rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-18
rok: 2010
data dokumentu: 2010-03-18
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 103/10
KIO/UZP 103/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Emil Kuriata, Jolanta Markowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Emil Kuriata, Jolanta Markowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez "Integer" S.A. Wrocław, 50-112 Wrocław, ul. Garbary 1 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zamiejscowy Wydział Kultury Fizycznej Akademii Wychowania
Fizycznego w Poznaniu, z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. ul. Estkowskiego 13 protestu z dnia 22 grudnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Skanska S.A., 64-100 Leszno, ul. Chociszewskiego 2A
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
przez "Integer" S.A. Wrocław, 50-112 Wrocław, ul. Garbary 1 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Zamiejscowy Wydział Kultury Fizycznej Akademii Wychowania
Fizycznego w Poznaniu, z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. ul. Estkowskiego 13 protestu z dnia 22 grudnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Skanska S.A., 64-100 Leszno, ul. Chociszewskiego 2A
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
ponowną
ocenę
ofert
oraz wybór
najkorzystniejszej oferty
2. kosztami postępowania obciąża Zamiejscowy Wydział Kultury Fizycznej Akademii
Wychowania Fizycznego w Poznaniu, z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, 66-400
Gorzów Wielkopolski, ul. ul. Estkowskiego 13
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez "Integer" S.A. Wrocław, 50-112 Wrocław,
ul. Garbary 1,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Zamiejscowy Wydział Kultury
Fizycznej Akademii Wychowania Fizycznego w Poznaniu, z siedzibą w
Gorzowie
Wielkopolskim,
66-400
Gorzów
Wielkopolski,
ul.
ul.
Estkowskiego 13 na rzecz "Integer" S.A. Wrocław, 50-112 Wrocław, ul.
Garbary 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz "Integer" S.A. Wrocław, 50-112
Wrocław, ul. Garbary 1.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Akademia Wychowania Fizycznego im. Eugeniusza Piaseckiego w Poznaniu
Zamiejscowy Wydział Kultury Fizycznej w Gorzowie Wielkopolskim, rozstrzygając protest
wniesiony przez Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Lesznie [dalej Skanska
S.A.] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja budynku
dydaktycznego fizjoterapii przy ul Orląt Lwowskich 4-6 w Gorzowie WLKP” od odrzucenia
oferty tego wykonawcy podał, iżpostanowił uwzględnićprotest. W proteście tym wykonawca
Skanska S.A. podał, iżw dniu 17.12.2009 r. otrzymał pismo od zamawiającego, w którym
zamawiający m. in. poinformował składającego protest o tym, iżjego oferta została
odrzucona z powodu niezgodności oferty z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ). Jednocześnie zamawiający załączył do ww. pisma zestawienie
(dalej: Zestawienie) w którym przedstawiono analizęporównawcząośmiu pozycji kosztorysu
składającego protest, które zdaniem zamawiającego sąniezgodne z treściąSIWZ.
Składający protest nie kwestionował faktu wystąpienia 7 omyłek wskazanych w zestawieniu
jednakowożnie zgadza sięz ocenązamawiającego jakoby ich poprawa spowodowała
istotne zmiany w treści oferty, co zdaniem zamawiającego przesądza o niemożliwości
dokonania takiej poprawy. W ocenie składającego protest z uwagi na charakter wskazanych
omyłek, ich ilośćoraz wartośćpozycji dotkniętych omyłkąwinny one zostaćprzez
Zamawiającego poprawione w trybie przewidzianym w art. 87 ust.2 ustawy. Czynności tej
Zamawiający zaniechał naruszając nie tylko w istotny sposób interes składającego protest w
uzyskaniu zamówienia ale i podstawowe zasady udzielania zamówieńunieważniając zaś
bezpodstawnie i lekkomyślnie przedmiotowe postępowanie postąpił wbrew zasadom
dyscypliny finansów publicznych nakazujących m.in. wydawanieśrodków publicznych w
sposób celowy i oszczędny. Dalej wykonawca podniósł,że iIntencjąustawodawcy
uchwalającego ustawęz dnia 04.09.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058 z dn. 23.09.2008 r. było
m.in. zapobieżenie podobnym sytuacjom tzw. przypadkom, gdy z powodu drobnych
uchybieńwykonawcy w zakresie treści oferty niemożliwe byłoby rozstrzygnięcie
postępowania oraz dokonanie wyboru oferty i realizacja zamówienia. Odnosząc siędo
merytorycznych zarzutów zamawiającego, dotyczących treści oferty składającego protest
stwierdził,że kosztorys ofertowy składającego protest w zakresie robót elektrycznych -
usunięcie kolizji kablowych - pozycja nr 9, nie zawiera omyłki. Składający protest uwzględnił
bowiem wszelkie elementy, które winny byćwycenione w tej pozycji. Fakt, iżskładający
protest w analizowanej pozycji wpisał liczbę„1" w zakresie liczby sztuk wynika, z
jednoznacznych wyjaśnieńzamawiającego zgodnie, z którymi wykonawca nie może
zmieniaćilości obmiarowych oraz jednostek miar (m. in. wyjaśnienia zamawiającego z dnia
27.11.2009 r.) Jednocześnie składający protest zastosował siędo wyjaśnieńZamawiającego
wyrażonych w tym samym piśmie z dnia 27.11.2009 r. zgodnie z którymi analizowana
pozycja kosztorysu winna zawieraćokreślone elementy. Jednak z uwagi na ww. wytyczne
zamawiającego, składający protest nie zmienił liczby gdyżw ocenie składającego protest
(mając na uwadze wyjaśnienia zamawiającego) takie działanie nie było zgodne z SIWZ
Potwierdzeniem powyższego faktu jest opis ww. pozycji dot. robót elektrycznych z którego
wynika, iżskładający protest ujął i wycenił w tej pozycji wszystkie elementy, których zgodnie
z SIWZżądał Zamawiający. W pozycji 126 kosztorysu ofertowego składającego protest
wystąpiła oczywista omyłka pisarska; zgodnie z przedmiarem w pozycji tej winny być: kratki
wentylacyjne GSV 300x100 tymczasem składający protest wpisał omyłkowo kratki
wentylacyjne GSV 200x100.. Składający protest wyjaśnia , iżw pozycji tej (tj. 126) przyjął i
uwzględnił właściwe elementy tj. kratki wentylacyjne GSV 300x100. Potwierdzeniem tego
faktu jest to, iżw pozycji 125 tegożkosztorysu wyceniono kratki wentylacyjne GSV 200x100.
Natomiast jak nietrudno zauważyćceny obu pozycji nie sątożsame. Cena jednej sztuki
elementu (kratki wentylacyjnej) opisanego w pozycji 126 wynosi:70,77 zł. natomiast cena
jednej sztuki elementu (kratki wentylacyjnej) opisanego w pozycji 125 wynosi: 62,64 zł. A
zatem cena za sztukęw pozycji 126 jest wyższa co potwierdza, iżprzyjęto w niej do wyceny
kratkęwentylacyjnąo większych rozmiarach tj. nie 200 x 100 lecz 300 x 100 a tym samym
potwierdza oczywistośćzaistniałej omyłki, która wświetle art. 87 ust 2 pkt 1 nie może
skutkowaćodrzuceniem oferty i winna zostaćprzez Zamawiającego poprawiona. W
uzasadnieniu powołał siętakże na jednolite orzecznictwo KIO, które – w jego ocenie -
potwierdza,że decydującąprzesłankąo tym czy mamy do czynienia z omyłkąistotnączy też
nieistotnąw kosztorysie ofertowym jest wartośćo jakązmieni sięcena oferty w wyniku
poprawienia omyłki. Z uwagi na charakter przepisu art. 87 ust. 2 ustawy - PZP – zdaniem
wykonawcy - zamawiający jest zobowiązany do poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy.
Tym samym w sytuacji, w której występująomyłki w ofercie wykonawcy i mająone znamiona
omyłek, o których mowa w art. 87 ust 2 Zamawiający musi je poprawićw innym przypadku
Zamawiający naruszy ustawęPZP. Jednocześnie podkreślił, iżaktualne brzmienie ww.
ustawy nie dokonuje w zakresie omyłek, o których mowa w art. 87 ust 2 rozróżnienia na
oferty z wynagrodzeniem ryczałtowym lub kosztorysowym, co miało miejsce w
poprzednim tekście PZP. Wobec powyższego należy przyjąć, iżart. 87. ust 2 należy
stosowaćzarówno do ofert z wynagrodzeniem ryczałtowym jak równieżdo ofert z
wynagrodzeniem kosztorysowym.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia powyższego protestu, dotyczącego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 1-3 oraz
art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy PZP, polegających na niezgodnym z obowiązującymi przepisami
odrzuceniu oferty składającego protest, bezpodstawnym i bezzasadnym unieważnieniu
postępowania oraz zaniechaniu przez zamawiającego dokonaniu poprawy oczywistych
omyłek pisarskich oraz innych pomyłek polegających na niezgodności oferty składającego
protest ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia nie powodujących istotnych zmian w
treści oferty składającego protest, zamawiający podał,że w toku badania oferty SKANSKA
S.A. uznał,że omyłki zawarte w ofercie polegające na zmianie wielkości obmiarowych,
zmianie opisu pozycji przedmiaru, braku pozycji przedmiaru, powodująistotne zmiany w
treści oferty. Jednakże po wnikliwej i szczegółowej analizie protestu oraz zawartych w nim
zarzutach zamawiający uznał,że zakres omyłki dotyczącej opisu pozycji kosztorysowej ma
znaczenie nieistotne dla treści całej oferty i w związku z tym powinno byćpoprawione.
Podobnie w przypadku omyłek dotyczących zmiany wielkości obmiaru, a w przypadku braku
pozycji przedmiaru - zamawiający uznał, iżzakres tych omyłek nie powoduje istotnych zmian
w ofercie. Z uwagi na powyższe zamawiający postanowił unieważnićczynnośćodrzucenia
oferty składającego protest oraz unieważnićczynnośćunieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia i w tym stanie rzeczy powtórzyćczynności badania i oceny oferty
wnoszącego protest tj. SKANSKA S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Lesznie, w oparciu
o kryteria SIWZ oraz postanowienia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
Od tego rozstrzygnięcia protestu odwołanie wniósł wykonawca INTEGER S.A. z
Wrocławia (przystępujący do postępowania protestacyjnego) podnosząc,że zamawiający
dopuścił sięnaruszenia przepisów ustawy — PZP poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 ust. 2
ustawy — PZP, poprzez nie odrzucenie oferty SKANSKA SA, pomimo, iżtreśćoferty jest
niezgodna z SIWZ i nie ma możliwości jej poprawienia w trybie art. 87 ust 2 pkt 1 - 3 ustawy
— PZP. Odwołujący podtrzymał także zawarte w przystąpieniu do protestu wnioski i zarzuty,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP w związku z bezzasadnym
uznaniem, iżbłędy w ofercie SKANSKA SA sąmożliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2
pkt. 1-3 PZP. Wnosząc o uwzględnienie odwołania odwołujący domagał sięzmiany
rozstrzygnięcia protestu SKANSKA SA oraz uznanie oferty SKANSKA SA za podlegającą
odrzuceniu, a nadto - zasądzenie na rzecz odwołującego - kosztów postępowania. Wskazał
również,że działanie zamawiającego, tj. uwzględnienie protestu SKANSA SA stanowi
naruszenie interesu prawnego odwołującego, ponieważzamawiający poprzez swoje
działania dopuszcza sięnaruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych, albowiem w przypadku poprawnej oceny - oferta SKANSKA SA
powinna zostaćodrzucona, a oferta odwołującego powinna zostaćuznana za
najkorzystniejsząz pośród ofert nie podlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu odwołania
wykonawca podał,że oceniając omyłki z pkt 7-8 załącznika nr 3 do zawiadomienia z dnia
17.12.2009r. o odrzuceniu ofert, należy stwierdzić, iżbrak wyceny tych pozycji w ofercie
SKANSKA SA w Kosztorysie branży Meble tj. pom. Nr 2.18 brak pozycji stół roboczy
4900x600x735 z blatem laminowanym i pom. nr 3.9 brak pozycji - przepust kablowy fi 60 -
srebrny, powoduje,że Zamawiający nie ma możliwości ustalenia wartości tych pozycji na
podstawie złożonej przez SKANSKA SA oferty, a tym samym nie ma możliwości jej
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Zgodnie z tym
przepisem omyłki podlegające poprawieniu to takie, które nie powodująistotnych zmian w
treści oferty, a ponadto takie, które sąmożliwe do poprawienia przez Zamawiającego bez
konieczności uzyskiwania dodatkowych wyjaśnieńod Wykonawcy. W związku z tym, iż
Zamawiający nie może ustalićwartości wskazanych pozycji, oferta SKANSKA SA powinna
zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy - PZP. Odnosząc siędo
uzasadnienia złożonego przez SKANSKA S.A. protestu wskazał,że przytoczone orzeczenia
KIO mające potwierdzaćstanowisko SKANSKA S.A. w rzeczywistości nie odnosząsiędo
analogicznego stanu faktycznego i prawnego. Dalej wnoszący odwołanie wykonawca podał,że zamawiający pismem z dnia 13.01.2010 r. pn. „Informacja o poprawkach dokonanych w
ofercie" (znak: 561/RPD/DZ/S/10) dokonał poprawienia oferty SKANSKA SA poprzez
dopisanie w pozycji w kosztorysie branży Meble pom. Nr 2.18A pozycji „Stół roboczy
4900x600x735 z blatem laminowanym" szt. 1, cena netto 3.500,00 zł - przyjmując cenęw
oparciu o kosztorys inwestorski. W związku z tym, iżkosztorys inwestorski nie był częścią
oferty SKANSKA S.A., zdaniem odwołującego, zamawiający dopuszcza sięprowadzenia
negocjacji z Wykonawcą, gdyżzadał de facto zapytanie ofertowe, czy Wykonawca zgodzi się
wykonaćprace określone w/w pozycji za cenęokreślonąw kosztorysie inwestorskim.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza biorąc
pod uwagę dowody z dokumentacji postępowania, oraz złożone w toku rozprawy
wyjaśnienia odwołującego i zamawiającego a także przystępującego do postępowania
odwoławczego wykonawcy uznała, iż odwołanie podlega uwzględnieniu.
W niniejszej sprawie Izba miała na względzie następujące ustalenia faktyczne i
prawne.
Jak ustaliła Izba przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest modernizacja budynku Domu Studenta, która – zgodnie ze
SpecyfikacjąTechnicznąWykonania i Odbioru Robót - obejmuje nie tylko prace remontowo-
budowlane, ale równieżdostawęi montażmebli. Wnoszący odwołanie wykonawca
dokonując oceny omyłek w ofercie wykonawcy - Skanska S.A. podanych w załączniku nr 3
do zawiadomienia zamawiającego z dnia 17 grudnia 2010 r. stwierdził,że brak wyceny
pozycji stół roboczy z blatem laminowanym(pom.2.18) oraz pozycji – przepust kablowy fi 60
– srebrny (pom.3.9) nie pozwala zamawiającemu na poprawienie oferty w tym zakresie na
podstawie art. 87 ust.2 pkt 1 lub art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz.1655 ze zm.) [dalej ustawa lub ustawa
PZP] , albowiem zamawiający nie ma możliwości ustalenia wartości tych pozycji na
podstawie złożonej oferty Skanska S.A. Zatem odwołanie wykonawcy zostało ograniczone
do dwóch wskazanych powyżej kwestionowanych pozycji.
Dla poprawienia wymienionych omyłek, polegających na braku pozycji przedmiaru
zamawiający – co wynika z rozstrzygnięcia protestu – zastosował przepis art. 87 ust.1 pkt 3
ustawy PZP, uznając, iżzakres tych omyłek nie powoduje istotnych zmian w ofercie.
Skład orzekający Izby ustalił także,że oferta wykonawcy Skanska została
uzupełniona o brakujące pozycje, a ich wycena nastąpiła dla pozycji – przepust kablowy
(pom.3.9) , o inne dane z oferty wykonawcy, a w przypadku stołu roboczego (pom.2.18) – w
oparciu o cenęstołu wynikającąz kosztorysu inwestorskiego. Izba ustaliła także,że
specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie uwzględniała takiej procedury dokonania
poprawek w ofertach wykonawców, w szczególności weryfikacji pozycji składających sięna
przedmiot zamówienia i podstaw ich wycen.
Uwzględniając tak ustalony stan faktyczny, Izba wskazuje, iżprzepis art. 87 ust.1 pkt
3 ustawy PZP, który został zastosowany przez zamawiającego w niniejszej sprawie stanowi,
iżzamawiający poprawia w ofercie inne omyłki (oprócz oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych), polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, które nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Izby, z istoty tego
przepisu nie wynika uprawnienie dla zamawiającego co do możliwości uzupełniania oferty
wykonawcy o pominięte pozycje z przedmiarów i jednocześnie zmianęceny oferty (jej
podwyższenie) poprzez dokonywanie wyceny tych pozycji, według podstaw i zasad nie
podanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z tym, iżwykonawca
pominął w ofercie pozycję– stół roboczy (pom.2.18) i zamawiający nie mógł ustalićwartości
dla wskazanej pozycji na podstawie oferty wykonawcy SKANSKA SA, oferta ta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, albowiem zastosowanie podstaw
wyceny nie przewidzianych specyfikacjąprowadziłoby w konsekwencji do naruszenia zasady
równego traktowania uczestniczących w tym postępowaniu wykonawców, o której stanowi
art. 7 ustawy PZP.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 PZP.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
ponowną
ocenę
ofert
oraz wybór
najkorzystniejszej oferty
2. kosztami postępowania obciąża Zamiejscowy Wydział Kultury Fizycznej Akademii
Wychowania Fizycznego w Poznaniu, z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, 66-400
Gorzów Wielkopolski, ul. ul. Estkowskiego 13
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez "Integer" S.A. Wrocław, 50-112 Wrocław,
ul. Garbary 1,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Zamiejscowy Wydział Kultury
Fizycznej Akademii Wychowania Fizycznego w Poznaniu, z siedzibą w
Gorzowie
Wielkopolskim,
66-400
Gorzów
Wielkopolski,
ul.
ul.
Estkowskiego 13 na rzecz "Integer" S.A. Wrocław, 50-112 Wrocław, ul.
Garbary 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz "Integer" S.A. Wrocław, 50-112
Wrocław, ul. Garbary 1.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Akademia Wychowania Fizycznego im. Eugeniusza Piaseckiego w Poznaniu
Zamiejscowy Wydział Kultury Fizycznej w Gorzowie Wielkopolskim, rozstrzygając protest
wniesiony przez Skanska S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Lesznie [dalej Skanska
S.A.] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja budynku
dydaktycznego fizjoterapii przy ul Orląt Lwowskich 4-6 w Gorzowie WLKP” od odrzucenia
oferty tego wykonawcy podał, iżpostanowił uwzględnićprotest. W proteście tym wykonawca
Skanska S.A. podał, iżw dniu 17.12.2009 r. otrzymał pismo od zamawiającego, w którym
zamawiający m. in. poinformował składającego protest o tym, iżjego oferta została
odrzucona z powodu niezgodności oferty z treściąSpecyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej SIWZ). Jednocześnie zamawiający załączył do ww. pisma zestawienie
(dalej: Zestawienie) w którym przedstawiono analizęporównawcząośmiu pozycji kosztorysu
składającego protest, które zdaniem zamawiającego sąniezgodne z treściąSIWZ.
Składający protest nie kwestionował faktu wystąpienia 7 omyłek wskazanych w zestawieniu
jednakowożnie zgadza sięz ocenązamawiającego jakoby ich poprawa spowodowała
istotne zmiany w treści oferty, co zdaniem zamawiającego przesądza o niemożliwości
dokonania takiej poprawy. W ocenie składającego protest z uwagi na charakter wskazanych
omyłek, ich ilośćoraz wartośćpozycji dotkniętych omyłkąwinny one zostaćprzez
Zamawiającego poprawione w trybie przewidzianym w art. 87 ust.2 ustawy. Czynności tej
Zamawiający zaniechał naruszając nie tylko w istotny sposób interes składającego protest w
uzyskaniu zamówienia ale i podstawowe zasady udzielania zamówieńunieważniając zaś
bezpodstawnie i lekkomyślnie przedmiotowe postępowanie postąpił wbrew zasadom
dyscypliny finansów publicznych nakazujących m.in. wydawanieśrodków publicznych w
sposób celowy i oszczędny. Dalej wykonawca podniósł,że iIntencjąustawodawcy
uchwalającego ustawęz dnia 04.09.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058 z dn. 23.09.2008 r. było
m.in. zapobieżenie podobnym sytuacjom tzw. przypadkom, gdy z powodu drobnych
uchybieńwykonawcy w zakresie treści oferty niemożliwe byłoby rozstrzygnięcie
postępowania oraz dokonanie wyboru oferty i realizacja zamówienia. Odnosząc siędo
merytorycznych zarzutów zamawiającego, dotyczących treści oferty składającego protest
stwierdził,że kosztorys ofertowy składającego protest w zakresie robót elektrycznych -
usunięcie kolizji kablowych - pozycja nr 9, nie zawiera omyłki. Składający protest uwzględnił
bowiem wszelkie elementy, które winny byćwycenione w tej pozycji. Fakt, iżskładający
protest w analizowanej pozycji wpisał liczbę„1" w zakresie liczby sztuk wynika, z
jednoznacznych wyjaśnieńzamawiającego zgodnie, z którymi wykonawca nie może
zmieniaćilości obmiarowych oraz jednostek miar (m. in. wyjaśnienia zamawiającego z dnia
27.11.2009 r.) Jednocześnie składający protest zastosował siędo wyjaśnieńZamawiającego
wyrażonych w tym samym piśmie z dnia 27.11.2009 r. zgodnie z którymi analizowana
pozycja kosztorysu winna zawieraćokreślone elementy. Jednak z uwagi na ww. wytyczne
zamawiającego, składający protest nie zmienił liczby gdyżw ocenie składającego protest
(mając na uwadze wyjaśnienia zamawiającego) takie działanie nie było zgodne z SIWZ
Potwierdzeniem powyższego faktu jest opis ww. pozycji dot. robót elektrycznych z którego
wynika, iżskładający protest ujął i wycenił w tej pozycji wszystkie elementy, których zgodnie
z SIWZżądał Zamawiający. W pozycji 126 kosztorysu ofertowego składającego protest
wystąpiła oczywista omyłka pisarska; zgodnie z przedmiarem w pozycji tej winny być: kratki
wentylacyjne GSV 300x100 tymczasem składający protest wpisał omyłkowo kratki
wentylacyjne GSV 200x100.. Składający protest wyjaśnia , iżw pozycji tej (tj. 126) przyjął i
uwzględnił właściwe elementy tj. kratki wentylacyjne GSV 300x100. Potwierdzeniem tego
faktu jest to, iżw pozycji 125 tegożkosztorysu wyceniono kratki wentylacyjne GSV 200x100.
Natomiast jak nietrudno zauważyćceny obu pozycji nie sątożsame. Cena jednej sztuki
elementu (kratki wentylacyjnej) opisanego w pozycji 126 wynosi:70,77 zł. natomiast cena
jednej sztuki elementu (kratki wentylacyjnej) opisanego w pozycji 125 wynosi: 62,64 zł. A
zatem cena za sztukęw pozycji 126 jest wyższa co potwierdza, iżprzyjęto w niej do wyceny
kratkęwentylacyjnąo większych rozmiarach tj. nie 200 x 100 lecz 300 x 100 a tym samym
potwierdza oczywistośćzaistniałej omyłki, która wświetle art. 87 ust 2 pkt 1 nie może
skutkowaćodrzuceniem oferty i winna zostaćprzez Zamawiającego poprawiona. W
uzasadnieniu powołał siętakże na jednolite orzecznictwo KIO, które – w jego ocenie -
potwierdza,że decydującąprzesłankąo tym czy mamy do czynienia z omyłkąistotnączy też
nieistotnąw kosztorysie ofertowym jest wartośćo jakązmieni sięcena oferty w wyniku
poprawienia omyłki. Z uwagi na charakter przepisu art. 87 ust. 2 ustawy - PZP – zdaniem
wykonawcy - zamawiający jest zobowiązany do poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy.
Tym samym w sytuacji, w której występująomyłki w ofercie wykonawcy i mająone znamiona
omyłek, o których mowa w art. 87 ust 2 Zamawiający musi je poprawićw innym przypadku
Zamawiający naruszy ustawęPZP. Jednocześnie podkreślił, iżaktualne brzmienie ww.
ustawy nie dokonuje w zakresie omyłek, o których mowa w art. 87 ust 2 rozróżnienia na
oferty z wynagrodzeniem ryczałtowym lub kosztorysowym, co miało miejsce w
poprzednim tekście PZP. Wobec powyższego należy przyjąć, iżart. 87. ust 2 należy
stosowaćzarówno do ofert z wynagrodzeniem ryczałtowym jak równieżdo ofert z
wynagrodzeniem kosztorysowym.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia powyższego protestu, dotyczącego naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 1-3 oraz
art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy PZP, polegających na niezgodnym z obowiązującymi przepisami
odrzuceniu oferty składającego protest, bezpodstawnym i bezzasadnym unieważnieniu
postępowania oraz zaniechaniu przez zamawiającego dokonaniu poprawy oczywistych
omyłek pisarskich oraz innych pomyłek polegających na niezgodności oferty składającego
protest ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia nie powodujących istotnych zmian w
treści oferty składającego protest, zamawiający podał,że w toku badania oferty SKANSKA
S.A. uznał,że omyłki zawarte w ofercie polegające na zmianie wielkości obmiarowych,
zmianie opisu pozycji przedmiaru, braku pozycji przedmiaru, powodująistotne zmiany w
treści oferty. Jednakże po wnikliwej i szczegółowej analizie protestu oraz zawartych w nim
zarzutach zamawiający uznał,że zakres omyłki dotyczącej opisu pozycji kosztorysowej ma
znaczenie nieistotne dla treści całej oferty i w związku z tym powinno byćpoprawione.
Podobnie w przypadku omyłek dotyczących zmiany wielkości obmiaru, a w przypadku braku
pozycji przedmiaru - zamawiający uznał, iżzakres tych omyłek nie powoduje istotnych zmian
w ofercie. Z uwagi na powyższe zamawiający postanowił unieważnićczynnośćodrzucenia
oferty składającego protest oraz unieważnićczynnośćunieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia i w tym stanie rzeczy powtórzyćczynności badania i oceny oferty
wnoszącego protest tj. SKANSKA S.A. Oddział Budownictwa Ogólnego w Lesznie, w oparciu
o kryteria SIWZ oraz postanowienia ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
Od tego rozstrzygnięcia protestu odwołanie wniósł wykonawca INTEGER S.A. z
Wrocławia (przystępujący do postępowania protestacyjnego) podnosząc,że zamawiający
dopuścił sięnaruszenia przepisów ustawy — PZP poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 ust. 2
ustawy — PZP, poprzez nie odrzucenie oferty SKANSKA SA, pomimo, iżtreśćoferty jest
niezgodna z SIWZ i nie ma możliwości jej poprawienia w trybie art. 87 ust 2 pkt 1 - 3 ustawy
— PZP. Odwołujący podtrzymał także zawarte w przystąpieniu do protestu wnioski i zarzuty,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP w związku z bezzasadnym
uznaniem, iżbłędy w ofercie SKANSKA SA sąmożliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2
pkt. 1-3 PZP. Wnosząc o uwzględnienie odwołania odwołujący domagał sięzmiany
rozstrzygnięcia protestu SKANSKA SA oraz uznanie oferty SKANSKA SA za podlegającą
odrzuceniu, a nadto - zasądzenie na rzecz odwołującego - kosztów postępowania. Wskazał
również,że działanie zamawiającego, tj. uwzględnienie protestu SKANSA SA stanowi
naruszenie interesu prawnego odwołującego, ponieważzamawiający poprzez swoje
działania dopuszcza sięnaruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych, albowiem w przypadku poprawnej oceny - oferta SKANSKA SA
powinna zostaćodrzucona, a oferta odwołującego powinna zostaćuznana za
najkorzystniejsząz pośród ofert nie podlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu odwołania
wykonawca podał,że oceniając omyłki z pkt 7-8 załącznika nr 3 do zawiadomienia z dnia
17.12.2009r. o odrzuceniu ofert, należy stwierdzić, iżbrak wyceny tych pozycji w ofercie
SKANSKA SA w Kosztorysie branży Meble tj. pom. Nr 2.18 brak pozycji stół roboczy
4900x600x735 z blatem laminowanym i pom. nr 3.9 brak pozycji - przepust kablowy fi 60 -
srebrny, powoduje,że Zamawiający nie ma możliwości ustalenia wartości tych pozycji na
podstawie złożonej przez SKANSKA SA oferty, a tym samym nie ma możliwości jej
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 lub art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Zgodnie z tym
przepisem omyłki podlegające poprawieniu to takie, które nie powodująistotnych zmian w
treści oferty, a ponadto takie, które sąmożliwe do poprawienia przez Zamawiającego bez
konieczności uzyskiwania dodatkowych wyjaśnieńod Wykonawcy. W związku z tym, iż
Zamawiający nie może ustalićwartości wskazanych pozycji, oferta SKANSKA SA powinna
zostaćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy - PZP. Odnosząc siędo
uzasadnienia złożonego przez SKANSKA S.A. protestu wskazał,że przytoczone orzeczenia
KIO mające potwierdzaćstanowisko SKANSKA S.A. w rzeczywistości nie odnosząsiędo
analogicznego stanu faktycznego i prawnego. Dalej wnoszący odwołanie wykonawca podał,że zamawiający pismem z dnia 13.01.2010 r. pn. „Informacja o poprawkach dokonanych w
ofercie" (znak: 561/RPD/DZ/S/10) dokonał poprawienia oferty SKANSKA SA poprzez
dopisanie w pozycji w kosztorysie branży Meble pom. Nr 2.18A pozycji „Stół roboczy
4900x600x735 z blatem laminowanym" szt. 1, cena netto 3.500,00 zł - przyjmując cenęw
oparciu o kosztorys inwestorski. W związku z tym, iżkosztorys inwestorski nie był częścią
oferty SKANSKA S.A., zdaniem odwołującego, zamawiający dopuszcza sięprowadzenia
negocjacji z Wykonawcą, gdyżzadał de facto zapytanie ofertowe, czy Wykonawca zgodzi się
wykonaćprace określone w/w pozycji za cenęokreślonąw kosztorysie inwestorskim.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Krajowa Izba Odwoławcza biorąc
pod uwagę dowody z dokumentacji postępowania, oraz złożone w toku rozprawy
wyjaśnienia odwołującego i zamawiającego a także przystępującego do postępowania
odwoławczego wykonawcy uznała, iż odwołanie podlega uwzględnieniu.
W niniejszej sprawie Izba miała na względzie następujące ustalenia faktyczne i
prawne.
Jak ustaliła Izba przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego jest modernizacja budynku Domu Studenta, która – zgodnie ze
SpecyfikacjąTechnicznąWykonania i Odbioru Robót - obejmuje nie tylko prace remontowo-
budowlane, ale równieżdostawęi montażmebli. Wnoszący odwołanie wykonawca
dokonując oceny omyłek w ofercie wykonawcy - Skanska S.A. podanych w załączniku nr 3
do zawiadomienia zamawiającego z dnia 17 grudnia 2010 r. stwierdził,że brak wyceny
pozycji stół roboczy z blatem laminowanym(pom.2.18) oraz pozycji – przepust kablowy fi 60
– srebrny (pom.3.9) nie pozwala zamawiającemu na poprawienie oferty w tym zakresie na
podstawie art. 87 ust.2 pkt 1 lub art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz.1655 ze zm.) [dalej ustawa lub ustawa
PZP] , albowiem zamawiający nie ma możliwości ustalenia wartości tych pozycji na
podstawie złożonej oferty Skanska S.A. Zatem odwołanie wykonawcy zostało ograniczone
do dwóch wskazanych powyżej kwestionowanych pozycji.
Dla poprawienia wymienionych omyłek, polegających na braku pozycji przedmiaru
zamawiający – co wynika z rozstrzygnięcia protestu – zastosował przepis art. 87 ust.1 pkt 3
ustawy PZP, uznając, iżzakres tych omyłek nie powoduje istotnych zmian w ofercie.
Skład orzekający Izby ustalił także,że oferta wykonawcy Skanska została
uzupełniona o brakujące pozycje, a ich wycena nastąpiła dla pozycji – przepust kablowy
(pom.3.9) , o inne dane z oferty wykonawcy, a w przypadku stołu roboczego (pom.2.18) – w
oparciu o cenęstołu wynikającąz kosztorysu inwestorskiego. Izba ustaliła także,że
specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie uwzględniała takiej procedury dokonania
poprawek w ofertach wykonawców, w szczególności weryfikacji pozycji składających sięna
przedmiot zamówienia i podstaw ich wycen.
Uwzględniając tak ustalony stan faktyczny, Izba wskazuje, iżprzepis art. 87 ust.1 pkt
3 ustawy PZP, który został zastosowany przez zamawiającego w niniejszej sprawie stanowi,
iżzamawiający poprawia w ofercie inne omyłki (oprócz oczywistych omyłek pisarskich i
rachunkowych), polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, które nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Izby, z istoty tego
przepisu nie wynika uprawnienie dla zamawiającego co do możliwości uzupełniania oferty
wykonawcy o pominięte pozycje z przedmiarów i jednocześnie zmianęceny oferty (jej
podwyższenie) poprzez dokonywanie wyceny tych pozycji, według podstaw i zasad nie
podanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W związku z tym, iżwykonawca
pominął w ofercie pozycję– stół roboczy (pom.2.18) i zamawiający nie mógł ustalićwartości
dla wskazanej pozycji na podstawie oferty wykonawcy SKANSKA SA, oferta ta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP, albowiem zastosowanie podstaw
wyceny nie przewidzianych specyfikacjąprowadziłoby w konsekwencji do naruszenia zasady
równego traktowania uczestniczących w tym postępowaniu wykonawców, o której stanowi
art. 7 ustawy PZP.
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 PZP.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
