rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-30
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 194/10
KIO/UZP 194/10
KIO/UZP 196/10
KIO/UZP 197/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2010 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe HERMES Sp. z o.o., 43 –
143 Lędziny, ul. Pokoju 4;
B. Firmę Usługową „EKO-JAGAR” Sp. z o.o., 43 – 225 Wola, ul. Kopalniana 10;
C. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „Perfekt” Sp. z o.o., 43 –
155 Bieruń, ul. Granitowa 16
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S. A., 40 – 039 Katowice, ul.
Powstańców 30 protestów, , wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe HERMES Sp. z o.o., spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, 43 – 143 Lędziny, ul. Pokoju 4 z dnia 12 stycznia
2010 r.;
B.
Firmę
Usługową
„EKO-JAGAR”
Sp.
z
o.o.,
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 43 – 225 Wola, ul. Kopalniana 10 z dnia 13 stycznia 2010 r.;
C. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „Perfekt” Sp. z o.o., spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, 43 – 155 Bieruń, ul. Granitowa 16 z dnia 14
stycznia 2010 r.
przy udziale Ogólnokrajowego Związku Zawodowego Miast i Wsi „RYBNIK 90”, 44 – 203
Rybnik, ul. Przemysłowa 1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2010 r. dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe HERMES Sp. z o.o., 43 –
143 Lędziny, ul. Pokoju 4;
B. Firmę Usługową „EKO-JAGAR” Sp. z o.o., 43 – 225 Wola, ul. Kopalniana 10;
C. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „Perfekt” Sp. z o.o., 43 –
155 Bieruń, ul. Granitowa 16
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S. A., 40 – 039 Katowice, ul.
Powstańców 30 protestów, , wniesionych przez:
A. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe HERMES Sp. z o.o., spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, 43 – 143 Lędziny, ul. Pokoju 4 z dnia 12 stycznia
2010 r.;
B.
Firmę
Usługową
„EKO-JAGAR”
Sp.
z
o.o.,
spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 43 – 225 Wola, ul. Kopalniana 10 z dnia 13 stycznia 2010 r.;
C. Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „Perfekt” Sp. z o.o., spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, 43 – 155 Bieruń, ul. Granitowa 16 z dnia 14
stycznia 2010 r.
przy udziale Ogólnokrajowego Związku Zawodowego Miast i Wsi „RYBNIK 90”, 44 – 203
Rybnik, ul. Przemysłowa 1 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
Uwzględnia
odwołania
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty w częściach 1,2, 3 oraz nakazuje ponowne dokonanie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z zastosowaniem
art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz czynności badania i
oceny ofert w częściach 1, 2 i 3;
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S. A., 40 – 039 Katowice, ul.
Powstańców 30 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1 481 zł 33 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta
osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo –
Handlowe HERMES Sp. z o.o., 43 – 143 Lędziny, ul. Pokoju 4
B
koszty w wysokości koszty w wysokości 1 481 zł 33 gr (słownie: jeden tysiąc
czterysta osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Firmę Usługową „EKO-JAGAR” Sp. z o.o., 43 – 225
Wola, ul. Kopalniana 10;
C
koszty w wysokości koszty w wysokości 1 481 zł 34 gr (słownie: jeden tysiąc
czterysta osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści cztery grosze) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo –
Usługowe „Perfekt” Sp. z o.o., 43 – 155 Bieruń, ul. Granitowa 16;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 9 934 zł 00 gr (słownie: dziewięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony ,
w tym:
A
kwoty 3 311 zł 33 gr (słownie: trzy tysiące trzysta jedenaście złotych
trzydzieści trzy grosze) przez Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną, 40 – 039
Katowice, ul. Powstańców 30 na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Usługowo – Handlowego HERMES Sp. z o.o., 43 – 143 Lędziny, ul.
Pokoju 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
B
kwoty 3 311 zł 33 gr (słownie: trzy tysiące trzysta jedenaście złotych
trzydzieści trzy grosze) przez Kompanię Węglową S. A., 40 – 039 Katowice,
ul. Powstańców 30 na rzecz Firmy Usługowej „EKO-JAGAR” Sp. z o.o.,
43 – 225 Wola, ul. Kopalniana 10 stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
C
kwoty 3 311 zł 34 gr (słownie: trzy tysiące trzysta jedenaście złotych
trzydzieści cztery grosze) przez Kompanię Węglową S. A., 40 – 039
Katowice, ul. Powstańców 30 na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Handlowo – Usługowego „Perfekt” Sp. z o.o., 43 – 155 Bieruń, ul.
Granitowa 16 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 3 518 zł 66 gr (słownie: trzy tysiące pięćset osiemnaście złotych
sześćdziesiąt sześćgroszy na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Usługowo – Handlowego HERMES Sp. z o.o., 43 – 143 Lędziny, ul.
Pokoju 4;
B
kwoty 3 518 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące pięćset osiemnaście złotych
sześćdziesiąt siedem groszy) na rzecz Firmy Usługowej „EKO-JAGAR” Sp.
z o.o., 43 – 225 Wola, ul. Kopalniana 10;
C
kwoty 3 518 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące pięćset osiemnaście złotych
sześćdziesiąt siedem groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Handlowo – Usługowego „Perfekt” Sp. z o.o., 43 – 155 Bieruń, ul.
Granitowa 16.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Kompania Węglowa S. A. z siedzibąw Katowicach - prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2024 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawą”, postępowanie o udzielenie zamówienia naświadczenie usług w zakresie prania
odzieży dla potrzeb Kompanii Węglowej S.A. Oddziały KWK Brzeszcze - Silesia, KWK Piast,
KWK Ziemowit w okresie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Zamawiający podzielił
przedmiot zamówienia na trzy części i 4 stycznia 2010 r. poinformował o wyborze we
wszystkich trzech częściach najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ogólnokrajowy Związek
Zawodowy Miast i Wsi „Rybnik 90" z siedzibąw Rybniku, zwany dalej: Związkiem „Rybnik
90”.
Czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty stała sięprzedmiotem odwołańpoprzedzonych
protestami wniesionymi odpowiednio przez:
1) Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowo - Handlowe „HERMES” Sp. z o. o. z
siedzibąw Katowicach w zakresie części 3 (sygn. akt KIO/UZP 194/10);
2) FirmęUsługową„ EKO - JAGR " Sp. z o. o. z siedzibąw Woli w zakresie części 1
(sygn. akt KIO/UZP 196/10);
3) Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowo - Handlowe „PERFEKT" Sp z o. o. z
siedzibąw Bieruniu w zakresie części 2 (sygn. akt KIO/UZP 197/10).
Odwołujący siępodnieśli takie same zarzuty i powołali takąsamąargumentacjęfaktycznąi
prawną, odnosząc je do poszczególnych przywołanych wyżej części zamówienia, w związku z
czym zostanąone zaprezentowanie łącznie.
Odwołujący sięzarzucili zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, polegające na nie
wykluczeniu i w konsekwencji nie odrzucenie oferty Związku „Rybnik 90” w związku z
faktem nie wykazania spełnienia warunku określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej: „siwz” (częśćX pkt 1 siwz) przez nie złożenie
dokumentu potwierdzającego jego spełnienie (częśćXII pkt 1 siwz);
2. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 3.
art. 27 ust. 1 ustawy, polegające na nie wykluczeniu wykonawcy i w konsekwencji nie
odrzucenie oferty Związku „Rybnik 90” w związku z faktem nie wykazania spełnienia
warunku określonego w siwz (częśćX pkt 3 siwz) przez nie złożenie dokumentu
potwierdzającego jego spełnienie (częśćXI pkt 6 siwz);
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, polegające na nie odrzuceniu oferty
Związku „Rybnik 90”, w związku z faktem,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
4. art.7 ust.1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, polegające na nie odrzuceniu oferty
Związku „Rybnik 90”, w związku z faktem,że zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący sięwnieśli o uwzględnienie odwołańi nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenie czynności składających sięna proces oceny spełnienia przez
wykonawców wymogów opisanych w siwz;
2. wykluczenie wykonawcy i w konsekwencji odrzucenie oferty Związku „Rybnik 90” z
powodu nie złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu;
3. odrzucenie oferty Związku „Rybnik 90” z powodu,że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji oraz zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4. powtórzenie czynności składających sięna proces wyboru oferty najkorzystniejszej w
odniesieniu w poszczególnych częściach postępowania;
5. wybór ofert odwołujących się, jako najkorzystniejszych, w poszczególnych częściach
postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący sięwskazali:
ad. zarzut nr 1:
Złożony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nowy wykaz wykonanych usług, w którym w stosunku
do pierwotnie złożonego wykazu pojawili sięnowi odbiorcy usług. Związek „Rybnik 90”
wskazując nowych odbiorców de facto zmodyfikował dotychczasowa ofertęi złożył nową, co
jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania, bowiem minął termin złożenia ofert.
Dodatkowo, w trzech dotychczasowych pozycjach, zmianie (zwiększeniu) uległy
dotychczasowe wartości zamówienia przy jednoczesnym skróceniu okresu realizacji. Ze
złożonych dokumentów, mających potwierdzićnależyte wykonanie wykazanych usług, nie
wynika,że Związek „Rybnik 90” wykonuje lub wykonywał usługi odpowiadające swoim
rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia o łącznej wartości co najmniej 98
000,00 zł (zadanie 1) i 600 000,00 zł (zadanie 2) oraz 1 221 000.00 zł (zadanie 1, 2 i 3łą
cznie). Ponadto złożone dokumenty, mające potwierdzićich należyte wykonanie, wżaden
sposób nie wskazująna wartośćrealizowanej lub zrealizowanej usługi, wobec czego nie jest
możliwym jednoznaczna ocena spełnienia warunku określonego w siwz w odniesieniu do
poszczególnych zadań. Nie wskazująco zostało wykonane, za jakąkwotę, w jakim terminie
oraz okolicznośćbraku zastrzeżeńzamawiającego w odniesieniu do realizacji powierzonej
czynności. Odwołujący sięocenił złożone dokumenty jako niewiarygodne, podniósł,że winny
budzićwątpliwości zamawiającego.
ad. zarzut nr 2:
Przywołanym wezwaniem dokonanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający
wezwał Związek „Rybnik 90” do złożenia aktualnego zaświadczenia z ZUS o nie zaleganiu z
opłacaniem składek, które w terminie wyznaczonym przez zamawiającego wpłynęło do KW
S.A. Centrum Wydobywcze Zachód w Knurowie, a do siedziby Spółki w Katowicach dopiero
30 listopada 2009 r. tj. po terminie. W konsekwencji Związek „Rybnik 90” nie złożył
zaświadczenia w miejscu i terminie wskazanym przez zamawiającego.
ad. zarzut nr 3 i 4:
Związek „Rybnik 90” prowadząc działalnośćgospodarcząposługuje sięosobami, z którymi
zawiera umowy o pracęwoluntarystycznąi które wstępujądo związku zawodowego a
następnie rejestrująsięw urzędach pracy jako bezrobotni, dzięki czemu otrzymujązasiłek, a
od związku zapomogęsocjalnąw wysokości do 700 zł. Związek „Rybnik 90” nie wypłaca
swoim pracownikom - wolontariuszom, przynajmniej minimalnego wynagrodzenia, nie
odprowadza podatków oraz składek do ZUS. Praktyka ta jest niezgodna z prawem, co
potwierdzone zostało orzeczeniami sądów pracy I i II instancji oraz orzeczeniem Sądu
Najwyższego z dnia 2 grudnia 2009 r., sygn. akt: I PK 123/09 pozwala jednak naświadczenie usług pralniczych za znacznie niższącenę, w stosunku do pozostałych
wykonawców działających na rynku. usług pralniczych.
Odwołujący sięzarzucili,że mimo, iżprzywołane wyroki zapadły i uprawomocniły sięprzed
wszczęciem postępowania, Związek „Rybnik 90” nie zgłosił osób, których one dotycządo
ubezpieczenia i nie odprowadził należnych oraz zaległych składek na ubezpieczenie. Zatem
złożone zaświadczenie z ZUS jest nieaktualne i potwierdza nieprawdziwy stan rzeczy.
Zamawiającego winien, co najmniej wykorzystaćart. 26 ust. 4 ustawy. Złożenie oferty przez
Związek „Rybnik 90" stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyżskutkiem bezprawnej
praktyki jest w stanie w sposób znaczny obniżyćkoszty realizacji przedmiotu zamówienia, co
nie nastąpiłoby gdyby zatrudniał pracowników zgodnie z przepisami a przynajmniej w takiej
sytuacji różnica w cenie oferty nie byłaby tak rażąca.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio:
1. Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowo - Handlowe „HERMES” Sp. z o. o. (sygn. akt
KIO/UZP 194/10): protest 12 stycznia 2010 r., odwołanie 1 lutego 2010 r. za pośrednictwem
placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający otrzymał kopięodwołania w dniu
jego wniesienia z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in
fine ustawy;
2. Firma Usługową„ EKO - JAGR " Sp. z o. o. (sygn. akt KIO/UZP 196/10); protest 13
stycznia 2010 r., odwołanie 1 lutego 2010 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora
publicznego. Zamawiający otrzymał kopięodwołania w dniu jego wniesienia z zachowaniem
terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy;
3. Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowo - Handlowe „PERFEKT" Sp. z o. o. z siedzibą
w Bieruniu w zakresie części 2 (sygn. akt KIO/UZP 197/10) protest 14 stycznia 2010 r.,
odwołanie 1 lutego 2010 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego.
Zamawiający otrzymał kopięodwołania w dniu jego wniesienia z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp uznaje sięza
oddalenie protestu w dniu upłynięcia terminu na dokonanie rozstrzygnięcia.
Związek „Rybnik 90” przystąpił do wszystkich trzech postępowańodwoławczych
uczestnicząc uprzednio w postępowaniach wywołanych wniesieniem protestu. Wniósł o
oddalenie odwołań.
Po ustaleniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnik (przystępujący - Związek „Rybnik 90”) podtrzymali dotychczasowe
stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskie
pod numerem 2009/S 187-269635, 29 września 2009 r.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy części (zadania). W części X pkt 1 siwz
opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w ten sposób,że w razie ubiegania sięo trzy części zamówienia
należało wykazać, w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) wykonanie/wykonywanie usług
odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości
nie mniejszej, niż1 221 000.00 zł. W części XII pkt 1 siwz zamawiający ustalił,że w celu
potwierdzenia jego spełnienia należało złożyćwykaz z podaniem wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz dokumentów potwierdzających, ze usługi zostały wykonane
należycie.
Zamawiający w części X pkt 3 siwz zastrzegł,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy nie podlegający wykluczeniu, na okolicznośćczego wymagał m.in. złożenia
oryginału lub poświadczonej kopii zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego,że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub
zaświadczenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -
wystawionego nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W części XXVI pkt 1 siwz, zamawiający określił adres korespondencyjny :ul.Powstańcó6. 30,
40-039 Katowice.
Związek „Rybnik 90" złożył wraz z ofertąwykaz usług, które wykonywane były w okresie
przekraczającym wymagany okres trzyletni, w tym w poz. 1 wykazał usługiświadczone na
rzecz zamawiającego o łącznej wartości 1.850.000 zł, nie złożył aktualnego zaświadczenia
właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych.
12 listopada 2009 r. zamawiający wezwał Związek „Rybnik 90”, w trybie art.: 26 ust. 3 ustawy
do złożenia: 1. nowego wykazu usług uwzględniający tylko i wyłącznie wartośćusług
wykonanych w okresie od 29.09.2006 r. do 28.09.2009 r. wraz z dokumentami
potwierdzającymi, ze usługi wskazane w wykazie zostały wykonane należycie;
2. aktualnego zaświadczenia z ZUS.
Zamawiający wskazał,że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyćw Kompanii
Węglowej S.A. w Katowicach do 24 listopada 2009 r.
Związek „Rybnik 90" 24 listopada 2009 r. w miejscu wskazanym w wezwaniu złożył wykaz
usług obejmujący 13 pozycji. Pierwszych 10 pozycji zawiera usługi wykonywane na rzecz
oddziałów zamawiającego w kwocie 1.447.000 zł. w trzech pozostałych pozycjach –
usługach wykonanych na rzecz PKW S.A., COMPLEX EURO WORLD oraz PRG Bytom Sp.
z o.o. w stosunku do wykazu złożonego wraz z oferta nastąpiło skrócenie wykazanego
okresu realizacji przy jednoczesnym wzroście wartości wykazanych usług. W odniesieniu do
pozycji 2, 5, 7 i 9 Związek „Rybnik 90" w celu należytego wykonania usług złożył protokoły
odbioru oraz faktury.
Wymagane zaświadczenie z ZUS poświadczające brak zaległości w opłacaniu należnych
składek na dzień20 października 2009 r. wpłynęło do KW. S.A. Centrum Wydobywczego
Zachód w Knurowie 24 listopada 2009r. Na piśmie przewodnim znajduje sięrównież
presentata Kancelarii Głównej zamawiającego z 30 listopada 2009 r.
Wpływ w dacie 24 listopada 2009 r. potwierdzająoświadczenia pracownic zamawiającego
złożone na rozprawie. Na rozprawie okazana została książka korespondencji KW S.A.
Centrum wydobywczego Zachód, w którym fakt wpłynięcia zaświadczenia uwidoczniony był
w formie dopisku na dole strony.
§ 11 regulaminu organizacyjnego zamawiającego stanowi,że centra wydobywcze stanowią
delegatury centrali zamawiającego.
Sąd Rejonowy w Rybniku, w sprawach o sygn. akt: V P 203/08 oraz V P 205/08, przeciwko
Związkowi „Rybnik 90” wyrokami z 10 października 2008 r. ustalił,że KrystynęC. oraz
BożenęS. łączy z pozwanym stosunek pracy. Związek „Rybnik 90” wniósł apelacje, które
zostały oddalone wyrokami Sądu Okręgowego w Gliwicach, odpowiednio z 12 lutego i 9
kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Pa 9/09 i IX Pa 10/09.
Wniesionąprzez Związek „Rybnik 90” skargękasacyjnąSąd Najwyższy oddalił wyrokiem z
2 grudnia 2009 r., sygn. akt: I PK 123/09. W uzasadnieniu Sąd Najwyższy stwierdził,że
związek zawodowy może, co prawda zgodnie z art. 42 ustawy z 24 kwietnia 2003 r. o
organizacjach pożytku publicznego i wolontariacie (Dz. U nr 96, poz. 873) nieodpłatnie
zatrudniaćwolontariuszy, nie może jednak nadużywaćtego uprawnienia w sytuacji, gdy
korzysta z ich usług do wykonywania działalności gospodarczej.
Odwołujący sięzałączyli do protestu pisma ZUS Oddział w Rybniku z 12 listopada 2009
roku w sprawie Bożeny S. i Krystyny C., który w odpowiedzi na zapytanie z dnia 12
listopada 2009r., skierowane do Zakładu Ubezpieczeń, stwierdził,że na podstawie danych
dostępnych w Kompleksowym Systemie Informacyjnym i danych identyfikacyjnych, osoby te
nie zostały zgłoszone do ubezpieczeńemerytalno-rentowych Związek „Rybnik 90" w okresie
od dnia 1 stycznia 2008 roku do nadal.
Odwołujący sięzałączyli do odwołania notatkę, z której wynika,że Związek „Rybnik 90”
aktualnie zatrudnia pracownice na podstawie umów o woluntariat w warunkach umowy o
pracęw KWK Halemba.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie powołanych pism, oświadczeńi dokumentów
znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji postępowania (oraz przekazanych Izbie w
formie poświadczonych za zgodnośćz oryginałem kopii) a okazanych na rozprawie oraz
złożonych do akt sprawy.
Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycie ustaw: z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), zgodnie odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw
nowelizujących.
Izba odniosła sięłącznie do zarzutów podnoszonych przez odwołujących sięmając na
względzie ich tożsamośćfaktycznąi prawną.
Odwołujący sięposiadająinteres prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż
potwierdzenie zarzutów umożliwi im uzyskanie zamówienia, w poszczególnych częściach
postępowania.
Odwołania zasługująna uwzględnienie, mimo,że potwierdzenie znalazła jedynie część
podnoszonych zarzutów.
Ad.1. Nie potwierdził sięzarzut dotyczący wykazu złożonych usług.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa do uzupełnienia m. in. oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, które nie zostały złożone wraz z ofertą
lub jeśli złożone oświadczenia lub dokumenty zawierająbłędy.
Postanowienie części X pkt 1 siwz odpowiada § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z
2006 r., Nr 87, poz. 605 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów, uprawniającym zamawiającego dożądania złożenia wykazu wykonanych a w
przypadku równieżwykonywanych usług w okresie, nie dłuższym, niżtrzy lata od dnia
wszczęcia postępowania.
Zamawiający ustalił,że otrzymany przez niego wykaz usług wykonanych przez Związek
„Rybnik 90” zawiera błąd polegający na wykazaniu okresu wykonywanych usług
przekraczających termin zakreślony przepisami i wskazany w siwz, zatem pismem z 12
listopada 2009 r.żądał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy złożenia przez Związek „Rybnik 90”
nowego wykazu usług. W wyniku wezwania otrzymał wykaz zawierający usługi, których czas
trwania i wartośćodpowiadająwymaganiom siwz i na ich podstawie uznał spełnienie przez
Związek „Rybnik 90” warunku udziału w postępowaniu.
W wykazie złożonym przez Związek „Rybnik 90” w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy - pierwszych 10 pozycji stanowiąusługi wykonywane na rzecz jednostek
organizacyjnych - poszczególnych kopalni. Wymienione usługi były, w wykazie złożonym wraz
z ofertąprzez Związek „Rybnik 90” zaprezentowane łącznie w pozycji 1, czemu odwołujący
sięnie zaprzeczyli. Łączna wartośćprzywołanych 10 pozycji przekracza wartośćustaloną
przez zamawiającego w celu potwierdzenia możliwości ubiegania sięo wszystkie trzy części
zamówienia. W konsekwencji zmiany wartości pozostałych trzech usług ujętych w wykazie
pozbawione sądoniosłości, nie mająznaczenia dla oceny spełniania przez Związek „Rybnik
90” warunku ustalonego w siwz.
Wskazaćteżnależy,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych rozróżnia pojęcie oferty od
oświadczeńi dokumentów składanych wraz z ofertą(art. 44 ustawy). Wykaz usług,
stanowiący oświadczenie wiedzy wykonawcy, składany jest na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Zatem ewentualne wskazanie nowych odbiorców wykonywanych usług wżadnym przypadku
nie stanowi dokonanej z obraząart. 87 ust. 1 ustawy zmiany treści oferty, lecz realizację
uprawnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy.
Izba oceniła również,że złożone, w wyniku uzupełnienia dokumenty potwierdzająnależyte
wykonanie usług ujętych w wykazie.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, nie ustalająw choćby przykładowy sposób katalogu dokumentów
potwierdzających fakt należytego wykonania usług. Przywołane akty prawne nie formalizują
nadto wżaden sposób treści owych dokumentów. Istotne jest zatem, aby wynikało z nich,
zgodnie z nakazem zawartym w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, należyte,
tj. w sposób zgodny z zobowiązaniem umownym, wykonanie usług. Zatem brak wskazania ,w
treści referencji, wartości wykonanej lub wykonywanej usługi, nie powoduje uznania,że nie
stanowi ona potwierdzenia należytego wykonania umowy, skoro możliwe jest ustalenie,że
dotyczy ona usługi ujętej w wykazie. Nie budzi wątpliwości Izby,że zarówno referencje, jak i
protokoły odbioru oraz wystawione na ich podstawie faktury, identyfikująnależycie umowę,
której dotycząi uniemożliwiajądokonanie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez zamawiającego. Związek „Rybnik 90” złożył w wyniku wezwania
dokumenty potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w części X
pkt 1 siwz i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ad. 2. Za chybiony Izba uznała równieżzarzut dotyczący nie złożenia w terminie
zaświadczenia wystawionego przez ZUS.
W ocenie Izby nie jest sporne między stronami,że w zakreślonym terminie Związek „Rybnik
90” wymagane zaświadczenie złożył. Potwierdza to presentata z datą24 listopada 2009 r.,
oświadczenia pracownic zamawiającego. Sposób wpisu do książki korespondencji Izba
uznała za pozbawiony znaczenia dla rozpatrzenia zarzutu.
Przedmiotem sporu jest ocena, czy złożenie wymaganego dokumentu u zamawiającego, w
innym, niżwyznaczone miejscu, powoduje skutek w postaci uznania,że wymagany dokument
nie został złożony w terminie.
Art. 23 ust. 2 pkt 3 ustawy nakazuje wykluczenie wykonawcy, który nie złożył oświadczeńlub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z
zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy umożliwiającego ich uzupełnienie w wyznaczonym
terminie.
§ 11 Regulaminu organizacyjnego zamawiającego wskazuje,że centrum wydobywcze
zachód nie stanowi innej jednostki organizacyjnej, niżwskazana jako adres korespondencyjny
centrala.
Skoro zaświadczenie wpłynęło w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, brak jest
podstaw do twierdzenia,że zamawiający wymaganego dokumentu nie otrzymał zgodnie z
treściądokonanego wezwania. Można twierdzić, ewentualnie,że Związek „Rybnik 90” nie
uczynił zadośćwymaganiu formalnemu zamawiającego, co do miejsca złożenia dokumentu.
Jednak, w okolicznościach sprawy, nie doprowadziło to do braku zachowania wymaganego
terminu.
Wskazaćnależy,że złożenie w wymaganych oświadczeńlub dokumentów w miejscu
wyznaczonym przez zamawiającego leży w interesie wykonawcy, który uzyskuje pewność,że
uczynił zadośćwymaganiom zamawiającego. Złożenie dokumentów u zamawiającego z
zachowaniem wyznaczonego terminu, jednak w innym miejscu, niżwyznaczone powoduje
powstanie ryzyka po stronie wykonawcy.
Izba uwzględniła przy ocenie zarzutu okoliczności sprawy polegające na specyfice
organizacyjnej zamawiającego wynikającej ze znacznych rozmiarów prowadzonej przez niego
działalności oraz wyznaczania przez niego w toku postępowania różnych miejsc dla składania
dokumentów. Izba uznała,że zaświadczenie z ZUS wpłynęło do zamawiającego w
wyznaczonym terminie i nie zaszła zatem przesłanka wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy.
Ad. 3 i 4. Z treści protestu i odwołania wywieśćnależy nie tylko zarzuty: zaoferowania ceny
rażąco niskiej, dopuszczenia sięprzez złożenie oferty czynu nieuczciwej konkurencji
skutkujących koniecznościąodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy.
Odwołujący siępodnieśli expressis verbis,że zaświadczenie złożone przez Związek „Rybnik
90” jest nieaktualne i poświadcza nieprawdę. Izba uznała,że powyższe konstytuuje zarzut
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania - brak
powołania jako podstawy prawnej art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy nie prowadzi do przyjęcia,że
zarzut taki nie został podniesiony.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o konkursie,
postanowieńsiwz, regulaminu konkursu, czynności podjętych przez zamawiającego w
postępowaniu lub konkursie oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności,
podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub w konkursie oraz w przypadku
zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest zobowiązany na podstawie
ustawy, można wnieśćprotest do zamawiającego.
Zarzut protestu lub odwołania stanowi zatem nie tylko przywołanie przepisu ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, którego naruszenia dopuścił sięzamawiający, ale równieżwskazanie
czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie protestu.
Zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp protest winien zawieraćm.in.żądanie oraz zwięzłe
przytoczenie zarzutów. § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 roku w sprawie regulaminu przy rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) wśród elementów, które winno zawieraćodwołanie, wymienia m.in. zwięzłe
przedstawienie zarzutów oraz wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania (§ 1 ust. 1
pkt 7 i 8).
Mając na uwadze poczynione ustalenia, co do zakresu rozpoznania, Izba uznała,że
chybiony jest zarzut zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jak trafnie, wślad za doktrynąi
orzecznictwem podnieśli odwołujący się, z uwagi na brak ustawowej definicji oraz
subiektywny i relatywny charakter pojęcia cena rażąco niska konieczne jest znalezienie
punktu odniesienia przy badaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Powszechnie przyjmuje się, ze jest nim przedmiot zamówienia oraz jego wartość, pod
warunkiem jej oszacowania z należytąstarannością. W okolicznościach sporu, brak jest
podstaw do przyjęcia,że wartośćprzedmiotu zamówienia została oszacowana nienależycie.
W poszczególnych częściach zamówienia Związek „Rybnik 90” zaoferował ceny, dla
zadania pierwszego 185.976 zł (przy szacunku zamawiającego 192.564,00 zł), dla drugiego:
1.134.000 zł (przy szacunku zamawiającego 1.744.168,00 zł), dla zadania trzeciego:
997.920 zł (przy szacunku zamawiającego 1.033.268,00 zł). Przedstawione odniesienie
przywoływanych kwot do wartości, wskazuje,że brak jest podstaw do uznania,że
zaoferowana cena ma charakter rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przy ocenie zarzutu rażąco niskiej ceny odnoszenie siędo cen ofert innych wykonawców
stosowane winno byćposiłkowo i może byćuzasadnione, co do zasady w sytuacji, gdy cena
oferty badanej w istotny sposób odbiega odśredniej ceny pozostałych złożonych ofert.
Wobec faktu,że o poszczególne części zamówienia ubiegali sięwyłącznie odwołujący się
oraz Związek „Rybnik 90”, Izba uznała,że odnoszenie siędo różnic w cenach może być
niemiarodajne. Wślad za doktrynąi orzecznictwem, za ofertęz rażąco niskącenąnależy
bowiem uznaćtakąofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień. Zamawiający wykazał przed Izbą,że jego jednostki organizacyjne zawierają
umowy na usługi pralnicze za ceny porównywalne lub niższe. Zatem brak jest podstaw do
uznania,że oferta Związku „Rybnik 90” zawiera cenęrażąco niską.
Odnosząc przedstawionąocenędo zarzutu ewentualnego posłużenia sięprzy realizacji
przedmiotu zamówienia osobami, które wbrew wymaganiom wynikającym z przepisów nie
zostały zgłoszone do ubezpieczenia społecznego stwierdzićnależy,że powyższe nie
uzasadnia każdorazowo zaoferowania ceny rażąco niskiej, natomiast może miećwpływ na
poziom ceny oraz wysokośćzysku t. j. konkurencyjnośćoferty a tym samym możliwość
uzyskania zamówienia.
Izba zważyła,że mimo, iżzarzut zaoferowanie ceny rażąco niskiej nie znalazł potwierdzenia,
to nie ulega wątpliwości,że prowadzenie działalności gospodarczej w ten sposób,że z
pracownikami nie zostajązawarte umowy o pracę, mimo spełnienie przesłanek ustawowych,
i nie sąodprowadzane należne składki na ubezpieczenie społeczne pozwala na uzyskanie
przewagi konkurencyjnej związanej z mniejszym obciążeniem kosztami takiej działalności.
Złożenie oferty z cenąskalkulowanąprzy pominięciu należnychświadczeńpracowniczych i
publicznoprawnych stanowićmoże czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm); czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Nie budzi wątpliwości Izby,że pozyskiwanie zamówieńw związku z niewykonywaniem
obowiązków wynikających z prawa pracy i związanych z nim obowiązków dotyczących
ubezpieczenia społecznego, jest działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami,
które naruszająinteres pozostałych uczestników rynku, gdyżprowadzićmoże do
ograniczenia dostępu do rynku.
W tym miejscu należy sięodnieśćsiędo twierdzenia zamawiającego o konieczności oparcia
sięwyłącznie na literalnym brzmieniu zaświadczenia z ZUS oraz braku możliwości jego
weryfikacji i kwestionowania.
Izba nie podziela przedstawionego poglądu. Wprawdzie zaświadczenie wystawione przez
właściwy oddział ZUS stanowi, zgodnie z art. 244 kpc dokument urzędowy - i dowód tego, co
zostało w nim stwierdzone - jednak domniemanie wynikające z jego treści ma charakter
wzruszalny (praesumptio iuris tantum) i może byćobalone przez przedstawienie dowodu na
twierdzenie przeciwne. Zgodnie bowiem z art. 252 kpc strona, która zaprzecza prawdziwości
dokumentu urzędowego albo twierdzi,że zawarte w nim oświadczenia organu, od którego
dokument ten pochodzi, sąniezgodne z prawdą, powinna okoliczności te udowodnić.
Odwołujący siędowody takie przedstawili jużna etapie protestu. W przywołanych wyrokach
sądy rejonowy i okręgowy stwierdziły,że Związek „Rybnik 90” zatrudniał osoby wykonujące
usługi wchodzące w skład przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę
woluntarystyczną, w sytuacji, gdy obowiązany był zawrzećumowęo pracę. Zgodnie z art.
363 § 1 kpc orzeczenie sądu drugiej instancji jest prawomocne z chwiląwydania i winno być
wykonane. Wniesienie kasacji nie zwalniało Związku „Rybnik 90” z wykonania wyroku,
kasacja jest nadzwyczajnymśrodkiem zaskarżenia prowadzącym do wzruszenia
prawomocnych orzeczeńi nie posiada charakteru suspensywnego. Prawidłowe wykonanie
zapadłych orzeczeńwinno spowodowaćzgłoszenie Krystyny Czekaj oraz Bożeny Sojki do
ubezpieczenia społecznego oraz zapłatęnależnych składek. Odwołujący sięzłożyli pisma z
ZUS, z których wynika,że zgłoszenie takie nie nastąpiło. Tymczasem zaświadczenie
złożone przez Związek „Rybnik 90” stwierdza brak zaległości.
W takiej sytuacji zamawiający nie może oprzećsięwyłącznie na treści zaświadczenia.
Podkreślićnależy,że obowiązkiem zamawiającego działającego z należytąstarannościąjest
wyjaśnienie treści złożonych oświadczeńlub dokumentów, nawet w sytuacji, gdy ich literalna
treśćodpowiada warunkom udziału w postępowaniu, ale pojawiły sięwątpliwości, co do jej
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Art. 26 ust. 4 ustawy nie warunkuje bowiem wżaden sposób dokonania przez
zamawiającego czynności wezwania do wyjaśnień. Zamówienia publicznego udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art.7 ust. 3 ustawy).
Zamawiający, na którym ciążąwymagania wynikające z ustawy o finansach publicznych, nie
może tracićz oczu,że umowęw sprawie zamówienia publicznego może zawrzećz
wykonawcą, który złożył najkorzystniejsząofertę, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy
wykonawca taki nie podlega wykluczeniu, a oferta odrzuceniu z przyczyn określonych w art.
89 ust. 1 ustawy.
Wprawdzie „Związek Rybnik 90”oświadczył na rozprawie,że stan rzeczy ujawniony w
orzeczeniach sądów miał charakter incydentalny i wykonawca wykonał ciążące na nim
obowiązki, w związku z zatrudnianiem pracowników, jednak podnoszone twierdzenie nie
zostało poparte dowodem.
Tymczasem odwołujący sięwskazali na kontynuacje praktyki Związku „Rybnik 90”,
polegającej na zatrudnianiu osób na podstawie umowy o wolontariat, o której negatywnie
wypowiedział sięSąd Najwyższy.
Izba ocenia,że zaniechanie przez zamawiającego wyjaśnienia ujawnionych rozbieżności w
stanowisku oddziału ZUS w Rybniku, narusza zasady zawarte w art. 7 ust. 1 ustawy –
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający w sposób
jednakowy ocenił dokumenty i oferty złożone przez wykonawców, co do których nie zostały
podniesione wątpliwości, co do prowadzenia działalności z naruszeniem przepisów prawa,
oraz wykonawcę, co do którego wątpliwości takie zostały, co najmniej, uprawdopodobnione.
Zamawiający ma obowiązek dołożyćnależytej staranności i wyeliminowaćz postępowania
wykonawców, których oferty, a właściwie ich złożenie, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub narusza inne przepisy z zakresu
ochrony konkurencji i praw konsumentów (wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z
25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/5 niepubl.).
Zamawiający tymczasem staranności takiej nie dochował. Nie odniósł siędo zarzutów
protestu, na potwierdzenie których zostały złożone powoływane pisma, zaniechał
jakiejkolwiek aktywności w celu wyjaśnienia zaświadczenia wystawionego przez oddział ZUS
w Rybniku, choćmógł i powinien to uczynić, gdyżma to wpływ na ocenęspełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zaniechanie zamawiającego wykorzystania uprawnieńwynikających
z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie powinno doznawaćochrony.
Prawidłowym działaniem zamawiającego winno byćpodjęcie działańwyjaśniających, pod
kątem ustalenia, czy istotnie zaświadczenie wystawione przez oddział ZUS w Rybniku
stwierdza rzeczywisty stan rzeczy.
Zamawiający rozstrzygając protest odstępując od wyjaśnienia zaświadczenie wystawionego
przez oddział ZUS w Rybniku naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Naruszenia zamawiającego mogąmiećwpływ na wynik postępowania, zatem Izba na
podstawie art. 191 ust. 1 i 1 a ustawy uwzględniła odwołania. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt
1 i 2 ustawy, Izba nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 1,2 i
3 zamówienia oraz nakazała ponowienie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu z zastosowaniem art. 26 ust. 4 ustawy oraz badania i oceny ofert w częściach
1, 2 i 3 zamówienia.
Izba orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołujących się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 5.490 zł (za reprezentacjęw trzech postępowaniach
odwoławczych), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1.
Uwzględnia
odwołania
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty w częściach 1,2, 3 oraz nakazuje ponowne dokonanie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z zastosowaniem
art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz czynności badania i
oceny ofert w częściach 1, 2 i 3;
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S. A., 40 – 039 Katowice, ul.
Powstańców 30 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1 481 zł 33 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta
osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo –
Handlowe HERMES Sp. z o.o., 43 – 143 Lędziny, ul. Pokoju 4
B
koszty w wysokości koszty w wysokości 1 481 zł 33 gr (słownie: jeden tysiąc
czterysta osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści trzy grosze) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Firmę Usługową „EKO-JAGAR” Sp. z o.o., 43 – 225
Wola, ul. Kopalniana 10;
C
koszty w wysokości koszty w wysokości 1 481 zł 34 gr (słownie: jeden tysiąc
czterysta osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści cztery grosze) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo –
Usługowe „Perfekt” Sp. z o.o., 43 – 155 Bieruń, ul. Granitowa 16;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 9 934 zł 00 gr (słownie: dziewięćtysięcy dziewięćset
trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony ,
w tym:
A
kwoty 3 311 zł 33 gr (słownie: trzy tysiące trzysta jedenaście złotych
trzydzieści trzy grosze) przez Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną, 40 – 039
Katowice, ul. Powstańców 30 na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Usługowo – Handlowego HERMES Sp. z o.o., 43 – 143 Lędziny, ul.
Pokoju 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
B
kwoty 3 311 zł 33 gr (słownie: trzy tysiące trzysta jedenaście złotych
trzydzieści trzy grosze) przez Kompanię Węglową S. A., 40 – 039 Katowice,
ul. Powstańców 30 na rzecz Firmy Usługowej „EKO-JAGAR” Sp. z o.o.,
43 – 225 Wola, ul. Kopalniana 10 stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
C
kwoty 3 311 zł 34 gr (słownie: trzy tysiące trzysta jedenaście złotych
trzydzieści cztery grosze) przez Kompanię Węglową S. A., 40 – 039
Katowice, ul. Powstańców 30 na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Handlowo – Usługowego „Perfekt” Sp. z o.o., 43 – 155 Bieruń, ul.
Granitowa 16 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 3 518 zł 66 gr (słownie: trzy tysiące pięćset osiemnaście złotych
sześćdziesiąt sześćgroszy na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Usługowo – Handlowego HERMES Sp. z o.o., 43 – 143 Lędziny, ul.
Pokoju 4;
B
kwoty 3 518 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące pięćset osiemnaście złotych
sześćdziesiąt siedem groszy) na rzecz Firmy Usługowej „EKO-JAGAR” Sp.
z o.o., 43 – 225 Wola, ul. Kopalniana 10;
C
kwoty 3 518 zł 67 gr (słownie: trzy tysiące pięćset osiemnaście złotych
sześćdziesiąt siedem groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno –
Handlowo – Usługowego „Perfekt” Sp. z o.o., 43 – 155 Bieruń, ul.
Granitowa 16.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Kompania Węglowa S. A. z siedzibąw Katowicach - prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2024 roku - Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawą”, postępowanie o udzielenie zamówienia naświadczenie usług w zakresie prania
odzieży dla potrzeb Kompanii Węglowej S.A. Oddziały KWK Brzeszcze - Silesia, KWK Piast,
KWK Ziemowit w okresie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Zamawiający podzielił
przedmiot zamówienia na trzy części i 4 stycznia 2010 r. poinformował o wyborze we
wszystkich trzech częściach najkorzystniejszej oferty złożonej przez Ogólnokrajowy Związek
Zawodowy Miast i Wsi „Rybnik 90" z siedzibąw Rybniku, zwany dalej: Związkiem „Rybnik
90”.
Czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty stała sięprzedmiotem odwołańpoprzedzonych
protestami wniesionymi odpowiednio przez:
1) Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowo - Handlowe „HERMES” Sp. z o. o. z
siedzibąw Katowicach w zakresie części 3 (sygn. akt KIO/UZP 194/10);
2) FirmęUsługową„ EKO - JAGR " Sp. z o. o. z siedzibąw Woli w zakresie części 1
(sygn. akt KIO/UZP 196/10);
3) Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowo - Handlowe „PERFEKT" Sp z o. o. z
siedzibąw Bieruniu w zakresie części 2 (sygn. akt KIO/UZP 197/10).
Odwołujący siępodnieśli takie same zarzuty i powołali takąsamąargumentacjęfaktycznąi
prawną, odnosząc je do poszczególnych przywołanych wyżej części zamówienia, w związku z
czym zostanąone zaprezentowanie łącznie.
Odwołujący sięzarzucili zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, polegające na nie
wykluczeniu i w konsekwencji nie odrzucenie oferty Związku „Rybnik 90” w związku z
faktem nie wykazania spełnienia warunku określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej: „siwz” (częśćX pkt 1 siwz) przez nie złożenie
dokumentu potwierdzającego jego spełnienie (częśćXII pkt 1 siwz);
2. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 3.
art. 27 ust. 1 ustawy, polegające na nie wykluczeniu wykonawcy i w konsekwencji nie
odrzucenie oferty Związku „Rybnik 90” w związku z faktem nie wykazania spełnienia
warunku określonego w siwz (częśćX pkt 3 siwz) przez nie złożenie dokumentu
potwierdzającego jego spełnienie (częśćXI pkt 6 siwz);
3. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, polegające na nie odrzuceniu oferty
Związku „Rybnik 90”, w związku z faktem,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
4. art.7 ust.1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, polegające na nie odrzuceniu oferty
Związku „Rybnik 90”, w związku z faktem,że zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący sięwnieśli o uwzględnienie odwołańi nakazanie zamawiającemu:
1. powtórzenie czynności składających sięna proces oceny spełnienia przez
wykonawców wymogów opisanych w siwz;
2. wykluczenie wykonawcy i w konsekwencji odrzucenie oferty Związku „Rybnik 90” z
powodu nie złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu;
3. odrzucenie oferty Związku „Rybnik 90” z powodu,że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji oraz zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia;
4. powtórzenie czynności składających sięna proces wyboru oferty najkorzystniejszej w
odniesieniu w poszczególnych częściach postępowania;
5. wybór ofert odwołujących się, jako najkorzystniejszych, w poszczególnych częściach
postępowania.
W uzasadnieniu odwołujący sięwskazali:
ad. zarzut nr 1:
Złożony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nowy wykaz wykonanych usług, w którym w stosunku
do pierwotnie złożonego wykazu pojawili sięnowi odbiorcy usług. Związek „Rybnik 90”
wskazując nowych odbiorców de facto zmodyfikował dotychczasowa ofertęi złożył nową, co
jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania, bowiem minął termin złożenia ofert.
Dodatkowo, w trzech dotychczasowych pozycjach, zmianie (zwiększeniu) uległy
dotychczasowe wartości zamówienia przy jednoczesnym skróceniu okresu realizacji. Ze
złożonych dokumentów, mających potwierdzićnależyte wykonanie wykazanych usług, nie
wynika,że Związek „Rybnik 90” wykonuje lub wykonywał usługi odpowiadające swoim
rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia o łącznej wartości co najmniej 98
000,00 zł (zadanie 1) i 600 000,00 zł (zadanie 2) oraz 1 221 000.00 zł (zadanie 1, 2 i 3łą
cznie). Ponadto złożone dokumenty, mające potwierdzićich należyte wykonanie, wżaden
sposób nie wskazująna wartośćrealizowanej lub zrealizowanej usługi, wobec czego nie jest
możliwym jednoznaczna ocena spełnienia warunku określonego w siwz w odniesieniu do
poszczególnych zadań. Nie wskazująco zostało wykonane, za jakąkwotę, w jakim terminie
oraz okolicznośćbraku zastrzeżeńzamawiającego w odniesieniu do realizacji powierzonej
czynności. Odwołujący sięocenił złożone dokumenty jako niewiarygodne, podniósł,że winny
budzićwątpliwości zamawiającego.
ad. zarzut nr 2:
Przywołanym wezwaniem dokonanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający
wezwał Związek „Rybnik 90” do złożenia aktualnego zaświadczenia z ZUS o nie zaleganiu z
opłacaniem składek, które w terminie wyznaczonym przez zamawiającego wpłynęło do KW
S.A. Centrum Wydobywcze Zachód w Knurowie, a do siedziby Spółki w Katowicach dopiero
30 listopada 2009 r. tj. po terminie. W konsekwencji Związek „Rybnik 90” nie złożył
zaświadczenia w miejscu i terminie wskazanym przez zamawiającego.
ad. zarzut nr 3 i 4:
Związek „Rybnik 90” prowadząc działalnośćgospodarcząposługuje sięosobami, z którymi
zawiera umowy o pracęwoluntarystycznąi które wstępujądo związku zawodowego a
następnie rejestrująsięw urzędach pracy jako bezrobotni, dzięki czemu otrzymujązasiłek, a
od związku zapomogęsocjalnąw wysokości do 700 zł. Związek „Rybnik 90” nie wypłaca
swoim pracownikom - wolontariuszom, przynajmniej minimalnego wynagrodzenia, nie
odprowadza podatków oraz składek do ZUS. Praktyka ta jest niezgodna z prawem, co
potwierdzone zostało orzeczeniami sądów pracy I i II instancji oraz orzeczeniem Sądu
Najwyższego z dnia 2 grudnia 2009 r., sygn. akt: I PK 123/09 pozwala jednak naświadczenie usług pralniczych za znacznie niższącenę, w stosunku do pozostałych
wykonawców działających na rynku. usług pralniczych.
Odwołujący sięzarzucili,że mimo, iżprzywołane wyroki zapadły i uprawomocniły sięprzed
wszczęciem postępowania, Związek „Rybnik 90” nie zgłosił osób, których one dotycządo
ubezpieczenia i nie odprowadził należnych oraz zaległych składek na ubezpieczenie. Zatem
złożone zaświadczenie z ZUS jest nieaktualne i potwierdza nieprawdziwy stan rzeczy.
Zamawiającego winien, co najmniej wykorzystaćart. 26 ust. 4 ustawy. Złożenie oferty przez
Związek „Rybnik 90" stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyżskutkiem bezprawnej
praktyki jest w stanie w sposób znaczny obniżyćkoszty realizacji przedmiotu zamówienia, co
nie nastąpiłoby gdyby zatrudniał pracowników zgodnie z przepisami a przynajmniej w takiej
sytuacji różnica w cenie oferty nie byłaby tak rażąca.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio:
1. Przedsiębiorstwo Przemysłowo - Usługowo - Handlowe „HERMES” Sp. z o. o. (sygn. akt
KIO/UZP 194/10): protest 12 stycznia 2010 r., odwołanie 1 lutego 2010 r. za pośrednictwem
placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający otrzymał kopięodwołania w dniu
jego wniesienia z zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in
fine ustawy;
2. Firma Usługową„ EKO - JAGR " Sp. z o. o. (sygn. akt KIO/UZP 196/10); protest 13
stycznia 2010 r., odwołanie 1 lutego 2010 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora
publicznego. Zamawiający otrzymał kopięodwołania w dniu jego wniesienia z zachowaniem
terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy;
3. Przedsiębiorstwo Przemysłowo – Usługowo - Handlowe „PERFEKT" Sp. z o. o. z siedzibą
w Bieruniu w zakresie części 2 (sygn. akt KIO/UZP 197/10) protest 14 stycznia 2010 r.,
odwołanie 1 lutego 2010 r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego.
Zamawiający otrzymał kopięodwołania w dniu jego wniesienia z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine ustawy
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu, co zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp uznaje sięza
oddalenie protestu w dniu upłynięcia terminu na dokonanie rozstrzygnięcia.
Związek „Rybnik 90” przystąpił do wszystkich trzech postępowańodwoławczych
uczestnicząc uprzednio w postępowaniach wywołanych wniesieniem protestu. Wniósł o
oddalenie odwołań.
Po ustaleniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnik (przystępujący - Związek „Rybnik 90”) podtrzymali dotychczasowe
stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskie
pod numerem 2009/S 187-269635, 29 września 2009 r.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy części (zadania). W części X pkt 1 siwz
opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w ten sposób,że w razie ubiegania sięo trzy części zamówienia
należało wykazać, w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania (a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie) wykonanie/wykonywanie usług
odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości
nie mniejszej, niż1 221 000.00 zł. W części XII pkt 1 siwz zamawiający ustalił,że w celu
potwierdzenia jego spełnienia należało złożyćwykaz z podaniem wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców oraz dokumentów potwierdzających, ze usługi zostały wykonane
należycie.
Zamawiający w części X pkt 3 siwz zastrzegł,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy nie podlegający wykluczeniu, na okolicznośćczego wymagał m.in. złożenia
oryginału lub poświadczonej kopii zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego,że
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub
zaświadczenia,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -
wystawionego nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
W części XXVI pkt 1 siwz, zamawiający określił adres korespondencyjny :ul.Powstańcó6. 30,
40-039 Katowice.
Związek „Rybnik 90" złożył wraz z ofertąwykaz usług, które wykonywane były w okresie
przekraczającym wymagany okres trzyletni, w tym w poz. 1 wykazał usługiświadczone na
rzecz zamawiającego o łącznej wartości 1.850.000 zł, nie złożył aktualnego zaświadczenia
właściwego oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych.
12 listopada 2009 r. zamawiający wezwał Związek „Rybnik 90”, w trybie art.: 26 ust. 3 ustawy
do złożenia: 1. nowego wykazu usług uwzględniający tylko i wyłącznie wartośćusług
wykonanych w okresie od 29.09.2006 r. do 28.09.2009 r. wraz z dokumentami
potwierdzającymi, ze usługi wskazane w wykazie zostały wykonane należycie;
2. aktualnego zaświadczenia z ZUS.
Zamawiający wskazał,że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyćw Kompanii
Węglowej S.A. w Katowicach do 24 listopada 2009 r.
Związek „Rybnik 90" 24 listopada 2009 r. w miejscu wskazanym w wezwaniu złożył wykaz
usług obejmujący 13 pozycji. Pierwszych 10 pozycji zawiera usługi wykonywane na rzecz
oddziałów zamawiającego w kwocie 1.447.000 zł. w trzech pozostałych pozycjach –
usługach wykonanych na rzecz PKW S.A., COMPLEX EURO WORLD oraz PRG Bytom Sp.
z o.o. w stosunku do wykazu złożonego wraz z oferta nastąpiło skrócenie wykazanego
okresu realizacji przy jednoczesnym wzroście wartości wykazanych usług. W odniesieniu do
pozycji 2, 5, 7 i 9 Związek „Rybnik 90" w celu należytego wykonania usług złożył protokoły
odbioru oraz faktury.
Wymagane zaświadczenie z ZUS poświadczające brak zaległości w opłacaniu należnych
składek na dzień20 października 2009 r. wpłynęło do KW. S.A. Centrum Wydobywczego
Zachód w Knurowie 24 listopada 2009r. Na piśmie przewodnim znajduje sięrównież
presentata Kancelarii Głównej zamawiającego z 30 listopada 2009 r.
Wpływ w dacie 24 listopada 2009 r. potwierdzająoświadczenia pracownic zamawiającego
złożone na rozprawie. Na rozprawie okazana została książka korespondencji KW S.A.
Centrum wydobywczego Zachód, w którym fakt wpłynięcia zaświadczenia uwidoczniony był
w formie dopisku na dole strony.
§ 11 regulaminu organizacyjnego zamawiającego stanowi,że centra wydobywcze stanowią
delegatury centrali zamawiającego.
Sąd Rejonowy w Rybniku, w sprawach o sygn. akt: V P 203/08 oraz V P 205/08, przeciwko
Związkowi „Rybnik 90” wyrokami z 10 października 2008 r. ustalił,że KrystynęC. oraz
BożenęS. łączy z pozwanym stosunek pracy. Związek „Rybnik 90” wniósł apelacje, które
zostały oddalone wyrokami Sądu Okręgowego w Gliwicach, odpowiednio z 12 lutego i 9
kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Pa 9/09 i IX Pa 10/09.
Wniesionąprzez Związek „Rybnik 90” skargękasacyjnąSąd Najwyższy oddalił wyrokiem z
2 grudnia 2009 r., sygn. akt: I PK 123/09. W uzasadnieniu Sąd Najwyższy stwierdził,że
związek zawodowy może, co prawda zgodnie z art. 42 ustawy z 24 kwietnia 2003 r. o
organizacjach pożytku publicznego i wolontariacie (Dz. U nr 96, poz. 873) nieodpłatnie
zatrudniaćwolontariuszy, nie może jednak nadużywaćtego uprawnienia w sytuacji, gdy
korzysta z ich usług do wykonywania działalności gospodarczej.
Odwołujący sięzałączyli do protestu pisma ZUS Oddział w Rybniku z 12 listopada 2009
roku w sprawie Bożeny S. i Krystyny C., który w odpowiedzi na zapytanie z dnia 12
listopada 2009r., skierowane do Zakładu Ubezpieczeń, stwierdził,że na podstawie danych
dostępnych w Kompleksowym Systemie Informacyjnym i danych identyfikacyjnych, osoby te
nie zostały zgłoszone do ubezpieczeńemerytalno-rentowych Związek „Rybnik 90" w okresie
od dnia 1 stycznia 2008 roku do nadal.
Odwołujący sięzałączyli do odwołania notatkę, z której wynika,że Związek „Rybnik 90”
aktualnie zatrudnia pracownice na podstawie umów o woluntariat w warunkach umowy o
pracęw KWK Halemba.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie powołanych pism, oświadczeńi dokumentów
znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji postępowania (oraz przekazanych Izbie w
formie poświadczonych za zgodnośćz oryginałem kopii) a okazanych na rozprawie oraz
złożonych do akt sprawy.
Izba zważyła, co następuje:
Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny sprzed wejścia wżycie ustaw: z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), zgodnie odpowiednio: z art. 3 ust. 1 oraz z art. 4 przywołanych ustaw
nowelizujących.
Izba odniosła sięłącznie do zarzutów podnoszonych przez odwołujących sięmając na
względzie ich tożsamośćfaktycznąi prawną.
Odwołujący sięposiadająinteres prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż
potwierdzenie zarzutów umożliwi im uzyskanie zamówienia, w poszczególnych częściach
postępowania.
Odwołania zasługująna uwzględnienie, mimo,że potwierdzenie znalazła jedynie część
podnoszonych zarzutów.
Ad.1. Nie potwierdził sięzarzut dotyczący wykazu złożonych usług.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa do uzupełnienia m. in. oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, które nie zostały złożone wraz z ofertą
lub jeśli złożone oświadczenia lub dokumenty zawierająbłędy.
Postanowienie części X pkt 1 siwz odpowiada § 1 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z
2006 r., Nr 87, poz. 605 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów, uprawniającym zamawiającego dożądania złożenia wykazu wykonanych a w
przypadku równieżwykonywanych usług w okresie, nie dłuższym, niżtrzy lata od dnia
wszczęcia postępowania.
Zamawiający ustalił,że otrzymany przez niego wykaz usług wykonanych przez Związek
„Rybnik 90” zawiera błąd polegający na wykazaniu okresu wykonywanych usług
przekraczających termin zakreślony przepisami i wskazany w siwz, zatem pismem z 12
listopada 2009 r.żądał na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy złożenia przez Związek „Rybnik 90”
nowego wykazu usług. W wyniku wezwania otrzymał wykaz zawierający usługi, których czas
trwania i wartośćodpowiadająwymaganiom siwz i na ich podstawie uznał spełnienie przez
Związek „Rybnik 90” warunku udziału w postępowaniu.
W wykazie złożonym przez Związek „Rybnik 90” w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy - pierwszych 10 pozycji stanowiąusługi wykonywane na rzecz jednostek
organizacyjnych - poszczególnych kopalni. Wymienione usługi były, w wykazie złożonym wraz
z ofertąprzez Związek „Rybnik 90” zaprezentowane łącznie w pozycji 1, czemu odwołujący
sięnie zaprzeczyli. Łączna wartośćprzywołanych 10 pozycji przekracza wartośćustaloną
przez zamawiającego w celu potwierdzenia możliwości ubiegania sięo wszystkie trzy części
zamówienia. W konsekwencji zmiany wartości pozostałych trzech usług ujętych w wykazie
pozbawione sądoniosłości, nie mająznaczenia dla oceny spełniania przez Związek „Rybnik
90” warunku ustalonego w siwz.
Wskazaćteżnależy,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych rozróżnia pojęcie oferty od
oświadczeńi dokumentów składanych wraz z ofertą(art. 44 ustawy). Wykaz usług,
stanowiący oświadczenie wiedzy wykonawcy, składany jest na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Zatem ewentualne wskazanie nowych odbiorców wykonywanych usług wżadnym przypadku
nie stanowi dokonanej z obraząart. 87 ust. 1 ustawy zmiany treści oferty, lecz realizację
uprawnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy.
Izba oceniła również,że złożone, w wyniku uzupełnienia dokumenty potwierdzająnależyte
wykonanie usług ujętych w wykazie.
Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, nie ustalająw choćby przykładowy sposób katalogu dokumentów
potwierdzających fakt należytego wykonania usług. Przywołane akty prawne nie formalizują
nadto wżaden sposób treści owych dokumentów. Istotne jest zatem, aby wynikało z nich,
zgodnie z nakazem zawartym w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, należyte,
tj. w sposób zgodny z zobowiązaniem umownym, wykonanie usług. Zatem brak wskazania ,w
treści referencji, wartości wykonanej lub wykonywanej usługi, nie powoduje uznania,że nie
stanowi ona potwierdzenia należytego wykonania umowy, skoro możliwe jest ustalenie,że
dotyczy ona usługi ujętej w wykazie. Nie budzi wątpliwości Izby,że zarówno referencje, jak i
protokoły odbioru oraz wystawione na ich podstawie faktury, identyfikująnależycie umowę,
której dotycząi uniemożliwiajądokonanie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez zamawiającego. Związek „Rybnik 90” złożył w wyniku wezwania
dokumenty potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego w części X
pkt 1 siwz i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Ad. 2. Za chybiony Izba uznała równieżzarzut dotyczący nie złożenia w terminie
zaświadczenia wystawionego przez ZUS.
W ocenie Izby nie jest sporne między stronami,że w zakreślonym terminie Związek „Rybnik
90” wymagane zaświadczenie złożył. Potwierdza to presentata z datą24 listopada 2009 r.,
oświadczenia pracownic zamawiającego. Sposób wpisu do książki korespondencji Izba
uznała za pozbawiony znaczenia dla rozpatrzenia zarzutu.
Przedmiotem sporu jest ocena, czy złożenie wymaganego dokumentu u zamawiającego, w
innym, niżwyznaczone miejscu, powoduje skutek w postaci uznania,że wymagany dokument
nie został złożony w terminie.
Art. 23 ust. 2 pkt 3 ustawy nakazuje wykluczenie wykonawcy, który nie złożył oświadczeńlub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z
zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 ustawy umożliwiającego ich uzupełnienie w wyznaczonym
terminie.
§ 11 Regulaminu organizacyjnego zamawiającego wskazuje,że centrum wydobywcze
zachód nie stanowi innej jednostki organizacyjnej, niżwskazana jako adres korespondencyjny
centrala.
Skoro zaświadczenie wpłynęło w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, brak jest
podstaw do twierdzenia,że zamawiający wymaganego dokumentu nie otrzymał zgodnie z
treściądokonanego wezwania. Można twierdzić, ewentualnie,że Związek „Rybnik 90” nie
uczynił zadośćwymaganiu formalnemu zamawiającego, co do miejsca złożenia dokumentu.
Jednak, w okolicznościach sprawy, nie doprowadziło to do braku zachowania wymaganego
terminu.
Wskazaćnależy,że złożenie w wymaganych oświadczeńlub dokumentów w miejscu
wyznaczonym przez zamawiającego leży w interesie wykonawcy, który uzyskuje pewność,że
uczynił zadośćwymaganiom zamawiającego. Złożenie dokumentów u zamawiającego z
zachowaniem wyznaczonego terminu, jednak w innym miejscu, niżwyznaczone powoduje
powstanie ryzyka po stronie wykonawcy.
Izba uwzględniła przy ocenie zarzutu okoliczności sprawy polegające na specyfice
organizacyjnej zamawiającego wynikającej ze znacznych rozmiarów prowadzonej przez niego
działalności oraz wyznaczania przez niego w toku postępowania różnych miejsc dla składania
dokumentów. Izba uznała,że zaświadczenie z ZUS wpłynęło do zamawiającego w
wyznaczonym terminie i nie zaszła zatem przesłanka wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy.
Ad. 3 i 4. Z treści protestu i odwołania wywieśćnależy nie tylko zarzuty: zaoferowania ceny
rażąco niskiej, dopuszczenia sięprzez złożenie oferty czynu nieuczciwej konkurencji
skutkujących koniecznościąodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy.
Odwołujący siępodnieśli expressis verbis,że zaświadczenie złożone przez Związek „Rybnik
90” jest nieaktualne i poświadcza nieprawdę. Izba uznała,że powyższe konstytuuje zarzut
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania - brak
powołania jako podstawy prawnej art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy nie prowadzi do przyjęcia,że
zarzut taki nie został podniesiony.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o konkursie,
postanowieńsiwz, regulaminu konkursu, czynności podjętych przez zamawiającego w
postępowaniu lub konkursie oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności,
podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub w konkursie oraz w przypadku
zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest zobowiązany na podstawie
ustawy, można wnieśćprotest do zamawiającego.
Zarzut protestu lub odwołania stanowi zatem nie tylko przywołanie przepisu ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, którego naruszenia dopuścił sięzamawiający, ale równieżwskazanie
czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie protestu.
Zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp protest winien zawieraćm.in.żądanie oraz zwięzłe
przytoczenie zarzutów. § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 roku w sprawie regulaminu przy rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. Nr 187,
poz. 1327) wśród elementów, które winno zawieraćodwołanie, wymienia m.in. zwięzłe
przedstawienie zarzutów oraz wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania (§ 1 ust. 1
pkt 7 i 8).
Mając na uwadze poczynione ustalenia, co do zakresu rozpoznania, Izba uznała,że
chybiony jest zarzut zaoferowania ceny rażąco niskiej. Jak trafnie, wślad za doktrynąi
orzecznictwem podnieśli odwołujący się, z uwagi na brak ustawowej definicji oraz
subiektywny i relatywny charakter pojęcia cena rażąco niska konieczne jest znalezienie
punktu odniesienia przy badaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Powszechnie przyjmuje się, ze jest nim przedmiot zamówienia oraz jego wartość, pod
warunkiem jej oszacowania z należytąstarannością. W okolicznościach sporu, brak jest
podstaw do przyjęcia,że wartośćprzedmiotu zamówienia została oszacowana nienależycie.
W poszczególnych częściach zamówienia Związek „Rybnik 90” zaoferował ceny, dla
zadania pierwszego 185.976 zł (przy szacunku zamawiającego 192.564,00 zł), dla drugiego:
1.134.000 zł (przy szacunku zamawiającego 1.744.168,00 zł), dla zadania trzeciego:
997.920 zł (przy szacunku zamawiającego 1.033.268,00 zł). Przedstawione odniesienie
przywoływanych kwot do wartości, wskazuje,że brak jest podstaw do uznania,że
zaoferowana cena ma charakter rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przy ocenie zarzutu rażąco niskiej ceny odnoszenie siędo cen ofert innych wykonawców
stosowane winno byćposiłkowo i może byćuzasadnione, co do zasady w sytuacji, gdy cena
oferty badanej w istotny sposób odbiega odśredniej ceny pozostałych złożonych ofert.
Wobec faktu,że o poszczególne części zamówienia ubiegali sięwyłącznie odwołujący się
oraz Związek „Rybnik 90”, Izba uznała,że odnoszenie siędo różnic w cenach może być
niemiarodajne. Wślad za doktrynąi orzecznictwem, za ofertęz rażąco niskącenąnależy
bowiem uznaćtakąofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych
zamówień. Zamawiający wykazał przed Izbą,że jego jednostki organizacyjne zawierają
umowy na usługi pralnicze za ceny porównywalne lub niższe. Zatem brak jest podstaw do
uznania,że oferta Związku „Rybnik 90” zawiera cenęrażąco niską.
Odnosząc przedstawionąocenędo zarzutu ewentualnego posłużenia sięprzy realizacji
przedmiotu zamówienia osobami, które wbrew wymaganiom wynikającym z przepisów nie
zostały zgłoszone do ubezpieczenia społecznego stwierdzićnależy,że powyższe nie
uzasadnia każdorazowo zaoferowania ceny rażąco niskiej, natomiast może miećwpływ na
poziom ceny oraz wysokośćzysku t. j. konkurencyjnośćoferty a tym samym możliwość
uzyskania zamówienia.
Izba zważyła,że mimo, iżzarzut zaoferowanie ceny rażąco niskiej nie znalazł potwierdzenia,
to nie ulega wątpliwości,że prowadzenie działalności gospodarczej w ten sposób,że z
pracownikami nie zostajązawarte umowy o pracę, mimo spełnienie przesłanek ustawowych,
i nie sąodprowadzane należne składki na ubezpieczenie społeczne pozwala na uzyskanie
przewagi konkurencyjnej związanej z mniejszym obciążeniem kosztami takiej działalności.
Złożenie oferty z cenąskalkulowanąprzy pominięciu należnychświadczeńpracowniczych i
publicznoprawnych stanowićmoże czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm); czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Nie budzi wątpliwości Izby,że pozyskiwanie zamówieńw związku z niewykonywaniem
obowiązków wynikających z prawa pracy i związanych z nim obowiązków dotyczących
ubezpieczenia społecznego, jest działaniem sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami,
które naruszająinteres pozostałych uczestników rynku, gdyżprowadzićmoże do
ograniczenia dostępu do rynku.
W tym miejscu należy sięodnieśćsiędo twierdzenia zamawiającego o konieczności oparcia
sięwyłącznie na literalnym brzmieniu zaświadczenia z ZUS oraz braku możliwości jego
weryfikacji i kwestionowania.
Izba nie podziela przedstawionego poglądu. Wprawdzie zaświadczenie wystawione przez
właściwy oddział ZUS stanowi, zgodnie z art. 244 kpc dokument urzędowy - i dowód tego, co
zostało w nim stwierdzone - jednak domniemanie wynikające z jego treści ma charakter
wzruszalny (praesumptio iuris tantum) i może byćobalone przez przedstawienie dowodu na
twierdzenie przeciwne. Zgodnie bowiem z art. 252 kpc strona, która zaprzecza prawdziwości
dokumentu urzędowego albo twierdzi,że zawarte w nim oświadczenia organu, od którego
dokument ten pochodzi, sąniezgodne z prawdą, powinna okoliczności te udowodnić.
Odwołujący siędowody takie przedstawili jużna etapie protestu. W przywołanych wyrokach
sądy rejonowy i okręgowy stwierdziły,że Związek „Rybnik 90” zatrudniał osoby wykonujące
usługi wchodzące w skład przedmiotu zamówienia na podstawie umowy o pracę
woluntarystyczną, w sytuacji, gdy obowiązany był zawrzećumowęo pracę. Zgodnie z art.
363 § 1 kpc orzeczenie sądu drugiej instancji jest prawomocne z chwiląwydania i winno być
wykonane. Wniesienie kasacji nie zwalniało Związku „Rybnik 90” z wykonania wyroku,
kasacja jest nadzwyczajnymśrodkiem zaskarżenia prowadzącym do wzruszenia
prawomocnych orzeczeńi nie posiada charakteru suspensywnego. Prawidłowe wykonanie
zapadłych orzeczeńwinno spowodowaćzgłoszenie Krystyny Czekaj oraz Bożeny Sojki do
ubezpieczenia społecznego oraz zapłatęnależnych składek. Odwołujący sięzłożyli pisma z
ZUS, z których wynika,że zgłoszenie takie nie nastąpiło. Tymczasem zaświadczenie
złożone przez Związek „Rybnik 90” stwierdza brak zaległości.
W takiej sytuacji zamawiający nie może oprzećsięwyłącznie na treści zaświadczenia.
Podkreślićnależy,że obowiązkiem zamawiającego działającego z należytąstarannościąjest
wyjaśnienie treści złożonych oświadczeńlub dokumentów, nawet w sytuacji, gdy ich literalna
treśćodpowiada warunkom udziału w postępowaniu, ale pojawiły sięwątpliwości, co do jej
zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Art. 26 ust. 4 ustawy nie warunkuje bowiem wżaden sposób dokonania przez
zamawiającego czynności wezwania do wyjaśnień. Zamówienia publicznego udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art.7 ust. 3 ustawy).
Zamawiający, na którym ciążąwymagania wynikające z ustawy o finansach publicznych, nie
może tracićz oczu,że umowęw sprawie zamówienia publicznego może zawrzećz
wykonawcą, który złożył najkorzystniejsząofertę, jednak wyłącznie w sytuacji, gdy
wykonawca taki nie podlega wykluczeniu, a oferta odrzuceniu z przyczyn określonych w art.
89 ust. 1 ustawy.
Wprawdzie „Związek Rybnik 90”oświadczył na rozprawie,że stan rzeczy ujawniony w
orzeczeniach sądów miał charakter incydentalny i wykonawca wykonał ciążące na nim
obowiązki, w związku z zatrudnianiem pracowników, jednak podnoszone twierdzenie nie
zostało poparte dowodem.
Tymczasem odwołujący sięwskazali na kontynuacje praktyki Związku „Rybnik 90”,
polegającej na zatrudnianiu osób na podstawie umowy o wolontariat, o której negatywnie
wypowiedział sięSąd Najwyższy.
Izba ocenia,że zaniechanie przez zamawiającego wyjaśnienia ujawnionych rozbieżności w
stanowisku oddziału ZUS w Rybniku, narusza zasady zawarte w art. 7 ust. 1 ustawy –
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający w sposób
jednakowy ocenił dokumenty i oferty złożone przez wykonawców, co do których nie zostały
podniesione wątpliwości, co do prowadzenia działalności z naruszeniem przepisów prawa,
oraz wykonawcę, co do którego wątpliwości takie zostały, co najmniej, uprawdopodobnione.
Zamawiający ma obowiązek dołożyćnależytej staranności i wyeliminowaćz postępowania
wykonawców, których oferty, a właściwie ich złożenie, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub narusza inne przepisy z zakresu
ochrony konkurencji i praw konsumentów (wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z
25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/5 niepubl.).
Zamawiający tymczasem staranności takiej nie dochował. Nie odniósł siędo zarzutów
protestu, na potwierdzenie których zostały złożone powoływane pisma, zaniechał
jakiejkolwiek aktywności w celu wyjaśnienia zaświadczenia wystawionego przez oddział ZUS
w Rybniku, choćmógł i powinien to uczynić, gdyżma to wpływ na ocenęspełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zaniechanie zamawiającego wykorzystania uprawnieńwynikających
z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie powinno doznawaćochrony.
Prawidłowym działaniem zamawiającego winno byćpodjęcie działańwyjaśniających, pod
kątem ustalenia, czy istotnie zaświadczenie wystawione przez oddział ZUS w Rybniku
stwierdza rzeczywisty stan rzeczy.
Zamawiający rozstrzygając protest odstępując od wyjaśnienia zaświadczenie wystawionego
przez oddział ZUS w Rybniku naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Naruszenia zamawiającego mogąmiećwpływ na wynik postępowania, zatem Izba na
podstawie art. 191 ust. 1 i 1 a ustawy uwzględniła odwołania. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt
1 i 2 ustawy, Izba nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 1,2 i
3 zamówienia oraz nakazała ponowienie czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu z zastosowaniem art. 26 ust. 4 ustawy oraz badania i oceny ofert w częściach
1, 2 i 3 zamówienia.
Izba orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołujących się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 5.490 zł (za reprezentacjęw trzech postępowaniach
odwoławczych), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
