rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-22
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-22
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 176/10
KIO/UZP 176/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o. i Inwestycje
Usługi DEK Remonty J. Deszcz J. Karcz Sp. j., ul. Szosa Poznańska 17, 66-600 Krosno
Odrzańskie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Bytnicę, ul. Bytnica 52, 66-
630 Bytnica protestu z dnia 12 stycznia 2010 r.
przy udziale Przedsiębiorstwo Robót Sanitarnych KANWOD Sp. j. Strojny & Kwiecień,
ul. Zimna 7, 65-707 Zielona Góra zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o. i Inwestycje
Usługi DEK Remonty J. Deszcz J. Karcz Sp. j., ul. Szosa Poznańska 17, 66-600 Krosno
Odrzańskie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Bytnicę, ul. Bytnica 52, 66-
630 Bytnica protestu z dnia 12 stycznia 2010 r.
przy udziale Przedsiębiorstwo Robót Sanitarnych KANWOD Sp. j. Strojny & Kwiecień,
ul. Zimna 7, 65-707 Zielona Góra zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty odwołującego oraz
nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Bytnicę, ul. Bytnica 52, 66-630 Bytnica
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o. i Inwestycje Usługi DEK Remonty J.
Deszcz J. Karcz Sp. j., ul. Szosa Poznańska 17, 66-600 Krosno
Odrzańskie,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Bytnicę, ul. Bytnica 52, 66-630
Bytnica na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Drogowe
KONTRAKT Sp. z o.o. i Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz J.
Karcz Sp. j., ul. Szosa Poznańska 17, 66-600 Krosno Odrzańskie.
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Drogowe
KONTRAKT Sp. z o.o. i Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz J.
Karcz Sp. j., ul. Szosa Poznańska 17, 66-600 Krosno Odrzańskie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Bytnica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości
Budachów oraz budowa rurociągu tłocznego przesyłowego z m. Budachów oraz m. Głębokie
do OczyszczalniŚcieków w Bytnicy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia
10.12.2009 roku pod numerem 424980 - 2009.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o., Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz,
J. Karcz sp.j. wnieśli protest a następnie odwołanie, w którym zarzucili naruszenie: art. 24
ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 i art. 7 ust. 1 oraz 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący, nie zgadzając sięz decyzjąo wykluczeniu z udziału w
postępowaniu wskazał,że zamawiający błędnie uznał, iżroboty budowlane wykazane w
załączniku do oferty z dnia 31 grudnia 2009 roku : „Budowa kanalizacji w gminie Libiążw
ramach projektu Gospodarka Wodna w Chrzanowie” oraz „Budowa kanalizacji w gminie
Chrzanów”, nie spełniająwarunku wymaganego doświadczenia. Niezasadne jest
stanowisko zamawiającego,że odwołujący nie może wykazaćsięrobotą, którąwykonał
jeden z członków konsorcjum odwołującego w ramach konsorcjum z innymi podmiotami.
Wyjaśnił,że wykonawcąkanalizacji w gminie Libiążbyło konsorcjum, firm: Inwestycje Usługi
DEK Remonty J. Deszcz, J. Karcz sp.j. oraz Zakład Robót Inżynieryjno - Budowlanych s.c.,
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego Machnik, zaśwykonawcąkanalizacji w gminie
Chrzanów było konsorcjum firm: Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz, J. Karcz sp.j.,
Ekoinstal Sp. z o.o., Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych KANBUD s.c. oraz Neptun
Sp. z o.o.
Odwołujący powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które potwierdzają,że skoro
konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to
konsekwentnie ma możliwośćposługiwania siędokumentami potwierdzającymi jego należyte
wykonanie. Przyjęcie odmiennej tezy zaprzeczałoby istocie konsorcjum i czyniłoby tą
instytucjęzbędną.
Ponadto wskazał,że zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający nie może zakładać,że
wykonawca nie spełnia postawionych warunków udziału w postępowaniu, nawet w sytuacji
gdy dokument jednoznacznie potwierdza brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wskazał na orzecznictwo Izby, z którego wynika,że zamawiający ma obowiązek wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów nie tylko wtedy gdy brak dokumentu ale także wtedy, gdy
dokument zawiera błąd, jednak nie wynika z niego spełnienie warunku udziału
w postępowaniu.
Zamawiający w uzasadnieniu oddalenia protestu wskazał,że czynnośćpolegająca na
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu jest zasadna. Odwołujący dołączył
wymagany wykaz doświadczenia, z którego wprost wynika,że nie spełnia warunków
określonych w art. 22 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał,że obowiązek wezwania do
uzupełnienia dokumentów wypełniony jest wtedy, gdy brak dokumentów lub gdy dokumenty
zawierająbłędy, nie zaśwtedy gdy złożone dokumenty nie spełniająwymagańformalnych
lub teżich treśćnie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wykazane doświadczenie zawodowe dotyczy innych podmiotów, które nie wchodząw skład
konsorcjum składającego ofertęw przedmiotowym postępowaniu. Doświadczenie
poprzednich konsorcjów można byłoby uznaćw przypadku, gdyby wszyscy ich uczestnicy
wchodzili w skład Konsorcjum odwołującego. Wykazane doświadczenie partnera
konsorcjum, jest doświadczeniem o niewystarczającej wartości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: oferty odwołującego,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wymagał wykazania sięod wykonawców, ubiegających sięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia, należytym wykonaniem robót budowlanych, w okresie
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz
daty i miejsc wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty zostały
wykonane należycie. Wskazał,że za odpowiadające swoim rodzajem uzna co najmniej
jednąrobotębudowlana za kwotęnie mniejsząniż4 000 000 brutto, polegającąna budowie,
przebudowie lub rozbudowie sieci wodno – kanalizacyjnej ( w tym rurociągu).
Na potwierdzenie spełniania wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu, odwołujący
złożył w ofercie wykaz doświadczenia zawodowego, gdzie wskazał na następujące
realizacje:
1. budowa kanalizacji w gminie Libiążw ramach projektu „Gospodarka wodna w
Chrzanowie” w zakres, której wchodziło: zaprojektowanie i wykonanie sieci
kanalizacyjnej „Dzielnica Góra”, budowa sieci kanalizacyjnej „Moczydło B” oraz
budowa sieci kanalizacyjnej „Pniaki Jaworek” - realizowana w okresie 19.12.2006 do
23.12. 2008 roku o wartości 2 104 107, 65 Euro.
2. budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Olszyny - Gmina Babice – realizowana
w okresie od kwietnia 2006 do lipca 2006 o wartości 696 909, 73 zł.
3. budowa kanalizacji w gminie Chrzanów w zakres której wchodziły 3 etapy
inwestycyjne: budowa sieci kanalizacyjnej dla sołectwa Balin Luszowice włączenie do
kolektora B w Chrzanowie, budowa sieci kanalizacyjnej sołectwa Plaza oraz budowa
sieci kanalizacyjnej dzielnica Borowice w Chrzanowie realizowana w okresie
28.01.2008 do 31.08.2009 roku o wartości 9 767 729,81 euro.
Celem potwierdzenia należytego wykonania wyżej wskazanych robót, odwołujący załączył
do oferty referencje, które potwierdzająodpowiednio,że:
1. konsorcjum wykonawców: Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz, J. Karcz
sp.j.- jako lider konsorcjum oraz Zakład Robót Inżynieryjno - Budowlanych s.c. i
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego Machnik, wykonywało zadanie
inwestycyjne pod nazwą: „Budowa kanalizacji w Gminie Libiąż” – referencja z dnia
9 lutego 2009 roku wystawiona przez Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. w Chrzanowie (strona 39 oferty odwołującego)
2. Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz, J. Karcz sp.j. wykonywał na zlecenie
Skanska S.A. roboty budowlano - montażowe branży sanitarnej w zakresie sieci
głównych, przyłączy kanalizacyjnych i przykanalików na zadaniu budowa kanalizacji
sanitarnej w miejscowości Olszyny, gmina Babice. Zakres prac obejmował rurociąg
oraz studnie – referencja z dnia 1.07.1009 roku wystawiona przez Skanska S.A.
(strona 40 oferty).
3. konsorcjum wykonawców: Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz, J. Karcz sp.j
– jako lider konsorcjum, Ekoinstal Sp. z o.o., Zakład Robót Inżynieryjno –
Budowlanych KANBUD s. c. oraz Neptun Sp. z o.o. – wykonywało zadanie
inwestycyjne pod nazwą„Budowa kanalizacji w Gminie Chrzanów” – referencja z
dnia 3.12.2009 roku wystawiona przez Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. w Chrzanowie ( strona 41- 44 oferty odwołującego).
Biorąc pod uwagę, powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący jako podmiot, który został wykluczony z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie publiczne, legitymuje sięinteresem prawnym o którym mowa w
art. 179 ust. 1, uprawniającym go do wniesienia odwołania.
Bezspornym między stronami jest,że realizacja wykazana w poz. 2 wykazu dotycząca
budowy kanalizacji sanitarnej w miejscowości Olszyny - Gmina Babice z uwagi na
niespełnienie wymaganego warunku kwotowego ( zamawiający wymagał realizacji o wartości
nie mniejszej niż4 000 000 brutto) nie może byćwzięta pod uwagędo oceny spełniania
wymaganego doświadczenia zawodowego.
Z załączonych do oferty dokumentów w postaci wykazu oraz referencji wynika,że członek
konsorcjum odwołującego - Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz, J. Karcz sp.j. był
uczestnikiem konsorcjum, które zrealizowało dwie inwestycje polegające na budowie,
przebudowie lub rozbudowie sieci wodno - kanalizacyjnej, z których każda przekraczała
wymaganąprzez zamawiającego wartość4 000 000 brutto.
Istota sporu między stronami sprowadza siędo tego, czy wykonawcy wspólnie ubiegający
sięo udzielenie zamówienia mogąwykazaćsiędoświadczeniem zawodowym i realizacjami,
które wykonali działając w ramach innego konsorcjum.
Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie,że wykonawcy przysługuje
prawo do powoływania sięna doświadczenie w realizacji całego przedmiotu zamówienia,
mimoże zamówienie wykonane zostało wspólnie z innymi podmiotami tworzącymi
konsorcjum. Stanowisko to jest zgodne z samąideąi celem konsorcjum, jakim jest
połączenie swoich potencjałów technicznych i doświadczenia przez wykonawców, którzy
każdy z osobna nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu, w celu realizacji wspólnego
przedsięwzięcia.
Przepisy ustawy Pzp nakazujątraktowaćkonsorcjum tj. wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia jako jednolity podmiot, jednego wykonawcę, który
jest upoważniony do złożenia oferty, podpisania umowy, realizacji zamówienia publicznego.
Wniosek taki wynika z samej definicji „wykonawcy” zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp oraz
z treści art. 23 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca dopuścił wspólny udział wykonawców w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Za dopuszczalnościąpowoływania sięna
doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia w ramach współpracy z innymi
podmiotami, w innym konsorcjum przemawia także regulacja art. 141 ustawy Pzp,
wprowadzająca bezwzględnie obowiązującąsolidarnąodpowiedzialnośćwykonawców,
wchodzących w skład konsorcjum za wykonanie umowy. Solidarna odpowiedzialność
uregulowana w art. 366 § 1 kodeksu cywilnego sprowadza siędo tego,że zamawiający
możeżądaćcałości lub częściświadczeńod wszystkich łącznie wykonawców lub od
każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela (zamawiającego) przez któregokolwiek z
dłużników
(wykonawców)
zwalnia
pozostałych.
Aż
do
zupełnego
zaspokojenia
zamawiającego, wszyscy wykonawcy pozostajązobowiązani. Zatem, jeśli każdy z
wykonawców ponosi ryzyko wykonania całegoświadczenia określonego w umowie z
zamawiającym i musi byćgotowy do ewentualnegoświadczenia całości zamówienia, to nie
można odbieraćprawa wykonawcom realizującym zamówienie w ramach konsorcjum do
wykazywania i powoływania sięw kolejnych postępowaniach na doświadczenie dotyczące
całości zamówienia publicznego. Wobec tego, realizując wspólnie zamówienie wykonawcy
wchodzący w skład konsorcjum ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza jego wykonanie i
każdy z nich uzyskuje niezbędne doświadczenie w realizacji prac będących przedmiotem
zamówienia, co w konsekwencji powoduje,że każdy z wykonawców biorących udział w
konsorcjum może posługiwaćsięotrzymanymi dokumentami referencyjnymi.
Wświetle powyższego za nieuzasadniony należy uznaćpogląd,że członek
konsorcjum, który jest solidarnie odpowiedzialny za realizacjęcałego zamówienia, nabywa
wyłącznie doświadczenie związane z zakresem prac jakie faktycznie wykonał samodzielnie
a nie nabywa doświadczenia odnośnie prac wykonanych przez innych konsorcjantów.
Zwrócićnależy także uwagę,że przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi siędo
„doświadczenia wykonawcy”, a więc równieżwskazuje na konsorcjum jako jeden podmiot.
Brak w ustawie odrębnej regulacji dotyczącej sposobu nabywania doświadczenia przez
członków
konsorcjum.
Zatem
skoro
ustawodawca
przyjmuje,że
„niezbędnym”
doświadczeniem ma wykazaćsięwykonawca a nie każdy z członków konsorcjum to brak
podstaw do ograniczania zdobytego w ramach konsorcjum doświadczenia wyłącznie do
robót faktycznie wykonanych przez członka konsorcjum.
Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
października 2009 roku, Sygn. akt KIO/UZP 1187/09, gdzie wskazano m.in.,że „nie sposób
twierdzić, iżdoświadczenie zdobywa sięjedynie w wyniku faktycznie wykonywanych
czynności i tylko w tym zakresie. Doświadczenie może wynikaćrównieżz obserwacji, ze
współpracy. Takie rozumienie tego pojęcia odpowiada równieżujęciu słownikowemu tego
pojęcia. Słownik współczesnego języka polskiego podaje,że doświadczenie to ogół wiedzy
zdobytej na podstawie obserwacji i przeżyć; znajomośćżycia; wprawa w czymś(Warszawa,
1998 r.)”.
Dodatkowo Izba wskazuje,że ocena spełniania warunku wymaganego doświadczenia
sprowadzająca siędo szczegółowego badania przez zamawiającego zakresu czynności
faktycznie wykonanych przez wykonawców, działających w ramach konsorcjum, biorąc pod
uwagęobserwowanąna rynku praktykęrealizacji skomplikowanych inwestycji budowlanych
przez różne konsorcja, w skład których wchodząwykonawcy specjalizujący sięw danych
branżach budowlanych (budowlana, elektryczna, sanitarna) niejednokrotnie uniemożliwiłaby
wykazanie sięprzez wykonawców wymaganym doświadczeniem zawodowym w realizacji
całej inwestycji. W efekcie mogłoby sięokazać,że nie będzie na rynku podmiotów, których
doświadczenie polegające na faktycznie wykonanych robotach odpowiadałoby wymaganiom
postawionym przez zamawiającego. Mogłoby to równieżdoprowadzićdo tego,że podmiot,
który z różnych względów realizował zamówienia jedynie wspólnie z innymi podmiotami w
ramach konsorcjum jużzawsze będzie musiał realizowaćzamówienia wspólnie, bo nigdy nie
nabędzie doświadczenia w realizacji całej inwestycji.
Zaprezentowane stanowisko Izby znajduje swoje opacie nie tylko w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 5 października 2009 roku, Sygn. akt KIO/UZP 1187/09,
wyrok z dnia 5 lutego 2009 roku, Sygn. akt: KIO/UZP 111/09) ale także zostało potwierdzone
przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 02.12.2009 r. Sygn. akt X Ga 332/09.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania Izby oraz okoliczności przedmiotowego sporu,
należy wskazać,że doświadczenie wykazane przez jednego z członków konsorcjum,
składającego ofertęw przedmiotowym postępowaniu, które nabył działając jako lider
w ramach innego konsorcjum jest wystarczające i spełnia wymagania określone w siwz. Izba
podkreśla,że dokumenty złożone wraz z ofertą(wykaz, referencje) potwierdzają,że lider
konsorcjum - Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz, J. Karcz sp.j. zrealizował wraz
z innymi podmiotami tworzącymi konsorcjum, inwestycje, które odpowiadająwartościąoraz
zakresowi robotom wymaganym przez zamawiającego polegającym na budowie,
przebudowie lub rozbudowie sieci wodno - kanalizacyjnej (w tym rurociągu). Twierdzenie
zamawiającego,że lider konsorcjum wykonywał w ramach realizacji wykazanych inwestycji
jedynie roboty polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego chodników i dróg po wykonaniu
sieci wodno - kanalizacyjnej i nie posiada doświadczenia nie zostało udowodnione.
Okoliczność, jakąwskazywał zamawiający,że lider konsorcjum jest typowąfirmązajmującą
sięrobotami drogowymi nie wyklucza w ocenie Izby, możliwości należytej realizacji przez
tego wykonawcęzamówienia polegającego na budowie sieci wodno - kanalizacyjnej
wspólnie z innymi wykonawcami.
Podnoszona przez zamawiającego w trakcie rozprawy okoliczność,że osoba, która ma
rzekomo braćudział w realizacji przedmiotowej inwestycji ze strony odwołującego, zalega z
podatkami oraz został wykluczona z udziału w innych w postępowaniach o zamówienie
publiczne, pozostaje bez wpływu na rozpatrzenie sporu i nie może byćprzedmiotem oceny
Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym, z uwagi na brzmienie przepisu art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, który upoważnia Izbędo rozpoznania wyłącznie zarzutów podniesionych w
proteście.
Izba uznała,że wykazane naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4, art. 89
ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 i art. 7 ust. 1 oraz 26 ust. 3 ustawy Pzp miało wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty odwołującego oraz
nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Bytnicę, ul. Bytnica 52, 66-630 Bytnica
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Drogowe KONTRAKT Sp. z o.o. i Inwestycje Usługi DEK Remonty J.
Deszcz J. Karcz Sp. j., ul. Szosa Poznańska 17, 66-600 Krosno
Odrzańskie,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Gminę Bytnicę, ul. Bytnica 52, 66-630
Bytnica na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Drogowe
KONTRAKT Sp. z o.o. i Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz J.
Karcz Sp. j., ul. Szosa Poznańska 17, 66-600 Krosno Odrzańskie.
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset pięćdziesiąt
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Drogowe
KONTRAKT Sp. z o.o. i Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz J.
Karcz Sp. j., ul. Szosa Poznańska 17, 66-600 Krosno Odrzańskie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Bytnica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości
Budachów oraz budowa rurociągu tłocznego przesyłowego z m. Budachów oraz m. Głębokie
do OczyszczalniŚcieków w Bytnicy.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia
10.12.2009 roku pod numerem 424980 - 2009.
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Drogowe „Kontrakt” Sp. z o.o., Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz,
J. Karcz sp.j. wnieśli protest a następnie odwołanie, w którym zarzucili naruszenie: art. 24
ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 i art. 7 ust. 1 oraz 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący, nie zgadzając sięz decyzjąo wykluczeniu z udziału w
postępowaniu wskazał,że zamawiający błędnie uznał, iżroboty budowlane wykazane w
załączniku do oferty z dnia 31 grudnia 2009 roku : „Budowa kanalizacji w gminie Libiążw
ramach projektu Gospodarka Wodna w Chrzanowie” oraz „Budowa kanalizacji w gminie
Chrzanów”, nie spełniająwarunku wymaganego doświadczenia. Niezasadne jest
stanowisko zamawiającego,że odwołujący nie może wykazaćsięrobotą, którąwykonał
jeden z członków konsorcjum odwołującego w ramach konsorcjum z innymi podmiotami.
Wyjaśnił,że wykonawcąkanalizacji w gminie Libiążbyło konsorcjum, firm: Inwestycje Usługi
DEK Remonty J. Deszcz, J. Karcz sp.j. oraz Zakład Robót Inżynieryjno - Budowlanych s.c.,
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego Machnik, zaśwykonawcąkanalizacji w gminie
Chrzanów było konsorcjum firm: Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz, J. Karcz sp.j.,
Ekoinstal Sp. z o.o., Zakład Robót Inżynieryjno – Budowlanych KANBUD s.c. oraz Neptun
Sp. z o.o.
Odwołujący powołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które potwierdzają,że skoro
konsorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to
konsekwentnie ma możliwośćposługiwania siędokumentami potwierdzającymi jego należyte
wykonanie. Przyjęcie odmiennej tezy zaprzeczałoby istocie konsorcjum i czyniłoby tą
instytucjęzbędną.
Ponadto wskazał,że zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający nie może zakładać,że
wykonawca nie spełnia postawionych warunków udziału w postępowaniu, nawet w sytuacji
gdy dokument jednoznacznie potwierdza brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wskazał na orzecznictwo Izby, z którego wynika,że zamawiający ma obowiązek wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów nie tylko wtedy gdy brak dokumentu ale także wtedy, gdy
dokument zawiera błąd, jednak nie wynika z niego spełnienie warunku udziału
w postępowaniu.
Zamawiający w uzasadnieniu oddalenia protestu wskazał,że czynnośćpolegająca na
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu jest zasadna. Odwołujący dołączył
wymagany wykaz doświadczenia, z którego wprost wynika,że nie spełnia warunków
określonych w art. 22 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał,że obowiązek wezwania do
uzupełnienia dokumentów wypełniony jest wtedy, gdy brak dokumentów lub gdy dokumenty
zawierająbłędy, nie zaśwtedy gdy złożone dokumenty nie spełniająwymagańformalnych
lub teżich treśćnie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wykazane doświadczenie zawodowe dotyczy innych podmiotów, które nie wchodząw skład
konsorcjum składającego ofertęw przedmiotowym postępowaniu. Doświadczenie
poprzednich konsorcjów można byłoby uznaćw przypadku, gdyby wszyscy ich uczestnicy
wchodzili w skład Konsorcjum odwołującego. Wykazane doświadczenie partnera
konsorcjum, jest doświadczeniem o niewystarczającej wartości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: oferty odwołującego,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
złożone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wymagał wykazania sięod wykonawców, ubiegających sięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia, należytym wykonaniem robót budowlanych, w okresie
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz
daty i miejsc wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty zostały
wykonane należycie. Wskazał,że za odpowiadające swoim rodzajem uzna co najmniej
jednąrobotębudowlana za kwotęnie mniejsząniż4 000 000 brutto, polegającąna budowie,
przebudowie lub rozbudowie sieci wodno – kanalizacyjnej ( w tym rurociągu).
Na potwierdzenie spełniania wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu, odwołujący
złożył w ofercie wykaz doświadczenia zawodowego, gdzie wskazał na następujące
realizacje:
1. budowa kanalizacji w gminie Libiążw ramach projektu „Gospodarka wodna w
Chrzanowie” w zakres, której wchodziło: zaprojektowanie i wykonanie sieci
kanalizacyjnej „Dzielnica Góra”, budowa sieci kanalizacyjnej „Moczydło B” oraz
budowa sieci kanalizacyjnej „Pniaki Jaworek” - realizowana w okresie 19.12.2006 do
23.12. 2008 roku o wartości 2 104 107, 65 Euro.
2. budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Olszyny - Gmina Babice – realizowana
w okresie od kwietnia 2006 do lipca 2006 o wartości 696 909, 73 zł.
3. budowa kanalizacji w gminie Chrzanów w zakres której wchodziły 3 etapy
inwestycyjne: budowa sieci kanalizacyjnej dla sołectwa Balin Luszowice włączenie do
kolektora B w Chrzanowie, budowa sieci kanalizacyjnej sołectwa Plaza oraz budowa
sieci kanalizacyjnej dzielnica Borowice w Chrzanowie realizowana w okresie
28.01.2008 do 31.08.2009 roku o wartości 9 767 729,81 euro.
Celem potwierdzenia należytego wykonania wyżej wskazanych robót, odwołujący załączył
do oferty referencje, które potwierdzająodpowiednio,że:
1. konsorcjum wykonawców: Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz, J. Karcz
sp.j.- jako lider konsorcjum oraz Zakład Robót Inżynieryjno - Budowlanych s.c. i
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego Machnik, wykonywało zadanie
inwestycyjne pod nazwą: „Budowa kanalizacji w Gminie Libiąż” – referencja z dnia
9 lutego 2009 roku wystawiona przez Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. w Chrzanowie (strona 39 oferty odwołującego)
2. Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz, J. Karcz sp.j. wykonywał na zlecenie
Skanska S.A. roboty budowlano - montażowe branży sanitarnej w zakresie sieci
głównych, przyłączy kanalizacyjnych i przykanalików na zadaniu budowa kanalizacji
sanitarnej w miejscowości Olszyny, gmina Babice. Zakres prac obejmował rurociąg
oraz studnie – referencja z dnia 1.07.1009 roku wystawiona przez Skanska S.A.
(strona 40 oferty).
3. konsorcjum wykonawców: Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz, J. Karcz sp.j
– jako lider konsorcjum, Ekoinstal Sp. z o.o., Zakład Robót Inżynieryjno –
Budowlanych KANBUD s. c. oraz Neptun Sp. z o.o. – wykonywało zadanie
inwestycyjne pod nazwą„Budowa kanalizacji w Gminie Chrzanów” – referencja z
dnia 3.12.2009 roku wystawiona przez Rejonowe Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. w Chrzanowie ( strona 41- 44 oferty odwołującego).
Biorąc pod uwagę, powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący jako podmiot, który został wykluczony z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o zamówienie publiczne, legitymuje sięinteresem prawnym o którym mowa w
art. 179 ust. 1, uprawniającym go do wniesienia odwołania.
Bezspornym między stronami jest,że realizacja wykazana w poz. 2 wykazu dotycząca
budowy kanalizacji sanitarnej w miejscowości Olszyny - Gmina Babice z uwagi na
niespełnienie wymaganego warunku kwotowego ( zamawiający wymagał realizacji o wartości
nie mniejszej niż4 000 000 brutto) nie może byćwzięta pod uwagędo oceny spełniania
wymaganego doświadczenia zawodowego.
Z załączonych do oferty dokumentów w postaci wykazu oraz referencji wynika,że członek
konsorcjum odwołującego - Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz, J. Karcz sp.j. był
uczestnikiem konsorcjum, które zrealizowało dwie inwestycje polegające na budowie,
przebudowie lub rozbudowie sieci wodno - kanalizacyjnej, z których każda przekraczała
wymaganąprzez zamawiającego wartość4 000 000 brutto.
Istota sporu między stronami sprowadza siędo tego, czy wykonawcy wspólnie ubiegający
sięo udzielenie zamówienia mogąwykazaćsiędoświadczeniem zawodowym i realizacjami,
które wykonali działając w ramach innego konsorcjum.
Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie,że wykonawcy przysługuje
prawo do powoływania sięna doświadczenie w realizacji całego przedmiotu zamówienia,
mimoże zamówienie wykonane zostało wspólnie z innymi podmiotami tworzącymi
konsorcjum. Stanowisko to jest zgodne z samąideąi celem konsorcjum, jakim jest
połączenie swoich potencjałów technicznych i doświadczenia przez wykonawców, którzy
każdy z osobna nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu, w celu realizacji wspólnego
przedsięwzięcia.
Przepisy ustawy Pzp nakazujątraktowaćkonsorcjum tj. wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia jako jednolity podmiot, jednego wykonawcę, który
jest upoważniony do złożenia oferty, podpisania umowy, realizacji zamówienia publicznego.
Wniosek taki wynika z samej definicji „wykonawcy” zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy Pzp oraz
z treści art. 23 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca dopuścił wspólny udział wykonawców w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Za dopuszczalnościąpowoływania sięna
doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia w ramach współpracy z innymi
podmiotami, w innym konsorcjum przemawia także regulacja art. 141 ustawy Pzp,
wprowadzająca bezwzględnie obowiązującąsolidarnąodpowiedzialnośćwykonawców,
wchodzących w skład konsorcjum za wykonanie umowy. Solidarna odpowiedzialność
uregulowana w art. 366 § 1 kodeksu cywilnego sprowadza siędo tego,że zamawiający
możeżądaćcałości lub częściświadczeńod wszystkich łącznie wykonawców lub od
każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela (zamawiającego) przez któregokolwiek z
dłużników
(wykonawców)
zwalnia
pozostałych.
Aż
do
zupełnego
zaspokojenia
zamawiającego, wszyscy wykonawcy pozostajązobowiązani. Zatem, jeśli każdy z
wykonawców ponosi ryzyko wykonania całegoświadczenia określonego w umowie z
zamawiającym i musi byćgotowy do ewentualnegoświadczenia całości zamówienia, to nie
można odbieraćprawa wykonawcom realizującym zamówienie w ramach konsorcjum do
wykazywania i powoływania sięw kolejnych postępowaniach na doświadczenie dotyczące
całości zamówienia publicznego. Wobec tego, realizując wspólnie zamówienie wykonawcy
wchodzący w skład konsorcjum ponosząsolidarnąodpowiedzialnośćza jego wykonanie i
każdy z nich uzyskuje niezbędne doświadczenie w realizacji prac będących przedmiotem
zamówienia, co w konsekwencji powoduje,że każdy z wykonawców biorących udział w
konsorcjum może posługiwaćsięotrzymanymi dokumentami referencyjnymi.
Wświetle powyższego za nieuzasadniony należy uznaćpogląd,że członek
konsorcjum, który jest solidarnie odpowiedzialny za realizacjęcałego zamówienia, nabywa
wyłącznie doświadczenie związane z zakresem prac jakie faktycznie wykonał samodzielnie
a nie nabywa doświadczenia odnośnie prac wykonanych przez innych konsorcjantów.
Zwrócićnależy także uwagę,że przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi siędo
„doświadczenia wykonawcy”, a więc równieżwskazuje na konsorcjum jako jeden podmiot.
Brak w ustawie odrębnej regulacji dotyczącej sposobu nabywania doświadczenia przez
członków
konsorcjum.
Zatem
skoro
ustawodawca
przyjmuje,że
„niezbędnym”
doświadczeniem ma wykazaćsięwykonawca a nie każdy z członków konsorcjum to brak
podstaw do ograniczania zdobytego w ramach konsorcjum doświadczenia wyłącznie do
robót faktycznie wykonanych przez członka konsorcjum.
Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5
października 2009 roku, Sygn. akt KIO/UZP 1187/09, gdzie wskazano m.in.,że „nie sposób
twierdzić, iżdoświadczenie zdobywa sięjedynie w wyniku faktycznie wykonywanych
czynności i tylko w tym zakresie. Doświadczenie może wynikaćrównieżz obserwacji, ze
współpracy. Takie rozumienie tego pojęcia odpowiada równieżujęciu słownikowemu tego
pojęcia. Słownik współczesnego języka polskiego podaje,że doświadczenie to ogół wiedzy
zdobytej na podstawie obserwacji i przeżyć; znajomośćżycia; wprawa w czymś(Warszawa,
1998 r.)”.
Dodatkowo Izba wskazuje,że ocena spełniania warunku wymaganego doświadczenia
sprowadzająca siędo szczegółowego badania przez zamawiającego zakresu czynności
faktycznie wykonanych przez wykonawców, działających w ramach konsorcjum, biorąc pod
uwagęobserwowanąna rynku praktykęrealizacji skomplikowanych inwestycji budowlanych
przez różne konsorcja, w skład których wchodząwykonawcy specjalizujący sięw danych
branżach budowlanych (budowlana, elektryczna, sanitarna) niejednokrotnie uniemożliwiłaby
wykazanie sięprzez wykonawców wymaganym doświadczeniem zawodowym w realizacji
całej inwestycji. W efekcie mogłoby sięokazać,że nie będzie na rynku podmiotów, których
doświadczenie polegające na faktycznie wykonanych robotach odpowiadałoby wymaganiom
postawionym przez zamawiającego. Mogłoby to równieżdoprowadzićdo tego,że podmiot,
który z różnych względów realizował zamówienia jedynie wspólnie z innymi podmiotami w
ramach konsorcjum jużzawsze będzie musiał realizowaćzamówienia wspólnie, bo nigdy nie
nabędzie doświadczenia w realizacji całej inwestycji.
Zaprezentowane stanowisko Izby znajduje swoje opacie nie tylko w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 5 października 2009 roku, Sygn. akt KIO/UZP 1187/09,
wyrok z dnia 5 lutego 2009 roku, Sygn. akt: KIO/UZP 111/09) ale także zostało potwierdzone
przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 02.12.2009 r. Sygn. akt X Ga 332/09.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania Izby oraz okoliczności przedmiotowego sporu,
należy wskazać,że doświadczenie wykazane przez jednego z członków konsorcjum,
składającego ofertęw przedmiotowym postępowaniu, które nabył działając jako lider
w ramach innego konsorcjum jest wystarczające i spełnia wymagania określone w siwz. Izba
podkreśla,że dokumenty złożone wraz z ofertą(wykaz, referencje) potwierdzają,że lider
konsorcjum - Inwestycje Usługi DEK Remonty J. Deszcz, J. Karcz sp.j. zrealizował wraz
z innymi podmiotami tworzącymi konsorcjum, inwestycje, które odpowiadająwartościąoraz
zakresowi robotom wymaganym przez zamawiającego polegającym na budowie,
przebudowie lub rozbudowie sieci wodno - kanalizacyjnej (w tym rurociągu). Twierdzenie
zamawiającego,że lider konsorcjum wykonywał w ramach realizacji wykazanych inwestycji
jedynie roboty polegające na odtworzeniu stanu pierwotnego chodników i dróg po wykonaniu
sieci wodno - kanalizacyjnej i nie posiada doświadczenia nie zostało udowodnione.
Okoliczność, jakąwskazywał zamawiający,że lider konsorcjum jest typowąfirmązajmującą
sięrobotami drogowymi nie wyklucza w ocenie Izby, możliwości należytej realizacji przez
tego wykonawcęzamówienia polegającego na budowie sieci wodno - kanalizacyjnej
wspólnie z innymi wykonawcami.
Podnoszona przez zamawiającego w trakcie rozprawy okoliczność,że osoba, która ma
rzekomo braćudział w realizacji przedmiotowej inwestycji ze strony odwołującego, zalega z
podatkami oraz został wykluczona z udziału w innych w postępowaniach o zamówienie
publiczne, pozostaje bez wpływu na rozpatrzenie sporu i nie może byćprzedmiotem oceny
Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym, z uwagi na brzmienie przepisu art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, który upoważnia Izbędo rozpoznania wyłącznie zarzutów podniesionych w
proteście.
Izba uznała,że wykazane naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4, art. 89
ust. 1 pkt 5 oraz art. 91 i art. 7 ust. 1 oraz 26 ust. 3 ustawy Pzp miało wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania.
Uwzględniając powyższe Izba, działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku - na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
