rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-02
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 195 /10
KIO/UZP 195 /10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 25 lutym 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI” Sp. z o.o.,
Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o., BIK-KOPCZYK mgr inż. Piotr Kopczyk, 22-
400 Zamość, ul. Jana Kiepury 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad , 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia
8 stycznia 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zstępczy Sp. o.o., EMC Group Polska Sp. z o.o.,
03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13 zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez Konsorcjum: Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI” Sp. z o.o.,
Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o., BIK-KOPCZYK mgr inż. Piotr Kopczyk, 22-
400 Zamość, ul. Jana Kiepury 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad , 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestu z dnia
8 stycznia 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zstępczy Sp. o.o., EMC Group Polska Sp. z o.o.,
03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13 zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI” Sp.
z o.o., Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o., BIK-KOPCZYK mgr inż. Piotr
Kopczyk, 22-400 Zamość, ul. Jana Kiepury 6
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Zamojska Dyrekcja Inwestycji
„ZDI” Sp. z o.o., Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o., BIK-
KOPCZYK mgr inż. Piotr Kopczyk, 22-400 Zamość, ul. Jana Kiepury 6
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł 00 gr)
przez Konsorcjum: Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI” Sp. z o.o.,
Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o., BIK-KOPCZYK mgr inż. Piotr
Kopczyk, 22-400 Zamość, ul. Jana Kiepury 6 na rzecz Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiajacego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI”
Sp. z o.o., Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o., BIK-KOPCZYK
mgr inż. Piotr Kopczyk, 22-400 Zamość, ul. Jana Kiepury 6.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zarządzanie projektem
Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej „Budowa Obwodnicy Jarosławia w ciągu
drogi krajowej nr 4 Jędrzychowice-Korczowa wraz z nadzorem nad realizacjąrobót.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 6 czerwca 2009 r., pod nr 2009/S 107-155262.
W dniu 8 stycznia 2010 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego sięz postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp: art. 24 ust. 1 pkt
10, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i wnosząc o unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego sięz postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący siępodnosi, iżz Umowy Nr 6/N/2006 zawartej w dniu 28 marca 2006 r.
pomiędzy „Profil" Sp. z o.o. a ZamojskąDyrekcjąInwestycji „ZDI" Sp. z o.o., jednoznacznie
wynikało, iżświadczenie polegało na współudziale w zarządzaniu i nadzorze nad realizacją
kontraktu pn. „Budowa obwodnicy m. Hrebenne w ciągu drogi krajowej nr 17 na odcinku od
km 289+400 do km 291+406 wraz z remontem drogi krajowej nr 17 na odcinku Tomaszów
Lubelski - Hrebenne od km 211+170 do km 223+300" (§ 1 ust. 1 umowy) a Zleceniobiorca w
ramach umowy będzie wykonywał czynności przypisane nadzorowi inwestorskiemu (§ 2 ust.
1 umowy).
Ponadto, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1683/09, nie przesądza, iżOdwołujący sięnie spełnia warunków udziału w
postępowaniu (Krajowa Izba Odwoławcza nakazała jedynie Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z zastosowaniem trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp).
Odwołujący siępodnosi, iżpismo z dnia 21 grudnia 2009 r., wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, stanowi uzupełnienie, gdyżpo pierwsze - to od Wykonawcy zależy czy
udzielając odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów sporządzi, czy teżnie
sporządzi powtórnie kwestionowany dokument udziału w postępowaniu; po drugie -
wzmiankowane pismo zawiera dodatkowe informacje, mające znaczenie dla dokonania
czynności badania i oceny ofert, nie jest zaśistotne czy takie informacje sąpodane w treści
Załącznika do oferty, czy teżw inny sposób. Zdaniem Odwołującego się, jeśli złożone
informacje nadal nie wystarczały do dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, Zamawiający powinien zwrócićsiędo Odwołującego sięo wyjaśnienie treści
dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 14 stycznia 2010 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający w dniu 19 stycznia 2010 r. poinformował Odwołującego sięo oddaleniu
protestu. Zamawiający uznał, iżzadanie wykazane w załączniku do oferty - formularzu 3.3
Doświadczenie Wykonawcy nie spełnia przywołanego powyżej warunku, gdyżOdwołujący
sięna wykazanym zadaniu nie był podwykonawcąw rozumieniu ustawy Pzp. Za
podwykonawcęw rozumieniu ustawy Pzp uważa siętakiego wykonawcę, który zawarł z
wykonawcąumowęo wykonanie części przedmiotu zamówienia zgodnie z umowąo
udzielenie zamówienia publicznego. Takie rozumienie podwykonawstwa nie dopuszcza
„nieformalnego podwykonawstwa", tj. realizowanego wbrew kontraktowi podstawowemu
(wiążący w sprawie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8.12.2009 r., sygn. KIO/UZP
1683/09).
Jednocześnie Zamawiający podniósł, iżwymagał doświadczenia w nadzorze nad
realizacjąbudowy lub przebudowy o wartości nie mniejszej niż50 min PLN brutto.
Nieprawidłowo zatem Wykonawca zsumował wartośćbudowy obwodnicy miasta Hrebenne i
wartośćremontu drogi krajowej nr 17 na odcinku Tomaszów Lubelski -Hrebenne. Wartość
kontraktu, która ma znaczenie dla Zamawiającego to jedynie wartośćbudowy obwodnicy
miasta Hrebenne, która wynosiła 34 604 001,60 zł tj. nie spełnia progu minimalnego wartości
inwestycjiżądanego przez Zamawiającego (50 mln PLN).
Zamawiający, na mocy art. 26 ust 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 16 grudnia 2009 r.
wezwał Odwołującego siędo uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku doświadczenia. Wykonawca pismem z dnia 21 grudnia 2009 r. wdał sięw polemikę
z Zamawiającym, starając sięprzekonaćZamawiającego,że przedstawione przez niego
doświadczenie spełnia warunki postawione przez Zamawiającego i wskazał inne rozumienie
definicji podwykonawcy. To wyjaśnienie nie potwierdza spełnienia warunku postawionego
przez Zamawiającego - wyjaśnienie nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez
Wykonawcęwarunku.
W dniu 28 stycznia 2010 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Dodatkowo Odwołujący siępodniósł, iżciężar przeprowadzenia dowodu na
zaistnienie przesłanek do wykluczenia z postępowania obciąża Zamawiającego. Zatem, dla
zasadnościśrodków ochrony prawnej wystarczy wykazanie, iżZamawiający nie
przeprowadził dowodu na okoliczność,że wzmiankowane przesłanki sięziściły.
Ponadto, zdaniem Odwołującego się, jakiekolwiek wątpliwości, w przedmiocie
spełniania przez któregokolwiek z Wykonawców warunków udziału w postępowaniu, nie
mogąbyćrozstrzygane na niekorzyśćtego Wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W dniu 15 października 2009 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, którązłożył obecny Odwołujący się.
Przedmioty wybór zakwestionował Przystępujący, wskazując, iżOdwołujący się
podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W opinii
Przystępującego, Odwołujący sięnie wykazał,że posiada wymaganie przez Zamawiającego
doświadczenie. Przystępujący siępodniósł bowiem, iżZamojskie Zakłady Inwestycji nie
występowały w roli podwykonawcy w ramach referencyjnej inwestycji (protest z dnia 26
października 2009 r.).
Zamawiający nie podzielił argumentacji Przystępującego i przedmiotowy protest
oddalił (pismo z dnia 2 listopada 2009 r.).
Wślad za tym Przystępujący wniósł odwołanie (pismo z dnia 12 listopada 2009 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła zarzuty Przystępującego (wyrok z dnia 8 grudnia
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1683/09), nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
zastosowaniem wobec Odwołującego się„trybu przewidzianego przepisem art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.”
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Bezspornym w niniejszej sprawie jest, iżwykonawcy zobowiązani byli wykazaćsię
doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Powołana przez Odwołującego się
referencyjna inwestycja została zakwestionowana na drodześrodków ochrony prawnej przez
Przystępującego. Protest został ostatecznie rozstrzygnięty mocąwyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 grudnia 2009 r. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, Krajowa Izba
Odwoławcza oceniła doświadczenie Odwołującego sięna podstawie załączników do oferty,
uznając, iżprzedmiotowe doświadczenie nie czyni zadośćwymaganiom Zamawiającego. W
uzasadnieniu przedmiotowego wyroku znajduje siębowiem jednoznaczne stwierdzenie, iż
„brak jest podstaw do przyjęcia, w oparciu o złożonąw ofercie konsorcjum wybranego
informacjęi dokument referencyjny, a także w oparciu o wyjaśnienia konsorcjum z dnia
17.08.2009 r.,że konsorcjum spełnia warunek doświadczenia, postawiony w przedmiotowym
postępowaniu każdemu z wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.” Wżadnym
razie nie można zgodzićsięz twierdzeniami Odwołującego się, iżz faktu,że Izba nakazała
powtórzenie czynności badania i oceny ofert wynika, iżprzedmiotem badania
Zamawiającego ma byćponownie usługa wskazana przez Odwołującego sięw ofercie.
Oznacza to natomiast tyle, iżKrajowa Izba Odwoławcza stwierdzając, iżprzedmiotowa
usługa nie potwierdza doświadczenia wykonawcy, w zakresie określonym przez
Zamawiającego, jednocześnie nakazała uzupełnienie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnienie spornego warunku. Za ukształtowany
i nie budzący wątpliwości zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie należy uznaćbowiem
pogląd, iżwykonawca, któryświetle dokumentów i oświadczeńdołączonych do oferty nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu powinien mieć, podobnie jak wykonawca, który
nie dołączył przedmiotowych dokumentów, czy teżwykonawca, który co prawda je dołączył,
ale zawierająone błędy, przy uwzględnieniu zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
możliwośćuzupełnienia oferty w tym zakresie. Zatem, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
co prawda Odwołujący sięnie wykazał siędoświadczeniem, które potwierdzałoby spełnianie
spornego warunku udziału w postępowaniu, ale ma szansęten brak sanować,
przedstawiając innąusługę.
Stąd teżdla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy rozstrzygające znaczenie ma jedynie
treśćdokumentów i oświadczeńuzupełnionych na wezwanie Zamawiającego. Pismem z
dnia 16 grudnia 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego się„do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego doświadczenia Wykonawcy
tj. Wykonawca musi wykazać,że w okresie ostatnich trzech lat licząc wstecz od daty
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie,
wykonał jako Wykonawca lub Podwykonawca co najmniej jednąusługępolegającąna
pełnieniu nadzoru na budowie lub przebudowie dróg klasy min. GP o wartości nie mniejszej
niż50 mln pln brutto. Jako wykonanie usługi należy rozumiećdoprowadzenie do najmniej do
wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu Odbioru.”
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący sięprzedłożył umowęnr 6/N/2006, na
podstawie której Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI” Sp. z o.o.świadczyła referencyjną
usługę. Ponadto, Odwołujący sięzłożył obszerne wyjaśnienia w tym przedmiocie (pismo z
dnia 21 grudnia 2009 r.).
W tych okolicznościach nie ulega wątpliwości, iżdziałania Odwołującego sięnie
zasługująna ochronę. Obowiązkiem każdego wykonawcy jest złożenie takich dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z których ta okolicznośćw
sposób niezbity wynika. Jeśli zaśwykonawca nie zadośćuczynił temu obowiązkowi,
przysługuje mu na mocy przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, prawo do sanowania tego błędu.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący sięwżaden sposób nie zabezpieczył swoich
interesów, a próba uczynienia tego na obecnym etapie postępowania nie może spotkaćsięz
aprobatą. Należy zauważyć, iżOdwołujący się, nie zgłaszając przystąpienia do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez Przystępującego, a
następnie do postępowania odwoławczego, pozbawił sięrealnej możliwości obrony swojej
oferty w przedmiocie spełniania warunku doświadczenia na podstawie usługi referencyjnej
wykazanej w ofercie. Tym samym odebrał sobie równieżprawo do kwestionowania
ewentualnego niekorzystnego dla Odwołującego sięrozstrzygnięcia Krajowej Izby
Odwoławczej. W związku z powyższym, niniejsze działania Odwołującego sięnależy uznać
za spóźnione (naruszenie zasady koncentracjiśrodków ochrony prawnej) i w istocie mające
na celu obejście rozstrzygnięcia dokonanego przez Izbęi w konsekwencji wzruszenie stanu,
który wynika z ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, co . jest jednakże niedopuszczalne.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący sięnie zabezpieczył swojej pozycji w
niniejszym postępowaniu równieżpoprzez uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Jak zostało bowiem wskazane, uzupełnienie nie było skuteczne. Odwołujący się
nie przedstawił nowej usługi, a jedynie kolejne argumenty mające potwierdzaćokoliczności
zakwestionowane przez Izbęw powoływanym wyroku. W związku z powyższym, okoliczność
przedstawienia przez Odwołującego sięumowy jaka wiązała go z wykonawcąProfil Sp. z
o.o., czy teżfaktur związanych z wykonaniem przedmiotowego zamówienia nie mażadnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Reasumując stwierdzićnależy, iżwszelkie zaniechania wykonawcy obciążająjego
samego. To na wykonawcy, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, spoczywa ciężar
dowodu w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, wbrew temu
co twierdzi Odwołujący się, Zamawiający nie jest zobowiązany prowadzićwyjaśnieńw tym
przedmiocie dopóty, dopóki wykonawca nie potwierdzi spełniania spornego warunku.
Odwołujący sięzdaje siępomijaćtreśćprzepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który skutek
wykluczenia wykonawcy wiąże z nie złożeniem dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, oczywiście po wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawowe przepisu art. 191 ust.
1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za
uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI” Sp.
z o.o., Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o., BIK-KOPCZYK mgr inż. Piotr
Kopczyk, 22-400 Zamość, ul. Jana Kiepury 6
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Zamojska Dyrekcja Inwestycji
„ZDI” Sp. z o.o., Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o., BIK-
KOPCZYK mgr inż. Piotr Kopczyk, 22-400 Zamość, ul. Jana Kiepury 6
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset zł 00 gr)
przez Konsorcjum: Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI” Sp. z o.o.,
Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o., BIK-KOPCZYK mgr inż. Piotr
Kopczyk, 22-400 Zamość, ul. Jana Kiepury 6 na rzecz Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiajacego.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI”
Sp. z o.o., Krośnieńska Dyrekcja Inwestycji Sp. z o.o., BIK-KOPCZYK
mgr inż. Piotr Kopczyk, 22-400 Zamość, ul. Jana Kiepury 6.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zarządzanie projektem
Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej „Budowa Obwodnicy Jarosławia w ciągu
drogi krajowej nr 4 Jędrzychowice-Korczowa wraz z nadzorem nad realizacjąrobót.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 6 czerwca 2009 r., pod nr 2009/S 107-155262.
W dniu 8 stycznia 2010 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego sięz postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp: art. 24 ust. 1 pkt
10, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 i wnosząc o unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego sięz postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący siępodnosi, iżz Umowy Nr 6/N/2006 zawartej w dniu 28 marca 2006 r.
pomiędzy „Profil" Sp. z o.o. a ZamojskąDyrekcjąInwestycji „ZDI" Sp. z o.o., jednoznacznie
wynikało, iżświadczenie polegało na współudziale w zarządzaniu i nadzorze nad realizacją
kontraktu pn. „Budowa obwodnicy m. Hrebenne w ciągu drogi krajowej nr 17 na odcinku od
km 289+400 do km 291+406 wraz z remontem drogi krajowej nr 17 na odcinku Tomaszów
Lubelski - Hrebenne od km 211+170 do km 223+300" (§ 1 ust. 1 umowy) a Zleceniobiorca w
ramach umowy będzie wykonywał czynności przypisane nadzorowi inwestorskiemu (§ 2 ust.
1 umowy).
Ponadto, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1683/09, nie przesądza, iżOdwołujący sięnie spełnia warunków udziału w
postępowaniu (Krajowa Izba Odwoławcza nakazała jedynie Zamawiającemu powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z zastosowaniem trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp).
Odwołujący siępodnosi, iżpismo z dnia 21 grudnia 2009 r., wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, stanowi uzupełnienie, gdyżpo pierwsze - to od Wykonawcy zależy czy
udzielając odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów sporządzi, czy teżnie
sporządzi powtórnie kwestionowany dokument udziału w postępowaniu; po drugie -
wzmiankowane pismo zawiera dodatkowe informacje, mające znaczenie dla dokonania
czynności badania i oceny ofert, nie jest zaśistotne czy takie informacje sąpodane w treści
Załącznika do oferty, czy teżw inny sposób. Zdaniem Odwołującego się, jeśli złożone
informacje nadal nie wystarczały do dokonania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, Zamawiający powinien zwrócićsiędo Odwołującego sięo wyjaśnienie treści
dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 14 stycznia 2010 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający w dniu 19 stycznia 2010 r. poinformował Odwołującego sięo oddaleniu
protestu. Zamawiający uznał, iżzadanie wykazane w załączniku do oferty - formularzu 3.3
Doświadczenie Wykonawcy nie spełnia przywołanego powyżej warunku, gdyżOdwołujący
sięna wykazanym zadaniu nie był podwykonawcąw rozumieniu ustawy Pzp. Za
podwykonawcęw rozumieniu ustawy Pzp uważa siętakiego wykonawcę, który zawarł z
wykonawcąumowęo wykonanie części przedmiotu zamówienia zgodnie z umowąo
udzielenie zamówienia publicznego. Takie rozumienie podwykonawstwa nie dopuszcza
„nieformalnego podwykonawstwa", tj. realizowanego wbrew kontraktowi podstawowemu
(wiążący w sprawie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8.12.2009 r., sygn. KIO/UZP
1683/09).
Jednocześnie Zamawiający podniósł, iżwymagał doświadczenia w nadzorze nad
realizacjąbudowy lub przebudowy o wartości nie mniejszej niż50 min PLN brutto.
Nieprawidłowo zatem Wykonawca zsumował wartośćbudowy obwodnicy miasta Hrebenne i
wartośćremontu drogi krajowej nr 17 na odcinku Tomaszów Lubelski -Hrebenne. Wartość
kontraktu, która ma znaczenie dla Zamawiającego to jedynie wartośćbudowy obwodnicy
miasta Hrebenne, która wynosiła 34 604 001,60 zł tj. nie spełnia progu minimalnego wartości
inwestycjiżądanego przez Zamawiającego (50 mln PLN).
Zamawiający, na mocy art. 26 ust 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 16 grudnia 2009 r.
wezwał Odwołującego siędo uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku doświadczenia. Wykonawca pismem z dnia 21 grudnia 2009 r. wdał sięw polemikę
z Zamawiającym, starając sięprzekonaćZamawiającego,że przedstawione przez niego
doświadczenie spełnia warunki postawione przez Zamawiającego i wskazał inne rozumienie
definicji podwykonawcy. To wyjaśnienie nie potwierdza spełnienia warunku postawionego
przez Zamawiającego - wyjaśnienie nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie przez
Wykonawcęwarunku.
W dniu 28 stycznia 2010 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Dodatkowo Odwołujący siępodniósł, iżciężar przeprowadzenia dowodu na
zaistnienie przesłanek do wykluczenia z postępowania obciąża Zamawiającego. Zatem, dla
zasadnościśrodków ochrony prawnej wystarczy wykazanie, iżZamawiający nie
przeprowadził dowodu na okoliczność,że wzmiankowane przesłanki sięziściły.
Ponadto, zdaniem Odwołującego się, jakiekolwiek wątpliwości, w przedmiocie
spełniania przez któregokolwiek z Wykonawców warunków udziału w postępowaniu, nie
mogąbyćrozstrzygane na niekorzyśćtego Wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W dniu 15 października 2009 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, którązłożył obecny Odwołujący się.
Przedmioty wybór zakwestionował Przystępujący, wskazując, iżOdwołujący się
podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W opinii
Przystępującego, Odwołujący sięnie wykazał,że posiada wymaganie przez Zamawiającego
doświadczenie. Przystępujący siępodniósł bowiem, iżZamojskie Zakłady Inwestycji nie
występowały w roli podwykonawcy w ramach referencyjnej inwestycji (protest z dnia 26
października 2009 r.).
Zamawiający nie podzielił argumentacji Przystępującego i przedmiotowy protest
oddalił (pismo z dnia 2 listopada 2009 r.).
Wślad za tym Przystępujący wniósł odwołanie (pismo z dnia 12 listopada 2009 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła zarzuty Przystępującego (wyrok z dnia 8 grudnia
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1683/09), nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z
zastosowaniem wobec Odwołującego się„trybu przewidzianego przepisem art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.”
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Bezspornym w niniejszej sprawie jest, iżwykonawcy zobowiązani byli wykazaćsię
doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. Powołana przez Odwołującego się
referencyjna inwestycja została zakwestionowana na drodześrodków ochrony prawnej przez
Przystępującego. Protest został ostatecznie rozstrzygnięty mocąwyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 grudnia 2009 r. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, Krajowa Izba
Odwoławcza oceniła doświadczenie Odwołującego sięna podstawie załączników do oferty,
uznając, iżprzedmiotowe doświadczenie nie czyni zadośćwymaganiom Zamawiającego. W
uzasadnieniu przedmiotowego wyroku znajduje siębowiem jednoznaczne stwierdzenie, iż
„brak jest podstaw do przyjęcia, w oparciu o złożonąw ofercie konsorcjum wybranego
informacjęi dokument referencyjny, a także w oparciu o wyjaśnienia konsorcjum z dnia
17.08.2009 r.,że konsorcjum spełnia warunek doświadczenia, postawiony w przedmiotowym
postępowaniu każdemu z wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.” Wżadnym
razie nie można zgodzićsięz twierdzeniami Odwołującego się, iżz faktu,że Izba nakazała
powtórzenie czynności badania i oceny ofert wynika, iżprzedmiotem badania
Zamawiającego ma byćponownie usługa wskazana przez Odwołującego sięw ofercie.
Oznacza to natomiast tyle, iżKrajowa Izba Odwoławcza stwierdzając, iżprzedmiotowa
usługa nie potwierdza doświadczenia wykonawcy, w zakresie określonym przez
Zamawiającego, jednocześnie nakazała uzupełnienie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnienie spornego warunku. Za ukształtowany
i nie budzący wątpliwości zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie należy uznaćbowiem
pogląd, iżwykonawca, któryświetle dokumentów i oświadczeńdołączonych do oferty nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu powinien mieć, podobnie jak wykonawca, który
nie dołączył przedmiotowych dokumentów, czy teżwykonawca, który co prawda je dołączył,
ale zawierająone błędy, przy uwzględnieniu zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
możliwośćuzupełnienia oferty w tym zakresie. Zatem, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
co prawda Odwołujący sięnie wykazał siędoświadczeniem, które potwierdzałoby spełnianie
spornego warunku udziału w postępowaniu, ale ma szansęten brak sanować,
przedstawiając innąusługę.
Stąd teżdla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy rozstrzygające znaczenie ma jedynie
treśćdokumentów i oświadczeńuzupełnionych na wezwanie Zamawiającego. Pismem z
dnia 16 grudnia 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego się„do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego doświadczenia Wykonawcy
tj. Wykonawca musi wykazać,że w okresie ostatnich trzech lat licząc wstecz od daty
wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie,
wykonał jako Wykonawca lub Podwykonawca co najmniej jednąusługępolegającąna
pełnieniu nadzoru na budowie lub przebudowie dróg klasy min. GP o wartości nie mniejszej
niż50 mln pln brutto. Jako wykonanie usługi należy rozumiećdoprowadzenie do najmniej do
wystawieniaŚwiadectwa Przejęcia/Protokołu Odbioru.”
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący sięprzedłożył umowęnr 6/N/2006, na
podstawie której Zamojska Dyrekcja Inwestycji „ZDI” Sp. z o.o.świadczyła referencyjną
usługę. Ponadto, Odwołujący sięzłożył obszerne wyjaśnienia w tym przedmiocie (pismo z
dnia 21 grudnia 2009 r.).
W tych okolicznościach nie ulega wątpliwości, iżdziałania Odwołującego sięnie
zasługująna ochronę. Obowiązkiem każdego wykonawcy jest złożenie takich dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z których ta okolicznośćw
sposób niezbity wynika. Jeśli zaśwykonawca nie zadośćuczynił temu obowiązkowi,
przysługuje mu na mocy przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, prawo do sanowania tego błędu.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący sięwżaden sposób nie zabezpieczył swoich
interesów, a próba uczynienia tego na obecnym etapie postępowania nie może spotkaćsięz
aprobatą. Należy zauważyć, iżOdwołujący się, nie zgłaszając przystąpienia do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez Przystępującego, a
następnie do postępowania odwoławczego, pozbawił sięrealnej możliwości obrony swojej
oferty w przedmiocie spełniania warunku doświadczenia na podstawie usługi referencyjnej
wykazanej w ofercie. Tym samym odebrał sobie równieżprawo do kwestionowania
ewentualnego niekorzystnego dla Odwołującego sięrozstrzygnięcia Krajowej Izby
Odwoławczej. W związku z powyższym, niniejsze działania Odwołującego sięnależy uznać
za spóźnione (naruszenie zasady koncentracjiśrodków ochrony prawnej) i w istocie mające
na celu obejście rozstrzygnięcia dokonanego przez Izbęi w konsekwencji wzruszenie stanu,
który wynika z ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, co . jest jednakże niedopuszczalne.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący sięnie zabezpieczył swojej pozycji w
niniejszym postępowaniu równieżpoprzez uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Jak zostało bowiem wskazane, uzupełnienie nie było skuteczne. Odwołujący się
nie przedstawił nowej usługi, a jedynie kolejne argumenty mające potwierdzaćokoliczności
zakwestionowane przez Izbęw powoływanym wyroku. W związku z powyższym, okoliczność
przedstawienia przez Odwołującego sięumowy jaka wiązała go z wykonawcąProfil Sp. z
o.o., czy teżfaktur związanych z wykonaniem przedmiotowego zamówienia nie mażadnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Reasumując stwierdzićnależy, iżwszelkie zaniechania wykonawcy obciążająjego
samego. To na wykonawcy, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, spoczywa ciężar
dowodu w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, wbrew temu
co twierdzi Odwołujący się, Zamawiający nie jest zobowiązany prowadzićwyjaśnieńw tym
przedmiocie dopóty, dopóki wykonawca nie potwierdzi spełniania spornego warunku.
Odwołujący sięzdaje siępomijaćtreśćprzepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który skutek
wykluczenia wykonawcy wiąże z nie złożeniem dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, oczywiście po wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawowe przepisu art. 191 ust.
1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za
uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
