rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-29
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-29
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 242/10
KIO/UZP 242/10
KIO/UZP 260/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Piotr Kozłowski Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Piotr Kozłowski Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2010 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”
Andrzej
Szyłow,
4.
Przedsiębiorstwo
ogólnobudowlane
„DANPOL”
Ludwik
Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a (sygn. akt KIO/UZP 242/10)
B. Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr
Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3 (sygn. akt KIO/UZP 260/10)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie -
Wojewódzki Zespół Szkół Policealnych w Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul.
Broniewskiego 9 protestów:
A.
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”
Andrzej
Szyłow,
4.
Przedsiębiorstwo
ogólnobudowlane
„DANPOL”
Ludwik
Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a z dnia 26.01.2010 r.
B. Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr
Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3 z dnia 28.01.2010 r.
przy udziale Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin,
Piotr Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
sprawie o sygn. akt KIO/UZP 242/10.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2010 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”
Andrzej
Szyłow,
4.
Przedsiębiorstwo
ogólnobudowlane
„DANPOL”
Ludwik
Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a (sygn. akt KIO/UZP 242/10)
B. Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr
Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3 (sygn. akt KIO/UZP 260/10)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie -
Wojewódzki Zespół Szkół Policealnych w Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul.
Broniewskiego 9 protestów:
A.
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”
Andrzej
Szyłow,
4.
Przedsiębiorstwo
ogólnobudowlane
„DANPOL”
Ludwik
Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a z dnia 26.01.2010 r.
B. Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr
Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3 z dnia 28.01.2010 r.
przy udziale Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin,
Piotr Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
sprawie o sygn. akt KIO/UZP 242/10.
orzeka:
1.
A. Oddala odwołanie (sygn. akt KIO/UZP 242/10)
B. Uwzględnia odwołanie i nakazuje przywrócenie oferty odwołującego do
postępowania (sygn. akt KIO/UZP 260/10)
2. Kosztami postępowania obciąża:
-
Wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”
Andrzej
Szyłow,
4.
Przedsiębiorstwo
ogólnobudowlane
„DANPOL”
Ludwik
Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a (sygn. akt KIO/UZP 242/10)
- Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół Policealnych w
Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul. Broniewskiego 9 (sygn. akt KIO/UZP 260/10)
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444zł
00 gr. gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery zł 00 gr.) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2222 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa zł 00 gr.) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno
–
Budowlanych
GOBUD
Tadeusz
Kot
(Lider),
2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR
„BRUKPOL-2” Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane
„DANPOL” Ludwik Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej
Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla
lidera konsorcjum, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a
B
koszty w wysokości 2222 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa zł 00 gr.) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr Wawrocki,
70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3
2)
dokonaćwpłaty kwoty 9422 zł 00 gr. (słownie: dziewięćtysięcy czterysta
dwadzieścia dwa zł 00 gr.)
stanowiącej uzasadnione koszty stron, w tym:
A
kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset zł 00 gr.) przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz
Kot (Lider), 2 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3.
FBR
„BRUKPOL-2”
Andrzej
Szyłow,
4.
Przedsiębiorstwo
ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o.,
6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-INSTALACJE” Grzegorz
Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów Wielkopolski,
ul. Jagiełły 5a
na rzecz Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół
Policealnych w Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul. Broniewskiego 9
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
B
kwoty 5822 zł 00 gr. (słownie: pięćtysięcy osiemset dwadzieścia dwa zł 00
gr.) przez Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół
Policealnych w Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul. Broniewskiego 9 na rzecz
Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin,
Piotr Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od
odwołania
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15556 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzł 00 gr.)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A
kwoty 7778 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem
zł 00 gr.) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych
GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB”
Marek
Fandrych,
3.
FBR
„BRUKPOL-2”
Andrzej
Szyłow,
4.
Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik Szczepański, 5.
ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-
400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a
B
kwoty 7778 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem
zł 00 gr.) na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j.
Mirosław Barwin, Piotr Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół Policealnych
w Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – w brzmieniu obowiązującym w
chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia – postępowanie o udzielenie
zamówienia na modernizacjęPolicealnej Szkoły Medycznej w Szczecinie - Wojewódzkiego Zespołu
Szkół Policealnych w Szczecinie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 04.12.2009 r. Szacunkowa wartość
zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 21.01.2010 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, za którąuznano ofertęConsteel Sp. z o.o. oraz odrzuceniu ofert:
−
Wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”
Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik
Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia (zwanych dalej „Konsorcjum GOBUD”) na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodnej z treściąsiwz – zdaniem
zamawiającego zaproponowana metoda „osuszaniaścian piwnic – izolacja pionowa”
(poz. 20 kosztorysu budowlanego-roboty wewnętrzne) nie gwarantuje osiągnięcia
zamierzonego celu jakim jest osuszeniścian piwnic i zabezpieczenie przed ponownym
zawilgoceniem murów;
−
Przedsiębiorstwa Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr
Wawrocki (zwanej dalej „Perfekt”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako
zawierającąbłąd w obliczeniu ceny – wykonawca przyjął w ofercie jednolitą,
preferencyjnąstawkępodatku VAT w wysokości 7% dla całego przedmiotu
zamówienia, która jednakże może i powinna dotyczyćtylko modernizowanego budynku
internatu, gdyżna przedmiot zamówienia składająsięrównieżroboty budowlane
wykraczające poza obręb budynku internatu, które winny byćopodatkowane
podstawowąstawkąVAT – 22%.
A: KIO/UZP 242/10
PROTEST
W dniu 26.01.2010 r. Konsorcjum GOBUD wniosło protest wobec ww. czynności zarzucając
zamawiającemu, iżnaruszył:
−
art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp poprzez stwierdzenie, iżoferta protestującego nie odpowiada
treści siwz, co nie jest prawdą, gdyżwycena obejmuje koszt kompleksowego
wykonania osuszenia murów iścian piwnic, oraz ich zabezpieczenia przed dalszym
zawilgoceniem przy zastosowaniu technologii opisanej w SIWZ i dokumentacji
technicznej,
−
art. 7 ust 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu w
sposób niezgodny z przepisami ustawy.
W związku z powyższym protestujący wniósł o:
−
unieważnienie odrzucenia jego oferty,
−
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
−
dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
−
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu wskazano m.in.:
„[...]
Zamawiający odrzucając ofertęprotestującego naruszył art. 86 ust 1 pkt.2 ustawy Pzp poprzez
stwierdzenie, iżoferta wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, co nie jest prawdą, gdyż
wycena obejmuje koszt kompleksowego wykonania osuszenia murów iścian piwnic, oraz ich
zabezpieczenia przed dalszym zawilgoceniem przy zastosowaniu technologii opisanej w SIWZ
i dokumentacji technicznej.
Stwierdzamy,że w cenie oferty na wykonanie robót polegających na osuszaniu murów piwnic
(poz. kosztorysu ofertowego nr 19 i nr 20) ujęliśmy koszt kompleksowego wykonania
osuszenia murów iścian piwnic, oraz ich zabezpieczenia przed dalszym zawilgoceniem przy
zastosowaniu technologii opisanej w SIWZ i dokumentacji technicznej tj. poprzez wykonanie
izolacji poziomej i pionowejścian metodąiniekcji krystalicznej na całej powierzchniścian od
wewnątrz budynku wraz z wykonaniem tynków wewnętrznych renowacyjnych piwnic przy
zastosowaniu równoważnych materiałów renomowanej firmy Schomburg.
Powyższa technologia jest zgodna z wymaganiami zawartymi przez zamawiającego w SIWZ
oraz w dokumentacji technicznej i została obliczona przez protestującego na podstawie
kalkulacji własnej zgodnie z zapisami, które zamawiający zawarł w SIWZ i w załączonym
przedmiarze robót. Metoda zapewnia skutecznośćosuszenia i izolacji bez konieczności
odkopywaniaścian zewnętrznych i wykonania dodatkowych izolacji pionowych zewnętrznychścian fundamentowych.
Jednocześnie stwierdzamy,że w związku z tym,że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
zamówienia ma charakter ryczałtowy i w związku z warunkami zawartymi w SIWZ,
protestujący obliczył cenęna podstawie własnej kalkulacji w technologii zgodnej z, warunkami
określonymi przez zamawiającego w SIWZ, dokumentacji technicznej oraz Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót.
Twierdzenie przez zamawiającego,że protestujący nie ujął w zaproponowanej technologii
osuszaniaścian, dodatkowego wykonania hydroizolacji pionowej zewnętrznejścian piwnic jest
bezpodstawne, bowiem nie mażadnego związku z ofertąprotestującego.
[...]”
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 05.02.2010 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił, w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia podnosząc m.in.:
„[...]
Udzielając zamówienia w niniejszym postępowaniu, zamawiający oznaczył jeden z celów jako
osuszenieścian piwnic oraz zabezpieczenie ich przed ponownym zawilgoceniem. W związku z
powyższym, w projekcie budowlanym sporządzonym przez MIASTOPROJEKT - Bydgoszcz,
stanowiącym załącznik do siwąwskazano, iżjednąz metod jest iniekcja krystaliczna, która
pozwala na osuszenie murów i zabezpieczenie ich przed kapilarnym podciąganiem wody.
Jednocześnie projektant wskazał dwie technologie wykonania przedmiotowej metody;
1. Proponowana przez „TRANS-OL" ze Szczecina
2. Proponowana przez firmę„ECS Osuszanie budynków. Izolacje przeciwwilgociowe"
z Chojnowa.
Metoda proponowana przez TRANS-OL pozwala na wykonanie przepony poziomej oraz
osuszenieścian piwnic, znajdujących sięponiżej poziomu terenu od strony wewnętrznej
(niezależnie od grubości murów). Ponadto „nasączenie" preparatem STENIMREGNIERING Cl
osuszanejściany powoduje,że nie ma konieczności odkopywania murów i wykonywania
zewnętrznej izolacji pionowej. Te szczególne właściwości rozwiązania przyjętego przez
projektantów pozwalająna osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest osuszenieścian piwnic
oraz zabezpieczenie ich przed ponownym zawilgoceniem.
Zaznaczenia wymaga fakt, iżzgodnie z postanowieniami PZP, stający do przetargu
wykonawcy, mająprawo do zastosowania metody równoważnej pod warunkiem
preedstawienia dokumentów uwiarygodniających zastosowanąmetodę.
Protestujący przyjął według swojej oceny równoważne rozwiązanie dotyczące wykorzystania
materiałów i technologii firmy SCHOMBURG.
W związku 2 powyższym zaproponowano wykonanie przepony poziomej, zabezpieczającej
przed kapilarnym podciąganiem wody, przy użyciu preparatu AQUAFIN - F. Przy czym w
instrukcji technicznej stwierdzono wyraźnie, ze: „W przypadku narożników oraz murów o
grubości ponad 60 cm, aplikacje preparatu zaleca sięprzeprowadzićz dwóch stron". Z uwagi
na fakt,żeściany piwnic internatu majągrubości 104 cm i 78 cm, konieczne jest odkopanieścian i wykonanie części iniekcji krystalicznej preparatem AQUAFIN - F od zewnątrz. W poz.
19. kosztorysu szczegółowego, załączonego do oferty, brak iest jednak wyceny tych robót.
Kolejne prace budowlane, opisane jako „osuszanieścian piwnic - izolacja pionowa" (poz. 20.
w kosztorysie szczegółowym budowlanym), firma GOBUD proponuje wykonaćz
zastosowaniem następujących materiałów firmy SCHOMBURG:
1. ESCO-FLUAT
2. ASOPLAST-MZ
3. THERMOPAL-GP11
4. THERMOPAL-SR44
Powyższe materiały służądo wykonywania tynków renowacyjnych. W wykazie materiałów
(poz. 20. kosztorysu) brakuje jakiejkolwiek informacji o materiałach, które mogłyby służyćdo
wykonania izolacji pionowejścian metodąiniekcji krystalicznej.
W związku z powyższym, Protestujący nie wykonał wszystkich ciążących na nim obowiązków,
a wiec nieprawidłowo określił cenęzamówienia, albowiem nie uwzględnił wartości wykonania
izolacji pionowej metodąiniekcji krystalicznej na całej powierzchniścian.
Ponadto materiały informacyjne i techniczne, znajdujące sięw informatorze „SCHOMBURG
INDUTEC - Renowacja starego budownictwa Naprawa i zabezpieczenie elewacji." w sposób
jednoznaczny podają,że należy wyeliminowaćprzyczyny zawilgocenia elementów
budowlanych. W naszym przypadku oznaczałoby to koniecznośćwykonania zewnętrznej
izolacji pionowej przy zastosowaniu zapraw uszczelniających AQUAFIN-2K lub mas
bitumicznych uszczelniających COMBIFLEX - C2 czy C0MBIFLEX - C2/S.
Wżadnym przypadku, nie można uznać, iżizolacjępionowąścian piwnic mogąspełnić
renowacyjne materiały mineralne ESCO-FLUAT, ASOPLAST - MZ, THERMOPAL - GP11 czy
THERMOPAL - SR44 zastosowane wewnątrz budynku.
Wobec powyższego uznaćnależy,że Protestujący proponując zastosowanie innej metody
wykonania zabezpieczenia przed kapilarnym podciąganiem wody oraz wykonania osuszeniaścian piwnic - izolacja pionowa, nie dopełnił obowiązku, wynikającego z ustawy PZP,
dotyczącego uwiarygodnienia przyjętej przez siebie metody równoważnej.
Dopuszczenie do wykonania tych prac w ograniczonym zakresie (bez odkopywania budynku i
wykonania zewnętrznej izolacji pionowej) może spowodować,że zamawiający nie osiągnie
zamierzonego celu, jakim jest osuszenieścian piwnic oraz zabezpieczenie ich przed
ponownym zawilgoceniem.
[...]”
ODWOŁANIE
W dniu 10.02.2010 r. Konsorcjum wniosło odwołanie od oddalenia jego protestu podtrzymując
zarzuty iżądania protestu.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
Po pierwsze odwołujący posiada znaczne doświadczenie w wykonywaniu robot polegających
na osuszaniu murów iścian piwnic starych obiektów. Posługuje sięmetodąktóra łączy dwie
rzeczy, skutecznośćprzeprowadzonych osuszeńz trwałym zabezpieczeniem obiektu przy
czym wykorzystuje powszechnie znane i dostępne materiały produkcji firmy Schomburg
spełniające wszelkie wymogi i posiadające stosowne atesty. Po drugie metoda ta jest
efektywna i ekonomiczna, bowiem nie jest droga nie wymaga znacznych nakładów robocizny,
które znacznie podrażającenęza te roboty.
Odwołujący stwierdza,że w zastosowana przez niego metoda jest metodąktóra jest
całkowicie zgodna z określonym przez zamawiającego sposobem wykonania prac, co
oznacza, iżna podstawie siwz innych dokumentów przetargowych odwołujący mógł tąmetodę
zawrzećw swej ofercie jako odpowiadającąwymogom zamawiającego nie traktując jej jako
rozwiązania równoważnego, bowiem zamawiający nie wykluczył i nie ograniczył stosowania
metod osuszania murów piwnic do tych wskazanych przykładowo przez siebie. Należy
wskazać, iżzamawiający dopiero w rozstrzygnięciu o oddaleniu protest określa swe
stanowisko w ten sposób, jakby wskazane przez niego metody przykładowo miały charakter
obowiązujący dla oferentów. Z takim stanowiskiem zgodzićsięnie można, gdyżnie znajduje
ono uzasadnienia w dokumentach na podstawie których wykonawcy maja konstruowaćswe
oferty . Odwołujący wskazuje, iżprzedstawiany przez niego sposób wykonywania prac przy
zabezpieczeniu przed kapilarnym podciąganiem wody od dołu, ale będący w tym zakresie tą
samąmetoda jakąwskazał przykładowo zamawiający w podanych technologiach, jest w
efekcie lepsza od metod wskazywanych przez zamawiającego opartych na tej samej
technologii, bowiem zastosowanie w tym wypadku sposobu stosowanego przez odwołującego
polegającego na dwustronnym nawierceniu otworów i wprowadzeniu do nich substancji
krystalicznej jest dokładniejsze w wykonaniu niżprzy zastosowaniu metod wskazywanych
przez zamawiającego, czyli jednostronnego nawiercania, bowiem daje gwarancje penetracji
muru na całej jego grubości. Jednakże stwierdzićnależy,że w każdym z tych wypadków
technologia jest taka sama i sprowadza siędo wykonania odwiertów i wprowadzenia do nich
substancji krystalizujących.
Zamawiający w opisie do projektu modernizacji Internatu Policealnej Szkoły Medycznej w
Szczecinie w punkcie 5.1. dotyczącym izolacji i zabezpieczenia stwierdził,że w celu likwidacji
podciągania kapilarnego w poziomie piwnic od wewnątrz wykonaćizolacjępoziomąmetodą
iniekcji krystalicznej grawitacyjnej wg technologii firmy np. Trans L ze Szczecina lub ECS
Osuszanie budynków, Izolacje przeciwwilgociowe. 59-225 Chojnów. Należy stwierdzić, iżjeżeli
chodzi o te metody i metodęstosowanąprzez odwołującego to opierająsięone dokładnie na
tej samej metodzie czyli na nawiercaniu otworów murze celem wprowadzenia do ichśrodka
substancji chemicznych o takim samym działaniu. Odwołujący preferuje sprawdzonyśrodek
firmy Schomburg. Różnica sprowadza siędo tego,że odwołujący chce wykonaćtakie same
odwierty w murze ale dwustronnie, natomiast zamawiający wskazuje na możliwe dokonywanie
nawiertów jednostronnych. Trudno jest tu mówićo innej technologii jest tu pewna różnica w
sposobie wykonania. Nie jest to zatem rozwiązanie równoważne, gdyżopiera sięna takiej
samej zasadzie jak metody wskazane przez zamawiającego powyżej wskazane.
Powyższe należy podsumowaćw ten sposób, iżoferta odwołującego odpowiada warunkom
postawionym w przetargu przez zamawiającego, jest zgodna z dokumentacjązatem
odpowiada oczekiwaniom zamawiającego i gwarantuje uzyskanie celu przez niego
oczekiwanego. Należy dodać, iżwedle informacji uzyskanych przez odwołującego oferta o
najniższej cenie firmy „CORLUX" sp. z o.o. teżzawierała rozwiązanie podobne do rozwiązania
odwołującego, jednak nie została odrzucona przez zamawiającego dlatego,że zamawiający
zdyskwalifikował to rozwiązanie ale dlatego,że była pomyłka w zastosowanej stopie
podatkowej.
Zamawiający wskazuje na to,że wykonawca nie dokonał wyceny wszystkich robót które
musząbyćwykonane przy przyjętej przez niego metodzie. Należy stwierdzić, iżnie jest tożaden argument przemawiający za odrzuceniem oferty wykonawcy. Wykonawca bowiem
stwierdza, iżw cenie przez siebie skalkulowanej mieszcząsięwszystkie roboty które ma do
wykonania, związane z osuszaniem i izolacjąpiwnic. Należy w tym miejscu wskazaćzapisy
zawarte w SIWZ w punkcie 11 gdzie wyraźnie zamawiający pisze o cenie ryczałtowej jako
obejmującej wszystkie koszty związane z realizacja przedmiotu zamówienia. Dalej, ze
wykonawca zobowiązany jest dołączyćdo oferty kosztorysy szczegółowe które maja mają
wyłącznie charakter informacyjny. Powyższe znajduje pełne potwierdzenie w wyjaśnieniach
SIWZ sporządzonych przez zamawiającego w dniu 22.12.2009r. gdzie w odpowiedzi znajduje
sięzapis, iżoferta na kompleksowe wykonanie remontu budynku internatu jest oferta
ryczałtowa, a kosztorysy w postaci szczegółowej sąmateriałem pomocniczym do oferty. Zatem
nawet brak jakiejkolwiek skalkulowanej według zamawiającego pozycji w kosztorysach
szczegółowych wykonawcy nie może byćpodstawądo odrzucenia oferty wykonawcy.
Nadto wykonawca stwierdza, iżposiada pełne zabezpieczenie finansowe w sporządzonej
kalkulacji kosztów robót dla pokrycia kosztów robót wskazywanych przez zamawiającego jako
nie wyliczonych w sporządzonym przez niego kosztorysie, bowiem kalkulacja obejmuje całość
robót łącznie z wykopami, które stanowiączęśćrobót w pozycji kosztorysowej.
Zamawiający powołuje sięna to,że wykonawca nie dopełnił obowiązku ustawowego co do
uwiarygodnienia przyjętej przez siebie metody równoważnej. Można stwierdzić, iżargument
tenzostał użyty tylko dla uzasadnienia swego rozstrzygnięcia. Należy przede wszystkim
stwierdzić, iżnie można twierdzić,że metoda wykonawcy jest metodąrównoważną. Bowiem w
każdym wypadku metoda jako sposób postępowania przy osuszaniuścian jest podobna
przy wykonywaniu tego rodzaju prac, natomiast różnice występująw materiałach które dany
wykonawca chce wykorzystaćprzy prowadzeniu takich prac Znakomicie zdaje sobie z tego
sprawęzamawiający który pisze w punkcie 11 SIWZ w punkcie opis sposobu obliczania ceny,że kosztorysy będązałącznikiem do umowy podpisanej z wybranym wykonawcąi będą
określały sposób wykonania i rodzaj materiałów, które będąużyte do realizacji zamówienia. To
w zupełności zamawiającemu wystarczyło i tego wykonawca w całości dopełnił.
[...]”
B: KIO/UZP 260/10
PROTEST
W dniu 28.01.2010 r. Perfekt wniosła protest wobec odrzucenia jej oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, domagając sięprzywrócenia jego oferty do postępowania i
powtórzenia oceny ofert wraz z wyborem jej oferty jako najkorzystniejszej.
Protestujący zakwestionował twierdzenie zamawiającego, iżw złożonej ofercie miał miejsce
błąd w obliczeniu ceny z uwagi zastosowanie stawki podatku VAT 7% zamiast dwóch stawek:
7% (w zakresie internatu) i 22% (w zakresie pozostałej części przedmiotu zamówienia).
W pierwszej kolejności protestujący podnosił, iżwświetle przebiegu postępowania, tzn.
wyjaśnieńzamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia i jego klasyfikacji dla celów
podatkowych należy stwierdzić,że zamówienie dotyczy internatu szkolnego, dla którego
remontu bądźmodernizacji należy stosowaćstawkę7%.
Drugąliniąargumentacji protestu było podnoszenie, iżto wykonawca jest podmiotem
właściwym i odpowiedzialnym za przyjęcie stawki, wyliczenie i odprowadzenia stawki VAT, a
zamawiający nie jest organem skarbowym aby prawidłowośćdziałańwykonawcy w tym
zakresie weryfikować, a niezależnie od przyjętej stawki podatku wykonawca i tak zawsze
otrzyma niezmienionącenębrutto, która w przypadku niniejszego zamówienia jest ceną
ryczałtową.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 05.02.2010 zamawiający ww. protest w całości oddalił podnosząc,że od samego
początku postępowania w sposób prawidłowy i zupełny opisywał przedmiot zamówienia, z
którego to opisu klarownie wynikało, iżobjęte sąnim równieżroboty wykonane w najbliższym
otoczeniu budynku internatu, np. droga, chodnik, studnia,śmietnik... etc... Natomiast wświetle
obowiązujących przepisów podatkowych nie mażadnych wątpliwości, iżtylko roboty dotyczące
budynku internatu podlegająopodatkowaniu stawką7%, a do pozostałych należało
zastosowaćstawkę22%. Ponadto zamawiający wżadnym miejscu siwz ani wyjaśnień
dotyczących jej treści nie wskazał, iżtylko stawkępreferencyjnądo całego przedmiotu
zamówienia wykonawcy winni zastosować.
Dodatkowo zamawiający wskazał, iżbłędne przyjęcie stawki podatku VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny, którego w ofercie poprawićna podstawie przepisów ustawy nie można, a tym
samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W dniu 10.02.2010 Perfekt wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu podtrzymując
jego wszystkie zarzuty iżądania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania (w sprawie 242/10) złożone na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymująsięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
A: KIO/UZP 242/10
Jednym z podstawowych celów zamówienia, którego osiągnięciu miały służyćm.in. opisane
przez zamawiającego w dokumentacji technicznej oraz poz. 19 i 20 kosztorysu inwestorskiego
rozwiązania, było osuszenie oraz zabezpieczenie przed ponownym zawilgoceniemścian
piwnic budynku internatu będącego przedmiotem prac remontowo-modernizacyjnych.
Analogicznie w stosownych pozycjach kosztorysu ofertowego wykonawcy winni zaproponować
rozwiązania, które powyższe zagwarantują.
Na podstawie treści oferty odwołującego oraz dotyczących jej wyjaśnień, a także wświetle
stanowisk stron przedstawionych na rozprawie, uwzględniając opiniętechnicznąsporządzoną
na zlecenie zamawiającego, Izba stwierdziła, iżz treści oferty nie wynika,że zaoferowano
rozwiązania zgodne z wymaganiami siwz i gwarantujące osiągnięcie zamierzonych efektów
budowlanych, a tym samym ofertęnależy uznaćza niezgodnąz treściąsiwz i jako taką
podlegającąodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie nie jest dowodzenie równoważności określonych
możliwych metod wykonania zamówienia. W rzeczywistości zamawiający nie kwestionuje (ani
w ogólności, ani w przedmiotowym przypadku), iżdostępne na rynku metody osuszania i
zabezpieczania przed ponownym zawilgoceniemścian sąnierównoważne do metod, które
przykładowo wskazał w opisie przedmiotu zamówienia. Stwierdzenie równoważności tego typu
metod, wobec braku innych wymogów siwz w tym zakresie – mogłoby odbywaćsięjedynie
poprzez porównanie skutków i rezultatów ich zastosowania. Przyjąćmożna, oczywiście
wzruszalne, założenie, iżkażda ze stosowanych na rynku metod jest w tym znaczeniu
równoważna, tzn. gwarantuje przez różne sposoby wykonania prac budowlanych oraz
zastosowanie różnorakichśrodków ten sam efekt w postaci osuszenia i zabezpieczenia przed
ponownym zawilgoceniemścian piwnic czy fundamentów. Warunkiem osiągnięcia ww. efektu
jest jednak konsekwentne zastosowanie i przeprowadzenie wszystkichśrodków i czynności,
które w ramach danej metody sąprzewidywane. W tym kontekście, w przypadku składania
ofert wykonawcy zobowiązani sąwięc nie do przedstawienia i opisania w kosztorysach
ofertowych nie „metody” wykonania, ale opisania samych robót i materiałów, które na metodę
sięskładająi przez ich całościowe zastosowanie czy wykonanie gwarantująosiągnięcie
zamierzonych celów. Ewentualnie, jako jedynąmożliwośćodstąpienia od opisu zespołu
czynności iśrodków, które na danąmetodęsięskładajączy raczej wręcz jąstanowią,
rozważyćmożna wskazanie nazwy handlowej, znaku towarowego czy patentu, które w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości pozwoląodbiorcom powiązaći zidentyfikować, a tym
samym zweryfikowaćroboty i materiały na danąmetodęsięskładające.
W ofercie odwołującego informacji tego typu zabrakło. Wykonawca w kosztorysie ofertowym w
poz. 19 i 20, a także w wyjaśnieniach dotyczących treści swojej oferty z dnia 13.01.2010 i
15.01.2010 r. (w których powołał sięna zastosowanie tzw. metody firmy Schomburg) opisał i
podał odpowiednio materiały i roboty, które nie mogązostaćuznane za wystarczające dla
zabezpieczeniaścian piwnic modernizowanego budynku internatu przed ponownym
zawilgoceniem – nie przewidziano robót i materiałów związanych zewnętrznym odkopaniem i
zabezpieczeniem murów, które w przypadku „metod” wykonania zamówienia przewidywanych
przez odwołującego sąnieodzowne i konieczne dla realizacji ww. celów zamówienia. I w takim
sensie opisany w ofercie zakres prac i materiałów nie spełnia wymagańzamawiającego.
Uwzględniono jako dowód w sprawie opiniętechnicznąsporządzonąna zlecenie zamawiającego
przez inż. Zygmunta Wiśniewskiego, a za udowodnionąna jego podstawie uznano okoliczność, iż
tzw. metoda Schomburg, na której zastosowanie powołuje sięodwołujący wymaga dla
osiągnięcia powyżej wskazanych założeńprzeprowadzenia wykopów zewnętrznych oraz użycia
odpowiednichśrodków zabezpieczającychściany od zewnątrz.
Jak jużwyżej wskazano, oceniając kosztorys ofertowy załączony do oferty odwołującego oraz
treśćwyjaśnieńdotyczących Izba stwierdziła, iżwśród przewidzianych czynności i opisywanych
materiałów zabrakło wskazania niezbędnych prac iśrodków związanych z pełnym
zabezpieczeniem trwałych efektów osuszeniaścian przy przewidywanej przez odwołującego
metodzie osuszania i likwidacji podciągania kapilarnego.
Powyższych okoliczności, zdaje sięnie kwestionowaćsam odwołujący, który co prawda
początkowo w swoim proteście twierdził, iżoferowana przez niego „metoda zapewnia
skuteczność osuszenia i izolacji bez konieczności odkopywania ścian zewnętrznych i
wykonania dodatkowych izolacji pionowych zewnętrznych ścian fundamentowych”, jednakże
wobec wyspecyfikowania konkretnych braków materiałów w rozstrzygnięciu protestu, zmienił
taktykęprocesowąoraz na rozprawie i w samym odwołaniu twierdził już,że w swojej ofercie
równieżwykonanie zewnętrznych wykopów i zastosowanie odpowiednichśrodków przewidział,
chociażwprost tego w kosztorysie ofertowym nie wykazał (np. w odwołaniu: „Różnica
sprowadza się do tego, że odwołujący chce wykonać takie same odwierty w murze ale
dwustronnie, natomiast zamawiający wskazuje na możliwe dokonywanie nawiertów
jednostronnych”).
Dla poparcie tezy, iżw powyższe roboty czy materiały w rzeczywistości przewidział i zaoferował w
ogólnych pozycjach kosztorysowych, odwołujący powołał sięna fakt kompleksowości
proponowanej metody, która przy pominięciu niektórych jej elementów jest rzeczywiści
nieskuteczna oraz na fakt, iżpominięcie tego typu elementów w kosztorysie ofertowym czy
wyjaśnieniach dotyczących zawartości oferty nie powinno skutkowaćwyciąganiem wniosków, iż
jego oferta jest w tym zakresie niezgodna z treściąsiwz – składał ofertęw której zobowiązał się
do realizacji zamówienia w sposób zgodny z dokumentacjąprojektowo-techniczną, w tym także,
co do osiągnięcia efektów w niej zakładanych. Ponadto wskazał, iżsam kosztorys nie powinien
byćbrany przy ocenie powyższego pod uwagęze względu na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia w ramach niniejszego zamówienia i związanąz tym pomocnicząrolękosztorysów
ofertowych.
Tym samym za potwierdzonąi właściwie bezspornąpomiędzy stronami uznano okoliczność,
iżbezpośrednio w treści kosztorysu ofertowego czy składanych następnie wyjaśnieniach
wykonawcy zabrakło opisania wszystkich czynności i materiałów, które jak deklaruje
odwołujący w rzeczywistości w ramach swojej oferty zamierzał wykonaći zaoferowaćw celu
pełnego i zgodnego z siwz wykonania przedmiotu zamówienia.
Izba podkreśla tu,że nie mażadnej innej, „domniemanej”, „rzeczywistej” etc... treści oferty, niż
ta która została wyrażona w formie pisemnej i złożona zamawiającemu, a w której zawarto
wymagany siwz opis oferowanegoświadczenia. Ponadto zamawiający winien miećmożliwość
weryfikacji zgodności treści oferty z wymaganiami siwz na podstawie wszystkich danych, których
przedłożenia i podania wymagał i które winny znaleźćsięw wyrażonej na piśmie treści oferty. Nie
można domniemywaćzgodności i zupełności oferty w zakresie szczegółowych technicznych
rozwiązań, które nie zostały, a mogły i powinny zostaćopisane w treści oferty, jedynie na
podstawie ogólnych deklaracji wykonawcy,że składa ofertęzgodnąz siwz i spełni wszelkie
wymagania zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Izba przyznaje racjętwierdzeniom zamawiającego, iżsamo posłużenie siępojęciem „metoda
Schomburg”, które odnosi siędo pewnego konglomeratu rozwiązańi materiałów, które
oferuje dany producent, nie przesądza dokładnie o zakresie prac jakie w ramach danego
przypadku majązostaćwykonane czy materiałów, które dokładnie z palety producenta
zostanąużyte.
Tym samym w treści oferty odwołującego zabrakło istotnych elementów pozwalających
zamawiającemu ocenićpełny, rzeczywisty (wyrażony w treści oferty) zakres zobowiązania
wykonawcy i zgodnośćoferowanych w ramach poz. 19 i 20 kosztorysu ofertowego
rozwiązańz treściąsiwz.
Odnosząc siędo argumentu odwołującego dotyczącego pomocniczego charakteru
kosztorysu oferowanego w związku z obejmowaniem przez cenęryczałtowącałości
oferowanego zakresu robót, Izba wskazuje, iżtakie stanowisko jest zasadne w odniesieniu
do samej kwestii wyliczenia ceny, której ryczałtowy charakter istotnie przesądza o objęciu
wynagrodzeniem wszelkich, nawet nie wskazanych prac koniecznych do prawidłowego
wykonania zamówienia, tzn. gdy kosztorys ofertowy nie ma w danym przypadku innego
znaczenia niżmateriał pomocniczy w kalkulacji cenowej. Zakres wycenienia nie przesądza
jednak o zgodności i zupełności zaoferowanych rozwiązań. Ryczałtowy charakter ceny nie
zwalnia wykonawców z obowiązku składania ofert, których treśćw pełni odpowiadała będzie
i potwierdzała zgodnośćz wymaganiami siwz. Tymczasem zgodnie z pkt. 11 siwz, w
przedmiotowym postępowaniu, szczegółowe kosztorysy ofertowe, jakkolwiek pomocnicze dla
wyliczenia ceny, sączęśćumowy w sprawie zamówienia i stanowiąokreślenie sposobu
realizacji zamówienia oraz rodzaju materiałów używanych przez wykonawcę. Tym samym
kosztorysy i dane w nich zawarte stanowiąistotnącześćoferty, określającązobowiązania
wykonawcy w przedmiocie sposobu wykonania zamówienia, która w przypadku
odwołującego została sporządzona w sposób niezgodny z siwz.
W związku z powyższym Izba potwierdza prawidłowośćodrzucenia oferty Konsorcjum
GOBUD, oddalając zarzuty odwołania w tym przedmiocie.
KIO/UZP 260/10
Izba potwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi,że odrzuca sięofertęzawierającąbłędy w obliczeniu ceny, poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego w związku z przyjętąw ofercie
stawkąpodatku od towarów i usług.
Izba bynajmniej nie ustalała jaki jest rzeczywisty zakres przedmiotu, którego niniejsze
zamówienie dotyczy, ani nie rozstrzygała, jakąstawkę/stawki podatku od towarów i usług
należałoby w tym przypadku zastosowaćoraz przyjąćw ofercie wświetle obowiązujących
przepisów podatkowych, z uwagi na fakt, iżjest to zbędne dla orzekania w przedmiocie
prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Izba podnosi i stwierdza,że przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi o odrzucaniu
ofert zawierających błędy w obliczaniu ceny nie odnosi siędo przypadku przyjęcia i
zastosowania przez wykonawcęnieprawidłowej wświetle przepisów ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54 poz. 535 ze zm.) stawki
VAT. Tym samym brak jest w ustawie normy stanowiącej podstawędo odrzucenia oferty
wykonawcy z ww. powodu.
Wobec braku przepisu, który dosłownie w hipotezie przesłanki odrzucenia oferty odsyłałby
do niewłaściwych stawek podatkowych, wskazaćnależy,że równieżpogląd przeciwny
(dominujący zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie sądowym i arbitrażowym dot. zamówień
publicznych) zasadza sięna mniej lub bardziej uprawnionej wykładni powołanego przepisu,
opierając się, przeważnie w sposób dorozumiany, na utożsamieniu pojęcia błędu (tu: błędu w
obliczeniu ceny) z niezgodnym z prawem naliczeniem VAT przez płatnika podatku. Wobec
wspomnianego braku dosłownego odesłania tego typu zawartego w normie prawnej,
przyjęcie interpretacji odmiennej nie może zostaćjednoznacznie zakwalifikowane jako
działanie contra legem. Niejako „samonarzucająca się” subsumpcja rzeczywistości do normy
w tym zakresie wcale nie zachodzi, a w ocenie Izby jest raczej wynikiem pewnej wywodzącej
sięjeszcze z czasów stosowania nieobowiązującej jużustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o
zamówieniach publicznych (Dz.U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773 ze zm.), tradycji orzeczniczej
nie uwzględniającej kolejnych zmian legislacyjnych w brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz
art. 87 i 88 Pzp, niżuwzględniającym kontekst legislacyjny i kierunek dokonywanych zmian
w przepisach, interpretowaniem prawa.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżjest to utożsamienie pojęcia błędu w obliczeniu
ceny z błędnąstawkąVAT jest utożsamieniem nieuprawnionym. W jego ocenie błąd w
obliczeniu ceny powinien odnosićsiędo omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych
ze sposobem wyceny przedmiotuświadczenia (podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich
elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń... etc...), a nie do wynikającej z przepisów
prawa stawki VAT, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy
towarów i usług będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących
profesjonalnądziałalnośćgospodarczą, podejmująświadome decyzje, bezpośrednio
obciążające ich konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnością
karnoskarbowąwłącznie).
W ocenie Izby nie ma dostatecznych argumentów, aby poprzez tego typu interpretację
przepisu nakładaćde facto na zamawiającego, niejednokrotnie przekraczające jego
możliwości i kompetencje, obowiązki przypisane dla aparatu skarbowego państwa.
Zamawiający nie jest i nie powinien byćtraktowany jako organ podatkowy weryfikującym
wysokośćzobowiązańpodatkowych wykonawców.
Przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu ceny stanowi
nadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferęnormowania prawa
cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a
wykonawcami sączęścią(art. 2 ust. 13 i art. 14 Pzp). Przepisy Kodeksu cywilnego sankcji
nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie opodatkowano nie
przewidują, a strony czynności nie sązobowiązane aby kontrolowaćprawidłowość
wywiązywania sięprzez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych.
Ponadto zawsze, niezależnie od zastosowanej przez wykonawcęw ofercie stawki VAT w
trakcie oceny ofert porównywana jest cena brutto, którąnastępnie zamawiający zapłaci i
która niezależnie od rozliczeńpłatnika z urzędem skarbowym pozostanie niezmieniona w
całym okresie realizacji zamówienia, a czynnośćcywilnoprawna nieprawidłowo
opodatkowana i rozliczona w tym zakresie nie jest dotknięta sankcjąnieważności.
Następnie Izba wskazuje na nie dające siępogodzićz postulatem racjonalności i spójności
sytemu prawnego państwa konsekwencje przyjęcia zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
do błędów w obliczeniu podatku VAT, które pociągałoby za sobąkoniecznośćrozstrzygania
przez zamawiającego np. o prawidłowości zastosowanej stawki VAT, nawet gdy wykonawcy
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia dysponująi powołująsięna
sprzeczne interpretacje właściwych i kompetentnych w sprawie organów podatkowych (w
praktyce obrotu nie sąto wcale sytuacje rzadkie).
Zamawiający nie jest adresatem dyspozycji art. 14b § 2 Ordynacji podatkowej i nie jest
związany stanowiskiem zawartym w indywidualnej interpretacji podatkowej, o której mowa w
art. 14a i n. ww. ustawy. Tym samym, gdy naliczanie podatku VAT zostanie uznane za
„podpadające” pod hipotezęart. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, konsekwentnie, biorąc pod uwagę, iżw
identycznym stanie faktycznym dwie różne stawki VAT nie mogąbyćjednocześnie uznane
za prawidłowe, to nawet w przypadku gdy konkurujący o zamówienie wykonawcy dysponują
korzystnymi dla siebie, a wzajemnie sprzecznymi indywidualnymi interpretacjami
podatkowymi, zamawiający jako związany przepisami ustawy będzie musiał zadecydować,
która oferta podlega w tym zakresie odrzuceniu. Paradoksalnie, wykonawca uzyskując
interpretacjępodatkowąi przygotowując w dobrej wierze zgodnąz niąofertę, czyli będąc
zabezpieczonym przed negatywnymi konsekwencjami zastosowania przyjmowanych i
rozliczanych przez niego stawek podatkowych w zakresie ewentualnych domiarów
podatkowych i odpowiedzialności karnoskarbowej (art. 14c Ordynacji podatkowej), nie miałbyżadnych gwarancji co do ewentualnego braku odrzucenia jego oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Indywidualne interpretacje podatkowe w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w takim przypadku mogąstanowićjedynie wskazówkę, co do
sposobu interpretacji i stosowania adekwatnych w danej sprawie przepisów, a ich
rozstrzygnięcia i uzasadnienia oddziaływaćna zamawiających jedynie poprzez zawartątam
argumentacjęi autorytet organów podatkowych, które je wydają.
Konsekwentnie, zgodnie z zasadami logiki, w powyższym akapicie, pod termin
„zamawiający” można w sposób prawidłowy podstawić„Krajowa Izba Odwoławcza” lub „sąd
okręgowy” orzekający w sprawie odrzucenia/zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izby głównąniekonsekwencją, czy wręcz błędem,
występującym często w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wydawanych w sprawie
prawidłowości stawek VAT w ofertach odrzuconych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
jest sprowadzanie kwestii właściwej stawki podatku do spraw dowodowych, co w zamyśle
orzekających ma uzasadniaćnieorzekanie o powyższym w sytuacji gdy dwaj wykonawcy,
których oferty zawierająstawki różne przedstawiająw trakcie postępowania odwoławczo-
skargowego dwie sprzeczne indywidualne interpretacje podatkowe wydane przez właściwe
organy skarbowe potwierdzające prawidłowośćstawek przez nich zastosowanych. W takich
wypadkach – pomimo generalnie prezentowanego stanowiska, iżart. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
znajduje zastosowanie do niezgodnego z prawem VAT – stwierdza sięnp., iżżadna ze stron
nie udowodniła jaka stawka podatku VAT jest prawidłowa i tym samym pozostawia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty sprzeczne lub z powołaniem na zasadę
rozkładu ciężaru dowodu, oddala sięodwołanie.
Powyższe jest nie do pogodzenia z logicznymi konsekwencjami wynikającymi z: (1)
przyjętego rozumienia normy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy; (2) z zasady,że nie ma dwóch
różnych i jednocześnie prawidłowych stawek VAT w odniesieniu do jednego przedmiotu
opodatkowania; (3) orazże prawidłowości stosowania przepisów prawa się„nie dowodzi”.
Stawka podatku VAT nie wynika z jakichkolwiek decyzji organów podatkowych, które w tym
przedmiocie konstytutywne nie są, ale z adekwatnych, ustanawiających jąprzepisów ustawy
o podatku od towarów i usług. W takiej sytuacji twierdzenie o dowodzeniu prawidłowości
stawki podatku VAT przez przedłożenie stosownej interpretacji indywidualnej lub decyzji
ustalającej domiar podatku w podobnej sprawie może byćuznane jedynie za skrót myślowy.
Przedmiotem dowodzenia w procesie wyrokowania mogąbyćjedynie okoliczności faktyczne,
od których wystąpienia zależy zastosowanie właściwych norm prawnych. W przypadku gdy
okoliczności faktyczne sprawy zostały ustalone i sąjasne, obowiązkiem organu stosującego
prawo jest dostosowanie odpowiedniej normy prawnej do danego stanu faktycznego w myśl
zasady iura novit curia. Orzeczenia innych organów stosujących prawo mogąstanowićtu
wskazówkęi wytyczną, co do sposobu interpretacji i stosowania prawa, nie stanowiąjednakżadnych „dowodów” tego jaka norma prawna w danej sytuacji znajduje zastosowanie.
Ujmując lapidarnie rzecz wskazanąna wstępie akapitu: stawka podatku to norma prawna.
Jedynym sposobem uniknięcia negatywnych konsekwencji dla pewności i bezpieczeństwa
prowadzenia działalności gospodarczej wynikających z podważania przez zamawiających
oraz KrajowąIzbęOdwoławczączy sądy okręgowe orzekające w sprawach prawidłowości
czynności zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia oraz masowo
popełnianych w trakcie oceny ofert przez zamawiających błędów w przedmiocie identyfikacji
właściwej stawki VAT (zwłaszcza przy złożonych przedmiotach zamówienia), jest przyjęcie,
iżnorma art 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie ma w tych przypadkach zastosowania.
Izba podkreśla raz jeszcze: w przypadku przyjęcia,że przesłanka odrzucenia oferty zawarta
w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi sięrównieżdo podatku VAT, przy założeniu,że nie ma
dwóch różnych i jednocześnie prawidłowych stawek podatkowych, odrzuceniu podlegały
będąrównieżoferty wykonawców posiadających indywidualne interpretacje podatkowe (a
więc przekonanych o prawidłowości stosowania adekwatny przepisów, których zastosowanie
odmienne rodziłoby dla nich negatywne konsekwencje skarbowe), a także oferty
wykonawców, którzy przewidzieli stawki wyższe niżprawidłowe, chociażby ceny ich ofert
pozostawały najkorzystniejsze, a ich podatkowe błędy były niewielkie.
Izba wskazuje, iżnakazanie przywrócenia oferty odwołującego do postępowania jest
równoważne z koniecznościąunieważnienia odrzucenia jego oferty oraz dokonaniem
ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem jego oferty. Wżadnym razie nie
oznacza jednak konieczności wyboru jego oferty, w przypadku gdy w wyniku powtórzonych
czynności przywrócone do postępowania zostanąoferty korzystniejsze, albo zajdąprzesłanki
unieważnienia postępowania, tudzieżzamawiający stwierdzi zaistnienie przesłanek do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie innych okoliczności faktycznych niż
rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencjach.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowańodwoławczych na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp. Odpowiednio uwzględniono koszty zastępstwa prawnego pełnomocników
zamawiającego w sprawie 242/10 oraz odwołującego w sprawie 260/10, w wysokości po
3 600,00 zł w obu przypadkach na podstawie faktur złożonych do akt sprawy – zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
1.
A. Oddala odwołanie (sygn. akt KIO/UZP 242/10)
B. Uwzględnia odwołanie i nakazuje przywrócenie oferty odwołującego do
postępowania (sygn. akt KIO/UZP 260/10)
2. Kosztami postępowania obciąża:
-
Wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”
Andrzej
Szyłow,
4.
Przedsiębiorstwo
ogólnobudowlane
„DANPOL”
Ludwik
Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a (sygn. akt KIO/UZP 242/10)
- Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół Policealnych w
Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul. Broniewskiego 9 (sygn. akt KIO/UZP 260/10)
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4444zł
00 gr. gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery zł 00 gr.) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2222 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa zł 00 gr.) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno
–
Budowlanych
GOBUD
Tadeusz
Kot
(Lider),
2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR
„BRUKPOL-2” Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane
„DANPOL” Ludwik Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej
Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla
lidera konsorcjum, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a
B
koszty w wysokości 2222 zł 00 gr. (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa zł 00 gr.) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr Wawrocki,
70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3
2)
dokonaćwpłaty kwoty 9422 zł 00 gr. (słownie: dziewięćtysięcy czterysta
dwadzieścia dwa zł 00 gr.)
stanowiącej uzasadnione koszty stron, w tym:
A
kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset zł 00 gr.) przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz
Kot (Lider), 2 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3.
FBR
„BRUKPOL-2”
Andrzej
Szyłow,
4.
Przedsiębiorstwo
ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o.,
6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-INSTALACJE” Grzegorz
Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-400 Gorzów Wielkopolski,
ul. Jagiełły 5a
na rzecz Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół
Policealnych w Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul. Broniewskiego 9
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
B
kwoty 5822 zł 00 gr. (słownie: pięćtysięcy osiemset dwadzieścia dwa zł 00
gr.) przez Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół
Policealnych w Szczecinie, 71-460 Szczecin, ul. Broniewskiego 9 na rzecz
Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin,
Piotr Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od
odwołania
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15556 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzł 00 gr.)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A
kwoty 7778 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem
zł 00 gr.) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych
GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2 Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB”
Marek
Fandrych,
3.
FBR
„BRUKPOL-2”
Andrzej
Szyłow,
4.
Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik Szczepański, 5.
ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia, z siedzibą dla lidera konsorcjum 66-
400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 5a
B
kwoty 7778 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy siedemset siedemdziesiąt osiem
zł 00 gr.) na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlano – Handlowe Perfect sp. j.
Mirosław Barwin, Piotr Wawrocki, 70-026 Szczecin, ul. Smolańska 3
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Województwo Zachodniopomorskie - Wojewódzki Zespół Szkół Policealnych
w Szczecinie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – w brzmieniu obowiązującym w
chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia – postępowanie o udzielenie
zamówienia na modernizacjęPolicealnej Szkoły Medycznej w Szczecinie - Wojewódzkiego Zespołu
Szkół Policealnych w Szczecinie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 04.12.2009 r. Szacunkowa wartość
zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 21.01.2010 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu, za którąuznano ofertęConsteel Sp. z o.o. oraz odrzuceniu ofert:
−
Wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
1.
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot (Lider), 2
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AB” Marek Fandrych, 3. FBR „BRUKPOL-2”
Andrzej Szyłow, 4. Przedsiębiorstwo ogólnobudowlane „DANPOL” Ludwik
Szczepański, 5. ZETKA Sp. z o.o., 6. „ENET” Andrzej Ligocki, 7. „HOŁOWNIA-
INSTALACJE” Grzegorz Hołownia (zwanych dalej „Konsorcjum GOBUD”) na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jako niezgodnej z treściąsiwz – zdaniem
zamawiającego zaproponowana metoda „osuszaniaścian piwnic – izolacja pionowa”
(poz. 20 kosztorysu budowlanego-roboty wewnętrzne) nie gwarantuje osiągnięcia
zamierzonego celu jakim jest osuszeniścian piwnic i zabezpieczenie przed ponownym
zawilgoceniem murów;
−
Przedsiębiorstwa Budowlano – Handlowe Perfect sp. j. Mirosław Barwin, Piotr
Wawrocki (zwanej dalej „Perfekt”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako
zawierającąbłąd w obliczeniu ceny – wykonawca przyjął w ofercie jednolitą,
preferencyjnąstawkępodatku VAT w wysokości 7% dla całego przedmiotu
zamówienia, która jednakże może i powinna dotyczyćtylko modernizowanego budynku
internatu, gdyżna przedmiot zamówienia składająsięrównieżroboty budowlane
wykraczające poza obręb budynku internatu, które winny byćopodatkowane
podstawowąstawkąVAT – 22%.
A: KIO/UZP 242/10
PROTEST
W dniu 26.01.2010 r. Konsorcjum GOBUD wniosło protest wobec ww. czynności zarzucając
zamawiającemu, iżnaruszył:
−
art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp poprzez stwierdzenie, iżoferta protestującego nie odpowiada
treści siwz, co nie jest prawdą, gdyżwycena obejmuje koszt kompleksowego
wykonania osuszenia murów iścian piwnic, oraz ich zabezpieczenia przed dalszym
zawilgoceniem przy zastosowaniu technologii opisanej w SIWZ i dokumentacji
technicznej,
−
art. 7 ust 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu w
sposób niezgodny z przepisami ustawy.
W związku z powyższym protestujący wniósł o:
−
unieważnienie odrzucenia jego oferty,
−
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
−
dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
−
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu wskazano m.in.:
„[...]
Zamawiający odrzucając ofertęprotestującego naruszył art. 86 ust 1 pkt.2 ustawy Pzp poprzez
stwierdzenie, iżoferta wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, co nie jest prawdą, gdyż
wycena obejmuje koszt kompleksowego wykonania osuszenia murów iścian piwnic, oraz ich
zabezpieczenia przed dalszym zawilgoceniem przy zastosowaniu technologii opisanej w SIWZ
i dokumentacji technicznej.
Stwierdzamy,że w cenie oferty na wykonanie robót polegających na osuszaniu murów piwnic
(poz. kosztorysu ofertowego nr 19 i nr 20) ujęliśmy koszt kompleksowego wykonania
osuszenia murów iścian piwnic, oraz ich zabezpieczenia przed dalszym zawilgoceniem przy
zastosowaniu technologii opisanej w SIWZ i dokumentacji technicznej tj. poprzez wykonanie
izolacji poziomej i pionowejścian metodąiniekcji krystalicznej na całej powierzchniścian od
wewnątrz budynku wraz z wykonaniem tynków wewnętrznych renowacyjnych piwnic przy
zastosowaniu równoważnych materiałów renomowanej firmy Schomburg.
Powyższa technologia jest zgodna z wymaganiami zawartymi przez zamawiającego w SIWZ
oraz w dokumentacji technicznej i została obliczona przez protestującego na podstawie
kalkulacji własnej zgodnie z zapisami, które zamawiający zawarł w SIWZ i w załączonym
przedmiarze robót. Metoda zapewnia skutecznośćosuszenia i izolacji bez konieczności
odkopywaniaścian zewnętrznych i wykonania dodatkowych izolacji pionowych zewnętrznychścian fundamentowych.
Jednocześnie stwierdzamy,że w związku z tym,że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu
zamówienia ma charakter ryczałtowy i w związku z warunkami zawartymi w SIWZ,
protestujący obliczył cenęna podstawie własnej kalkulacji w technologii zgodnej z, warunkami
określonymi przez zamawiającego w SIWZ, dokumentacji technicznej oraz Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót.
Twierdzenie przez zamawiającego,że protestujący nie ujął w zaproponowanej technologii
osuszaniaścian, dodatkowego wykonania hydroizolacji pionowej zewnętrznejścian piwnic jest
bezpodstawne, bowiem nie mażadnego związku z ofertąprotestującego.
[...]”
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 05.02.2010 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił, w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia podnosząc m.in.:
„[...]
Udzielając zamówienia w niniejszym postępowaniu, zamawiający oznaczył jeden z celów jako
osuszenieścian piwnic oraz zabezpieczenie ich przed ponownym zawilgoceniem. W związku z
powyższym, w projekcie budowlanym sporządzonym przez MIASTOPROJEKT - Bydgoszcz,
stanowiącym załącznik do siwąwskazano, iżjednąz metod jest iniekcja krystaliczna, która
pozwala na osuszenie murów i zabezpieczenie ich przed kapilarnym podciąganiem wody.
Jednocześnie projektant wskazał dwie technologie wykonania przedmiotowej metody;
1. Proponowana przez „TRANS-OL" ze Szczecina
2. Proponowana przez firmę„ECS Osuszanie budynków. Izolacje przeciwwilgociowe"
z Chojnowa.
Metoda proponowana przez TRANS-OL pozwala na wykonanie przepony poziomej oraz
osuszenieścian piwnic, znajdujących sięponiżej poziomu terenu od strony wewnętrznej
(niezależnie od grubości murów). Ponadto „nasączenie" preparatem STENIMREGNIERING Cl
osuszanejściany powoduje,że nie ma konieczności odkopywania murów i wykonywania
zewnętrznej izolacji pionowej. Te szczególne właściwości rozwiązania przyjętego przez
projektantów pozwalająna osiągnięcie zamierzonego celu, jakim jest osuszenieścian piwnic
oraz zabezpieczenie ich przed ponownym zawilgoceniem.
Zaznaczenia wymaga fakt, iżzgodnie z postanowieniami PZP, stający do przetargu
wykonawcy, mająprawo do zastosowania metody równoważnej pod warunkiem
preedstawienia dokumentów uwiarygodniających zastosowanąmetodę.
Protestujący przyjął według swojej oceny równoważne rozwiązanie dotyczące wykorzystania
materiałów i technologii firmy SCHOMBURG.
W związku 2 powyższym zaproponowano wykonanie przepony poziomej, zabezpieczającej
przed kapilarnym podciąganiem wody, przy użyciu preparatu AQUAFIN - F. Przy czym w
instrukcji technicznej stwierdzono wyraźnie, ze: „W przypadku narożników oraz murów o
grubości ponad 60 cm, aplikacje preparatu zaleca sięprzeprowadzićz dwóch stron". Z uwagi
na fakt,żeściany piwnic internatu majągrubości 104 cm i 78 cm, konieczne jest odkopanieścian i wykonanie części iniekcji krystalicznej preparatem AQUAFIN - F od zewnątrz. W poz.
19. kosztorysu szczegółowego, załączonego do oferty, brak iest jednak wyceny tych robót.
Kolejne prace budowlane, opisane jako „osuszanieścian piwnic - izolacja pionowa" (poz. 20.
w kosztorysie szczegółowym budowlanym), firma GOBUD proponuje wykonaćz
zastosowaniem następujących materiałów firmy SCHOMBURG:
1. ESCO-FLUAT
2. ASOPLAST-MZ
3. THERMOPAL-GP11
4. THERMOPAL-SR44
Powyższe materiały służądo wykonywania tynków renowacyjnych. W wykazie materiałów
(poz. 20. kosztorysu) brakuje jakiejkolwiek informacji o materiałach, które mogłyby służyćdo
wykonania izolacji pionowejścian metodąiniekcji krystalicznej.
W związku z powyższym, Protestujący nie wykonał wszystkich ciążących na nim obowiązków,
a wiec nieprawidłowo określił cenęzamówienia, albowiem nie uwzględnił wartości wykonania
izolacji pionowej metodąiniekcji krystalicznej na całej powierzchniścian.
Ponadto materiały informacyjne i techniczne, znajdujące sięw informatorze „SCHOMBURG
INDUTEC - Renowacja starego budownictwa Naprawa i zabezpieczenie elewacji." w sposób
jednoznaczny podają,że należy wyeliminowaćprzyczyny zawilgocenia elementów
budowlanych. W naszym przypadku oznaczałoby to koniecznośćwykonania zewnętrznej
izolacji pionowej przy zastosowaniu zapraw uszczelniających AQUAFIN-2K lub mas
bitumicznych uszczelniających COMBIFLEX - C2 czy C0MBIFLEX - C2/S.
Wżadnym przypadku, nie można uznać, iżizolacjępionowąścian piwnic mogąspełnić
renowacyjne materiały mineralne ESCO-FLUAT, ASOPLAST - MZ, THERMOPAL - GP11 czy
THERMOPAL - SR44 zastosowane wewnątrz budynku.
Wobec powyższego uznaćnależy,że Protestujący proponując zastosowanie innej metody
wykonania zabezpieczenia przed kapilarnym podciąganiem wody oraz wykonania osuszeniaścian piwnic - izolacja pionowa, nie dopełnił obowiązku, wynikającego z ustawy PZP,
dotyczącego uwiarygodnienia przyjętej przez siebie metody równoważnej.
Dopuszczenie do wykonania tych prac w ograniczonym zakresie (bez odkopywania budynku i
wykonania zewnętrznej izolacji pionowej) może spowodować,że zamawiający nie osiągnie
zamierzonego celu, jakim jest osuszenieścian piwnic oraz zabezpieczenie ich przed
ponownym zawilgoceniem.
[...]”
ODWOŁANIE
W dniu 10.02.2010 r. Konsorcjum wniosło odwołanie od oddalenia jego protestu podtrzymując
zarzuty iżądania protestu.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
Po pierwsze odwołujący posiada znaczne doświadczenie w wykonywaniu robot polegających
na osuszaniu murów iścian piwnic starych obiektów. Posługuje sięmetodąktóra łączy dwie
rzeczy, skutecznośćprzeprowadzonych osuszeńz trwałym zabezpieczeniem obiektu przy
czym wykorzystuje powszechnie znane i dostępne materiały produkcji firmy Schomburg
spełniające wszelkie wymogi i posiadające stosowne atesty. Po drugie metoda ta jest
efektywna i ekonomiczna, bowiem nie jest droga nie wymaga znacznych nakładów robocizny,
które znacznie podrażającenęza te roboty.
Odwołujący stwierdza,że w zastosowana przez niego metoda jest metodąktóra jest
całkowicie zgodna z określonym przez zamawiającego sposobem wykonania prac, co
oznacza, iżna podstawie siwz innych dokumentów przetargowych odwołujący mógł tąmetodę
zawrzećw swej ofercie jako odpowiadającąwymogom zamawiającego nie traktując jej jako
rozwiązania równoważnego, bowiem zamawiający nie wykluczył i nie ograniczył stosowania
metod osuszania murów piwnic do tych wskazanych przykładowo przez siebie. Należy
wskazać, iżzamawiający dopiero w rozstrzygnięciu o oddaleniu protest określa swe
stanowisko w ten sposób, jakby wskazane przez niego metody przykładowo miały charakter
obowiązujący dla oferentów. Z takim stanowiskiem zgodzićsięnie można, gdyżnie znajduje
ono uzasadnienia w dokumentach na podstawie których wykonawcy maja konstruowaćswe
oferty . Odwołujący wskazuje, iżprzedstawiany przez niego sposób wykonywania prac przy
zabezpieczeniu przed kapilarnym podciąganiem wody od dołu, ale będący w tym zakresie tą
samąmetoda jakąwskazał przykładowo zamawiający w podanych technologiach, jest w
efekcie lepsza od metod wskazywanych przez zamawiającego opartych na tej samej
technologii, bowiem zastosowanie w tym wypadku sposobu stosowanego przez odwołującego
polegającego na dwustronnym nawierceniu otworów i wprowadzeniu do nich substancji
krystalicznej jest dokładniejsze w wykonaniu niżprzy zastosowaniu metod wskazywanych
przez zamawiającego, czyli jednostronnego nawiercania, bowiem daje gwarancje penetracji
muru na całej jego grubości. Jednakże stwierdzićnależy,że w każdym z tych wypadków
technologia jest taka sama i sprowadza siędo wykonania odwiertów i wprowadzenia do nich
substancji krystalizujących.
Zamawiający w opisie do projektu modernizacji Internatu Policealnej Szkoły Medycznej w
Szczecinie w punkcie 5.1. dotyczącym izolacji i zabezpieczenia stwierdził,że w celu likwidacji
podciągania kapilarnego w poziomie piwnic od wewnątrz wykonaćizolacjępoziomąmetodą
iniekcji krystalicznej grawitacyjnej wg technologii firmy np. Trans L ze Szczecina lub ECS
Osuszanie budynków, Izolacje przeciwwilgociowe. 59-225 Chojnów. Należy stwierdzić, iżjeżeli
chodzi o te metody i metodęstosowanąprzez odwołującego to opierająsięone dokładnie na
tej samej metodzie czyli na nawiercaniu otworów murze celem wprowadzenia do ichśrodka
substancji chemicznych o takim samym działaniu. Odwołujący preferuje sprawdzonyśrodek
firmy Schomburg. Różnica sprowadza siędo tego,że odwołujący chce wykonaćtakie same
odwierty w murze ale dwustronnie, natomiast zamawiający wskazuje na możliwe dokonywanie
nawiertów jednostronnych. Trudno jest tu mówićo innej technologii jest tu pewna różnica w
sposobie wykonania. Nie jest to zatem rozwiązanie równoważne, gdyżopiera sięna takiej
samej zasadzie jak metody wskazane przez zamawiającego powyżej wskazane.
Powyższe należy podsumowaćw ten sposób, iżoferta odwołującego odpowiada warunkom
postawionym w przetargu przez zamawiającego, jest zgodna z dokumentacjązatem
odpowiada oczekiwaniom zamawiającego i gwarantuje uzyskanie celu przez niego
oczekiwanego. Należy dodać, iżwedle informacji uzyskanych przez odwołującego oferta o
najniższej cenie firmy „CORLUX" sp. z o.o. teżzawierała rozwiązanie podobne do rozwiązania
odwołującego, jednak nie została odrzucona przez zamawiającego dlatego,że zamawiający
zdyskwalifikował to rozwiązanie ale dlatego,że była pomyłka w zastosowanej stopie
podatkowej.
Zamawiający wskazuje na to,że wykonawca nie dokonał wyceny wszystkich robót które
musząbyćwykonane przy przyjętej przez niego metodzie. Należy stwierdzić, iżnie jest tożaden argument przemawiający za odrzuceniem oferty wykonawcy. Wykonawca bowiem
stwierdza, iżw cenie przez siebie skalkulowanej mieszcząsięwszystkie roboty które ma do
wykonania, związane z osuszaniem i izolacjąpiwnic. Należy w tym miejscu wskazaćzapisy
zawarte w SIWZ w punkcie 11 gdzie wyraźnie zamawiający pisze o cenie ryczałtowej jako
obejmującej wszystkie koszty związane z realizacja przedmiotu zamówienia. Dalej, ze
wykonawca zobowiązany jest dołączyćdo oferty kosztorysy szczegółowe które maja mają
wyłącznie charakter informacyjny. Powyższe znajduje pełne potwierdzenie w wyjaśnieniach
SIWZ sporządzonych przez zamawiającego w dniu 22.12.2009r. gdzie w odpowiedzi znajduje
sięzapis, iżoferta na kompleksowe wykonanie remontu budynku internatu jest oferta
ryczałtowa, a kosztorysy w postaci szczegółowej sąmateriałem pomocniczym do oferty. Zatem
nawet brak jakiejkolwiek skalkulowanej według zamawiającego pozycji w kosztorysach
szczegółowych wykonawcy nie może byćpodstawądo odrzucenia oferty wykonawcy.
Nadto wykonawca stwierdza, iżposiada pełne zabezpieczenie finansowe w sporządzonej
kalkulacji kosztów robót dla pokrycia kosztów robót wskazywanych przez zamawiającego jako
nie wyliczonych w sporządzonym przez niego kosztorysie, bowiem kalkulacja obejmuje całość
robót łącznie z wykopami, które stanowiączęśćrobót w pozycji kosztorysowej.
Zamawiający powołuje sięna to,że wykonawca nie dopełnił obowiązku ustawowego co do
uwiarygodnienia przyjętej przez siebie metody równoważnej. Można stwierdzić, iżargument
tenzostał użyty tylko dla uzasadnienia swego rozstrzygnięcia. Należy przede wszystkim
stwierdzić, iżnie można twierdzić,że metoda wykonawcy jest metodąrównoważną. Bowiem w
każdym wypadku metoda jako sposób postępowania przy osuszaniuścian jest podobna
przy wykonywaniu tego rodzaju prac, natomiast różnice występująw materiałach które dany
wykonawca chce wykorzystaćprzy prowadzeniu takich prac Znakomicie zdaje sobie z tego
sprawęzamawiający który pisze w punkcie 11 SIWZ w punkcie opis sposobu obliczania ceny,że kosztorysy będązałącznikiem do umowy podpisanej z wybranym wykonawcąi będą
określały sposób wykonania i rodzaj materiałów, które będąużyte do realizacji zamówienia. To
w zupełności zamawiającemu wystarczyło i tego wykonawca w całości dopełnił.
[...]”
B: KIO/UZP 260/10
PROTEST
W dniu 28.01.2010 r. Perfekt wniosła protest wobec odrzucenia jej oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, domagając sięprzywrócenia jego oferty do postępowania i
powtórzenia oceny ofert wraz z wyborem jej oferty jako najkorzystniejszej.
Protestujący zakwestionował twierdzenie zamawiającego, iżw złożonej ofercie miał miejsce
błąd w obliczeniu ceny z uwagi zastosowanie stawki podatku VAT 7% zamiast dwóch stawek:
7% (w zakresie internatu) i 22% (w zakresie pozostałej części przedmiotu zamówienia).
W pierwszej kolejności protestujący podnosił, iżwświetle przebiegu postępowania, tzn.
wyjaśnieńzamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia i jego klasyfikacji dla celów
podatkowych należy stwierdzić,że zamówienie dotyczy internatu szkolnego, dla którego
remontu bądźmodernizacji należy stosowaćstawkę7%.
Drugąliniąargumentacji protestu było podnoszenie, iżto wykonawca jest podmiotem
właściwym i odpowiedzialnym za przyjęcie stawki, wyliczenie i odprowadzenia stawki VAT, a
zamawiający nie jest organem skarbowym aby prawidłowośćdziałańwykonawcy w tym
zakresie weryfikować, a niezależnie od przyjętej stawki podatku wykonawca i tak zawsze
otrzyma niezmienionącenębrutto, która w przypadku niniejszego zamówienia jest ceną
ryczałtową.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 05.02.2010 zamawiający ww. protest w całości oddalił podnosząc,że od samego
początku postępowania w sposób prawidłowy i zupełny opisywał przedmiot zamówienia, z
którego to opisu klarownie wynikało, iżobjęte sąnim równieżroboty wykonane w najbliższym
otoczeniu budynku internatu, np. droga, chodnik, studnia,śmietnik... etc... Natomiast wświetle
obowiązujących przepisów podatkowych nie mażadnych wątpliwości, iżtylko roboty dotyczące
budynku internatu podlegająopodatkowaniu stawką7%, a do pozostałych należało
zastosowaćstawkę22%. Ponadto zamawiający wżadnym miejscu siwz ani wyjaśnień
dotyczących jej treści nie wskazał, iżtylko stawkępreferencyjnądo całego przedmiotu
zamówienia wykonawcy winni zastosować.
Dodatkowo zamawiający wskazał, iżbłędne przyjęcie stawki podatku VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny, którego w ofercie poprawićna podstawie przepisów ustawy nie można, a tym
samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W dniu 10.02.2010 Perfekt wniosła odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu podtrzymując
jego wszystkie zarzuty iżądania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania (w sprawie 242/10) złożone na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymująsięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
A: KIO/UZP 242/10
Jednym z podstawowych celów zamówienia, którego osiągnięciu miały służyćm.in. opisane
przez zamawiającego w dokumentacji technicznej oraz poz. 19 i 20 kosztorysu inwestorskiego
rozwiązania, było osuszenie oraz zabezpieczenie przed ponownym zawilgoceniemścian
piwnic budynku internatu będącego przedmiotem prac remontowo-modernizacyjnych.
Analogicznie w stosownych pozycjach kosztorysu ofertowego wykonawcy winni zaproponować
rozwiązania, które powyższe zagwarantują.
Na podstawie treści oferty odwołującego oraz dotyczących jej wyjaśnień, a także wświetle
stanowisk stron przedstawionych na rozprawie, uwzględniając opiniętechnicznąsporządzoną
na zlecenie zamawiającego, Izba stwierdziła, iżz treści oferty nie wynika,że zaoferowano
rozwiązania zgodne z wymaganiami siwz i gwarantujące osiągnięcie zamierzonych efektów
budowlanych, a tym samym ofertęnależy uznaćza niezgodnąz treściąsiwz i jako taką
podlegającąodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie nie jest dowodzenie równoważności określonych
możliwych metod wykonania zamówienia. W rzeczywistości zamawiający nie kwestionuje (ani
w ogólności, ani w przedmiotowym przypadku), iżdostępne na rynku metody osuszania i
zabezpieczania przed ponownym zawilgoceniemścian sąnierównoważne do metod, które
przykładowo wskazał w opisie przedmiotu zamówienia. Stwierdzenie równoważności tego typu
metod, wobec braku innych wymogów siwz w tym zakresie – mogłoby odbywaćsięjedynie
poprzez porównanie skutków i rezultatów ich zastosowania. Przyjąćmożna, oczywiście
wzruszalne, założenie, iżkażda ze stosowanych na rynku metod jest w tym znaczeniu
równoważna, tzn. gwarantuje przez różne sposoby wykonania prac budowlanych oraz
zastosowanie różnorakichśrodków ten sam efekt w postaci osuszenia i zabezpieczenia przed
ponownym zawilgoceniemścian piwnic czy fundamentów. Warunkiem osiągnięcia ww. efektu
jest jednak konsekwentne zastosowanie i przeprowadzenie wszystkichśrodków i czynności,
które w ramach danej metody sąprzewidywane. W tym kontekście, w przypadku składania
ofert wykonawcy zobowiązani sąwięc nie do przedstawienia i opisania w kosztorysach
ofertowych nie „metody” wykonania, ale opisania samych robót i materiałów, które na metodę
sięskładająi przez ich całościowe zastosowanie czy wykonanie gwarantująosiągnięcie
zamierzonych celów. Ewentualnie, jako jedynąmożliwośćodstąpienia od opisu zespołu
czynności iśrodków, które na danąmetodęsięskładajączy raczej wręcz jąstanowią,
rozważyćmożna wskazanie nazwy handlowej, znaku towarowego czy patentu, które w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości pozwoląodbiorcom powiązaći zidentyfikować, a tym
samym zweryfikowaćroboty i materiały na danąmetodęsięskładające.
W ofercie odwołującego informacji tego typu zabrakło. Wykonawca w kosztorysie ofertowym w
poz. 19 i 20, a także w wyjaśnieniach dotyczących treści swojej oferty z dnia 13.01.2010 i
15.01.2010 r. (w których powołał sięna zastosowanie tzw. metody firmy Schomburg) opisał i
podał odpowiednio materiały i roboty, które nie mogązostaćuznane za wystarczające dla
zabezpieczeniaścian piwnic modernizowanego budynku internatu przed ponownym
zawilgoceniem – nie przewidziano robót i materiałów związanych zewnętrznym odkopaniem i
zabezpieczeniem murów, które w przypadku „metod” wykonania zamówienia przewidywanych
przez odwołującego sąnieodzowne i konieczne dla realizacji ww. celów zamówienia. I w takim
sensie opisany w ofercie zakres prac i materiałów nie spełnia wymagańzamawiającego.
Uwzględniono jako dowód w sprawie opiniętechnicznąsporządzonąna zlecenie zamawiającego
przez inż. Zygmunta Wiśniewskiego, a za udowodnionąna jego podstawie uznano okoliczność, iż
tzw. metoda Schomburg, na której zastosowanie powołuje sięodwołujący wymaga dla
osiągnięcia powyżej wskazanych założeńprzeprowadzenia wykopów zewnętrznych oraz użycia
odpowiednichśrodków zabezpieczającychściany od zewnątrz.
Jak jużwyżej wskazano, oceniając kosztorys ofertowy załączony do oferty odwołującego oraz
treśćwyjaśnieńdotyczących Izba stwierdziła, iżwśród przewidzianych czynności i opisywanych
materiałów zabrakło wskazania niezbędnych prac iśrodków związanych z pełnym
zabezpieczeniem trwałych efektów osuszeniaścian przy przewidywanej przez odwołującego
metodzie osuszania i likwidacji podciągania kapilarnego.
Powyższych okoliczności, zdaje sięnie kwestionowaćsam odwołujący, który co prawda
początkowo w swoim proteście twierdził, iżoferowana przez niego „metoda zapewnia
skuteczność osuszenia i izolacji bez konieczności odkopywania ścian zewnętrznych i
wykonania dodatkowych izolacji pionowych zewnętrznych ścian fundamentowych”, jednakże
wobec wyspecyfikowania konkretnych braków materiałów w rozstrzygnięciu protestu, zmienił
taktykęprocesowąoraz na rozprawie i w samym odwołaniu twierdził już,że w swojej ofercie
równieżwykonanie zewnętrznych wykopów i zastosowanie odpowiednichśrodków przewidział,
chociażwprost tego w kosztorysie ofertowym nie wykazał (np. w odwołaniu: „Różnica
sprowadza się do tego, że odwołujący chce wykonać takie same odwierty w murze ale
dwustronnie, natomiast zamawiający wskazuje na możliwe dokonywanie nawiertów
jednostronnych”).
Dla poparcie tezy, iżw powyższe roboty czy materiały w rzeczywistości przewidział i zaoferował w
ogólnych pozycjach kosztorysowych, odwołujący powołał sięna fakt kompleksowości
proponowanej metody, która przy pominięciu niektórych jej elementów jest rzeczywiści
nieskuteczna oraz na fakt, iżpominięcie tego typu elementów w kosztorysie ofertowym czy
wyjaśnieniach dotyczących zawartości oferty nie powinno skutkowaćwyciąganiem wniosków, iż
jego oferta jest w tym zakresie niezgodna z treściąsiwz – składał ofertęw której zobowiązał się
do realizacji zamówienia w sposób zgodny z dokumentacjąprojektowo-techniczną, w tym także,
co do osiągnięcia efektów w niej zakładanych. Ponadto wskazał, iżsam kosztorys nie powinien
byćbrany przy ocenie powyższego pod uwagęze względu na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia w ramach niniejszego zamówienia i związanąz tym pomocnicząrolękosztorysów
ofertowych.
Tym samym za potwierdzonąi właściwie bezspornąpomiędzy stronami uznano okoliczność,
iżbezpośrednio w treści kosztorysu ofertowego czy składanych następnie wyjaśnieniach
wykonawcy zabrakło opisania wszystkich czynności i materiałów, które jak deklaruje
odwołujący w rzeczywistości w ramach swojej oferty zamierzał wykonaći zaoferowaćw celu
pełnego i zgodnego z siwz wykonania przedmiotu zamówienia.
Izba podkreśla tu,że nie mażadnej innej, „domniemanej”, „rzeczywistej” etc... treści oferty, niż
ta która została wyrażona w formie pisemnej i złożona zamawiającemu, a w której zawarto
wymagany siwz opis oferowanegoświadczenia. Ponadto zamawiający winien miećmożliwość
weryfikacji zgodności treści oferty z wymaganiami siwz na podstawie wszystkich danych, których
przedłożenia i podania wymagał i które winny znaleźćsięw wyrażonej na piśmie treści oferty. Nie
można domniemywaćzgodności i zupełności oferty w zakresie szczegółowych technicznych
rozwiązań, które nie zostały, a mogły i powinny zostaćopisane w treści oferty, jedynie na
podstawie ogólnych deklaracji wykonawcy,że składa ofertęzgodnąz siwz i spełni wszelkie
wymagania zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Izba przyznaje racjętwierdzeniom zamawiającego, iżsamo posłużenie siępojęciem „metoda
Schomburg”, które odnosi siędo pewnego konglomeratu rozwiązańi materiałów, które
oferuje dany producent, nie przesądza dokładnie o zakresie prac jakie w ramach danego
przypadku majązostaćwykonane czy materiałów, które dokładnie z palety producenta
zostanąużyte.
Tym samym w treści oferty odwołującego zabrakło istotnych elementów pozwalających
zamawiającemu ocenićpełny, rzeczywisty (wyrażony w treści oferty) zakres zobowiązania
wykonawcy i zgodnośćoferowanych w ramach poz. 19 i 20 kosztorysu ofertowego
rozwiązańz treściąsiwz.
Odnosząc siędo argumentu odwołującego dotyczącego pomocniczego charakteru
kosztorysu oferowanego w związku z obejmowaniem przez cenęryczałtowącałości
oferowanego zakresu robót, Izba wskazuje, iżtakie stanowisko jest zasadne w odniesieniu
do samej kwestii wyliczenia ceny, której ryczałtowy charakter istotnie przesądza o objęciu
wynagrodzeniem wszelkich, nawet nie wskazanych prac koniecznych do prawidłowego
wykonania zamówienia, tzn. gdy kosztorys ofertowy nie ma w danym przypadku innego
znaczenia niżmateriał pomocniczy w kalkulacji cenowej. Zakres wycenienia nie przesądza
jednak o zgodności i zupełności zaoferowanych rozwiązań. Ryczałtowy charakter ceny nie
zwalnia wykonawców z obowiązku składania ofert, których treśćw pełni odpowiadała będzie
i potwierdzała zgodnośćz wymaganiami siwz. Tymczasem zgodnie z pkt. 11 siwz, w
przedmiotowym postępowaniu, szczegółowe kosztorysy ofertowe, jakkolwiek pomocnicze dla
wyliczenia ceny, sączęśćumowy w sprawie zamówienia i stanowiąokreślenie sposobu
realizacji zamówienia oraz rodzaju materiałów używanych przez wykonawcę. Tym samym
kosztorysy i dane w nich zawarte stanowiąistotnącześćoferty, określającązobowiązania
wykonawcy w przedmiocie sposobu wykonania zamówienia, która w przypadku
odwołującego została sporządzona w sposób niezgodny z siwz.
W związku z powyższym Izba potwierdza prawidłowośćodrzucenia oferty Konsorcjum
GOBUD, oddalając zarzuty odwołania w tym przedmiocie.
KIO/UZP 260/10
Izba potwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi,że odrzuca sięofertęzawierającąbłędy w obliczeniu ceny, poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty odwołującego w związku z przyjętąw ofercie
stawkąpodatku od towarów i usług.
Izba bynajmniej nie ustalała jaki jest rzeczywisty zakres przedmiotu, którego niniejsze
zamówienie dotyczy, ani nie rozstrzygała, jakąstawkę/stawki podatku od towarów i usług
należałoby w tym przypadku zastosowaćoraz przyjąćw ofercie wświetle obowiązujących
przepisów podatkowych, z uwagi na fakt, iżjest to zbędne dla orzekania w przedmiocie
prawidłowości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Izba podnosi i stwierdza,że przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, który stanowi o odrzucaniu
ofert zawierających błędy w obliczaniu ceny nie odnosi siędo przypadku przyjęcia i
zastosowania przez wykonawcęnieprawidłowej wświetle przepisów ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54 poz. 535 ze zm.) stawki
VAT. Tym samym brak jest w ustawie normy stanowiącej podstawędo odrzucenia oferty
wykonawcy z ww. powodu.
Wobec braku przepisu, który dosłownie w hipotezie przesłanki odrzucenia oferty odsyłałby
do niewłaściwych stawek podatkowych, wskazaćnależy,że równieżpogląd przeciwny
(dominujący zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie sądowym i arbitrażowym dot. zamówień
publicznych) zasadza sięna mniej lub bardziej uprawnionej wykładni powołanego przepisu,
opierając się, przeważnie w sposób dorozumiany, na utożsamieniu pojęcia błędu (tu: błędu w
obliczeniu ceny) z niezgodnym z prawem naliczeniem VAT przez płatnika podatku. Wobec
wspomnianego braku dosłownego odesłania tego typu zawartego w normie prawnej,
przyjęcie interpretacji odmiennej nie może zostaćjednoznacznie zakwalifikowane jako
działanie contra legem. Niejako „samonarzucająca się” subsumpcja rzeczywistości do normy
w tym zakresie wcale nie zachodzi, a w ocenie Izby jest raczej wynikiem pewnej wywodzącej
sięjeszcze z czasów stosowania nieobowiązującej jużustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o
zamówieniach publicznych (Dz.U. z 1998 r. Nr 119, poz. 773 ze zm.), tradycji orzeczniczej
nie uwzględniającej kolejnych zmian legislacyjnych w brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz
art. 87 i 88 Pzp, niżuwzględniającym kontekst legislacyjny i kierunek dokonywanych zmian
w przepisach, interpretowaniem prawa.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iżjest to utożsamienie pojęcia błędu w obliczeniu
ceny z błędnąstawkąVAT jest utożsamieniem nieuprawnionym. W jego ocenie błąd w
obliczeniu ceny powinien odnosićsiędo omyłek rachunkowych lub rzeczowych związanych
ze sposobem wyceny przedmiotuświadczenia (podstawy wyliczenia, objęcia nim wszystkich
elementów, kompletności i prawidłowości wyliczeń... etc...), a nie do wynikającej z przepisów
prawa stawki VAT, co do której zastosowania, naliczenia i odprowadzenia sprzedawcy
towarów i usług będący płatnikami tego podatku, czyli przedsiębiorcy prowadzących
profesjonalnądziałalnośćgospodarczą, podejmująświadome decyzje, bezpośrednio
obciążające ich konsekwencjami nieprawidłowości w tym zakresie (z odpowiedzialnością
karnoskarbowąwłącznie).
W ocenie Izby nie ma dostatecznych argumentów, aby poprzez tego typu interpretację
przepisu nakładaćde facto na zamawiającego, niejednokrotnie przekraczające jego
możliwości i kompetencje, obowiązki przypisane dla aparatu skarbowego państwa.
Zamawiający nie jest i nie powinien byćtraktowany jako organ podatkowy weryfikującym
wysokośćzobowiązańpodatkowych wykonawców.
Przyporządkowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT do błędu w obliczeniu ceny stanowi
nadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferęnormowania prawa
cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi a
wykonawcami sączęścią(art. 2 ust. 13 i art. 14 Pzp). Przepisy Kodeksu cywilnego sankcji
nieważności wobec czynności cywilnoprawnych, które niewłaściwie opodatkowano nie
przewidują, a strony czynności nie sązobowiązane aby kontrolowaćprawidłowość
wywiązywania sięprzez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych.
Ponadto zawsze, niezależnie od zastosowanej przez wykonawcęw ofercie stawki VAT w
trakcie oceny ofert porównywana jest cena brutto, którąnastępnie zamawiający zapłaci i
która niezależnie od rozliczeńpłatnika z urzędem skarbowym pozostanie niezmieniona w
całym okresie realizacji zamówienia, a czynnośćcywilnoprawna nieprawidłowo
opodatkowana i rozliczona w tym zakresie nie jest dotknięta sankcjąnieważności.
Następnie Izba wskazuje na nie dające siępogodzićz postulatem racjonalności i spójności
sytemu prawnego państwa konsekwencje przyjęcia zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
do błędów w obliczeniu podatku VAT, które pociągałoby za sobąkoniecznośćrozstrzygania
przez zamawiającego np. o prawidłowości zastosowanej stawki VAT, nawet gdy wykonawcy
uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia dysponująi powołująsięna
sprzeczne interpretacje właściwych i kompetentnych w sprawie organów podatkowych (w
praktyce obrotu nie sąto wcale sytuacje rzadkie).
Zamawiający nie jest adresatem dyspozycji art. 14b § 2 Ordynacji podatkowej i nie jest
związany stanowiskiem zawartym w indywidualnej interpretacji podatkowej, o której mowa w
art. 14a i n. ww. ustawy. Tym samym, gdy naliczanie podatku VAT zostanie uznane za
„podpadające” pod hipotezęart. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, konsekwentnie, biorąc pod uwagę, iżw
identycznym stanie faktycznym dwie różne stawki VAT nie mogąbyćjednocześnie uznane
za prawidłowe, to nawet w przypadku gdy konkurujący o zamówienie wykonawcy dysponują
korzystnymi dla siebie, a wzajemnie sprzecznymi indywidualnymi interpretacjami
podatkowymi, zamawiający jako związany przepisami ustawy będzie musiał zadecydować,
która oferta podlega w tym zakresie odrzuceniu. Paradoksalnie, wykonawca uzyskując
interpretacjępodatkowąi przygotowując w dobrej wierze zgodnąz niąofertę, czyli będąc
zabezpieczonym przed negatywnymi konsekwencjami zastosowania przyjmowanych i
rozliczanych przez niego stawek podatkowych w zakresie ewentualnych domiarów
podatkowych i odpowiedzialności karnoskarbowej (art. 14c Ordynacji podatkowej), nie miałbyżadnych gwarancji co do ewentualnego braku odrzucenia jego oferty w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Indywidualne interpretacje podatkowe w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w takim przypadku mogąstanowićjedynie wskazówkę, co do
sposobu interpretacji i stosowania adekwatnych w danej sprawie przepisów, a ich
rozstrzygnięcia i uzasadnienia oddziaływaćna zamawiających jedynie poprzez zawartątam
argumentacjęi autorytet organów podatkowych, które je wydają.
Konsekwentnie, zgodnie z zasadami logiki, w powyższym akapicie, pod termin
„zamawiający” można w sposób prawidłowy podstawić„Krajowa Izba Odwoławcza” lub „sąd
okręgowy” orzekający w sprawie odrzucenia/zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izby głównąniekonsekwencją, czy wręcz błędem,
występującym często w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wydawanych w sprawie
prawidłowości stawek VAT w ofertach odrzuconych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
jest sprowadzanie kwestii właściwej stawki podatku do spraw dowodowych, co w zamyśle
orzekających ma uzasadniaćnieorzekanie o powyższym w sytuacji gdy dwaj wykonawcy,
których oferty zawierająstawki różne przedstawiająw trakcie postępowania odwoławczo-
skargowego dwie sprzeczne indywidualne interpretacje podatkowe wydane przez właściwe
organy skarbowe potwierdzające prawidłowośćstawek przez nich zastosowanych. W takich
wypadkach – pomimo generalnie prezentowanego stanowiska, iżart. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
znajduje zastosowanie do niezgodnego z prawem VAT – stwierdza sięnp., iżżadna ze stron
nie udowodniła jaka stawka podatku VAT jest prawidłowa i tym samym pozostawia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty sprzeczne lub z powołaniem na zasadę
rozkładu ciężaru dowodu, oddala sięodwołanie.
Powyższe jest nie do pogodzenia z logicznymi konsekwencjami wynikającymi z: (1)
przyjętego rozumienia normy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy; (2) z zasady,że nie ma dwóch
różnych i jednocześnie prawidłowych stawek VAT w odniesieniu do jednego przedmiotu
opodatkowania; (3) orazże prawidłowości stosowania przepisów prawa się„nie dowodzi”.
Stawka podatku VAT nie wynika z jakichkolwiek decyzji organów podatkowych, które w tym
przedmiocie konstytutywne nie są, ale z adekwatnych, ustanawiających jąprzepisów ustawy
o podatku od towarów i usług. W takiej sytuacji twierdzenie o dowodzeniu prawidłowości
stawki podatku VAT przez przedłożenie stosownej interpretacji indywidualnej lub decyzji
ustalającej domiar podatku w podobnej sprawie może byćuznane jedynie za skrót myślowy.
Przedmiotem dowodzenia w procesie wyrokowania mogąbyćjedynie okoliczności faktyczne,
od których wystąpienia zależy zastosowanie właściwych norm prawnych. W przypadku gdy
okoliczności faktyczne sprawy zostały ustalone i sąjasne, obowiązkiem organu stosującego
prawo jest dostosowanie odpowiedniej normy prawnej do danego stanu faktycznego w myśl
zasady iura novit curia. Orzeczenia innych organów stosujących prawo mogąstanowićtu
wskazówkęi wytyczną, co do sposobu interpretacji i stosowania prawa, nie stanowiąjednakżadnych „dowodów” tego jaka norma prawna w danej sytuacji znajduje zastosowanie.
Ujmując lapidarnie rzecz wskazanąna wstępie akapitu: stawka podatku to norma prawna.
Jedynym sposobem uniknięcia negatywnych konsekwencji dla pewności i bezpieczeństwa
prowadzenia działalności gospodarczej wynikających z podważania przez zamawiających
oraz KrajowąIzbęOdwoławczączy sądy okręgowe orzekające w sprawach prawidłowości
czynności zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia oraz masowo
popełnianych w trakcie oceny ofert przez zamawiających błędów w przedmiocie identyfikacji
właściwej stawki VAT (zwłaszcza przy złożonych przedmiotach zamówienia), jest przyjęcie,
iżnorma art 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie ma w tych przypadkach zastosowania.
Izba podkreśla raz jeszcze: w przypadku przyjęcia,że przesłanka odrzucenia oferty zawarta
w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi sięrównieżdo podatku VAT, przy założeniu,że nie ma
dwóch różnych i jednocześnie prawidłowych stawek podatkowych, odrzuceniu podlegały
będąrównieżoferty wykonawców posiadających indywidualne interpretacje podatkowe (a
więc przekonanych o prawidłowości stosowania adekwatny przepisów, których zastosowanie
odmienne rodziłoby dla nich negatywne konsekwencje skarbowe), a także oferty
wykonawców, którzy przewidzieli stawki wyższe niżprawidłowe, chociażby ceny ich ofert
pozostawały najkorzystniejsze, a ich podatkowe błędy były niewielkie.
Izba wskazuje, iżnakazanie przywrócenia oferty odwołującego do postępowania jest
równoważne z koniecznościąunieważnienia odrzucenia jego oferty oraz dokonaniem
ponownej oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem jego oferty. Wżadnym razie nie
oznacza jednak konieczności wyboru jego oferty, w przypadku gdy w wyniku powtórzonych
czynności przywrócone do postępowania zostanąoferty korzystniejsze, albo zajdąprzesłanki
unieważnienia postępowania, tudzieżzamawiający stwierdzi zaistnienie przesłanek do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie innych okoliczności faktycznych niż
rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencjach.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowańodwoławczych na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Pzp. Odpowiednio uwzględniono koszty zastępstwa prawnego pełnomocników
zamawiającego w sprawie 242/10 oraz odwołującego w sprawie 260/10, w wysokości po
3 600,00 zł w obu przypadkach na podstawie faktur złożonych do akt sprawy – zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
