnomocnictwo z dnia 29 maja 2009 r. załączone do
protestu było niewątpliwie pełnomocnictwem rodzajowym materialnym, bowiem
zawierało ogólnie ujęty rodzaj czynności do dokonywania których umocowany został
podpisany poniżej pełnomocnik radca prawny Piotr Jurczak, a jednocześnie było ono
pełnomocnictwem procesowym ogólnym.
Odwołujący stwierdził,że nieuprawione było konstruowanie contra legem
wykładni wedle której treśćpełnomocnictwa do wniesienia protestu miałaby obejmować
rzekomo wyraźne wskazanie, iżpełnomocnictwo zostaje udzielone do czynności
wniesienia protestu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Treśćpełnomocnictwa – w ocenie Odwołującego - upoważniała Piotra J do
wszelkich innych czynności dokonywanych przed osobami prawnymi, w tym przed
Zamawiającym w celu wykonania przedmiotu pełnomocnictwa (reprezentowanie przed
Prezesem Urzędu ZamówieńPublicznych oraz KrajowąIzbąOdwoławcząprzy
Prezesie ZamówieńPublicznych).
Dodatkowo Odwołujący dla wzmocnienia własnej tezy,że zgodnie z art. 65
k.c. wykładnia zakresu umocowania dokonywana z uwzględnieniem okoliczności, w
których złożone zostało pełnomocnictwo załączone do protestu prowadzićmusi do
wniosku,że Odwołujący objął oczywiście umocowaniem także czynnośćwniesienia
protestu, powołał sięna oświadczenie Aero-Medika Sp. z o.o. z dnia 25.02.2010 r.
Nadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżten wprowadził w błąd
pełnomocnika pozostawiając go w mylnym przeświadczeniu,że uznaje za skuteczną
czynnośćdokonanąprzez pełnomocnika, co zresztąkonsekwentnie powtórzył
przesyłając pełnomocnikowi także rozstrzygnięcie protestów oraz przystąpienie do
postępowania przez drugiego z wykonawców - Medtronic.
Poza tym, odnosząc siędo argumentów wykonawcy, który przystąpił do
postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego - Medtronic Poland Sp. z o.o.
wskazał,że protest został podpisany przez osobęumocowanąoraz został doręczony w
terminie za pomocądopuszczonego przez Zamawiającegośrodka komunikacji za
pośrednictwem poczty elektronicznej skutecznie w dniu 18 lutego 2010 r. zauważył
również,że wcześniejsze wniesienie protestu faksem w dniu 17 lutego 2010 r. nie było
zabronione przez ustawęi nie pozbawiało wykonawcy możliwości wniesienia
protestu w terminie następnie w sposób wyraźnie dopuszczony w SIWZ przez
Zamawiającego - za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Odwołujący załączył równieżdo odwołania pełnomocnictwo szczególne z dnia 25
lutego 2010 r. potwierdzające wcześniejsze umocowanie do wniesienia protestu.
W pozostałym zakresie Odwołujący zarzuty i argumentacjędo nich zawarte w
odwołaniu podtrzymał.
W swoim odwołaniu Odwołujący odniósł sięrównieżdo argumentów
Przystępującego w zakresie wniosku Przystępującego o oddalenie protestu.
Przystępujący stwierdził,że parametr „baterie ogólnodostępne" pojawiał się
niemal w każdej specyfikacji istotnych warunków zamówienia na przetargi dotyczące
pomp insulinowych na terenie Polski. Przystępujący wskazywał,że „w zdecydowanej
większości tych postępowańoferta Aero-Medika była odrzucona przez zamawiających
jako oferta niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na
niedysponowanie ogólnodostępnymi bateriami do oferowanych przez niąpomp".
Odwołujący jednak zauważył,że w przywołanym wyżej oświadczeniu Przystępujący
wyraźnie sam przyznał,że były jednak przetargi w których zamawiający wybrał ofertę
Odwołującego oceniając,że Odwołujący dysponuje ogólnodostępnymi bateriami (typu
1/2 AA) do oferowanych przez niego pomp insulinowych
Odwołujący nie zgodził sięrównieżz powołanym przez Przystępującego
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 22 maja 2009 r., którego tezy – w
jego ocenie – należało uznaćza nieaktualne i niemiarodajne szczególnie, iżod momentu
rozstrzygnięcia przetargu, którego dotyczył ten wyrok baterie zasilające pompę
insulinowąOdwołującego zostały wprowadzone w szerszym zakresie do aptek i
sklepów i nastąpiło wybranie ofert Odwołującego w kilku przetargach mimo protestów
konkurentów, a wślad za tym podpisanie dwóch umów w przetargach
nieograniczonych, w których analogicznie była oceniana ogólnodostępnośćbaterii typu
3,6 V DC rozmiar 1/2 AA zasilających pompęinsulinowąOdwołującego.
Jako dowody Odwołujący zgłosił podpisanąumowęna dostawępomp
insulinowych ze Szpitalem w Łodzi - zał. nr 7 i podpisanąumowęna dostawępomp
insulinowych ze Szpitalem we Wrocławiu - zał. nr 8 oraz akta KIO nr postępowania
KIO/UZP 1889/09 - załącznik nr 6 do odwołania w tym postępowaniu .
Odwołujący dalej wskazywał,że powyższe fakty dobitnie dowodzą
niejednoznaczności określenia przez Zamawiającego parametru ogólnodostępności
baterii. Powyższa niejednoznacznośćspowodowała,że skoro Zamawiający miał
wątpliwośćco do treści oferty Odwołującego powinien bezwzględnie zażądaćwyjaśnień
od Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, czego Zamawiający zaniechał
bezprawnie odrzucając ofertęOdwołującego i wybierając mniej korzystnąw niniejszym
postępowaniu ofertęPrzystępującego.
Wykazana niejednoznacznośćparametru ogólnodostępności, spotęgowana w
niniejszym
postępowaniu
dodatkowymi
niejednoznacznymi
i
nadmiernymi
zastrzeżeniami Siwz w opisie tego parametru powinna – według Odwołującego -
spowodowaćtakże zbadanie przez KrajowąIzbęOdwoławcząz urzędu przesłanki
unieważnienia postępowania z uwagi na jego wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpił w dniu
30.03.2010r.Medtronic Poland Sp. z o.o. podtrzymując argumentacjęjak w
przystąpieniu do protestu z dnia 22.02.2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci oferty
Odwołującego( str 4, poz.14 załącznika nr 1A do formularza ofertowego ), SIWZ(opis
przedmiotu zamówienia zał. nr 1A, poz. 14), oświadczeństron przedstawionych na
rozprawie Izba postanowiła odwołanie oddalić.
W pierwszej kolejności Izba, na posiedzeniu niejawnym dokonała jednak
oceny warunków formalnych wniesionego protestu i odwołania. Po analizie tego
zagadnienia Izba doszła do przekonania, iżargumentacja Odwołującego w tym
zakresie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Izby wykładnia oświadczeńwoli zawartych w pełnomocnictwach do
wniesienia protestu powinna byćdokonywana w oparciu o reguły interpretacyjne
wynikające z treści art.14 ustawy Pzp w związku z art.65 § 1 i § 2 kodeksu
cywilnego, które to przepisy stanowią, iżoświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagająze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a w umowach należy raczej badać,
jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opieraćsięna jej dosłownym
brzmieniu.
W istocie badane pełnomocnictwo załączone przy proteście należało badaćłą
cznie z innymi postanowieniami w nim zawartymi, a to doprowadziło Izbędo
wniosku, iżzakres umocowania upoważniał Piotra J do wszelkich innych czynności
dokonywanych przed osobami prawnymi, w tym przed Zamawiającym w celu
wykonania przedmiotu pełnomocnictwa, to jest równieżdo wniesienia protestu. Wola
mocodawcy zresztązostała w sposób jednoznaczny uzewnętrzniona w pełnomocnictwie
z dnia 25.02.2010 r.
Natomiast przechodząc do zarzutów zgłoszonych w odwołaniu Izba nie
dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1, art.29 ust. 1 i ust.2, jak
równieżart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby opis przedmiotu zamówienia określony w załączniku nr 1A w pkt 14
do Siwz (parametry techniczne pomp insulinowych) został przez Zamawiającego
dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagańi okoliczności mogących
miećwpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający wyraźnie wskazał, iżpompa ma byćzasilana ogólnodostępnymi w
handlu w Polsce ogniwami.
Przy czym w nawiasie w poz. 14 zał.1 A do Siwz Zamawiający precyzyjnie określił
owądostępnośćzakupu baterii poprzez użycie słów : „w tym”, jako zakresu bezwzględnie
wymagalnego. Słowa te – zdaniem Izby – mająistotne znaczenie zarówno z językowego,
jak i logicznego punktu widzenia. Otóżoznacza to, iżw katalogu dostępności baterii
musząbyćone równieżdostępne do zakupu w sieciach stacji benzynowych oraz
powszechnych punktach sprzedaży prasy np. kioskach Ruch. Izba podziela pogląd
Odwołującego o przykładowym wyliczeniu kiosków Ruch. Jednak oznacza to tyle,że
Zamawiający dopuścił równieżmożliwośćnabywania baterii w innych powszechnych
punktach sprzedaży prasy. Nie budzi wątpliwości Izby, iżograniczenie dostępności baterii
do punktów aptecznych nie czyni zadośćścisłemu warunkowi Siwz, którego celem była
jak najszersza dostępnośćw nabywaniu w handlu elementów koniecznego wyposażenia
dodatkowego pomp insulinowych.
Z przedłożonych przez Odwołującego dowodów wynika, iżbaterie w oferowanych
przez niego pompach insulinowych sądostępne jedynie w aptekach, poprzez zamówienia
internetowe, jak równieżw wewnętrznej sieci Odwołującego.
Izba reprezentuje pogląd,że taka ogólnodostępnośćw handlu jest rozumiana zbyt
wąsko w aspekcie specyfiki dogodności użytkowania pomp insulinowych wymaganej
postanowieniami Siwz, których adresatem jest szczególny krąg podmiotów jakimi są
dzieci chore na cukrzycę.
Wobec nie potwierdzenia sięzarzutów odwołania, na zasadzie art.192 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm.) należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złoty zero
groszy) przez Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Kopernika
36/40, 00-924 Warszawa na rzecz Wojewódzkiego Specjalistycznego
Szpitala Dziecięcego ul. śołnierska 18a 10-561 Olsztyn stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Aero-MEDIKA Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa,
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy ul.śołnierska 18a 10-561 Olsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawęmedycznych pomp
insulinowych dla dzieci, numer SZP-332-2PN/2010.
W dniu
12.02.2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego - Aero-MEDIKA
Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Kopernika 36/40, 00-924 Warszawa,
o dokonaniu
czynności odrzucenia jego oferty i dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
Wykonawcy -
Medtronic Poland Sp. z o.o.
Wobec powyższych czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w odniesieniu do
zadania nr 1 i nr 2 Odwołujący w dniu 18.02.2010r.wniósł protest.
Odwołujący w swoim proteście zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez błędną
jego wykładnięi niewłaściwe zastosowanie, a to przez przyjęcie,że treśćjego
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
szczególności wymogu zawartego w załączniku nr 1A w pozycji nr 14 (tabela) do
Siwz, aby pompa zasilana była ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami;
2. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez nierówne
traktowanie wykonawców przy dokonaniu czynności oceny ofert, oraz
przeprowadzenie
nieprzewidzianego
przez
przepisy
ustawy
Pzp,
niedopuszczalnego prywatnego dochodzenia w celu próby podważenia
domniemania prawdziwości oświadczeńzawartych w jego ofercie; a także
ewentualne naruszenie art. 7 ust. 1 powyższej ustawy poprzez sformułowanie,
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie i bezzasadnie restrykcyjny, a
przez to uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców;
3. sprzecznośćistotnych ustaleńZamawiającego z treściąoferty Protestującego
przez przyjęcie,że bateria typu 1/2 AA, którązasilana jest pompa insulinowa
zaoferowana przez Odwołującego nie jest bateriąogólnodostępną.
Odwołujący przy tym zażądał od Zamawiającego:
- unieważnienia dokonanych czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
- ponownego dokonania czynności oceny ofert i czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na wypadek jednak nieuwzględnienia powyższych zarzutów niniejszego protestu
Odwołujący zażądał zbadania z urzędu przesłanek nieważności postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na ewentualne naruszenie przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a także ewentualne naruszenie art. 29
ust. 2 tejże ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję, które to naruszenia stanowiąspełnienie przesłanki
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazującego unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
W swoim proteście Odwołujący podniósł w ramach zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,że Zamawiający w informacji o odrzuceniu jego oferty z dnia 12
lutego 2010 r. wskazał,że podstawąprawnąodrzucenia oferty był art. 89 ust. 1 pkt 2
cyt. ustawy, a przyczynąodrzucenia tej oferty było niespełnienie wymogu SIWZ, w
szczególności zawartego w opisie przedmiotu zamówienia - załącznik nr 1A do SIWZ,
gdzie wymagane było w pozycji nr 14 (tabela), aby pompa zasilana była
ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami (w tym dostępnośćzakupu baterii w
sieciach stacji benzynowych oraz powszechnych punktach sprzedaży prasy np.
kioskach RUCH). W uzasadnieniu swej decyzji Zamawiający stwierdził,że Odwołujący
umieścił w kolumnie nr 3 /Oferowany parametr/ wpis; „TAK. 1/2 AA alkaiczne dostępne
np. w aptekach".
Zdaniem Odwołującego decyzja Zamawiającego w tym zakresie była arbitralna,
oparta na błędnej ocenie okoliczności faktycznych, a mianowicie w kwestii
ogólnodostępności baterii typu 1/2 AA w handlu w Polsce Zamawiający próbował
kwestionowaćprawdziwośćtwierdzenia zawartego w ofercie,że przedmiotowe baterie
typu 1/2 AA sąogólnodostępne baterii w handlu w Polsce.
Dalej Odwołujący wywodził,że w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego złożył on ofertę, w której umieścił w kolumnie nr 3 /Oferowany
parametr/ wpis: „TAK. 1/2 AA alkaiczne dostępne np. w aptekach", co jak wskazywał
przytoczył Zamawiający w uzasadnieniu swej decyzji. Treśćpowyżej przytoczonego
sformułowania oferty była – według Odwołującego - niewątpliwie zgodna z treściąSiwz, a
w szczególności z zawartym w opisie przedmiotu zamówienia - załącznikiem nr 1A do
Siwz, gdzie wymagane było w pozycji nr 14 (tabela), aby „pompa zasilana była
ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami (w tym dostępnośćzakupu baterii w
sieciach stacji benzynowych oraz powszechnych punktach sprzedaży prasy np.
kioskach RUCH)". Odwołujący zauważył, iżwypełniając w ofercie tabelęsłowami: „TAK.
1/2 AA alkaiczne dostępne np. w aptekach" w najmniejszym nawet stopniu nie
spowodował sprzeczności treści swej oferty z Siwz. Określenie Siwz wskazane w
nawiasie „(w tym dostępnośćzakupu baterii w sieciach stacji benzynowych oraz
powszechnych punktach sprzedaży prasy np. kioskach RUCH") nie stanowiło
dodatkowego wymogu poza wymogiem ogólnodostępności, a jedynie było
wskazaniem przykładowym sytuacji w których występuje ogólnodostępnośćbaterii, a
zatem wskazanie przez niego dostępności „np. w aptekach" na równi powinno
wyczerpywaćspełnienie wymogu, aby „pompa zasilana była ogólnodostępnymi w handlu
w Polsce ogniwami".
Odwołujący równieżpodkreślił,że wświetle przepisów ustawy Pzp Zamawiający
nie miał prawa dokonywania oceny ofert w oparciu o kryteria wykraczające poza warunki
określone w Siwz. W szczególności Zamawiający nie wprowadził do treści Siwz wymogu,
aby baterie 1/2 AA były dostępne w konkretnych, wyraźnie wymienionych miejscach,
choćby określonych rodzajowo jak kioski RUCH, a jedynie ustanowił ogólny wymóg
ogólnodostępności baterii. Co także podkreślał,że zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: (..) 2) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Poza załącznikiem nr 1A wypełnionym przez Odwołującego
zgodnie z treściąSiwz Zamawiający nie wymagał złożenia jakichkolwiek innych
oświadczeń,
ani
dokumentów
mających
potwierdzić
spełnienie
wymogu
ogólnodostępności baterii, a zatem jako wystarczającąmusi on uznaćodpowiedź„TAK.
1/2 AA alkaiczne dostępne np. w aptekach" udzielonąprzez Odwołującego w załączniku nr
1A do oferty.
Gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty
Odwołującego, miał obowiązek zażądaćwyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a
także co do oświadczenia potwierdzającego spełnienie wymogów SIWZ miał obowiązek
zastosowaćart. 26 ust. 3 lub wezwaćProtestującego do wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4
cyt. ustawy. Niedokonanie tych czynności przez Zamawiającego oznaczało,że nie miał
on wątpliwości przy dokonywaniu oceny treści oferty i nie powinien ich miećskoro treść
oferty była oczywiście zgodna z Siwz.
Kolejny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący argumentował
w ten sposób,że Zamawiający dokonując czynności odrzucenia jego oferty dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 powołanej wyżej ustawy przez nierówne traktowanie
wykonawców, w szczególności poprzez całkowicie błędną, arbitralnąinterpretację
wymogu zawartego w załączniku nr 1A w pozycji nr 14 (tabela) do SIWZ, aby pompa
zasilana była ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami. Innym przejawem
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – jego zdaniem - było ujawnione w treści
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty przeprowadzenie nieuregulowanego przez
przepisy ustawy Pzp prywatnego dochodzenia w celu próby podważenia prawdziwości
oświadczeńzawartych w ofercie, chronionej domniemaniem prawnym prawdziwości
oświadczeń, z pominięciem analogicznych czynności dochodzenia w stosunku do ofert
konkurencyjnych wykonawców. Odwołujący wskazał przy tym,że w ogóle dokonanie
takiego dochodzenia pozostawało bezpodstawne i niedopuszczalne, szczególnie w
związku ze wskazanąpodstawąprawnączynności odrzucenia jego oferty, a to art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co powinno powodować,że powoływanie sięna ustalenia takiego
prywatnego dochodzenia powinno byćbezskuteczne i jako takie pominięte przy ocenie
ofert.
Odwołujący nie zgodził sięz wynikami prywatnego dochodzenia Zamawiającego,
który podał przykłady miejsc, które były sprawdzone, w których według oświadczenia
Zamawiającego baterie 1/2 AA nie były dostępne. Poza tym odwołujący podniósł,że nie
wiadomo kto odwiedził i jakie konkretnie miejsca, czy była powołana komisja iświadkowie
mogący potwierdzićte zdarzenia, kiedy dokładnie ów ktośodwiedził i jak dobierał miejsca
odwiedzin, jakie pytania zadawał oraz czy i w jaki sposób przeprowadzał i dokumentował
te czynności. Wszystko to – według Odwołującego - całkowicie podważało jakąkolwiek
moc dowodowąstwierdzeńZamawiającego.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie udowodnił,że baterie typu 1/2 AA
nie były ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami, ani też,że nie były dostępne w
aptekach. Odwołujący zauważył,że gdyby Zamawiający chciał rzeczywiście formułować
zarzut nieprawdziwości jego oświadczeńmusiałby oprzećsięna zupełnie innej podstawie
prawnej zawartej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i wykluczyćwykonawcęz
postępowania, a nie dokonywaćodrzucenia oferty.
Dalej Odwołujący podnosił,że gdyby w dalszym toku postępowania Zamawiający
dowiódł,że w owych przypadkowo wybranych punktach handlowo-usługowych na terenie
miasta Olsztyn i okolic, w szczególności stacji benzynowych, kiosków RUCH i
odwiedzonych aptekach nie były akurat wtedy dostępne baterie typu 1/2 AA to i tak
pozostaje to bez znaczenia dla sposobu oceny ofert, bowiem punkt 1 powyżej Siwz nie
zawiera wymogu dalej idącego niżwymóg ogólnodostępności baterii w handlu w Polsce, a
ogólnodostępnośćta była niekwestionowana.
Odwołujący przedstawił – jego zdaniem - przykładowe dowody na okoliczność
ogólnodostępności baterii typu 1/2 AA zasilających oferowane przez niego pompy
insulinowe w ok. 80 aptekach w samym Olsztynie i okolicach.
Powołał sięprzy tym na oświadczenie hurtowni leków Farmacol S.A.
zaopatrującej
ok.
aptek
w
Olsztynie
i
okolicach z dnia 15.02.2010 r., oświadczenie apteki Aloes s.c. Lidia Góralska,
Wojciech
Góralski
w
Olsztynie
z
dnia
1.02.2010 r. oraz oświadczenie sklepu BDO z 27.05.2009 r.
Poza tym Odwołujący wskazał,że baterie typu 1/2 AA sąoferowane do sprzedaży
przez tysiące sklepów internetowych gwarantujących przesłanie przedmiotowych baterii
na adres kupującego w terminie krótszym niżjedna doba.
Na potwierdzenie tego przedłożył wydruki z wybranych witryn internetowych
oferujących sprzedażbaterii typu 1/2 AA.
Nadto Odwołujący zauważył,że baterie 1/2 AA dostępne sątakże w sieci bieżącej
dystrybucji wewnętrznej w postaci ciągłych jegoświadczeńna rzecz dzieci
korzystających z osobistych pomp insulinowych będących przedmiotem przetargu
polegających na regularnej dostawie zapasu baterii 1/2 AA wraz z każdorazowym
zakupem zestawów infuzyjnych, a także wraz z kalibratorem - koniecznym dla całego
systemu urządzeniem, równieżzasilanym baterią1/2 AA, co powoduje,że w baterii
użytkownik ma ich zawsze na bieżąco więcej niżpotrzeba. Niezależnie od powyższego
Odwołujący stwierdził,że baterie typu 1/2 AA można u niego zamówić, które są
dostarczane kurierem standardowo w ciągu 24 godzin.
Odwołujący zauważył,że ogólnodostępnośćprzedmiotowych baterii typu 1/2 AA
nie tylko w ok. 80 aptekach w samym Olsztynie i okolicach, a także w innych sklepach, w
tym internetowych była wystarczającągwarancjąspełnienia warunku Siwz, aby „pompa
zasilana była ogólnodostępnymi w handlu w Polsce ogniwami". Podkreślił przy tym,że
przedmiotowe baterie typu 1/2 AA sąogólnodostępne, czyli powszechnie dostępne,
możliwe do zakupienia w sposób łatwy, bez utrudnień, jako przedmiot zwykłego
codziennego zastosowania także w handlu poza aptekami w licznych sklepach w całej
Polsce.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący nie zaakceptował wykładni według której
dodatkowe słowa dodane przez Zamawiającego w załączniku nr 1A do Siwz, w pozycji nr
14 (tabela) w nawiasie, a cytowane powyżej, nie sąwyliczeniem przykładowym, a
ustanawiają
zawężające
warunki
dodatkowe
poza
ogólnym
wymogiem
„ogólnodostępności" w handlu w Polsce. Taka interpretacja w jego ocenie
powodowałaby,że konieczne stałoby sięunieważnienie całego postępowania jako
obarczonego wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a to na skutek sformułowania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie i bezzasadnie restrykcyjny i przez
to uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, co naruszałoby jednąz podstawowych zasad europejskiego prawa
zamówieńpublicznych implementowanądo polskiego ustawodawstwa w art. 7 ust. 1
ustawy.
W związku z powyższym ewentualnie, z ostrożności procesowej, na wypadek
nieuwzględnienia pozostałych zarzutów niniejszego protestu Odwołujący zażądał
zbadania z urzędu przesłanek nieważności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwagi na ewentualne naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1
ustawy Pzp który, stanowi,że przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty, a także ewentualne naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, które
to naruszenia stanowiąspełnienie przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nakazującej
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Trzeci zarzut wskazany w punkcie 3 na początku protestu miał charakter
dodatkowy i wskazujący na sprzecznośćistotnych ustaleńZamawiającego z treścią
odrzuconej oferty przez przyjęcie,że bateria typu 1/2 AA, którązasilana jest pompa
insulinowa nie jest bateriąogólnodostępną.
Odwołujący zwrócił uwagę,że Siwz nie zawierało wymogów dalej idących niż
ogólnodostępnośćbaterii rozumiana prawidłowo i jednoznacznie zgodnie ze uznanymi
słownikami języka polskiego jako „dostępność dla wszystkich". Pojęcie to wyjaśnione
zostało niezależnie od siebie w ten sam sposób w:
1)
Słowniku języka polskiego PWN,
2) Słowniku języka polskiego T. Karpowicza,
3) Słowniku języka polskiego Samuela Bogumiła Lindego.
Dalej Odwołujący wywodził,że zgodnie z celem przetargu i w kontekście Siwz
dostępnośćdla wszystkich powinna oznaczaćnie więcej niżmożliwośćzakupu baterii
przez użytkowników bez restrykcji prawnych lub faktycznych uniemożliwiających mimo
zachowania należytej staranności, której można oczekiwaćw tym wypadku od rodzica
dziecka chorego na cukrzycęzaopatrującego regularnie chore dziecko - użytkownika w
towary takie jak specjalistyczne lekarstwa, zestawy infuzyjne oraz wkłucia dostępne w
aptekach.
W dniu 23.02.2010r.Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowy protest w ten
sposób,że go odrzucił jako wniesiony przez podmiot nieuprawniony.
W swoim rozstrzygnięciu protestu Zamawiający stwierdził,że na podstawie art.
181 ust. 4 ustawy Pzp, do postępowania toczącego sięw wyniku wniesionego
protestu w dniu 22.02.2010r.. przystąpił - po stronie Zamawiającego, wykonawca
Medtronic Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (04-041), ul. Ostrobramska 101.
W uzasadnieniu odrzucenia protestu Zamawiający podniósł,że protest został
podpisany przez osobęnieuprawnioną, nieumocowanąnależycie do dokonania tej
czynności. Powyższe ustalenia Zamawiający dokonał na podstawie analizy treści
załączonego do protestu pełnomocnictwa.
Jako potwierdzenie powyższej motywacji Odwołujący powołał sięna przepis art.
14 ustawy Pzp i art. 98 Kodeksu cywilnego.
Na
podstawie
powyższych
przepisów
Zamawiający
stwierdził,że
pełnomocnictwo uznaćnależało za wadliwe, jeżeli z jego treści nie wynikało,że
pełnomocnik legitymuje sięuprawnieniem do korzystania ześrodka ochrony prawnej
w zakresie zamówieńpublicznych, w tym przypadku w imieniu Aero-Medika Sp. z
o.o. do wniesienia protestu.
Z takim rozstrzygnięciem protestu nie zgodził sięOdwołujący, który wniósł w
dniu 1.03.2010r.odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
Odwołujący zaskarżył odwołaniem następujące czynności Zamawiającego:
1) odrzucenie protestu Odwołującego;
2) odrzucenie oferty Odwołującego;
3) wybór oferty innego wykonawcy.
Odwołujący zarzucił przy tym Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 180 ust. 1 i 2 oraz 7 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp jak również
przepisów art. 98 kodeksu cywilnego w związku z art. 65 §1 k.c. poprzez
odrzucenie protestu, podczas gdy z zachowaniem ustawowego terminu, w dniu 18
lutego 2010 r. pełnomocnik Odwołującego poinformował Zamawiającego o treści
wysłanego protestu przesyłając protest pocztąelektronicznąna adres wskazany
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załączając pełnomocnictwo
rodzajowe w rozumieniu k.c, z którego wynikało umocowanie do wniesienia
protestu w imieniu Zamawiającego, co zamawiający niezwłocznie potwierdził w
odpowiedzi
potwierdzającej
wniesienie
protestu
wysłanej
na
adres
pełnomocnika wnoszącego protest; naruszenie to miało istotny wpływ na
wynik postępowania, albowiem Zamawiający nie odniósł siędo zarzutów
zawartych w proteście i nie ocenił ponownie oferty, dokonując zaśoceny
zarzutów zawartych w proteście powinien protest uwzględnići ponownie ocenić
ofertęOdwołującego jako nie podlegającąodrzuceniu oraz jako ofertę
najkorzystniejszą;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik
postępowania przez błędnąjego wykładnięi niewłaściwe zastosowanie
skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego pomimo,że oferta ta była zgodna z
Siwz, a to przez przyjęcie,że treśćoferty Odwołującego nie odpowiadała treści
Siwz, w szczególności nie spełniała wymogu zawartego w załączniku nr 1A w
pozycji nr 14 (tabela) do Siwz, aby pompa zasilana była ogólnodostępnymi w
handlu w Polsce ogniwami;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców przy
dokonaniu czynności oceny ofert, oraz przeprowadzenie nieprzewidzianego przez
przepisy ustawy Pzp, niedopuszczalnego prywatnego dochodzenia w celu próby
podważenia domniemania prawdziwości oświadczeńzawartych w ofercie
Odwołującego; a także ewentualne naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nadmiernie i
bezzasadnie restrykcyjny, a przez to uniemożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1. uznanie, iżprotest wniesiony został przez podmiot uprawniony, we właściwej
formie oraz we właściwym w terminie;
2. rozpoznanie odwołania;
3. uznanie, iżtreśćoferty Odwołującego odpowiada treści Siwz oraz,że oferta
wybrana przez Zamawiającego nie jest ofertąnajkorzystniejsząw odniesieniu do
zadania nr 1 jak i zadania nr 2, bowiem najkorzystniejsządla obu zadańjest oferta
Odwołującego;
4. unieważnienia dokonanych czynności odrzucenia protestu, odrzucenia oferty
Odwołującego oraz czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
5. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
6. ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów niniejszego
odwołania Odwołujący zażądał zbadania z urzędu przesłanek nieważności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na ewentualne
naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, a także ewentualne
naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, które to naruszenia
stanowiąspełnienie przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazującego
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
7. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych na zasadzie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz na podstawie rachunków, które przedłożone
zostanąna rozprawie.
W pierwszej kolejności na potwierdzenie zasadności zarzutu bezzasadnego
odrzucenia protestu Odwołującego powołał sięon na wydruk poczty elektronicznej
wysłanej przez pełnomocnika Odwołującego na adres poczty elektronicznej
Zamawiającego wskazany w Siwz oraz wydruk potwierdzenia otrzymania protestu w
dniu 18.02.2010 r. w postaci poczty elektronicznej wysłanej przez Zamawiającego
pełnomocnikowi
Odwołującego,
jak
również
na
niezwłoczne
potwierdzenie
Zamawiającego w odpowiedzi potwierdzającej wniesienie protestu wysłanej na adres
pełnomocnika wnoszącego protest.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający odrzucając protest dopuścił sięnaruszenia
art. 180 ust. 1 i 2 oraz 7 ustawy Pzp, art. 14 tejże ustawy jak równieżprzepisów art. 98
k.c w związku z art. 65 §1 k.c.
W ocenie Odwołującego pełnomocnictwo z dnia 29 maja 2009 r. załączone do
protestu było niewątpliwie pełnomocnictwem rodzajowym materialnym, bowiem
zawierało ogólnie ujęty rodzaj czynności do dokonywania których umocowany został
podpisany poniżej pełnomocnik radca prawny Piotr Jurczak, a jednocześnie było ono
pełnomocnictwem procesowym ogólnym.
Odwołujący stwierdził,że nieuprawione było konstruowanie contra legem
wykładni wedle której treśćpełnomocnictwa do wniesienia protestu miałaby obejmować
rzekomo wyraźne wskazanie, iżpełnomocnictwo zostaje udzielone do czynności
wniesienia protestu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Treśćpełnomocnictwa – w ocenie Odwołującego - upoważniała Piotra J do
wszelkich innych czynności dokonywanych przed osobami prawnymi, w tym przed
Zamawiającym w celu wykonania przedmiotu pełnomocnictwa (reprezentowanie przed
Prezesem Urzędu ZamówieńPublicznych oraz KrajowąIzbąOdwoławcząprzy
Prezesie ZamówieńPublicznych).
Dodatkowo Odwołujący dla wzmocnienia własnej tezy,że zgodnie z art. 65
k.c. wykładnia zakresu umocowania dokonywana z uwzględnieniem okoliczności, w
których złożone zostało pełnomocnictwo załączone do protestu prowadzićmusi do
wniosku,że Odwołujący objął oczywiście umocowaniem także czynnośćwniesienia
protestu, powołał sięna oświadczenie Aero-Medika Sp. z o.o. z dnia 25.02.2010 r.
Nadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżten wprowadził w błąd
pełnomocnika pozostawiając go w mylnym przeświadczeniu,że uznaje za skuteczną
czynnośćdokonanąprzez pełnomocnika, co zresztąkonsekwentnie powtórzył
przesyłając pełnomocnikowi także rozstrzygnięcie protestów oraz przystąpienie do
postępowania przez drugiego z wykonawców - Medtronic.
Poza tym, odnosząc siędo argumentów wykonawcy, który przystąpił do
postępowania protestacyjnego po stronie Zamawiającego - Medtronic Poland Sp. z o.o.
wskazał,że protest został podpisany przez osobęumocowanąoraz został doręczony w
terminie za pomocądopuszczonego przez Zamawiającegośrodka komunikacji za
pośrednictwem poczty elektronicznej skutecznie w dniu 18 lutego 2010 r. zauważył
również,że wcześniejsze wniesienie protestu faksem w dniu 17 lutego 2010 r. nie było
zabronione przez ustawęi nie pozbawiało wykonawcy możliwości wniesienia
protestu w terminie następnie w sposób wyraźnie dopuszczony w SIWZ przez
Zamawiającego - za pośrednictwem poczty elektronicznej.
Odwołujący załączył równieżdo odwołania pełnomocnictwo szczególne z dnia 25
lutego 2010 r. potwierdzające wcześniejsze umocowanie do wniesienia protestu.
W pozostałym zakresie Odwołujący zarzuty i argumentacjędo nich zawarte w
odwołaniu podtrzymał.
W swoim odwołaniu Odwołujący odniósł sięrównieżdo argumentów
Przystępującego w zakresie wniosku Przystępującego o oddalenie protestu.
Przystępujący stwierdził,że parametr „baterie ogólnodostępne" pojawiał się
niemal w każdej specyfikacji istotnych warunków zamówienia na przetargi dotyczące
pomp insulinowych na terenie Polski. Przystępujący wskazywał,że „w zdecydowanej
większości tych postępowańoferta Aero-Medika była odrzucona przez zamawiających
jako oferta niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na
niedysponowanie ogólnodostępnymi bateriami do oferowanych przez niąpomp".
Odwołujący jednak zauważył,że w przywołanym wyżej oświadczeniu Przystępujący
wyraźnie sam przyznał,że były jednak przetargi w których zamawiający wybrał ofertę
Odwołującego oceniając,że Odwołujący dysponuje ogólnodostępnymi bateriami (typu
1/2 AA) do oferowanych przez niego pomp insulinowych
Odwołujący nie zgodził sięrównieżz powołanym przez Przystępującego
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 22 maja 2009 r., którego tezy – w
jego ocenie – należało uznaćza nieaktualne i niemiarodajne szczególnie, iżod momentu
rozstrzygnięcia przetargu, którego dotyczył ten wyrok baterie zasilające pompę
insulinowąOdwołującego zostały wprowadzone w szerszym zakresie do aptek i
sklepów i nastąpiło wybranie ofert Odwołującego w kilku przetargach mimo protestów
konkurentów, a wślad za tym podpisanie dwóch umów w przetargach
nieograniczonych, w których analogicznie była oceniana ogólnodostępnośćbaterii typu
3,6 V DC rozmiar 1/2 AA zasilających pompęinsulinowąOdwołującego.
Jako dowody Odwołujący zgłosił podpisanąumowęna dostawępomp
insulinowych ze Szpitalem w Łodzi - zał. nr 7 i podpisanąumowęna dostawępomp
insulinowych ze Szpitalem we Wrocławiu - zał. nr 8 oraz akta KIO nr postępowania
KIO/UZP 1889/09 - załącznik nr 6 do odwołania w tym postępowaniu .
Odwołujący dalej wskazywał,że powyższe fakty dobitnie dowodzą
niejednoznaczności określenia przez Zamawiającego parametru ogólnodostępności
baterii. Powyższa niejednoznacznośćspowodowała,że skoro Zamawiający miał
wątpliwośćco do treści oferty Odwołującego powinien bezwzględnie zażądaćwyjaśnień
od Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, czego Zamawiający zaniechał
bezprawnie odrzucając ofertęOdwołującego i wybierając mniej korzystnąw niniejszym
postępowaniu ofertęPrzystępującego.
Wykazana niejednoznacznośćparametru ogólnodostępności, spotęgowana w
niniejszym
postępowaniu
dodatkowymi
niejednoznacznymi
i
nadmiernymi
zastrzeżeniami Siwz w opisie tego parametru powinna – według Odwołującego -
spowodowaćtakże zbadanie przez KrajowąIzbęOdwoławcząz urzędu przesłanki
unieważnienia postępowania z uwagi na jego wadęuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpił w dniu
30.03.2010r.Medtronic Poland Sp. z o.o. podtrzymując argumentacjęjak w
przystąpieniu do protestu z dnia 22.02.2010r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci oferty
Odwołującego( str 4, poz.14 załącznika nr 1A do formularza ofertowego ), SIWZ(opis
przedmiotu zamówienia zał. nr 1A, poz. 14), oświadczeństron przedstawionych na
rozprawie Izba postanowiła odwołanie oddalić.
W pierwszej kolejności Izba, na posiedzeniu niejawnym dokonała jednak
oceny warunków formalnych wniesionego protestu i odwołania. Po analizie tego
zagadnienia Izba doszła do przekonania, iżargumentacja Odwołującego w tym
zakresie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Izby wykładnia oświadczeńwoli zawartych w pełnomocnictwach do
wniesienia protestu powinna byćdokonywana w oparciu o reguły interpretacyjne
wynikające z treści art.14 ustawy Pzp w związku z art.65 § 1 i § 2 kodeksu
cywilnego, które to przepisy stanowią, iżoświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak
tego wymagająze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, a w umowach należy raczej badać,
jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opieraćsięna jej dosłownym
brzmieniu.
W istocie badane pełnomocnictwo załączone przy proteście należało badaćłą
cznie z innymi postanowieniami w nim zawartymi, a to doprowadziło Izbędo
wniosku, iżzakres umocowania upoważniał Piotra J do wszelkich innych czynności
dokonywanych przed osobami prawnymi, w tym przed Zamawiającym w celu
wykonania przedmiotu pełnomocnictwa, to jest równieżdo wniesienia protestu. Wola
mocodawcy zresztązostała w sposób jednoznaczny uzewnętrzniona w pełnomocnictwie
z dnia 25.02.2010 r.
Natomiast przechodząc do zarzutów zgłoszonych w odwołaniu Izba nie
dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1, art.29 ust. 1 i ust.2, jak
równieżart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby opis przedmiotu zamówienia określony w załączniku nr 1A w pkt 14
do Siwz (parametry techniczne pomp insulinowych) został przez Zamawiającego
dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagańi okoliczności mogących
miećwpływ na sporządzenie oferty.
Zamawiający wyraźnie wskazał, iżpompa ma byćzasilana ogólnodostępnymi w
handlu w Polsce ogniwami.
Przy czym w nawiasie w poz. 14 zał.1 A do Siwz Zamawiający precyzyjnie określił
owądostępnośćzakupu baterii poprzez użycie słów : „w tym”, jako zakresu bezwzględnie
wymagalnego. Słowa te – zdaniem Izby – mająistotne znaczenie zarówno z językowego,
jak i logicznego punktu widzenia. Otóżoznacza to, iżw katalogu dostępności baterii
musząbyćone równieżdostępne do zakupu w sieciach stacji benzynowych oraz
powszechnych punktach sprzedaży prasy np. kioskach Ruch. Izba podziela pogląd
Odwołującego o przykładowym wyliczeniu kiosków Ruch. Jednak oznacza to tyle,że
Zamawiający dopuścił równieżmożliwośćnabywania baterii w innych powszechnych
punktach sprzedaży prasy. Nie budzi wątpliwości Izby, iżograniczenie dostępności baterii
do punktów aptecznych nie czyni zadośćścisłemu warunkowi Siwz, którego celem była
jak najszersza dostępnośćw nabywaniu w handlu elementów koniecznego wyposażenia
dodatkowego pomp insulinowych.
Z przedłożonych przez Odwołującego dowodów wynika, iżbaterie w oferowanych
przez niego pompach insulinowych sądostępne jedynie w aptekach, poprzez zamówienia
internetowe, jak równieżw wewnętrznej sieci Odwołującego.
Izba reprezentuje pogląd,że taka ogólnodostępnośćw handlu jest rozumiana zbyt
wąsko w aspekcie specyfiki dogodności użytkowania pomp insulinowych wymaganej
postanowieniami Siwz, których adresatem jest szczególny krąg podmiotów jakimi są
dzieci chore na cukrzycę.
Wobec nie potwierdzenia sięzarzutów odwołania, na zasadzie art.192 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm.) należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
