rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-29
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-29
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 179/10
KIO/UZP 179/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUCHS OIL
CORPORATION (Pl) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (lidera konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Energokrak” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 44 – 101 Gliwice, ul. Kujawska
102 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną, 40 –
039 Katowice, ul. Powstańców 30, protestu z dnia 18 stycznia 2010 r.
przy udziale Silesia Oil Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 43 – 174 Łaziska
Górne, ul. Wapienna 2 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUCHS OIL
CORPORATION (Pl) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (lidera konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Energokrak” Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 44 – 101 Gliwice, ul. Kujawska
102 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną, 40 –
039 Katowice, ul. Powstańców 30, protestu z dnia 18 stycznia 2010 r.
przy udziale Silesia Oil Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 43 – 174 Łaziska
Górne, ul. Wapienna 2 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje przywrócenie oferty odwołującego do
postępowania w zakresie części 18 zamówienia oraz poprawienie treści oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną, 40 – 039
Katowice, ul. Powstańców 30 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUCHS OIL CORPORATION
(Pl) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (lidera konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Energokrak” Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 44 –
101 Gliwice, ul. Kujawska 102
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy)) przez Kompanię Węglową Spółkę
Akcyjną, 40 – 039 Katowice, ul. Powstańców 30 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUCHS OIL
CORPORATION (Pl) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (lidera
konsorcjum), Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego „Energokrak”
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera
konsorcjum 44 – 101 Gliwice, ul. Kujawska 102 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: FUCHS OIL CORPORATION (Pl) Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością (lidera konsorcjum), Przedsiębiorstwa
Handlowo
–
Usługowego
„Energokrak”
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 44 – 101 Gliwice,
ul. Kujawska 102
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Kompania Węglowa S.A. z Katowic, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – w brzmieniu
obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawęolejów
smarowych do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2010 roku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 30.10.2009 r. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 07.01.2010 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w części
18 zamówienia, za którąuznano ofertęSILESIA OIL Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: FUCHS OIL
CORPORATION (PL) Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe „ENERGOKRAK" Sp. z o.o. (zwanych dalej „Konsorcjum”) na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z nie objęciem ofertącałości przedmiotu zamówienia w części 18,
konkretnie pominięciem pozycji 8.
W dniu 18.01.2010 r. Konsorcjum wniosło protest wobec ww. czynności, zarzucając
zamawiającemu:
- naruszenie art. 7 ust. 1 i ustawy poprzez poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 oferty
złożonej przez Wykonawcę: Silesia Oil Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul.
Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne w zakresie zadania nr 1 poz. 5;
- zaniechanie przez Zamawiającego skorzystania z uprawnieńwynikających z zapisu art. 87
ust. 1 Pzp w stosunku do oferty protestującego;
- błędne odrzucenie oferty protestującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 z pominięciem
zastrzeżenia wyłączającego możliwośćodrzucenia oferty przy zaistnieniu omyłki
przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
- wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 18 z naruszeniem przepisów art. 7
ust. 1,2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Pzp.
Protestujący wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia jego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 dokonanej z
pominięciem zastrzeżenia wyłączającego możliwośćodrzucenia oferty przy zaistnieniu
omyłki przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy;
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 18;
- dokonanie na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawy omyłki w ofercie protestującego
poprzez dopisanie do pozycji nr 4 w zadaniu nr 18 omyłkowo pominiętej ilości z pozycji nr 8
w tymże zadaniu i dokonanie stosownych działańarytmetycznych lub teżpoprzez dopisanie
omyłkowo pominiętej pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 na końcu tabeli i zastosowanie tego
samego sposobu obliczenia wartości pozycji, jak dla pozycji nr 4, gdyżprodukty zaoferowane
w pozycji nr 4 i w pozycji nr 8 w zakresie zadania nr 18 sąidentyczne, co znajduje
potwierdzenie w dokumentach złożonych wraz z ofertą;
- powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 18 z
uwzględnieniem oferty Protestującego.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[…]
Niewątpliwie omyłkowe pominięcie wyceny w ofercie złożonej przez Wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, tj. FUCHS OIL CORPORATION (PL) Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Kujawska 102, 44-101 Gliwice oraz Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe „ENERGOKRAK" Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul.
Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków w zakresie ostatniej pozycji, nr 8, w zadaniu nr 18 powoduje,że treśćoferty Protestującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), jednak na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Ustawy PZP ww. omyłkęnależy traktowaćjako innąomyłkępolegającąna
niezgodności oferty z SIWZ, nie powodującąistotnych zmian w treści oferty.
Omyłkowy brak wyceny pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 nie jest zamierzonym działaniem ww.
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia. Oferta
dla zadania nr 18 została sporządzona na podstawie wzoru formularza ofertowego z SIWZ,
gdyżukład graficzny tabel dla zadańod 1 do 39 zamieszczonych na stronach od 33 do 54
SIWZ (Załącznik nr 2 do SIWZ) nie pozwalał na sporządzenie oferty poprzez odręczne
wypełnienie tabel. Tabela dotycząca zadania nr 18 została przez Zamawiającego
rozdzielona na dwie części - poz. od nr 1 do nr 7 została umieszczona na str. nr 42 SIWZ a
pozycja nr 8 - na str. nr 43 SIWZ, co spowodowało omyłkowe pominięcie ostatniej pozycji w
ofercie Protestującego. Należy jednak podkreślić, iżprodukt - olej hydrauliczny DIN HLP ISO
L-HM VG-100 Renolin VG 100, który nie został ujęty w pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 to ten
sam produkt, który został wyceniony w pozycji nr 4 w zadaniu 18, co znajduje potwierdzenie
w dokumentach złożonych wraz z ofertąProtestującego na stronach nr 14, 110-111, 118-119
oraz 374. Z oświadczeńzłożonych na str. nr 14 oraz na str. nr 374 oferty oraz z Wykazów
parametrów
techniczno-użytkowych
oferowanego
przedmiotu
zamówienia
(...)
zamieszczonych na str. nr 110-111 i nr 118-119 wynika, iżProtestujący zamierzał złożyć
ofertęw całym zakresie ilościowym i jakościowym wymaganym przez Zamawiającego.
Dodatkowo z Wykazów parametrów techniczno-użytkowych oferowanego przedmiotu
zamówienia (...) zamieszczonych na str. nr 110-111 i nr 118-119 wynika, iżolej oferowany w
zakresie pozycji nr 4 w zadaniu nr 18 i pomyłkowo pominięty w pozycji nr 8 w tymże zadaniu
olej to ten sam produkt - olej hydrauliczny DIN HLP ISO L-HM VG-100 Renolin VG 100 - o
identycznych parametrach jakościowych i cenie jednostkowej.
Nie bez znaczenia jest także fakt, iżpozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w zakresie
zadania nr 18 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego, tj.
Silesia Oil Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne
(str. nr 14-15 oferty tegożWykonawcy) oraz MTK MORI ON Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Narutowicza 1, 32-020 Wieliczka (str. nr 10 oferty tegożWykonawcy)
w pozycji nr 4 i 8 zaoferowali jednakowe produkty i dokonali ich wyceny w obu pozycjach na
identycznym poziomie.
Dlatego też, zdaniem Protestującego, przez analogię, zgodnie z zasadami logiki,
Zamawiający powinien na podstawie posiadanych danych wyszczególnionych w pozycji nr 4
w zadaniu nr 18 dla identycznego oleju, tj. cena jednostkowa: 4,30 zł/l, pozostałe podatki w
tym akcyza (bez podatku VAT): 1,18 zł/l, oraz cena jednostkowa netto wraz z pozostałymi
podatkami, w tym akcyza (bez podatku VAT): 5,48 zł/l dokonaćpoprawy omyłkowo
pominiętej pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Tym
bardziej,że jak wykazano powyżej byłoby to możliwe bez postawienia Zamawiającemu
zarzutu braku przejrzystości zasad jakimi sięprzy tym kierował - cena jednostkowa
brakującej pozycji wynika bowiem z treści złożonej przez Protestującego oferty.
Na podstawie doktryny, która została oparta na wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej (m.in.
KIO/UZP 1536/08, KIO/UZP 246/09, KIO/UZP 1284/09, KIO/UZP 1260/09 i KIO/UZP
1406/08) oraz wyrokach sądowych (np. wyrok z dnia 24 czerwca 2009 r. Sądu Okręgowego
w Rzeszowie, syg. akt VI Ga 38/09, VI Ga 37/09, VI Ga 32/09), omyłkowe pominięcie
ostatniej pozycji nr 8 w formularzu ofertowym dotyczącym zadania nr 18 można poprawićna
mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP na dwa sposoby:
•
poprzez dodanie do pozycji nr 4 w zadaniu nr 18 omyłkowo pominiętej ilości z pozycji
nr 8 w tymże zadaniu, tj. 6000 1, dokonanie stosownych działańarytmetycznych i
skorygowanie ceny oferty ogółem;
•
poprzez dodanie omyłkowo pominiętej pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 na końcu tabeli,
zastosowanie tego samego sposobu obliczenia wartości pozycji, jak dla pozycji nr 4 i
dokonanie stosownej korekty ceny oferty ogółem, gdyżprodukty zaoferowane w
pozycji nr 4 i w pozycji nr 8 w zakresie zadania nr 18 sąidentyczne.
Pierwszy sposób poprawy wyżej opisanej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
nie powodującej istotnych zmian w treści oferty jest sposobem częściej stosowanym w
praktyce. Należy dodać, iżtaka poprawka nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty ww.
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, gdyżpod względem
ilościowym omyłkowo pominięte 6000 1 oleju w pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 stanowi 1,8482
% całkowitej ilości dla zadania nr 18, która wynosi 324 640 1 a pod względem wartościowym
wynosi 40 113,60 zł brutto, co stanowi 1,87893% wartości ogółem brutto oferty
Protestującego (2 134 910,94 zł brutto) dla zadania nr 18 z uwzględnieniem pominiętej
pozycji.
Dokonanie przez Zamawiającego wyżej opisanej poprawki w ofercie Protestującego
doprowadziłoby do porównywalności jego oferty z innymi ofertami złożonymi w zakresie
zadania nr 18 i oferta Protestującego pozostałaby ofertąnajkorzystniejsząpod względem
cenowym - cena stanowi 100 % kryterium oceny ofert - gdyżoferta złożona przez
Wykonawcę: Silesia Oil Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Wapienna 2, 43-174
Łaziska Górne wybrana przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza, niezgodnie z zapisami
art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy PZP, opiewa na kwotę2 344 773,88 zł brutto, która
jest o 209 862,94 zł, czyli o 9,38 % wyższa od oferty Protestującego.
[…]”
W dniu 25.01.2010 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił podnosząc m.in.:
„[…]
Zaistniałe w ofercie niezgodności z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie mającharakteru omyłki możliwej do poprawienia na podstawie art. 87 ust.2 pkt. 3 Ustawy
PZP. Przepis ten pozwala bowiem poprawiaćjedynie „inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty". W zaistniałej sytuacji kluczowym wydaje siębyćwarunek
aby poprawiana omyłka była omyłkąnieistotną.
Zamawiający nie podziela zdania Protestującego jakoby niniejsza omyłka, była omyłką
nieistotną. Złożenie oferty częściowej przez Protestującego poprzez nie zaoferowanie
jednego rodzaju oleju stanowi istotne naruszenie postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jest bowiem naruszeniem istotnych elementów umowy (tzw.
essentialia negotii).
Jednocześnie zdaniem Zamawiającego, wartośćpoprawianej omyłki, która wg wyliczeń
Protestującego, stanowi 1,87893% wartości oferty brutto Protestującego, nic może równieżw
sposób: jednoznaczny potraktowana byćjako nieistotna. Za takąmogąbyćpotraktowane
jedynie poprawy ceny stanowiące ułamek procenta całkowitej wartości zadania. Nie bez
znaczenia jest fakt,że przywoływane przez Protestującego wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczątakich właśnie przypadków.
Równocześnie należy zaznaczyć,że Zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy
niezgodności Protestującego. W zakresie zadania nr 18 w pozycjach 4 i 8 Wykonawcy mogli
złożyćofertęna olej o wymaganych parametrach jakościowo-lepkościowych, zarówno od
jednego producenta, jak teżod różnych producentów. Zatem Zamawiający nie może mieć
pewności,że Protestujący złożyłby ofertęw poz. 8 na olej identyczny jak w pozycji 4 oraz,że
cena tego oleju byłaby identyczna jak w poz. 4.
[…]”
W dniu 03.02.2010 r. Konsorcjum wniosło odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując wszystkie jego zarzuty iżądania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w rozdziale „Podział
zamówienia na zadania” wskazano, iżprzedmiot dostawy w ramach części 18 zamówienia
obejmuje m.in.:
- w poz. 4 OLEJ HYDRAULICZNY DIN HLP ISO L-HM VG-100 np. RENOLIN, SHELL,
ENERGOL lub równoważny, POJEMNIK METALOWY 20L, ilość14 300 litrów
- w poz. 8 OLEJ HYDRAULICZNY DIN HLP ISO L-HM VG-100 np. RENOLIN, SHELL,
ENERGOL lub równoważny, POJEMNIK METALOWY 20L, ilość6000 litrów
Zamawiający wymagał podania i wycenienia w formularzu ofertowym obu wyżej
wymienionych, tożsamych pozycji oddzielnie.
Cały zakres zamówienia objęty zakresem części 18 wynosił 324 640 litry.
W ofercie Konsorcjum, w formularzu ofertowym pominięto poz. 8 zamówienia (poz.
oznaczonej takim numerem zabrakło).
Podano natomiast i wyceniono, zgodnie ze wzorem zał. nr 2 do siwz „Formularz ofertowy”,
pozycjęnr 4 części 18 zamówienia w ten sposób, iżpodano ilośćoleju (w litrach) oraz cenę
jednostkowąza litr i na tej podstawie (po przemnożeniu) wyliczono wartośćcałej pozycji
(zarówno netto, jak i brutto).
Na str. 110 i 118 oferty, wypełnionym zgodnie z załącznikiem nr 2a do siwz „WYKAZ
PARAMETRÓW
TECHNICZNO-UśYTKOWYCH
OFEROWANEGO
PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA, SPEŁNIENIA WYMAGAŃPRAWNYCH ORAZ WYKAZ ZAŁĄCZONYCH
DOKUMENTÓW POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIENIE PRZEZ OFEROWANE DOSTAWY
WYMAGAŃOKREŚLONYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO”, znalazły sięinformacje, iż
zarówno w pozycji 4 jak i 8 zamówienia zaoferowano olej hydrauliczny typu DIN HLP ISO L-
HM VG-100 o nazwie Renolin VG 100 o takich samych kodach CN.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy jeżeli jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Zastrzeżony do uprzedniego zastosowania przed odrzuceniem oferty art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy stanowi, iżzamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty.
Według ustaleńIzby opisanych powyżej, niezgodnośćtreści oferty odwołującego z treścią
siwz w aspekcie realizacji nałożonego na wykonawców podania i wycenienia w formularzu
ofertowym oleju w poz. 8 części 18 zamówienia jest niewątpliwa. Wobec pominięcia całej
pozycji zamówienia nie można mówićjedynie o formalnym wymiarze ww. niezgodności.
Oferta zawiera braki, tzn. została przygotowana w sposób materialnie (czyli bezpośrednio
odnoszący siędo jej „zobowiązaniowej” zawartości – zakresu dostawy) niezgodny z
wymaganiami zamawiającego – odwołujący nie podał i nie wycenił części zamówienia w
sposób przewidziany w siwz. Zamawiający powinien miećmożliwośćweryfikacji zgodność
zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści
oferty (wraz z załącznikami), która winna zostaćprzygotowana i wypełniona w sposób przez
niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających
m.in. z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeńzawartych w jej treści.
Tym samym wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje ofertę
odwołującego (jej treść) do oceny jako niezgodnąz treściąsiwz w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, co pociąga z sobąkoniecznośćodrzucenia oferty lub podjęcia wszystkich
odpowiednich, przewidzianych ustawąkroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy
ewentualnego poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek
warunkujących zastosowanie tego przepisu.
W przedmiotowym przypadku Izba potwierdza możliwość, a tym samym obowiązek
zamawiającego, poprawienia oferty Konsorcjum na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w
zakresie niepodania w formularzu ofertowym pozycji 8 w części 18 zamówienia.
Odnosząc siędo powyższego oraz przesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu, Izba
wskazuje, iżw pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści
oferty jest wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Dla przyjęcia jej
wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania sięi badania wynikającej ze znaczenia
pojęcia omyłki „nieświadomości” wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty z siwz,
czy istnienia pewności zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie
przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności oferty z treścią
siwz. Należy przyjąćtu możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww.
przepisie. Omyłkąbędąwięc zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim,
prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak teżpominięcia (np.
wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagańsiwz…. etc.) w wypełnieniu czy
przedłożeniu
wszystkich
elementów
oferty.
Tym
samym
właściwie
wszystkie
nieprawidłowości oferty, która z założenia ma byćzgodna z treściąsiwz obowiązującąw
ramach danego postępowania, w którym oferta jest składana, sąomyłkami wykonawcy i jako
takie winny byćtraktowane. Omyłkąbędzie więc każda niezgodnośćtreści oferty z treścią
siwz, chyba,że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iżtreść,
zakres czy sposób przygotowania oferty sąprawidłowe i w taki sposób powinny być
traktowane (np. nie zgodzi sięna poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu
zostanieświadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).
Wświetle powyższego, jak jużwskazano, stwierdzićnależy, iżw przedmiotowym przypadku
mamy do czynienia z omyłkąw ofercie polegającąna jej niezgodności z siwz. Następną
przesłankąwarunkującąmożliwośćpoprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotnośćzmian w treści oferty, którąpoprawka taka pociąga, tzn.
ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych.
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od jasności
słownikowych definicji samego pojęcia „istotności” oraz definiowanej a contrario
„nieistotności” oraz możliwości pewnego wskazania przykładowych desygnatów pod owe
pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze występowały będą
pograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie sporna i niepewna. Ze
wskazanąnieostrościąpojęcia wiąże sięwięc niemożliwośćwytyczenia abstrakcyjnej i
generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowańi kwalifikacji zmian w ofertach jako
istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie rozgraniczenia i tym samym możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna byćpodejmowana każdorazowo z uwzględnieniem
całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i
konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru
poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje
sięnp. możliwośćpoprawiania treści oferty odnoszących siębezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotuświadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian. Odnosząc powyższe do przedmiotowego przypadku
stwierdzićnależy, iżprzeprowadzenie postulowanych przez odwołującego poprawek w treści
jego oferty zwiększyłoby zakres dostawy wyrażony w formularzu ofertowym o niespełna 2% i
analogicznie w podobnym stosunku zwiększyłaby sięwartośćoferty Konsorcjum złożonej w
części 18 zamówienia. Uwzględniając powyższe proporcje oraz charakter określenia i
wyliczenia wartości dostawy polegający na podaniu ilości litrów i ceny jednostkowej za litr
oraz wartości zbiorczej uzyskiwanej z przemnożenia powyższych, stwierdzićnależy, iż
zmiana polegająca na dodaniu brakującej ilości litrów określonego oleju w pozycji nr 8 części
18 oraz związanej z tym korekcie wartości oferty zarówno w jej aspekcie materialnym, jak i
formalnym nie powinna byćuznawana za istotnąi niemożliwądo przeprowadzenia.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzanąz treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp przesłanką
poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek poprawiania ofert na
mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki danąofertępoprawić. Przyjąć
należy, iżwiedza tego typu winna wynikaćz treści samej oferty, ewentualnie (w
ograniczonym zakresie) może pochodzićz wyjaśnień, które zamawiający może uzyskaćod
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu
jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych
ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2. Wświetle powyższego wskazaćnależy, iż
poprawienie oferty nie może de facto stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego
oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkowątreścią, co do której zamawiający nie posiadażadnych danych i
informacji.
Tego typu sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie zachodzi. Przeciwnie – jako
przesądzające dla możliwości poprawienia przedmiotowej oferty uznano okoliczności, iżw
samej ofercie znalazły siędane na temat jaki rodzaj materiałów wykonawca oferuje oraz
dane na temat wyceny tego typu materiałów, którąw ofercie przyjmował, a pominął w poz. 8
cz. 18 formularza ofertowego. Informacje nt. oleju zaoferowanego w poz. 8 oraz, iżjest to
olej tożsamy z olejem zaoferowanym w pozycji nr 4 znalazły sięna stronach nr 110 i nr 118
oferty Konsorcjum, gdzie podano nazwęwłasnąi dodatkowe oznaczenia pozwalające na
identyfikacjęproduktu. Ceny jednostkowe tego typu oleju podano natomiast w pozycji 4
przedmiotowej części zamówienia. Tym samym w ocenie Izby nie ma najmniejszych
wątpliwości jaki olej i w jakiej cenie winien sięznaleźćw omyłkowo pominiętej przez
odwołującego pozycji nr 8 części 18 zamówienia.
W związku z powyższym zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu poprawienie oferty
Konsorcjum poprzez dodanie w tabeli formularza ofertowego dotyczącego części 18
zamówienia, pozycji nr 8 z odzwierciedleniem ilości oleju wymaganego przez zamawiającego
(tak jak w siwz) wraz z jej uzupełnieniem o dane cenowe zawarte w poz. nr 4 tabeli i
konsekwentnie wyliczenie ceny całej pozycji na podstawie tych danych, a następnie
skorygowanie o uzyskanąkwotęceny całej oferty w danej części zamówienia.
Nakazanie zamawiającemu przywrócenia oferty odwołującego do postępowania oraz
dokonania poprawienia jej treści w oparciu zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 jest równoważne z
koniecznościąpowtórzenia wszelkich niezbędnych czynności w postępowaniu, które wiążą
sięz pozostawaniem w postępowaniu ważnej oferty, która według kryteriów oceny ofert
pozostaje ofertąnajkorzystniejszą, typu: powtórzenie oceny ofert i ewentualny wybór tej
oferty, chyba,że zajdąprzesłanki unieważnienia postępowania lub wykluczenia wykonawcy
albo odrzucenia jego oferty w związku z wystąpieniem innych okoliczności niżrozpatrywane
w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, Izba potwierdza naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zamawiającego w
związku z odrzuceniem oferty odwołującego bez uprzedniego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy, a tym samym potwierdza naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez jego
niezastosowanie w stosunku do oferty odwołującego w zakresie części 18 zamówienia w
związku z brakiem pozycji nr 8 w formularzu ofertowym.
Nie potwierdzono naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez jego
zastosowanie do oferty Silesia Oil Sp. z o.o.
Naruszenie pozostałych przepisów wskazywanych w proteście i odwołaniu jest wtórne do
naruszenia przepisów wyżej wymienionych, w związku z czym zarzuty ich dotyczące nie były
przez Izbęrozpatrywane.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje przywrócenie oferty odwołującego do
postępowania w zakresie części 18 zamówienia oraz poprawienie treści oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową Spółkę Akcyjną, 40 – 039
Katowice, ul. Powstańców 30 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUCHS OIL CORPORATION
(Pl) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością (lidera konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „Energokrak” Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 44 –
101 Gliwice, ul. Kujawska 102
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy)) przez Kompanię Węglową Spółkę
Akcyjną, 40 – 039 Katowice, ul. Powstańców 30 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUCHS OIL
CORPORATION (Pl) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (lidera
konsorcjum), Przedsiębiorstwa Handlowo – Usługowego „Energokrak”
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera
konsorcjum 44 – 101 Gliwice, ul. Kujawska 102 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: FUCHS OIL CORPORATION (Pl) Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością (lidera konsorcjum), Przedsiębiorstwa
Handlowo
–
Usługowego
„Energokrak”
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera konsorcjum 44 – 101 Gliwice,
ul. Kujawska 102
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Kompania Węglowa S.A. z Katowic, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – w brzmieniu
obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawęolejów
smarowych do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2010 roku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 30.10.2009 r. Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 07.01.2010 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w części
18 zamówienia, za którąuznano ofertęSILESIA OIL Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: FUCHS OIL
CORPORATION (PL) Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe „ENERGOKRAK" Sp. z o.o. (zwanych dalej „Konsorcjum”) na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z nie objęciem ofertącałości przedmiotu zamówienia w części 18,
konkretnie pominięciem pozycji 8.
W dniu 18.01.2010 r. Konsorcjum wniosło protest wobec ww. czynności, zarzucając
zamawiającemu:
- naruszenie art. 7 ust. 1 i ustawy poprzez poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 oferty
złożonej przez Wykonawcę: Silesia Oil Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul.
Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne w zakresie zadania nr 1 poz. 5;
- zaniechanie przez Zamawiającego skorzystania z uprawnieńwynikających z zapisu art. 87
ust. 1 Pzp w stosunku do oferty protestującego;
- błędne odrzucenie oferty protestującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 z pominięciem
zastrzeżenia wyłączającego możliwośćodrzucenia oferty przy zaistnieniu omyłki
przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
- wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 18 z naruszeniem przepisów art. 7
ust. 1,2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Pzp.
Protestujący wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia jego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 dokonanej z
pominięciem zastrzeżenia wyłączającego możliwośćodrzucenia oferty przy zaistnieniu
omyłki przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy;
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 18;
- dokonanie na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprawy omyłki w ofercie protestującego
poprzez dopisanie do pozycji nr 4 w zadaniu nr 18 omyłkowo pominiętej ilości z pozycji nr 8
w tymże zadaniu i dokonanie stosownych działańarytmetycznych lub teżpoprzez dopisanie
omyłkowo pominiętej pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 na końcu tabeli i zastosowanie tego
samego sposobu obliczenia wartości pozycji, jak dla pozycji nr 4, gdyżprodukty zaoferowane
w pozycji nr 4 i w pozycji nr 8 w zakresie zadania nr 18 sąidentyczne, co znajduje
potwierdzenie w dokumentach złożonych wraz z ofertą;
- powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 18 z
uwzględnieniem oferty Protestującego.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[…]
Niewątpliwie omyłkowe pominięcie wyceny w ofercie złożonej przez Wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, tj. FUCHS OIL CORPORATION (PL) Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Kujawska 102, 44-101 Gliwice oraz Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe „ENERGOKRAK" Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul.
Ciepłownicza 1, 31-587 Kraków w zakresie ostatniej pozycji, nr 8, w zadaniu nr 18 powoduje,że treśćoferty Protestującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), jednak na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Ustawy PZP ww. omyłkęnależy traktowaćjako innąomyłkępolegającąna
niezgodności oferty z SIWZ, nie powodującąistotnych zmian w treści oferty.
Omyłkowy brak wyceny pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 nie jest zamierzonym działaniem ww.
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia. Oferta
dla zadania nr 18 została sporządzona na podstawie wzoru formularza ofertowego z SIWZ,
gdyżukład graficzny tabel dla zadańod 1 do 39 zamieszczonych na stronach od 33 do 54
SIWZ (Załącznik nr 2 do SIWZ) nie pozwalał na sporządzenie oferty poprzez odręczne
wypełnienie tabel. Tabela dotycząca zadania nr 18 została przez Zamawiającego
rozdzielona na dwie części - poz. od nr 1 do nr 7 została umieszczona na str. nr 42 SIWZ a
pozycja nr 8 - na str. nr 43 SIWZ, co spowodowało omyłkowe pominięcie ostatniej pozycji w
ofercie Protestującego. Należy jednak podkreślić, iżprodukt - olej hydrauliczny DIN HLP ISO
L-HM VG-100 Renolin VG 100, który nie został ujęty w pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 to ten
sam produkt, który został wyceniony w pozycji nr 4 w zadaniu 18, co znajduje potwierdzenie
w dokumentach złożonych wraz z ofertąProtestującego na stronach nr 14, 110-111, 118-119
oraz 374. Z oświadczeńzłożonych na str. nr 14 oraz na str. nr 374 oferty oraz z Wykazów
parametrów
techniczno-użytkowych
oferowanego
przedmiotu
zamówienia
(...)
zamieszczonych na str. nr 110-111 i nr 118-119 wynika, iżProtestujący zamierzał złożyć
ofertęw całym zakresie ilościowym i jakościowym wymaganym przez Zamawiającego.
Dodatkowo z Wykazów parametrów techniczno-użytkowych oferowanego przedmiotu
zamówienia (...) zamieszczonych na str. nr 110-111 i nr 118-119 wynika, iżolej oferowany w
zakresie pozycji nr 4 w zadaniu nr 18 i pomyłkowo pominięty w pozycji nr 8 w tymże zadaniu
olej to ten sam produkt - olej hydrauliczny DIN HLP ISO L-HM VG-100 Renolin VG 100 - o
identycznych parametrach jakościowych i cenie jednostkowej.
Nie bez znaczenia jest także fakt, iżpozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w zakresie
zadania nr 18 w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego, tj.
Silesia Oil Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne
(str. nr 14-15 oferty tegożWykonawcy) oraz MTK MORI ON Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Narutowicza 1, 32-020 Wieliczka (str. nr 10 oferty tegożWykonawcy)
w pozycji nr 4 i 8 zaoferowali jednakowe produkty i dokonali ich wyceny w obu pozycjach na
identycznym poziomie.
Dlatego też, zdaniem Protestującego, przez analogię, zgodnie z zasadami logiki,
Zamawiający powinien na podstawie posiadanych danych wyszczególnionych w pozycji nr 4
w zadaniu nr 18 dla identycznego oleju, tj. cena jednostkowa: 4,30 zł/l, pozostałe podatki w
tym akcyza (bez podatku VAT): 1,18 zł/l, oraz cena jednostkowa netto wraz z pozostałymi
podatkami, w tym akcyza (bez podatku VAT): 5,48 zł/l dokonaćpoprawy omyłkowo
pominiętej pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Tym
bardziej,że jak wykazano powyżej byłoby to możliwe bez postawienia Zamawiającemu
zarzutu braku przejrzystości zasad jakimi sięprzy tym kierował - cena jednostkowa
brakującej pozycji wynika bowiem z treści złożonej przez Protestującego oferty.
Na podstawie doktryny, która została oparta na wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej (m.in.
KIO/UZP 1536/08, KIO/UZP 246/09, KIO/UZP 1284/09, KIO/UZP 1260/09 i KIO/UZP
1406/08) oraz wyrokach sądowych (np. wyrok z dnia 24 czerwca 2009 r. Sądu Okręgowego
w Rzeszowie, syg. akt VI Ga 38/09, VI Ga 37/09, VI Ga 32/09), omyłkowe pominięcie
ostatniej pozycji nr 8 w formularzu ofertowym dotyczącym zadania nr 18 można poprawićna
mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP na dwa sposoby:
•
poprzez dodanie do pozycji nr 4 w zadaniu nr 18 omyłkowo pominiętej ilości z pozycji
nr 8 w tymże zadaniu, tj. 6000 1, dokonanie stosownych działańarytmetycznych i
skorygowanie ceny oferty ogółem;
•
poprzez dodanie omyłkowo pominiętej pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 na końcu tabeli,
zastosowanie tego samego sposobu obliczenia wartości pozycji, jak dla pozycji nr 4 i
dokonanie stosownej korekty ceny oferty ogółem, gdyżprodukty zaoferowane w
pozycji nr 4 i w pozycji nr 8 w zakresie zadania nr 18 sąidentyczne.
Pierwszy sposób poprawy wyżej opisanej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
nie powodującej istotnych zmian w treści oferty jest sposobem częściej stosowanym w
praktyce. Należy dodać, iżtaka poprawka nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty ww.
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, gdyżpod względem
ilościowym omyłkowo pominięte 6000 1 oleju w pozycji nr 8 w zadaniu nr 18 stanowi 1,8482
% całkowitej ilości dla zadania nr 18, która wynosi 324 640 1 a pod względem wartościowym
wynosi 40 113,60 zł brutto, co stanowi 1,87893% wartości ogółem brutto oferty
Protestującego (2 134 910,94 zł brutto) dla zadania nr 18 z uwzględnieniem pominiętej
pozycji.
Dokonanie przez Zamawiającego wyżej opisanej poprawki w ofercie Protestującego
doprowadziłoby do porównywalności jego oferty z innymi ofertami złożonymi w zakresie
zadania nr 18 i oferta Protestującego pozostałaby ofertąnajkorzystniejsząpod względem
cenowym - cena stanowi 100 % kryterium oceny ofert - gdyżoferta złożona przez
Wykonawcę: Silesia Oil Spółka z ograniczonąodpowiedzialnością, ul. Wapienna 2, 43-174
Łaziska Górne wybrana przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza, niezgodnie z zapisami
art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy PZP, opiewa na kwotę2 344 773,88 zł brutto, która
jest o 209 862,94 zł, czyli o 9,38 % wyższa od oferty Protestującego.
[…]”
W dniu 25.01.2010 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił podnosząc m.in.:
„[…]
Zaistniałe w ofercie niezgodności z zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie mającharakteru omyłki możliwej do poprawienia na podstawie art. 87 ust.2 pkt. 3 Ustawy
PZP. Przepis ten pozwala bowiem poprawiaćjedynie „inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty". W zaistniałej sytuacji kluczowym wydaje siębyćwarunek
aby poprawiana omyłka była omyłkąnieistotną.
Zamawiający nie podziela zdania Protestującego jakoby niniejsza omyłka, była omyłką
nieistotną. Złożenie oferty częściowej przez Protestującego poprzez nie zaoferowanie
jednego rodzaju oleju stanowi istotne naruszenie postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jest bowiem naruszeniem istotnych elementów umowy (tzw.
essentialia negotii).
Jednocześnie zdaniem Zamawiającego, wartośćpoprawianej omyłki, która wg wyliczeń
Protestującego, stanowi 1,87893% wartości oferty brutto Protestującego, nic może równieżw
sposób: jednoznaczny potraktowana byćjako nieistotna. Za takąmogąbyćpotraktowane
jedynie poprawy ceny stanowiące ułamek procenta całkowitej wartości zadania. Nie bez
znaczenia jest fakt,że przywoływane przez Protestującego wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej dotyczątakich właśnie przypadków.
Równocześnie należy zaznaczyć,że Zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy
niezgodności Protestującego. W zakresie zadania nr 18 w pozycjach 4 i 8 Wykonawcy mogli
złożyćofertęna olej o wymaganych parametrach jakościowo-lepkościowych, zarówno od
jednego producenta, jak teżod różnych producentów. Zatem Zamawiający nie może mieć
pewności,że Protestujący złożyłby ofertęw poz. 8 na olej identyczny jak w pozycji 4 oraz,że
cena tego oleju byłaby identyczna jak w poz. 4.
[…]”
W dniu 03.02.2010 r. Konsorcjum wniosło odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu
podtrzymując wszystkie jego zarzuty iżądania.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska
i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w rozdziale „Podział
zamówienia na zadania” wskazano, iżprzedmiot dostawy w ramach części 18 zamówienia
obejmuje m.in.:
- w poz. 4 OLEJ HYDRAULICZNY DIN HLP ISO L-HM VG-100 np. RENOLIN, SHELL,
ENERGOL lub równoważny, POJEMNIK METALOWY 20L, ilość14 300 litrów
- w poz. 8 OLEJ HYDRAULICZNY DIN HLP ISO L-HM VG-100 np. RENOLIN, SHELL,
ENERGOL lub równoważny, POJEMNIK METALOWY 20L, ilość6000 litrów
Zamawiający wymagał podania i wycenienia w formularzu ofertowym obu wyżej
wymienionych, tożsamych pozycji oddzielnie.
Cały zakres zamówienia objęty zakresem części 18 wynosił 324 640 litry.
W ofercie Konsorcjum, w formularzu ofertowym pominięto poz. 8 zamówienia (poz.
oznaczonej takim numerem zabrakło).
Podano natomiast i wyceniono, zgodnie ze wzorem zał. nr 2 do siwz „Formularz ofertowy”,
pozycjęnr 4 części 18 zamówienia w ten sposób, iżpodano ilośćoleju (w litrach) oraz cenę
jednostkowąza litr i na tej podstawie (po przemnożeniu) wyliczono wartośćcałej pozycji
(zarówno netto, jak i brutto).
Na str. 110 i 118 oferty, wypełnionym zgodnie z załącznikiem nr 2a do siwz „WYKAZ
PARAMETRÓW
TECHNICZNO-UśYTKOWYCH
OFEROWANEGO
PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA, SPEŁNIENIA WYMAGAŃPRAWNYCH ORAZ WYKAZ ZAŁĄCZONYCH
DOKUMENTÓW POTWIERDZAJĄCYCH SPEŁNIENIE PRZEZ OFEROWANE DOSTAWY
WYMAGAŃOKREŚLONYCH PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO”, znalazły sięinformacje, iż
zarówno w pozycji 4 jak i 8 zamówienia zaoferowano olej hydrauliczny typu DIN HLP ISO L-
HM VG-100 o nazwie Renolin VG 100 o takich samych kodach CN.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy jeżeli jej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Zastrzeżony do uprzedniego zastosowania przed odrzuceniem oferty art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy stanowi, iżzamawiający poprawia w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty
ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty.
Według ustaleńIzby opisanych powyżej, niezgodnośćtreści oferty odwołującego z treścią
siwz w aspekcie realizacji nałożonego na wykonawców podania i wycenienia w formularzu
ofertowym oleju w poz. 8 części 18 zamówienia jest niewątpliwa. Wobec pominięcia całej
pozycji zamówienia nie można mówićjedynie o formalnym wymiarze ww. niezgodności.
Oferta zawiera braki, tzn. została przygotowana w sposób materialnie (czyli bezpośrednio
odnoszący siędo jej „zobowiązaniowej” zawartości – zakresu dostawy) niezgodny z
wymaganiami zamawiającego – odwołujący nie podał i nie wycenił części zamówienia w
sposób przewidziany w siwz. Zamawiający powinien miećmożliwośćweryfikacji zgodność
zobowiązania wykonawcy z siwz we wszystkich jego aspektach na podstawie całości treści
oferty (wraz z załącznikami), która winna zostaćprzygotowana i wypełniona w sposób przez
niego wymagany, a nie tylko poprzestaniu na ogólnych deklaracjach zgodności wynikających
m.in. z samego faktu złożenia oferty czy oświadczeńzawartych w jej treści.
Tym samym wystąpienie opisanych w ustaleniach Izby okoliczności kwalifikuje ofertę
odwołującego (jej treść) do oceny jako niezgodnąz treściąsiwz w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, co pociąga z sobąkoniecznośćodrzucenia oferty lub podjęcia wszystkich
odpowiednich, przewidzianych ustawąkroków, zmierzających do wyjaśnienia, ustalenia czy
ewentualnego poprawienia treści oferty w tym zakresie, np. obligatoryjne poprawienie oferty
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia wszystkich przesłanek
warunkujących zastosowanie tego przepisu.
W przedmiotowym przypadku Izba potwierdza możliwość, a tym samym obowiązek
zamawiającego, poprawienia oferty Konsorcjum na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w
zakresie niepodania w formularzu ofertowym pozycji 8 w części 18 zamówienia.
Odnosząc siędo powyższego oraz przesłanek i sposobu zastosowania ww. przepisu, Izba
wskazuje, iżw pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści
oferty jest wystąpienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz. Dla przyjęcia jej
wystąpienia bynajmniej nie ma potrzeby odwoływania sięi badania wynikającej ze znaczenia
pojęcia omyłki „nieświadomości” wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty z siwz,
czy istnienia pewności zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie
przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności oferty z treścią
siwz. Należy przyjąćtu możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w ww.
przepisie. Omyłkąbędąwięc zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim,
prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak teżpominięcia (np.
wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia wymagańsiwz…. etc.) w wypełnieniu czy
przedłożeniu
wszystkich
elementów
oferty.
Tym
samym
właściwie
wszystkie
nieprawidłowości oferty, która z założenia ma byćzgodna z treściąsiwz obowiązującąw
ramach danego postępowania, w którym oferta jest składana, sąomyłkami wykonawcy i jako
takie winny byćtraktowane. Omyłkąbędzie więc każda niezgodnośćtreści oferty z treścią
siwz, chyba,że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iżtreść,
zakres czy sposób przygotowania oferty sąprawidłowe i w taki sposób powinny być
traktowane (np. nie zgodzi sięna poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu
zostanieświadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).
Wświetle powyższego, jak jużwskazano, stwierdzićnależy, iżw przedmiotowym przypadku
mamy do czynienia z omyłkąw ofercie polegającąna jej niezgodności z siwz. Następną
przesłankąwarunkującąmożliwośćpoprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy jest istotnośćzmian w treści oferty, którąpoprawka taka pociąga, tzn.
ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych.
Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od jasności
słownikowych definicji samego pojęcia „istotności” oraz definiowanej a contrario
„nieistotności” oraz możliwości pewnego wskazania przykładowych desygnatów pod owe
pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze występowały będą
pograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie sporna i niepewna. Ze
wskazanąnieostrościąpojęcia wiąże sięwięc niemożliwośćwytyczenia abstrakcyjnej i
generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowańi kwalifikacji zmian w ofertach jako
istotne lub nieistotne. Decyzja w przedmiocie rozgraniczenia i tym samym możliwości
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 winna byćpodejmowana każdorazowo z uwzględnieniem
całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i
konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru
poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje
sięnp. możliwośćpoprawiania treści oferty odnoszących siębezpośrednio do ich
essentialiae netogtii. Dopuszcza sięwięc możliwośćpoprawienia samej ceny ofertowej czy
określenia przedmiotuświadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego
czy jakościowego tego typu zmian. Odnosząc powyższe do przedmiotowego przypadku
stwierdzićnależy, iżprzeprowadzenie postulowanych przez odwołującego poprawek w treści
jego oferty zwiększyłoby zakres dostawy wyrażony w formularzu ofertowym o niespełna 2% i
analogicznie w podobnym stosunku zwiększyłaby sięwartośćoferty Konsorcjum złożonej w
części 18 zamówienia. Uwzględniając powyższe proporcje oraz charakter określenia i
wyliczenia wartości dostawy polegający na podaniu ilości litrów i ceny jednostkowej za litr
oraz wartości zbiorczej uzyskiwanej z przemnożenia powyższych, stwierdzićnależy, iż
zmiana polegająca na dodaniu brakującej ilości litrów określonego oleju w pozycji nr 8 części
18 oraz związanej z tym korekcie wartości oferty zarówno w jej aspekcie materialnym, jak i
formalnym nie powinna byćuznawana za istotnąi niemożliwądo przeprowadzenia.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzanąz treści pkt 3 ust. 2 art. 87 Pzp przesłanką
poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek poprawiania ofert na
mocy ww. przepisu spoczywa, w przedmiocie sposobu w jaki danąofertępoprawić. Przyjąć
należy, iżwiedza tego typu winna wynikaćz treści samej oferty, ewentualnie (w
ograniczonym zakresie) może pochodzićz wyjaśnień, które zamawiający może uzyskaćod
wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu
jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych
ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2. Wświetle powyższego wskazaćnależy, iż
poprawienie oferty nie może de facto stanowićwytworzenia zupełnie odmiennego, nowego
oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanegoświadczenia, czy dowolnego
wypełnienia go dodatkowątreścią, co do której zamawiający nie posiadażadnych danych i
informacji.
Tego typu sytuacja w rozpatrywanym przypadku nie zachodzi. Przeciwnie – jako
przesądzające dla możliwości poprawienia przedmiotowej oferty uznano okoliczności, iżw
samej ofercie znalazły siędane na temat jaki rodzaj materiałów wykonawca oferuje oraz
dane na temat wyceny tego typu materiałów, którąw ofercie przyjmował, a pominął w poz. 8
cz. 18 formularza ofertowego. Informacje nt. oleju zaoferowanego w poz. 8 oraz, iżjest to
olej tożsamy z olejem zaoferowanym w pozycji nr 4 znalazły sięna stronach nr 110 i nr 118
oferty Konsorcjum, gdzie podano nazwęwłasnąi dodatkowe oznaczenia pozwalające na
identyfikacjęproduktu. Ceny jednostkowe tego typu oleju podano natomiast w pozycji 4
przedmiotowej części zamówienia. Tym samym w ocenie Izby nie ma najmniejszych
wątpliwości jaki olej i w jakiej cenie winien sięznaleźćw omyłkowo pominiętej przez
odwołującego pozycji nr 8 części 18 zamówienia.
W związku z powyższym zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu poprawienie oferty
Konsorcjum poprzez dodanie w tabeli formularza ofertowego dotyczącego części 18
zamówienia, pozycji nr 8 z odzwierciedleniem ilości oleju wymaganego przez zamawiającego
(tak jak w siwz) wraz z jej uzupełnieniem o dane cenowe zawarte w poz. nr 4 tabeli i
konsekwentnie wyliczenie ceny całej pozycji na podstawie tych danych, a następnie
skorygowanie o uzyskanąkwotęceny całej oferty w danej części zamówienia.
Nakazanie zamawiającemu przywrócenia oferty odwołującego do postępowania oraz
dokonania poprawienia jej treści w oparciu zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 jest równoważne z
koniecznościąpowtórzenia wszelkich niezbędnych czynności w postępowaniu, które wiążą
sięz pozostawaniem w postępowaniu ważnej oferty, która według kryteriów oceny ofert
pozostaje ofertąnajkorzystniejszą, typu: powtórzenie oceny ofert i ewentualny wybór tej
oferty, chyba,że zajdąprzesłanki unieważnienia postępowania lub wykluczenia wykonawcy
albo odrzucenia jego oferty w związku z wystąpieniem innych okoliczności niżrozpatrywane
w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Reasumując, Izba potwierdza naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zamawiającego w
związku z odrzuceniem oferty odwołującego bez uprzedniego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy, a tym samym potwierdza naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez jego
niezastosowanie w stosunku do oferty odwołującego w zakresie części 18 zamówienia w
związku z brakiem pozycji nr 8 w formularzu ofertowym.
Nie potwierdzono naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez jego
zastosowanie do oferty Silesia Oil Sp. z o.o.
Naruszenie pozostałych przepisów wskazywanych w proteście i odwołaniu jest wtórne do
naruszenia przepisów wyżej wymienionych, w związku z czym zarzuty ich dotyczące nie były
przez Izbęrozpatrywane.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
