rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-16
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 144/10
KIO/UZP 144/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Tomasza Widerę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąUsługi
Leśno–Transportowe Tomasz Widera, 78-200 Białogard, ul. Witkacego 5 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Nadleśnictwo Białogard, 78-200 Białogard, ul.
Koszalińska 3 protestu z dnia 30 grudnia 2009 r.
przez Tomasza Widerę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąUsługi
Leśno–Transportowe Tomasz Widera, 78-200 Białogard, ul. Witkacego 5 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Nadleśnictwo Białogard, 78-200 Białogard, ul.
Koszalińska 3 protestu z dnia 30 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Tomasza Widerę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmąUsługi Leśno–Transportowe Tomasz Widera, 78-200 Białogard,
ul. Witkacego 5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Usługi Leśno – Transportowe Tomasz
Widera, 78-200 Białogard, ul. Witkacego 5
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1 129 zł 25 gr (słownie: jeden tysiąc sto dwadzieścia
dziewięćzłoty dwadzieścia pięćgroszy) przez Tomasza Widerę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąUsługi Leśno–
Transportowe Tomasz Widera, 78-200 Białogard, ul. Witkacego 5 na rzecz
Nadleśnictwo Białogard, 78-200 Białogard, ul. Koszalińska 3 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na
posiedzenie i noclegu.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Tomasza Widery prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśno–Transportowe Tomasz
Widera, 78-200 Białogard, ul. Witkacego 5.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są„prace leśne w 2010 r.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 17 listopada 2009 r., pod nr 2009/S 221-318181.
W dniu 30 grudnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest, w zakresie pakietu nr VI,
wobec zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Mariusza Chłopeckiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąUsługi Leśne i Transport Mariusz Chłopecki oraz
Konsorcjum Leśne M. Woźniak, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 i 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223. poz. 1655 ze zm.) ,
zwanej dalej „ustawąPzp”, a ponadto wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy Mariusza
Chłopeckiego z uwagi na brak informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, co stanowi, zdaniem Odwołującego się,
podstawędo odrzucenia oferty równieżw trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dodatkowo
Odwołujący siępodniósł zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący sięwniósł o: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie wskazanych ofert, dokonanie ponownej oceny ofert i
wybór oferty Odwołującego sięjako najkorzystniejszej.
Odwołujący siępodniósł, iżw ofercie Mariusza Chłopeckiego zastosowano
nieprawidłowąstawkęVAT 22% dla usługi opisanej w załączniku nr 4a do SIWZ, tj.
godzinowe prace ciągnikiem przy pozyskaniu obejmująprace ciągnikiem niewymienione w
innym opisie prac. Zdaniem Odwołującego się, jest to usługa typowa dla usług związanych z
leśnictwem i pozyskaniem drewna z wyłączeniem patrolowania lasów i mieści sięw
grupowaniu PKWiU 02.02.10-00, co oznacza,że czynnośćta jest objęta stawką
preferencyjnąVAT 7%.
Zdaniem Odwołującego się, równieżw ofercie wykonawcy Konsorcjum Leśne M.
Woźniak zastosowano nieprawidłowąstawkęVAT 7% dla usługi opisanej w załączniku nr 4c
do SIWZ, tj. godzinowe prace ciągnikiem w ochronie lasu wraz z użyciem urządzeń
zawieszanych lub ciągnionych po wszystkich rodzajach dróg i nie wymienione sąw innym
opisie prac. Odwołujący siępodnosi,że jest to usługa transportowa i mieści sięw
grupowaniu PKWiU 60.24.22, którym to grupowaniem objęte sąprzewozy pozostałych
towarów pojazdami niewyspecjalizowanymi, gdzie indziej niesklasyfikowane, co oznacza,że
ta czynnośćjest objęta stawkąVAT 22%.
Odwołujący sięzwraca uwagę, co do stawki VAT na opisanączynnośćz załącznika
nr 4c do SIWZ,że jest to czynnośćsamoistna, która ze względu na swojąodrębnośći
specyfikęwinna byćtraktowana przez Zamawiającego na równi z czynnościąoznaczoną
kodem czynności GODZ CH (godzinowe prace ciągnikiem w hodowli lasu) i GODZCPOś
(godzinowe prace ciągnikiem w ochronie przeciwpożarowej), gdzie Zamawiający uznał
zasadnośćstawki VAT 22%. Wskazanych usług nie można objąćstawkąpreferencyjną, a
jedynie stawkąpodstawową, z uwagi na uzasadnionąmożliwośćwykonywania ich
niezależnie od innych usług wykonywanych dla Zamawiającego.
Natomiast czynnośćopisanąw załączniku nr 4a do SIWZ traktowaćnależy jako
czynnośćpomocnicządo usługi głównej, którąjest pozyskanie drewna i tu należy
zastosowaćstawkęjak dla usługi głównej, czyli VAT 7%.
Odwołujący siępodkreśla,że Zamawiający wezwał wyżej wymienionych
wykonawców, jak równieżOdwołującego się, do wyjaśnienia w przedmiocie zasadności
zastosowanych stawek VAT. Wyjaśnienia wszystkich wykonawców zostały przyjęte.
Oznacza to,że na jednączynnośćZamawiający przyjął możliwośćstosowania dwóch
różnych stawek VAT, z których każda jest prawidłowa, zaprzeczając zasadzie,że jedna
czynnośćjest opodatkowana jednąstawkąVAT
Odwołujący siępodnosi również, iżw doktrynie oraz orzecznictwie KIO podnosiło się
wielokrotnie, iżw sytuacji, gdy wykonawcy wskazywali różne stawki VAT, Zamawiający nie
mógł tego faktu pominąći wybraćpo prostu oferty najtańszej, sąto bowiem oferty
nieporównywalne, a ich ocena niedopuszczalna. W takiej sytuacji Zamawiający ma
obowiązek najpierw rozstrzygnąć, która stawka VAT jest prawidłowa, a która nie, a następnie
ma obowiązek ofertęze stawkąnieprawidłowąodrzucićna podstawie art. 89 ust. pkt 6
ustawy Pzp.
W dniu 13 stycznia 2010 r. Zamawiający protest rozstrzygnął w ten sposób,że
uwzględniłżądania protestu w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i ponownej oceny ofert, z powodu braku informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie Zamawiający protest oddalił stwierdzając,że zastosowane
przez wymienionych oferentów stawki podatku VAT uznaćnależy za prawidłowe. Ponadto,
pomimo tego,że cena jest jedynym kryterium wyboru wykonawcy, czynności z opisanymi w
proteście spornymi stawkami VAT miały i mająminimalny udział w kształtowaniu oferowanej
ceny w przetargu przez wszystkich oferentów.
W dniu 22 stycznia 2001 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący siępodniósł, iżprzez „cenę", zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy Pzp, należy
rozumieć„cenę" w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, co
oznacza,że Wykonawca powinien w przypadku określania „ceny" w ofercie, w tym za usługi
opisane w SIWZ załącznik 4a i 4c, uwzględnićpodatek od towarów i usług, o wartości
zgodnej z ustawąz dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Odwołujący siępodaje,że dla usługi opisanej w załączniku nr 4a do SIWZ, zgodnie z
załącznikiem nr 3 poz. 136 do ustawy o podatku od towarów i usług, w oparciu o art. 41 ust.
2 ustawy o podatku od towarów i usług, stawka podatku wynosi 7%. Natomiast dla usługi
opisanej w załączniku nr 4c do SIWZ przedmiotowego zamówienia, z uwagi na fakt, iżjest to
usługa transportowa i w myśl rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r.
w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) podlega grupowaniu PKWiU
60.24.22, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, stawka podatku
wynosi 22%.
Wobec faktu, iżokreślenie stawki VAT jest obowiązkiem Wykonawcy składającego
ofertęi jest to czynnośćzwiązana z określeniem ceny, Wykonawca jest obciążony
odpowiedzialnościąza zastosowanie błędnej stawki. Zastosowanie przez Wykonawcęinnej
stawki VAT niżprzewidziana przepisami prawa podatkowego (niezależnie od tego, czy
nastąpi to poprzez wskazanie niewłaściwej stawki procentowo czy kwotowo) jest błędem w
obliczeniu ceny, a błąd taki nie podlega poprawieniu.
Ponadto, Odwołujący sięwskazał na inne naruszenia Zamawiającego. Po pierwsze,
kolejnąprzesłanką(poza wskazanymi w proteście) do odrzucenia oferty Mariusza
Chłopeckiego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest wskazanie ww. Wykonawcy
w kosztorysie ofertowym rażąco niskich cen, w tym np. ceny 1 zł za dokonanie danej
czynności oraz ceny za godzinęwykonania danej czynności w wysokości poniżej płacy za
godzinę, przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia. Dokonanie wyceny wykonania
zamówienia, w oparciu o powyższe rażąco niskie ceny, spowodowało przedstawienie przez
ww. Wykonawcęoferty niższej o około 100 000 złotych, w stosunku do kwoty, jaką
Zamawiający przeznaczył na wykonanie pakietu nr VI przedmiotowego zamówienia.
Po drugie, z uwagi na brak w ofercie informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp, zgodnie z pkt 9 ppkt 5 SIWZ,
Wykonawca Mariusz Chłopecki, powinien zostaćwykluczony, a jego oferta powinna zostać
uznana za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Jeżeli chodzi o WykonawcęKonsorcjum Leśne M. Woźniak, to zdaniem
Odwołującego się, uchybieniem powodującym ostatecznie odrzucenie oferty jest brak
podpisania przez ww. Wykonawcękosztorysu ofertowego, dotyczącego pakietu nr VI, w
części obejmującej ochronęprzeciwpożarową. Zgodnie z pkt 9 ppkt 5, w oparciu o pkt 9 ppkt
3 SIWZ, Wykonawca powinien zostaćwykluczony, a jego oferta powinna zostaćuznana za
odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2004
r., Nr 54, poz. 535 ze zm.) stauujądla podatnika uprawnienie i jednocześnie obowiązek
określenia stawki podatku VAT (art. 106). Jakkolwiek Zamawiający dokonuje oceny
poprawności złożonych w postępowaniu ofert, to możliwośćkwestionowania stawki podatku
VAT jest bardzo ograniczona. W istocie, Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty,
która zawiera błędy w obliczeniu ceny. Elementem ceny jest podatek VAT, zatem
Zamawiający ma obowiązek przeprowadzićweryfikacjęrównieżw tym zakresie. Jednakże
jego działania nie mogąpozostawaćw sprzeczności z przepisami ustawy o VAT i ustawy z
dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. z późn. zm.).
Ustawa Pzp nie stanowi bowiem jakiśszczególnych uprawnieńdla zamawiającego w tym
zakresie. Skoro tak, to uznaćnależy,że Zamawiającemu przysługuje tyle uprawnień, ile
wynika z ustaw podatkowych.
Jak wskazano wyżej, to wystawca faktury, a więc wykonawca określa stawkępodatku
VAT, a odbiorcy przysługuje jedynie prawo do odliczenia kwoty tego podatku (podatek
naliczony). Z powyższego zatem nie wynika prawo do korygowania czynności wykonawcy
dotyczących stawki podatku VAT.
Sytuacja powyższa mogłaby ulec zmianie, gdyby Zamawiający dysponował
interpretacjąindywidualnąw rozumieniu przepisu art. 14b ustawy Ordynacja podatkowa.
Zamawiającemu, jako zainteresowanemu, przysługuje uprawnienie do złożenia wniosku do
Ministra Finansów o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej
sprawie. Wniosek może dotyczyćzarówno zaistniałego stanu faktycznego, jak również
zdarzeńprzyszłych (art. 14b § 2 ustawy Ordynacja podatkowa). Interpretacja, stanowiąc
ocenęstanowiska wnioskodawcy, w istocie stanowi podstawędo podjęcia określonych
decyzji przez podatnika, a zastosowanie siędo niej nie może szkodzićwnioskodawcy (art.
14k § 1 ustawy Ordynacja podatkowa). Zatem, organy podatkowe, jak i organy kontroli
skarbowej nie mogąobciążaćnegatywnymi konsekwencjami wykonawcy, który przyjął za
prawidłowe stanowisko wynikające z interpretacji.
Powyższe wskazuje,że jedynym organem uprawnionym do interpretacji przepisów
prawa podatkowego jest Minister Finansów. Zaś, prawidłowośćprzedmiotowej interpretacji
podlega ocenie sądu administracyjnego (art. 14c § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z
art. 3 § 2 pkt 4a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami
administracyjnym (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Zatem, jeśli Zamawiający nie
dysponuje interpretacjąindywidualną, nie jest uprawniony do dokonywania interpretacji
przepisów prawa podatkowego, a tym bardziej do zobowiązania wykonawców do
zastosowania siędo jej treści. Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie stawki podatku
VAT, nawet jeśliby zostało wyrażone w SIWZ, nie ma charakteru wiążącego dla wykonawcy.
Zatem, w niniejszej sprawie Zamawiający nie jest uprawniony do dokonania
odrzucenia ofert wskazanych przez Odwołującego się, na podstawie jedynie przekonania
Odwołującego sięo konieczności zastosowania w przedmiotowym zamówieniu określonych
stawek VAT. Zamawiający, nie dysponując interpretacjąindywidualną, nie ma podstaw do
kwestionowania stawki podatku VAT, a w konsekwencji do odrzucenia ofert wskazanych
przez Odwołującego się.
Zwrócićnależy równieżuwagę,że to na Odwołującym sięspoczywa ciężar
udowodnienia, iżpodjęta przez Zamawiającego decyzja była wadliwa (art. 6 k.c.). Biorąc pod
uwagęokoliczność, iżto podatnik jest uprawniony i jednocześnie zobowiązany do określenia
stawki podatku VAT dlaświadczonych usług, Odwołujący sięnie może domagaćsię
skorygowania stawki przypisanej przez innego podatnika, jedynie na podstawie własnego
poglądu, wynikającego z samodzielnie przeprowadzonej interpretacji przepisów prawa.
Powyższe, pozostawałoby w sprzeczności z wyżej powołanymi przepisami prawa.
Jednocześnie należy zauważyć, iżjak wskazano, stawkępodatku VAT określa
podatnik. Interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego dokonuje Minister
Finansów, która to czynnośćpodlega kontroli wojewódzkich sądów administracyjnych.
Poprawnośćstosowania prawa podatkowego podlega kontroli organów podatkowych, w toku
postępowania podatkowego (art. 120 i n. Ordynacji podatkowej). Decyzje administracyjne
wydawane przez organy podatkowe podlegająkontroli, w ramach kontroli działalności
administracji publicznej, przez sądy administracyjne, która obejmuje m.in. rozpoznawanie
skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 2 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed
sądami administracyjnymi). Ustawodawca nie przyznał zaśIzbie kompetencji do
rozstrzygania sporów w zakresie prawa podatkowego. Zdaniem Izby, kompetencja ta nie
może byćdomniemywana. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w opinii Izby, nie stanowi
o kognicji Izby w tym zakresie. Skoro bowiem, zamawiający nie ma podstaw do określania w
sposób wiążący dla podatnika stawek podatku VAT, które to uprawnienie przysługuje
organom podatkowym, to równieżIzbie, w trybie dokonywania kontroli decyzji
zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje.
Zwrócićrównieżnależy uwagę, iżustawodawca przyznał w ustawie Pzp wyraźne
uprawnienie do rozstrzygania przez zamawiających, a w toku kontroli przez Izbę, w
przedmiocie czynów nieuczciwej konkurencji, stanowiąc w tym zakresie przepis szczególny
do regulacji, zgodnie z którymi w tym zakresie właściwy jest Prezes Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów oraz sądy okręgowe (art. 17 pkt 4 kpc). Oznacza to, iżwolą
ustawodawcy było,żeby w sprawach czynów nieuczciwej konkurencji, związanych ze
składaniem ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia decyzje podejmował
zamawiający, a trybie kontroli Izba (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Brak natomiast takiej
regulacji w ustawie Pzp w odniesieniu do spraw z zakresu prawa podatkowego, co zdaniem
Izby oznacza, iżintencjąustawodawcy nie było przekazanie do rozstrzygnięć
zamawiającego, a w toku kontroli Izbie, spraw w przedmiocie stawek podatku VAT.
W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
należy uznaćza chybiony, a w konsekwencji równieżzarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie. Zamawiający, w rozstrzygnięciu protestu, uznał zarzut Odwołującego sięw
przedmiocie braku, w ofercie złożonej przez Mariusza Chłopeckiego, informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Jednakże
zwrócićnależy uwagę, iżstwierdzenie przedmiotowego braku nie skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z postępowania i uznaniem jego oferty za odrzuconą, z uwagi na przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Oznacza to, iżdopiero w sytuacji, w której Mariusz Chłopecki, na
wezwanie Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie uzupełni przedmiotowego
dokumentu, zaktualizuje siępod stronie Zamawiającego, obowiązek wykluczenia tego
Wykonawcy z postępowania.
Izba nie podjęła rozstrzygnięcia w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
ustawy Pzp, z uwagi na treśćprzepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp. Przedmiotowy zarzut nie
był zawarty w proteście, zaśzgodnie z powołanym przepisem, Izba nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były przedmiotem protestu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za
uzasadnione koszty Zamawiającego związane z dojazdem w kwocie 1.129,25 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Tomasza Widerę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmąUsługi Leśno–Transportowe Tomasz Widera, 78-200 Białogard,
ul. Witkacego 5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Usługi Leśno – Transportowe Tomasz
Widera, 78-200 Białogard, ul. Witkacego 5
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1 129 zł 25 gr (słownie: jeden tysiąc sto dwadzieścia
dziewięćzłoty dwadzieścia pięćgroszy) przez Tomasza Widerę
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąUsługi Leśno–
Transportowe Tomasz Widera, 78-200 Białogard, ul. Witkacego 5 na rzecz
Nadleśnictwo Białogard, 78-200 Białogard, ul. Koszalińska 3 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu na
posiedzenie i noclegu.
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Tomasza Widery prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśno–Transportowe Tomasz
Widera, 78-200 Białogard, ul. Witkacego 5.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są„prace leśne w 2010 r.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 17 listopada 2009 r., pod nr 2009/S 221-318181.
W dniu 30 grudnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest, w zakresie pakietu nr VI,
wobec zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Mariusza Chłopeckiego prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąUsługi Leśne i Transport Mariusz Chłopecki oraz
Konsorcjum Leśne M. Woźniak, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 i 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223. poz. 1655 ze zm.) ,
zwanej dalej „ustawąPzp”, a ponadto wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy Mariusza
Chłopeckiego z uwagi na brak informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8 ustawy Pzp, co stanowi, zdaniem Odwołującego się,
podstawędo odrzucenia oferty równieżw trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dodatkowo
Odwołujący siępodniósł zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący sięwniósł o: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie wskazanych ofert, dokonanie ponownej oceny ofert i
wybór oferty Odwołującego sięjako najkorzystniejszej.
Odwołujący siępodniósł, iżw ofercie Mariusza Chłopeckiego zastosowano
nieprawidłowąstawkęVAT 22% dla usługi opisanej w załączniku nr 4a do SIWZ, tj.
godzinowe prace ciągnikiem przy pozyskaniu obejmująprace ciągnikiem niewymienione w
innym opisie prac. Zdaniem Odwołującego się, jest to usługa typowa dla usług związanych z
leśnictwem i pozyskaniem drewna z wyłączeniem patrolowania lasów i mieści sięw
grupowaniu PKWiU 02.02.10-00, co oznacza,że czynnośćta jest objęta stawką
preferencyjnąVAT 7%.
Zdaniem Odwołującego się, równieżw ofercie wykonawcy Konsorcjum Leśne M.
Woźniak zastosowano nieprawidłowąstawkęVAT 7% dla usługi opisanej w załączniku nr 4c
do SIWZ, tj. godzinowe prace ciągnikiem w ochronie lasu wraz z użyciem urządzeń
zawieszanych lub ciągnionych po wszystkich rodzajach dróg i nie wymienione sąw innym
opisie prac. Odwołujący siępodnosi,że jest to usługa transportowa i mieści sięw
grupowaniu PKWiU 60.24.22, którym to grupowaniem objęte sąprzewozy pozostałych
towarów pojazdami niewyspecjalizowanymi, gdzie indziej niesklasyfikowane, co oznacza,że
ta czynnośćjest objęta stawkąVAT 22%.
Odwołujący sięzwraca uwagę, co do stawki VAT na opisanączynnośćz załącznika
nr 4c do SIWZ,że jest to czynnośćsamoistna, która ze względu na swojąodrębnośći
specyfikęwinna byćtraktowana przez Zamawiającego na równi z czynnościąoznaczoną
kodem czynności GODZ CH (godzinowe prace ciągnikiem w hodowli lasu) i GODZCPOś
(godzinowe prace ciągnikiem w ochronie przeciwpożarowej), gdzie Zamawiający uznał
zasadnośćstawki VAT 22%. Wskazanych usług nie można objąćstawkąpreferencyjną, a
jedynie stawkąpodstawową, z uwagi na uzasadnionąmożliwośćwykonywania ich
niezależnie od innych usług wykonywanych dla Zamawiającego.
Natomiast czynnośćopisanąw załączniku nr 4a do SIWZ traktowaćnależy jako
czynnośćpomocnicządo usługi głównej, którąjest pozyskanie drewna i tu należy
zastosowaćstawkęjak dla usługi głównej, czyli VAT 7%.
Odwołujący siępodkreśla,że Zamawiający wezwał wyżej wymienionych
wykonawców, jak równieżOdwołującego się, do wyjaśnienia w przedmiocie zasadności
zastosowanych stawek VAT. Wyjaśnienia wszystkich wykonawców zostały przyjęte.
Oznacza to,że na jednączynnośćZamawiający przyjął możliwośćstosowania dwóch
różnych stawek VAT, z których każda jest prawidłowa, zaprzeczając zasadzie,że jedna
czynnośćjest opodatkowana jednąstawkąVAT
Odwołujący siępodnosi również, iżw doktrynie oraz orzecznictwie KIO podnosiło się
wielokrotnie, iżw sytuacji, gdy wykonawcy wskazywali różne stawki VAT, Zamawiający nie
mógł tego faktu pominąći wybraćpo prostu oferty najtańszej, sąto bowiem oferty
nieporównywalne, a ich ocena niedopuszczalna. W takiej sytuacji Zamawiający ma
obowiązek najpierw rozstrzygnąć, która stawka VAT jest prawidłowa, a która nie, a następnie
ma obowiązek ofertęze stawkąnieprawidłowąodrzucićna podstawie art. 89 ust. pkt 6
ustawy Pzp.
W dniu 13 stycznia 2010 r. Zamawiający protest rozstrzygnął w ten sposób,że
uwzględniłżądania protestu w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i ponownej oceny ofert, z powodu braku informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie Zamawiający protest oddalił stwierdzając,że zastosowane
przez wymienionych oferentów stawki podatku VAT uznaćnależy za prawidłowe. Ponadto,
pomimo tego,że cena jest jedynym kryterium wyboru wykonawcy, czynności z opisanymi w
proteście spornymi stawkami VAT miały i mająminimalny udział w kształtowaniu oferowanej
ceny w przetargu przez wszystkich oferentów.
W dniu 22 stycznia 2001 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący siępodniósł, iżprzez „cenę", zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy Pzp, należy
rozumieć„cenę" w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, co
oznacza,że Wykonawca powinien w przypadku określania „ceny" w ofercie, w tym za usługi
opisane w SIWZ załącznik 4a i 4c, uwzględnićpodatek od towarów i usług, o wartości
zgodnej z ustawąz dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Odwołujący siępodaje,że dla usługi opisanej w załączniku nr 4a do SIWZ, zgodnie z
załącznikiem nr 3 poz. 136 do ustawy o podatku od towarów i usług, w oparciu o art. 41 ust.
2 ustawy o podatku od towarów i usług, stawka podatku wynosi 7%. Natomiast dla usługi
opisanej w załączniku nr 4c do SIWZ przedmiotowego zamówienia, z uwagi na fakt, iżjest to
usługa transportowa i w myśl rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r.
w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) podlega grupowaniu PKWiU
60.24.22, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, stawka podatku
wynosi 22%.
Wobec faktu, iżokreślenie stawki VAT jest obowiązkiem Wykonawcy składającego
ofertęi jest to czynnośćzwiązana z określeniem ceny, Wykonawca jest obciążony
odpowiedzialnościąza zastosowanie błędnej stawki. Zastosowanie przez Wykonawcęinnej
stawki VAT niżprzewidziana przepisami prawa podatkowego (niezależnie od tego, czy
nastąpi to poprzez wskazanie niewłaściwej stawki procentowo czy kwotowo) jest błędem w
obliczeniu ceny, a błąd taki nie podlega poprawieniu.
Ponadto, Odwołujący sięwskazał na inne naruszenia Zamawiającego. Po pierwsze,
kolejnąprzesłanką(poza wskazanymi w proteście) do odrzucenia oferty Mariusza
Chłopeckiego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest wskazanie ww. Wykonawcy
w kosztorysie ofertowym rażąco niskich cen, w tym np. ceny 1 zł za dokonanie danej
czynności oraz ceny za godzinęwykonania danej czynności w wysokości poniżej płacy za
godzinę, przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia. Dokonanie wyceny wykonania
zamówienia, w oparciu o powyższe rażąco niskie ceny, spowodowało przedstawienie przez
ww. Wykonawcęoferty niższej o około 100 000 złotych, w stosunku do kwoty, jaką
Zamawiający przeznaczył na wykonanie pakietu nr VI przedmiotowego zamówienia.
Po drugie, z uwagi na brak w ofercie informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4-8 ustawy Pzp, zgodnie z pkt 9 ppkt 5 SIWZ,
Wykonawca Mariusz Chłopecki, powinien zostaćwykluczony, a jego oferta powinna zostać
uznana za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Jeżeli chodzi o WykonawcęKonsorcjum Leśne M. Woźniak, to zdaniem
Odwołującego się, uchybieniem powodującym ostatecznie odrzucenie oferty jest brak
podpisania przez ww. Wykonawcękosztorysu ofertowego, dotyczącego pakietu nr VI, w
części obejmującej ochronęprzeciwpożarową. Zgodnie z pkt 9 ppkt 5, w oparciu o pkt 9 ppkt
3 SIWZ, Wykonawca powinien zostaćwykluczony, a jego oferta powinna zostaćuznana za
odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2004
r., Nr 54, poz. 535 ze zm.) stauujądla podatnika uprawnienie i jednocześnie obowiązek
określenia stawki podatku VAT (art. 106). Jakkolwiek Zamawiający dokonuje oceny
poprawności złożonych w postępowaniu ofert, to możliwośćkwestionowania stawki podatku
VAT jest bardzo ograniczona. W istocie, Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty,
która zawiera błędy w obliczeniu ceny. Elementem ceny jest podatek VAT, zatem
Zamawiający ma obowiązek przeprowadzićweryfikacjęrównieżw tym zakresie. Jednakże
jego działania nie mogąpozostawaćw sprzeczności z przepisami ustawy o VAT i ustawy z
dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. z późn. zm.).
Ustawa Pzp nie stanowi bowiem jakiśszczególnych uprawnieńdla zamawiającego w tym
zakresie. Skoro tak, to uznaćnależy,że Zamawiającemu przysługuje tyle uprawnień, ile
wynika z ustaw podatkowych.
Jak wskazano wyżej, to wystawca faktury, a więc wykonawca określa stawkępodatku
VAT, a odbiorcy przysługuje jedynie prawo do odliczenia kwoty tego podatku (podatek
naliczony). Z powyższego zatem nie wynika prawo do korygowania czynności wykonawcy
dotyczących stawki podatku VAT.
Sytuacja powyższa mogłaby ulec zmianie, gdyby Zamawiający dysponował
interpretacjąindywidualnąw rozumieniu przepisu art. 14b ustawy Ordynacja podatkowa.
Zamawiającemu, jako zainteresowanemu, przysługuje uprawnienie do złożenia wniosku do
Ministra Finansów o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej
sprawie. Wniosek może dotyczyćzarówno zaistniałego stanu faktycznego, jak również
zdarzeńprzyszłych (art. 14b § 2 ustawy Ordynacja podatkowa). Interpretacja, stanowiąc
ocenęstanowiska wnioskodawcy, w istocie stanowi podstawędo podjęcia określonych
decyzji przez podatnika, a zastosowanie siędo niej nie może szkodzićwnioskodawcy (art.
14k § 1 ustawy Ordynacja podatkowa). Zatem, organy podatkowe, jak i organy kontroli
skarbowej nie mogąobciążaćnegatywnymi konsekwencjami wykonawcy, który przyjął za
prawidłowe stanowisko wynikające z interpretacji.
Powyższe wskazuje,że jedynym organem uprawnionym do interpretacji przepisów
prawa podatkowego jest Minister Finansów. Zaś, prawidłowośćprzedmiotowej interpretacji
podlega ocenie sądu administracyjnego (art. 14c § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z
art. 3 § 2 pkt 4a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami
administracyjnym (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Zatem, jeśli Zamawiający nie
dysponuje interpretacjąindywidualną, nie jest uprawniony do dokonywania interpretacji
przepisów prawa podatkowego, a tym bardziej do zobowiązania wykonawców do
zastosowania siędo jej treści. Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie stawki podatku
VAT, nawet jeśliby zostało wyrażone w SIWZ, nie ma charakteru wiążącego dla wykonawcy.
Zatem, w niniejszej sprawie Zamawiający nie jest uprawniony do dokonania
odrzucenia ofert wskazanych przez Odwołującego się, na podstawie jedynie przekonania
Odwołującego sięo konieczności zastosowania w przedmiotowym zamówieniu określonych
stawek VAT. Zamawiający, nie dysponując interpretacjąindywidualną, nie ma podstaw do
kwestionowania stawki podatku VAT, a w konsekwencji do odrzucenia ofert wskazanych
przez Odwołującego się.
Zwrócićnależy równieżuwagę,że to na Odwołującym sięspoczywa ciężar
udowodnienia, iżpodjęta przez Zamawiającego decyzja była wadliwa (art. 6 k.c.). Biorąc pod
uwagęokoliczność, iżto podatnik jest uprawniony i jednocześnie zobowiązany do określenia
stawki podatku VAT dlaświadczonych usług, Odwołujący sięnie może domagaćsię
skorygowania stawki przypisanej przez innego podatnika, jedynie na podstawie własnego
poglądu, wynikającego z samodzielnie przeprowadzonej interpretacji przepisów prawa.
Powyższe, pozostawałoby w sprzeczności z wyżej powołanymi przepisami prawa.
Jednocześnie należy zauważyć, iżjak wskazano, stawkępodatku VAT określa
podatnik. Interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego dokonuje Minister
Finansów, która to czynnośćpodlega kontroli wojewódzkich sądów administracyjnych.
Poprawnośćstosowania prawa podatkowego podlega kontroli organów podatkowych, w toku
postępowania podatkowego (art. 120 i n. Ordynacji podatkowej). Decyzje administracyjne
wydawane przez organy podatkowe podlegająkontroli, w ramach kontroli działalności
administracji publicznej, przez sądy administracyjne, która obejmuje m.in. rozpoznawanie
skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 2 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed
sądami administracyjnymi). Ustawodawca nie przyznał zaśIzbie kompetencji do
rozstrzygania sporów w zakresie prawa podatkowego. Zdaniem Izby, kompetencja ta nie
może byćdomniemywana. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, w opinii Izby, nie stanowi
o kognicji Izby w tym zakresie. Skoro bowiem, zamawiający nie ma podstaw do określania w
sposób wiążący dla podatnika stawek podatku VAT, które to uprawnienie przysługuje
organom podatkowym, to równieżIzbie, w trybie dokonywania kontroli decyzji
zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje.
Zwrócićrównieżnależy uwagę, iżustawodawca przyznał w ustawie Pzp wyraźne
uprawnienie do rozstrzygania przez zamawiających, a w toku kontroli przez Izbę, w
przedmiocie czynów nieuczciwej konkurencji, stanowiąc w tym zakresie przepis szczególny
do regulacji, zgodnie z którymi w tym zakresie właściwy jest Prezes Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów oraz sądy okręgowe (art. 17 pkt 4 kpc). Oznacza to, iżwolą
ustawodawcy było,żeby w sprawach czynów nieuczciwej konkurencji, związanych ze
składaniem ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia decyzje podejmował
zamawiający, a trybie kontroli Izba (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Brak natomiast takiej
regulacji w ustawie Pzp w odniesieniu do spraw z zakresu prawa podatkowego, co zdaniem
Izby oznacza, iżintencjąustawodawcy nie było przekazanie do rozstrzygnięć
zamawiającego, a w toku kontroli Izbie, spraw w przedmiocie stawek podatku VAT.
W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
należy uznaćza chybiony, a w konsekwencji równieżzarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie. Zamawiający, w rozstrzygnięciu protestu, uznał zarzut Odwołującego sięw
przedmiocie braku, w ofercie złożonej przez Mariusza Chłopeckiego, informacji z Krajowego
Rejestru Karnego, w zakresie określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8 ustawy Pzp. Jednakże
zwrócićnależy uwagę, iżstwierdzenie przedmiotowego braku nie skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z postępowania i uznaniem jego oferty za odrzuconą, z uwagi na przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Oznacza to, iżdopiero w sytuacji, w której Mariusz Chłopecki, na
wezwanie Zamawiającego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie uzupełni przedmiotowego
dokumentu, zaktualizuje siępod stronie Zamawiającego, obowiązek wykluczenia tego
Wykonawcy z postępowania.
Izba nie podjęła rozstrzygnięcia w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
ustawy Pzp, z uwagi na treśćprzepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp. Przedmiotowy zarzut nie
był zawarty w proteście, zaśzgodnie z powołanym przepisem, Izba nie może orzekaćco do
zarzutów, które nie były przedmiotem protestu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za
uzasadnione koszty Zamawiającego związane z dojazdem w kwocie 1.129,25 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
