rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-03-04
rok: 2009
data dokumentu: 2010-03-04
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1919/09
KIO/UZP 1919/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2010 r. odwołania wniesionego przez Polskie
Sieci Nadawcze Spółka z o.o., ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Polskie Radio S.A., Al. Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa
protestu z dnia 3 grudnia 2009 r.
Sieci Nadawcze Spółka z o.o., ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Polskie Radio S.A., Al. Niepodległości 77/85, 00-977 Warszawa
protestu z dnia 3 grudnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Nadawcze Spółka z o.o., ul. Migdałowa
4, 02-796 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Polskie Sieci Nadawcze Spółka z o.o., ul.
Migdałowa 4, 02-796 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Polskiej Sieci Nadawcze Spółka z
o.o., ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług emisji
programów Polskiego Radia w zakresie UKF.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2009 r., pod nr
2009/S 133-194846.
W dniu 3 grudnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności odrzucenia
ofert Odwołującego sięw zadaniach nr: 1, 2, 3, 6, 8,10,11,12,13,15,17,19, 26, 28, 29, 31, 32,
34, 35, 36, 38, 39,45, 46, 47, 54, 56, 57, 59, 61, 65, 66, 71, 73,74,81, 82, 85, 87, 89 i wyboru
ofert TP EmiTel Sp. z o.o. jako najkorzystniejszych w zadaniach nr: 1, 2, 8, 10, 12, 15, 19,
26, 29, 34, 39, 46, 54, 57, 74, 87 oraz zaniechania odrzucenia tych ofert i zaniechania
ustalenia, czy oferty te zawierająrażąco niskącenę, wyboru oferty RDF 2 Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej w zadaniach nr: 7, 10, 16, 23, 51, 63 i 77 i zaniechanie odrzucenia tych
ofert. Powyższe, zdaniem Odwołującego się, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) i podstawędo
unieważnienia czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia postępowania,
odrzucenia ofert Odwołującego sięoraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący siępodniósł, iżbrak podstaw do odrzucenia jego ofert, z tej przyczyny,że
ich treśćnie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) orazże
nie dysponuje potencjałem technicznym umożliwiającym wykonanie zamówienia.
Odwołujący sięwyjaśnia, iżoferty Odwołującego siędotycząobiektów, których właścicielem
jest TP Emitel Sp. z o.o. (dalej TP EmiTel). Ze względów technicznych, ekonomicznych,środowiskowych nie jest możliwe uzyskanie efektu propagacyjnego oczekiwanego przez
Zamawiającego z obiektów alternatywnych. Z tego teżpowodu, w odniesieniu do tych zadań,
świadczenie usługi z wykorzystaniem infrastruktury TP EmiTel jest konieczne. Do wykonania
zadań, na które oferty złożył Odwołujący się, niezbędne będzie udzielenie Odwołującemu się
(podobnie jak każdemu innemu operatorowi alternatywnemu) przez TP Emitel dostępu
telekomunikacyjnego, o czym Zamawiający wiedział (pierwotna wersji punktu 3 Załącznika nr
1 do SIWZ). Ponadto, Odwołujący sięzwraca uwagę, iżZamawiający nie uwzględnił również
uwarunkowańwynikających z obowiązującej Oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym
zatwierdzonej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej („UKE") decyzjąz dnia
28.11.2007 r. DRTH-WOR-6062-3/07 (73) („Oferta ramowa") i faktycznych możliwości
wykonawców biorących udział w postępowaniu (poza TP EmiTel), których oferty opierająsię
na tej Ofercie ramowej. Dalej Odwołujący sięwyjaśnia, ze niniejsze postępowanie dotyczy
90 obiektów nadawczych, spośród których 76 dysponuje operator zastany TP EmiTel. Jest
on podmiotem zajmującym pozycjęznaczącąna rynkuświadczenia usługi transmisji
programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczenia treści radiofonicznych lub
telewizyjnych użytkownikom końcowym. Z tego powodu, jest on obowiązany do zapewniania
innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostępu telekomunikacyjnego zgodnie z Ofertą
ramowąoraz decyzjąPrezesa UKE z dnia 9.10.2008 r. DRTH-WOR-6062-3/07(121),
które określajątryb i warunki zapewnienia tego dostępu. Jak wynika z definicji Wolnego
Zasobu z pkt. 1 Załącznika 1 do powołanej decyzji DRTH-WOR-6062-3/07 (73), aby uzyskać
dostęp do infrastruktury, która nie jest dostępna w chwili składania i rozpatrywania takiego
wniosku (co zachodzi w odniesieniu do 76 spośród 90 obiektów nadawczych operatora
zastanego określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ), konieczne jest dostarczenie TP Emitel
oświadczenia podmiotu (czyli Zamawiającego), na rzecz którego wykonywana jest usługa z
wykorzystaniem tej infrastruktury, o woli zmiany operatora. Uzyskanie takiego oświadczenie
od Zamawiającego jest zaśmożliwe tylko po zakończeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Z powołanych decyzji Prezesa UKE wynika,żeżaden operator
alternatywny nie mógł uzyskaćdostępu telekomunikacyjnego przed złożeniem oferty w
niniejszym postępowaniu, a z powodu braku tego dostępu, Zamawiający odrzucił oferty
Odwołującego się, stworzone na podstawie Oferty ramowej. Stan taki uprzywilejowuje
zastanego operatora oraz nie zapewnia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W toku postępowania Odwołujący sięwyjaśnił i potwierdził w punkcie 5
formularza każdej z ofert na wykonanie 39 zadań, co do których niezbędne byłoby uzyskanie
dostępu telekomunikacyjnego u operatora zasiedziałego,że przedmiot zamówienia zostanie
zrealizowany w terminach określonych w Załączniku nr 2 do SIWZ z zastrzeżeniem pkt 7
Formularza każdej z ofert. W punkcie 6 formularza każdej z ofert Odwołujący siępotwierdził,że z przypadku wyboru jego ofert zobowiązuje siędo zawarcia umowy na warunkach
określonych w Załączniku nr 5 do SIWZ. Zawarte w punkcie 7 formularza oferty
oświadczenie,że Odwołujący sięnie ponosi odpowiedzialności za ewentualne niewykonanie
przez TP EmiTel obowiązku udzielenia dostępu telekomunikacyjnego nie jest niezgodne z
Załącznikiem nr 7 do SIWZ („Istotne postanowienia Umowy) ani SIWZ, ponieważZałącznik
nr 7 i sam SIWZ nie regulująwykorzystania infrastruktury podmiotu trzeciego. Odwołujący
siępodnosi,że zawarte w punkcie 7 formularza oferty oświadczenie nie zwalnia go z
odpowiedzialności z tytułu wykonania umowy i odpowiedzialnośćta nie została wżadnym
momencie wyłączona. Odwołujący sięnie wprowadziłżadnych zastrzeżeńdo Załącznika nr
5 do SIWZ i jest gotów na jej zawarcie.
Odwołujący siępodnosi również,że w pierwszej połowie 2009 r. rozgłośnie
regionalne Polskiego Radia przeprowadziły podobne postępowania o zamówienia publiczne.
Wżadnym z przedmiotowych postępowańnie doszło do odrzucenia oferty zawierającej
identyczny punkt 7 Formularza oferty.
Złożone przez Odwołującego sięoświadczenie w punkcie 7 formularza oferty było
konieczne, ponieważw dniu składania ofert Odwołujący sięnie posiadał i nie mógł posiadać
dostępu do obiektów Dopiero zakończenie postępowania przetargowego i wybór ofert
Odwołującego się, pozwoli Odwołującemu sięzłożyćwnioski o uzyskanie dostępu.
Procedura związana z uzyskaniem dostępu trwa od 1 do 3 miesięcy, a Odwołujący sięnie
zna terminu ostatecznego zakończenia postępowania przetargowego. Z tych powodów
Odwołujący sięnie mógł w swojej ofercie przyjąćodpowiedzialności za działania podmiotu
trzeciego, który jednocześnie jest konkurentem Wykonawcy w tym samym postępowaniu.
Punkt 7 Formularzy ofert jest jedynie potwierdzeniem obiektywnych, faktycznie
przewidzianych w SIWZ okoliczności, które dotycząwykorzystania w trybie określonym
powołanymi decyzjami administracyjnymi, infrastruktury podmiotu trzeciego doświadczenia
usług objętych postępowaniem i wynikająz wymogów tego trybu.
Zdaniem Odwołującego się, bezzasadna jest równieżargumentacja Zamawiającego
o tym,że Odwołujący sięnie mając dostępu telekomunikacyjnego do obiektów TP EmiTel
nie dysponuje samodzielnie potencjałem technicznym lub zobowiązaniem TP EmiTel do
udostępnienia niezbędnej do wykonania zamówienia infrastruktury technicznej. Odwołujący
siędysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nie
ma jedynie dostępu do obiektów TP EmiTel. i nie jest prawnie możliwe uzyskanie takiego
dostępu przed wyborem oferty Odwołującego się. Nie było więc możliwe złożenie
zobowiązania TP EmiTel w tym zakresie.
W opinii Odwołującego się, Zamawiający w ogóle nie dokonał rozstrzygnięcia
niniejszego postępowania w odniesieniu do zadania nr 13. Zamawiający najpierw zawiadomił
Odwołującego sięo wyborze najkorzystniejszych ofert, o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone i unieważnieniu postępowania w odniesieniu do zadania nr 13, a
następnie zamieścił na swojej stronie internetowej „Sprostowanie Informacja na podstawie
art. 92 ust. 2 ustawy PZP". W treści tego sprostowania brak informacji o rozstrzygnięciu
niniejszego postępowania w odniesieniu do zadania nr 13.
Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający był zobowiązany odrzucićwskazane oferty
TP EmiTel, ponieważzawierająone rażąco niskie ceny, na co wskazuje m.in. fakt, iżw
odniesieniu do zadańwyszczególnionych w Załączniku 2 do niniejszego protestu cena
zaoferowana przez TP Emitel za usługęemisji programów jest na poziomie lub wręcz poniżej
poziomu ceny za dostęp telekomunikacyjny do elementów infrastruktury niezbędnych w celuświadczenia przedmiotowej usługi, powiększonej o oszacowaną, z dołożeniem niezbędnej
staranności, cenęza energięelektrycznąniezbędnądo pracy urządzeńzwiązanych zeświadczeniem tej usługi. Na powyższąokolicznośćOdwołujący sięzwrócił jużuwagęw
piśmie z dnia 25 września 2009 r., jednakże nie otrzymał odpowiedzi.
Ponadto, Odwołujący sięzwrócił uwagę,że zgodnie z OfertąramowąTP EmiTel
zobowiązany
został
w
szczególności
do
równego
traktowania
przedsiębiorców
telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, a także oferowania usług
oraz udostępniania informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach
własnego przedsiębiorstwa. Zakładając,że TP EmiTel wypełnia obowiązki nałożone w
Ofercie ramowej i przyjął do kalkulacji własnej oferty koszt wykorzystania niezbędnych
elementów infrastruktury na poziomie wynikającym z Oferty ramowej, ewidentnym jest,że
dokonał rażącego zaniżenia ceny za emisjęprogramów poprzez nieuwzględnienie w ogóle
albo uwzględnienie w niewystarczającym zakresie kosztu wykorzystania sprzętu
niezbędnego doświadczenia usługi emisji programów, obsługi i utrzymania urządzeńoraz
pozostałych kosztów bezpośrednich i proporcji kosztów pośrednich.
Odwołujący siępodniósł równieżzarzut wyboru oferty RDF 2 Sp. z o.o. (dalej RDF) w
odniesieniu do zadańo numerach: 7,10,16,23,51,63 i 77 oraz zaniechania odrzucenia tych
ofert, pomimoże zawierały istotne uchybienia zarówno formalne (oferta nie została
zbindowana lub w inny sposób scalona, czego wymaga pkt 14.9 SIWZ, a strony oferty nie
zostały ponumerowane, czego wymaga pkt 14.7 SIWZ, RDF złożyła trzy oddzielne
formularze oferty, czyli trzy oferty, z których każda powinna miećdołączone dokumenty,
zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 9.1 i 9.2. SIWZ. Tymczasem trzem ofertom tego
wykonawcy towarzyszy tylko jeden komplet wymaganych dokumentów, co oznacza,że dwie
ze złożonych ofert sąpozbawione wymaganych dokumentów), jak i merytoryczne. Druga
kategoria uchybieńpolega na braku danych liczbowych dla zasięgów i pokryćz obiektów
alternatywnych, czego jednoznacznie wymagał pkt 9.2.3 SIWZ. Tymczasem mapy załączone
przez RDF nie zawierająani liczby km
2
objętych zasięgiem ani liczby ludności. Nie jest więc
jasne skąd pochodzą(ręcznie dopisane) procentowe zasięgi. Nie wiadomo także, czy
odnosząsięone do zasięgów ludnościowych, czy teżpowierzchniowych.
W dniu 16 grudnia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,że protest
odrzucił w zakresieżądania unieważnienia czynności wyboru oferty RDF jako oferty
najkorzystniejszej oraz ponownego badania i oceny ofert w zadaniach o numerach 16, 21,
33, 51, 63, 76 i 77, w pozostałym zakresie protest oddalił.
Zamawiający przede wszystkich wskazuje na niezasadnośćargumentów dotyczących
celowego iświadomego sformułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób
preferujący tylko jednego wykonawcę, tj. TP EmiTel.
Zamawiający zwraca równieżuwagęna fakt, iżokoliczności uzasadniające
bezpodstawnośćodrzucenia ofert Odwołującego się, a dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy
określaniu warunków udziału w postępowaniu i wymogów, jakim musząsprostaćwykonawcy
i oferowane przez nich usługi, były jużprzedmiotem rozstrzygnięcia protestu wniesionego
przez Odwołującego sięwobec treści SIWZ, które stało sięostateczne z chwilą
uprawomocnienia siępostanowienia Krajowej Izby Odwoławczej o umorzeniu postępowania
odwoławczego (postanowienie KIO z dnia 1 października 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1192/09). Tym samym jako takie nie mogąjużbyćprzedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia i
nie mogąbyćbrane pod uwagęjako uzasadnienie zarzutu ww. odrzucenia ofert
Odwołującego się. Zamawiający zwraca uwagę, iżkorzystając ześrodków ochrony prawnej,
wykonawcy nie mogązapominaćo ogólnych zasadach rządzących w prawem cywilnym, w
szczególności o zasadzie res iudicata, wświetle której w tym samym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego te same okoliczności faktyczne i prawne mogąbyćtylko
raz przedmiotem protestu i odwołania wniesionego przez ten sam podmiot. Niemniej jednak
Zamawiający podkreśla, iżokreślenie wymogów realizacji przedmiotu zamówienia z
zachowaniem ustawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
nie jest jednoznaczne z koniecznościązdolności realizacji zamówienia przez wszystkie
podmioty działające na rynku w danej branży.
Odnosząc siędo argumentów przytoczonych przez Odwołującego sięna poparcie
twierdzenia, dotyczącego zgodności oświadczeńzłożonych przez Odwołującego sięw
ofercie z treściąSIWZ, Zamawiający wskazuje, iżz jednej strony Odwołujący się
zobowiązuje sięponieśćwszelkąodpowiedzialnośćz tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania
umowy,
jednocześnie
z
drugiej
ją
ogranicza,
poprzez
wyłączenie
odpowiedzialności w przypadku nie uzyskania dostępu telekomunikacyjnego, a tym samym
przenosi ryzyko związane z prowadzonąprzez siebie działalnościągospodarcząna
Zamawiającego. W opinii Zamawiającego, bezspornym pozostaje fakt, iżtreśćoświadczenia
wyłączającego odpowiedzialnośćOdwołującego sięw przypadku nie uzyskania przez niego
dostępu telekomunikacyjnego w terminie rozpoczęciaświadczenia usługi pozostaje w
sprzeczności z treściąSIWZ, albowiemżadne postanowienie Istotnych postanowieńumowy
nie wyłącza odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie przedmiotu zamówienia w
przypadku nie uzyskania dostępu do infrastruktury TP EmiTel.
Ponadto z treści przedmiotowego oświadczenia wynika,że Odwołujący sięnie
dysponuje potencjałem technicznym umożliwiającym wykonanie zamówienia, co pozostaje w
sprzeczności ze złożonym przez niego oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu.
Co więcej, wykładnia oświadczenia woli Wykonawcy, jakim jest jego oferta, dokonana
na podstawie art. 65 § k.c. prowadzi do wniosku, iżoferta Wykonawcy w niniejszym
postępowaniu została złożona z zastrzeżeniem warunku w rozumieniu art. 89 k.c., co w
ocenie Zamawiającego, pozostaje w sprzeczności z istotąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Uwagęzwraca fakt, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z treściąart. 22 ust. 1 ustawy Pzp, mogąbraćudział wyłącznie
wykonawcy, którzy jużw chwili składania ofert dysponująpotencjałem technicznym,
umożliwiającym wykonanie zamówienia, ewentualnie tacy, którzy przedstawiązobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego niezbędnego do wykonania
zamówienia. Tymczasem z treści uzasadnienia wynika wyraźnie,że Odwołujący sięnie
dysponuje samodzielnie potencjałem technicznym i nie posiada zobowiązania TP EmiTel do
udostępnienia infrastruktury niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreśla również, iżOdwołujący sięmiał wystarczającąilośćczasu,
aby powziąćniezbędne czynności do uzyskania dostępu telekomunikacyjnego, a
przynajmniej by miećpewność, iżw przypadku wyboru jego oferty ten dostęp uzyska,
albowiem ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 lipca 2009 r., termin
składania ofert upływał zaśw dniu 22 września 2009 r., tj. 69 dni, licząc od dnia ukazania się
ogłoszenia. W dniu 26 listopada 2009 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. po upływie 63 dni od dnia otwarcia ofert. W opinii Zamawiającego,
uwzględniającej wcześniejsze informacje Odwołującego się, dotyczące okresu trwania
procedury związanej z uzyskaniem dostępu telekomunikacyjnego (2-3 miesiące),
Odwołujący sięmiał ok. 132 dni, tj. ponad 4 miesiące na uzyskanie dostępu
telekomunikacyjnego.
Za chybiony i w pełni bezzasadny należy uznaćtakże zarzut braku rozstrzygnięcia
postępowania w zadaniu nr 13. Jak wynika z przepisów art. 92 oraz art. 93 ustawy Pzp
jedynym obowiązkiem ciążącym na Zamawiającym było zawiadomienie Wykonawców, którzy
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, o unieważnieniu postępowania w zadaniu nr
13, któremu to obowiązkowi Zamawiający uczynił zadośćw piśmie z dnia 26 listopada 2009
r. Natomiast Zamawiający nie miał obowiązku zamieszczania przedmiotowej informacji w
tzw. informacji z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem informacji o unieważnieniu postępowania
nie obejmuje swoim zakres norma powołanego przepisu.
Ustosunkowując siędo zarzutu zaniechania odrzucenia wykonawcy RDF
Zamawiający podnosi brak interesu prawnego po stronie Odwołującego sięw
oprotestowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez RDF w odniesieniu
do zadań, w których Odwołujący sięnie złożył w ogóle oferty i nie udowodnił, iżZamawiający
naruszył lub mógł naruszyćinteres prawny Odwołującego siępoprzez wybór oferty RDF, w
szczególności nie wykazał związku przyczynowego między naruszeniem a doznaniem
uszczerbku przez Odwołującego się.
Odnosząc siędo zarzutu wyboru oferty RDF w zadaniach o numerach: 7, 10, 23
Zamawiający wyjaśnia, iżwezwał Wykonawcędo uzupełnienia stosownych dokumentów
oraz do złożenia stosownych wyjaśnień. Z uwagi na fakt, iżuzupełnione dokumenty spełniały
wymogi określone w SIWZ i zostały złożone zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a złożone
wyjaśnienia de facto nie prowadziły do zmiany treści oferty, nie zaistniały ani przesłanki
wykluczenia Wykonawcy, ani teżprzesłanki odrzucenia oferty jako oferty niezgodnej z
treściąSIWZ.
Nadto, w opinii Zamawiającego, w obecnym stanie prawnym wskazane przez
Odwołującego sięuchybienia co do formy złożonej oferty nie stanowiąjużpodstawy
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co expresis verbis wynika z
przepisu niniejszego artykułu.
Dodatkowo Zmawiający wskazuje, iżżaden z przepisów ustawy Pzp nie obliguje
Zamawiającego do informowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia o
czynnościach podejmowanych w stosunku do konkretnego wykonawcy, polegających na
wszczęciu w stosunku do niego postępowańwyjaśniających, prowadzonych w trakcie
badania i oceny ofert.
W opinii Zamawiającego, chybionym jest równieżargument Odwołującego się, iżart.
90 ust. 1 ustawy Pzp obliguje każdorazowo Zamawiającego do przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w zakresie, o którym mowa w ww. artykule. Z powołanego
przepisu wynika, iżzamawiający wzywa wykonawcędo wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny tylko w sytuacji, gdy w toku badania oferty
poweźmie wątpliwośćco do tej wysokości. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku
wzywania do złożenia przedmiotowych wyjaśnień, gdy wysokośćceny nie budzi jego
wątpliwości.
Zamawiający podkreśla, iżw przedmiotowym postępowaniu dokonał wnikliwej analizy
cen zaoferowanych przez TP EmiTel, równieżw kontekście informacji uzyskanych od
Odwołującego sięw piśmie z dnia 25 września 2009 r. W toku przedmiotowej analizy
Zamawiający porównał oferowane ceny, nie tylko w kontekście kwot, jakie Zamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie poszczególnych zadań, ale równieżporównał je z
cenami oferowanymi prze innych Wykonawców i z cenami obecnieświadczonych usług.
Zamawiający dokonał równieżporównania cen oferowanych przez innych wykonawców z
kwtami, jakie zamierza przeznaczyćna sfinansowanie poszczególnych zadańi cenami
oferowanymi przez Odwołującego się. Wyniki przeprowadzonej analizy jednoznacznie
wykazały, brak podstawy do uznania cen TP EmiTel za ceny budzące wątpliwośćco do ich
wysokości, albowiem stanowiły one od 70% do 90% wartości usług szacowanych przez
Zamawiającego. Różnica w porównaniu z cenami zaoferowanymi przez innych Wykonawców
wynosiła 10%-20%, a w porównaniu z cenami obecnieświadczonych usług wynosiła 10%-
15%.
Ponadto Zamawiający wskazał, iżw dniu 29 grudnia 2005 r., na wniosek Związku
Pracodawców Mediów Publicznych, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
wszczął przeciwko TP EmiTel postępowanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia
nadużywania przez tęSpółkępozycji dominującej. Przedmiotowe postępowanie dotyczy
działania polegającego na stosowaniu w podobnych umowach z innymi kontrahentami
niejednolitych warunków umów, stwarzających tym kontrahentom korzystniejsze warunki
konkurencji, poprzez bezzasadne różnicowanie stawek za usługi sygnału programu
radiowego i telewizyjnego dla poszczególnych nadawców radiowych i telewizyjnych, na
krajowym rynku usług emisji programów radiowych i telewizyjnych w naziemnej sieci
nadawczej, za nadużycie pozycji dominującej, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. i
nie zostało ono na chwilęobecnąprawomocnie zakończone. W dniu 25 października 2007 r.
Prezes UOKiK wydał decyzjęnr DOK 95/07, w której stwierdził nadużywanie przez tęSpółkę
w ww. zakresie pozycji dominującej, a w uzasadnieniu tego orzeczenia wskazał, iżceny
usług TP EmiTel stosowanych wobec nadawców publicznych były o ok. 30-35 % wyższe od
cen usług oferowanych podmiotom komercyjnym. W chwili obecnej powołana decyzja jest
wprawdzie nieprawomocna, ale w ocenie Zamawiającego ustalenia poczynione przez
Prezesa UOKiK w tym postępowaniu nie pozostawiajążadnych wątpliwości, iżceny
zaoferowane przez tego Wykonawcęw przedmiotowym postępowaniu nie sącenami rażąco
niskimi.
W dniu 23 grudnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Z tym,że w odniesieniu do oferty RDF Odwołujący
siępodtrzymał zarzuty w zakresie zadań: 7 i 23, zaśw odniesieniu do oferty TP EmiTel nie
podtrzymał zarzutów dotyczących zadania nr 10.
Odwołujący siępodnosi, iżusługi będące przedmiotem zamówienia o parametrach
określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ mająbyćwykonane w lokalizacjach wymienionych w
Załączniku nr 1 do SIWZ. Na 90 spośród tych lokalizacji, 76 to lokalizacje, którymi dysponuje
operator zastany, to jest TP Emitel Sp. z o.o. Lokalizacje te sątylko miejscem, z którego
mająbyćwykonane usługi, a nie częściąpotencjału technicznego do wykonania tego
zamówienia. W przeciwnym razie prowadzenie postępowania w stosunku do zasadniczej
większości lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia byłoby fikcją. Lokalizacje te to
obiekty nadawcze TP Emitel, do którychżaden inny Wykonawca nie ma dostępu. TP Emitel
jest zobowiązany udostępnićte obiekty innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na
podstawie obowiązującego Prawa telekomunikacyjnego (w szczególności art. 34) oraz
wydanych na jego podstawie decyzji administracyjnych (oferty ramowej zatwierdzonej przez
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzjąz dnia 28.11.2007 r. DRTH-WOR-6062-
3/07 (73) oraz decyzji z dnia 9.10.2008 r. DRTH-WOR-6062-3/07(121)). Ze względu na
określone w tych decyzjach warunki uzyskanie tego dostępu jest możliwe tylko po wyborze
najkorzystniejszej oferty. Dostęp do lokalizacji posiadanych przez TP Emitel nie jest więc
elementem wykonania przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu zachodzi więc
zbieg przepisów obowiązującego Prawa telekomunikacyjnego z przepisami ustawy PZP.
Realizacja obowiązków TP Emitel co do zapewniania dostępu telekomunikacyjnego innym
przedsiębiorcom telekomunikacyjnym może nastąpićbowiem tylko w trybie ustawy Pzp.
Odwołujący siępodkreśla ponadto, iżw proteście z dnia 3 grudnia 2009 r.,
dotyczącym wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu Odwołujący powołał
sięna zupełnie inne okoliczności, niżw proteście z dnia 28 lipca 2009 r. wobec treści
Ogłoszenia i SIWZ. Odwołujący sięzwraca uwagę, iżprzedmiotem zarzutów w niniejszym
postępowaniu jest m.in. okoliczność, iżZamawiający nie uwzględnił uwarunkowań
wynikających z powołanych decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej i faktycznych
możliwości wykonawców biorących udział w postępowaniu. Jednakże, zarzuty Odwołującego
sięobecnie dotycząjednak innej czynności Zamawiającego niżzarzuty z wcześniejszego
protestu.
Zdaniem Odwołującego się, błędna jest interpretacja Zamawiającego,że Odwołujący
nie dysponuje potencjałem technicznym umożliwiającym wykonanie zamówienia. Na
przedmiotowy potencjał techniczny nie składająsięobiekty nadawcze TP EmiTel, jak
wskazuje Zamawiający. Interpretacja pojęcia „potencjał techniczny" prezentowana przez
Zamawiającego oznaczałaby,że tylko jeden podmiot taki potencjał posiada i tylko ten
podmiot może braćudział w postępowaniu o udzielenia zamówienia.śaden inny podmiot w
dniu składania oferty nie mógł bowiem takiego dostępu posiadać. Warunkiem złożenia
wniosku o dostęp jest bowiem uzyskanie zamówienia.
Odwołujący sięzwraca uwagęna działania podjęte przez jednego z wykonawców,
spółkęRSTV, zmierzające do uzyskania dostępu telekomunikacyjnego w trakcie trwania
niniejszej procedury przetargowej. RSTV złożył w spółce TP Emitel wniosek o dostęp
telekomunikacyjny i uzyskał odmowędostępu z następującym uzasadnieniem: „(...)
Przedmioty Dostępu, o jakie Państwo wnioskowali stanowiązasób zajęty na potrzeby
prowadzenia przez TP Emitel działalności telekomunikacyjnej TP Emitel na rzecz spółki
Polskie Radio S.A. z siedzibąw Warszawie oraz sąobjęte planem wykorzystania
infrastruktury na potrzeby działalności telekomunikacyjnej TP Emitel w przypadku wyłonienia
TP Emitel, jako wykonawcęusług emisji programów Polskiego Radia w zakresie UKF w
postępowaniu o udzielenie Zamówienia publicznego."
Odwołujący siępodnosi, iżniezrozumiała jest całkowicie odmienna interpretacja
Zamawiającego, od tej dokonywanej przez rozgłośnie regionalne Zamawiającego, w
przedmiocie posiadania potencjału technicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie całodobowych usług emisji programów
radiowych w lokalizacjach i z parametrami technicznymi zawartymi w poszczególnych
Decyzjach rezerwacji oraz warunkach określonych w SIWZ.Świadczenie usług emisji może
odbywaćsięw oparciu o Ofertęramowąo dostępie telekomunikacyjnym zatwierdzonąprzez
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Zamawiający dopuścił równieżświadczenie
usług emisji z obiektów równoważnych (pkt 3 SIWZ).
W zakresie odpowiedzialności związanej z realizacjąprzedmiotowego zamówienia
Zamawiający postanowił, iż„każda ze Stron odpowiada wobec drugiej Strony za szkody
wynikłe z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązańokreślonych w niniejszej
Umowie”.
Odwołujący sięskładając oferty w niniejszym postępowaniu oświadczył, iżzapoznał
sięz Istotnymi postanowieniami umowy, które stanowiąZałącznik nr 5 do SIWZ i zobowiązał
się, w przypadku wyboru jego oferty, do zawarcia umowy na określonych w tym załączniku
warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego (pkt 6 Formularza
oferty).
Jednocześnie Odwołujący sięwskazał, iżzamówienie wykona z udziałem
podwykonawcy, którym jest TP Emitel. Jednakże Odwołujący sięnie ponosi
odpowiedzialności za ewentualne niewykonanie przez TP Emitel określonego w powołanych
decyzjach obowiązku udzielenia Wykonawcy dostępu telekomunikacyjnego (ostatni akapit
pkt 7 Formularza oferty).
Wślad za złożonym przez Odwołującego sięoświadczeniem, Zamawiający wezwał
Odwołującego się, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień„odnośnie
wątpliwości powziętych przez Zamawiającego w toku analizy złożonych przez Państwa ofert,
a dotyczących sprzeczności pomiędzy oświadczeniami złożonymi w „formularzu oferty”
(załącznik nr 4 do SIWZ).” Zamawiający wskazał, iż„budzi wątpliwości w jaki sposób należy
rozumiećprzytoczone powyżej oświadczenia z pkt 7 „Formularzy ofert” w kontekście
oświadczenia złożonego w pkt 5 przedmiotowych formularzy.”
W odpowiedzi z dnia 2 listopada 2009 r. Odwołujący sięoświadczył m.in., iż
„Wykonawca niniejszym zapewnia,że nie jest także zwolniony z odpowiedzialności z tytułu
wykonania umowy i odpowiedzialnośćta nie została wżadnym momencie wyłączona.
Wykonawca (…) nie wprowadziłżadnych zastrzeżeńdo projektu umowy z SIWZ i jest gotów
na jej zawarcie, o ile uzyska dostęp do infrastruktury podmiotu dominującego. (…)
Oświadczenie Wykonawcy zawarte w pkt 7 Formularzy ofert wynikajązatem z faktu, iżw
dniu składania ofert nie posiadał on dostępu do obiektów TP Emitel. Ani Wykonawca, ani
jakikolwiek inny operator alternatywny z powodów formalno-prawnych (…) dostępu takiego
nie mógł posiadać. Dopiero zakończenie postępowania przetargowego i wskazanie przez
Zamawiającego zwycięzcy umożliwi wnioskowanie o uzyskanie dostępu. Zważywszy,że
procedura związana z uzyskaniem dostępu trwa, w zależności od postawy TP Emitel, od 1
do 3 miesięcy, a Wykonawcy nie jest znany termin zakończenia przez Zamawiającego
postępowania przetargowego, Wykonawca nie może przyjmowaćodpowiedzialności za
działania podmiotu trzeciego, który jednocześnie jest konkurentem Wykonawcy w tym
postępowaniu.”
W związku z powyższym Zamawiający podjął decyzjęo odrzuceniu ofert
Odwołującego się, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (pismo z dnia 26
listopada 2009 r.). Zamawiający w uzasadnieniu przedmiotowej decyzji podniósł, iż„analiza
wyżej przytoczonych wyjaśnieńwskazuje,że treśćoświadczenia złożonego w pkt 7
Załącznika nr 4 do SIWZ („Formularz oferty”) pozostaje w sprzeczności z postanowieniami
Załącznika nr 6 do SIWZ („Istotne postanowienia umowy”), albowiemżadne postanowienie
Umowy nie wyłącza odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie przedmiotu zamówienia
w przypadku nie uzyskania dostępu do infrastruktury TP EmiTel. Przeciwnie wświetle
przytoczonego powyżej postanowienia § 7 ust. 1 „Istotnych postanowieńumowy”
Wykonawca ponosi wszelkąodpowiedzialnośćz tytułu niewykonania umowy, niezależnie od
tego czy wina leży po stronie Wykonawcy, czy teżspowodowane jest to działaniem podmiotu
trzeciego. Ponadto z treści wyjaśnieńudzielonych przez PSN Sp. z o.o. w sposób
jednoznaczny wynika, iżwykonawca ten nie dysponuje potencjałem technicznym
umożliwiającym wykonanie zamówienia, co pozostaje w sprzeczności ze złożonym przez
niego oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, w
przypadku dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, uzależnia on zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego od uzyskania dostępu telekomunikacyjnego do
obiektów TP EmiTel Sp. z o.o.: ”Wykonawca, co zostało jużpowiedziane powyżej nie
wprowadził,żadnych zastrzeżeńdo projektu umowy z SIWZ i jest gotów na jej zawarcie, o ile
uzyska dostęp do infrastruktury podmiotu dominującego.” Tymczasem w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z treściąart. 22 ust. 1 Pzp mogąbraćudział
wyłącznie Wykonawcy, którzy jużw chwili składania ofert dysponująpotencjałem
technicznym umożliwiającym wykonanie zamówienia, ewentualnie tacy, którzy przedstawią
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego niezbędnego do
wykonania zamówienia. Z treści wyjaśnieńPSN Sp. z o.o. wynika,że nie dysponuje on
samodzielnie potencjałem technicznym i nie posiada zobowiązania TP EmiTel do
udostępnienia infrastruktury niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia.”
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
Jednym z warunków koniecznych do realizacji przedmiotu zmówienia jest
dysponowanie obiektami nadawczymi. Zamawiający wskazał (pkt 3 SIWZ), iżwykonanie
zamówienia może nastąpićbądźw oparciu o konkretne obiekty nadawcze, określając ich
parametry techniczne (Załącznik nr 1 do SIWZ), bądźteżprzy użyciu obiektów
równoważnych.
Odwołujący zdecydował sięwykonaćzamówienie z wykorzystaniem obiektów
należących do TP Emitel i z tych względów wskazał ten podmiot jako podwykonawcęw
realizacji zamówienia.
Sposób i tryb uzyskania dostępu do obiektów znajdujących sięw posiadaniu TP
EmiTel został uregulowany w Ofercie ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w celuświadczenia usług transmisji radiofonicznych lub telewizyjnych, stanowiącej Załącznik nr 1
do decyzji nr DRTH-WOR-6062-3/07 (73) Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia
28 listopada 2007 r. Z powołanego dokumentu wynika, iżzawarcie umowy poprzedza
złożenie wniosku o dostęp, który podlega weryfikacji z punktu widzenia formalnego i
merytorycznego. Nieudzielanie odpowiedzi na wniosek w terminie 14 dni roboczych oznacza
pozytywne rozpatrzenie wniosku (rozdział 2 pkt 2.3. ppkt 11 przedmiotowej Oferty).
Przedmiotem wniosku o dostęp jest infrastruktura TP EmiTel. W sytuacji, w której
wniosek dotyczy tzw. wolnego zasobu oraz zostanąspełnione pozostałe wymagania
wynikające z powoływanej Oferty, TP EmiTel zobowiązany jest do zawarcia umowy o
dostęp. Jednocześnie „wolny zasób” zdefiniowano w ramach przedmiotowej Oferty jako
przedmiot dostępu, który nie jest m.in. dostępny w momencie składania i rozpatrywania
wniosku o dostęp, ale podmiot na rzecz którego wykonywana jest usługa z wykorzystaniem
danego zasobu złoży oświadczenie woli na piśmie wyrażające wolęzmiany operatora.
Odwołujący sięskładając ofertę, nie zabezpieczył sobie w istocie możliwości
wykonania zamówienia, nie złożył bowiem nawet wniosku o dostęp. Zadeklarował teżudział
podwykonawcy, co do którego nie ma pewności. Konsekwencjąpowyższego było złożenie,
kwestionowanego przez Zamawiającego, oświadczenia w pkt 7 Formularza oferty. Z treści
przedmiotowego oświadczenia, co potwierdzająrównieżzłożone, w dniu 2 grudnia 2009 r.
wyjaśnienia („Wykonawca (…) gotów jest na jej [przyp. umowy] zawarcie, o ile uzyska dostęp
do infrastruktury podmiotu dominującego”), wynika tyle,że Odwołujący sięzawrze umowę,
jeśli uzyska dostęp do obiektów TP Emitel. Oświadczenie powyższe jest klasycznym
przykładem warunku zawieszającego, a więc zastrzeżenia, które uzależnia powstanie
skutków czynności od zdarzenia przyszłego i niepewnego. Nie ulega wątpliwości, iż
Odwołujący sięnie posiadażadnej gwarancji,że uzyska taki dostęp. Co więcej wskazuje,że
powyższe spotyka sięnajczęściej z odmową.
Ze spornego oświadczenia Odwołującego sięwynika jeszcze jedna okoliczność. Taka
mianowicie, iżwszelkie negatywne skutki, które sąz tym zastrzeżeniem związane i które
mogąwyniknąćdla Zamawiającego nie obciążająOdwołującego się.
W opinii Izby, przedmiotowe oświadczenie jest niedopuszczalne nie tylko wświetle
postanowieńSIWZ, ale w szczególności postanowieńustawy Pzp. Należy zauważyć, iż
trafnie Zamawiający wskazał,że Odwołujący sięnie dysponuje w istocie potencjałem
technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia. Za wewnętrznie sprzeczne należy
uznaćstanowisko Odwołującego się, zawarte w proteście, iż„protestujący dysonuje
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nie ma jedynie
dostępu do obiektów TP EmiTel Sp. z o.o. i nie jest prawnie możliwe uzyskanie takiego
dostępu przed wyborem oferty Protestującego. Nie było więc możliwe złożenie zobowiązania
TP EmiTel Sp. z o.o. w tym zakresie.” Otóż, nie budzi wątpliwości, iżdla realizacji usługi,
stanowiącej przedmiot zamówienia, niezbędne jest korzystanie z obiektów nadawczych. W
istocie więc obiekty nadawcze wchodząw skład potencjału technicznego, koniecznego do
wykonania zamówienia. Jeśli obiekty te nie znajdująsięw posiadaniu potencjalnych
wykonawców, zachodzi koniecznośćpozyskania do nich dostępu. W sytuacji, w której
Odwołujący sięzamierza posłużyćsięobiektami należącymi do TP EmiTel jasne jest,że
jego potencjał techniczny nie jest wystarczający do wykonania zamówienia i stąd też, na
mocy przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezbędne jest przedstawienie pisemnego
zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia potencjału technicznego. Woląustawodawcy
bowiem jest,żeby w postępowaniu uczestniczyły jedynie te podmioty, które w chwili złożenia
oferty sązdolne do wykonania zamówienia, a nie wszystkie podmiotyświadczące usługi z
danego segmentu, które złożyły ofertę.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego się,że nie miał możliwości uzyskania
przedmiotowego zobowiązania, a kolizja przepisów, na którąwskazuje Odwołujący sięw
istocie nie występuje. Oczywistym jest,że sytuacja, w której dla realizacji zamówienia
niezbędne jest skorzystanie z potencjału jednego podmiotu jest niekomfortowa i może
prowadzićdo pewnych nadużyćze strony tego podmiotu. Jednakże ocena tej płaszczyzny
nie należy do kognicji Izby. Sam Odwołujący sięzresztąwskazuje, iżwświetle art. 34 Prawa
telekomunikacyjnego i właściwych decyzji, TP Emitel taki dostęp jest zobowiązany zapewnić.
Jeśli zaśtego nie czyni, uchylając sięod nałożonych na niego obowiązków, Odwołujący się
ma możliwośćpodjęcia odpowiednich kroków zmierzających do zapewnienia ochrony jego
interesów, jednakże nie w trybieśrodków ochrony prawnej, przewidzianych w ustawie Pzp.
W tym miejscu należy jednak wskazać, iżOdwołujący sięnie skorzystał z
mechanizmów i rozwiązań, które daje mu powoływana oferta ramowa. Zwrócićnależy
uwagę, iżPrezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej dostrzegł problem, na który wskazuje
Odwołujący się, wprowadzając zmiany projektu Oferty ramowej, sporządzonej przez TP
EmiTel, rozszerzając definicjęwolnego zasobu. Zwrócił bowiem uwagę, iż„zamieszczona
pierwotnie definicja wolnego zasobu nie obejmowała takich zasobów TPE, które
wykorzystywane sąobecnie w celuświadczenia usług transmisji RTV na rzecz nadawców i
które ewentualnie mogłyby zostaćzwolnione w przypadku rezygnacji przez nadawców z
usług TPE na rzecz potencjalnych konkurentów. Chcąc zapewnićnadawcom ciągłośćświadczenia usługi na rzecz użytkowników końcowych w przypadku zmiany operatora sieci
transmisyjnej, Prezes UKE wprowadził do definicji podpunkt d, stanowiący iż„Wolny zasób
to przedmiot Dostępu, który nie jest (…) dostępny w momencie składania i rozpatrywania
wniosku o Dostęp, ale podmiot na rzecz którego wykonywana jest usługa z wykorzystaniem
danego zasobu złoży oświadczenie woli na piśmie wyrażające wolęzmiany operatora.” (str.
9 powoływanej decyzji). Biorąc powyższe pod uwagę, jak i równieżsamątreść
przedmiotowej Oferty stwierdzićnależy, iżOdwołujący siębłędnie zinterpretował
postanowienia Oferty, z której wbrew twierdzeniom Odwołującego się, nie wynika, iżzłożenie
wniosku o dostęp, jak i uzyskanie oświadczenia Zamawiającego o woli zmiany operatora jest
możliwe dopiero po zakończeniu postępowania o udzielenie zmówienia publicznego.
Powyższe twierdzenie nie znajduje oparcia nie tylko we wskazanych dokumentach, ale
równieżw stanowisku Zamawiającego zaprezentowanym na rozprawie, z którego wynika, iż
nie ma przeszkód dla złożenia przedmiotowego oświadczenia i w formie pisemnej były one
wydawane wykonawcom. Potwierdzenie powyższego znajduje sięrównieżw materiale
dowodowym przedstawionym przez Zamawiającego. Zamawiający przedłożył bowiem
oświadczenie wydane na rzecz INFO-TV-FM Sp. z o.o. w omawianym przedmiocie. Ponadto,
w wyjaśnieniach z dnia 11 sierpnia 2009 r., dotyczących treści SIWZ, Zamawiający w
odpowiedzi na pytanie nr 5 wyraził zgodęna wydawanie oświadczeńo zamiarze powierzeniaświadczenia usług emisji z obiektu nadawczego objętego Ofertąramową, innemu niżTP
EmiTel Operatorowi. Odwołujący sięz tej możliwości nie skorzystał. Podobnie, jak
wykonawca RSTV. Nie może zatem dziwićpostępowanie TP EmiTel względem RSTV w
okolicznościach podanych przez Odwołującego się. Wadliwa interpretacja postanowień
Oferty ramowej obciąża bowiem jedynie podmiot, który jej dokonuje.
Zwrócićnależy równieżuwagę,że kwestionowane oświadczenie Odwołującego się
może byćoceniane także z punktu widzenia niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Zarówno wświetle SIWZ, jak i Załącznika nr 5 nie jest dopuszczalne zawarcie umowy pod
warunkiem. Z treści Istotnych postanowieńumowy jasno wynika, iżzawarcie umowy nie
następuje w wyniku ziszczenia sięwskazanego warunku zawieszającego, ale w
konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe jest konsekwencjąregulacji
ustawowych, a szczególności art. 91 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Zatem,
przedmiotowe oświadczenie pozostaje w sprzeczności ze wskazanymi postanowieniami.
Wykonawcy bowiem nie mająmożliwości uzależniania faktu zawarcia umowy od
jakiegokolwiek warunku. Mająjedynie możliwośćuchylenia sięod zawarcia umowy,
jednakże z wszystkimi konsekwencjami takiego oświadczenia, jak chociażby utrata wadium
(art. 46 ust. 5 lit. a ustawy Pzp).
Z pewnościąwięc nie zasługująna ochronętakie działania wykonawców, którzy w
istocie nie zabezpieczająsobie możliwości realizacji zamówienia w chwili składania ofert,
chcąc przerzucićna Zamawiającego negatywne skutki takiej sytuacji. Nie jest bowiem
prawdą,że Zamawiający niczym nie ryzykuje. Zauważyćbowiem należy, iżZamawiający w
czasie, w którym Odwołujący sięjest związany ofertą, zobowiązany byłby oczekiwaćna
ziszczenie siętego warunku, a więc w istocie nie mógłby podpisaćumowy w terminie, o
którym mowa w art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. W tej sytuacji racjęnależy przyznać
Zamawiającemu, iżOdwołujący sięfaktycznie zobowiązał siędo zawarcia umowy pod
warunkiem, co nie jest dopuszczalne z przyczyn, o których była mowa powyżej.
Natomiast Krajowa Izba Odwoławcza nie dostrzega sprzeczności kwestionowanego
oświadczenia z § 7 Istotnych postanowieńumowy. Taka sprzecznośćzachodziłby w sytuacji,
w której Odwołujący się, na podstawie niniejszych postanowieńSIWZ, chciałby sięzwolnićz
odpowiedzialności za działania TP Emitel, występującego w roli podwykonawcy w realizacji
przedmiotowego zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, regulacja taka
znajduje uzasadnienie, a co więcej oparcie w przepisach prawa. W tym miejscu przypomnieć
należy Odwołującemu się, iżdłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub
zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocązobowiązanie wykonywa, jak
równieżosób, którym wykonanie zobowiązania powierza (art. 474 k.c.). Gdyby więc nawet
uznać, iżoświadczenie nie zawiera zobowiązania do zawarcia umowy pod warunkiem, to
należałoby przyjąć,że Odwołujący sięchce zwolnićsięz odpowiedzialności za niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zmówienia w przedmiocie, który przypisany jest TP EmiTel. Zaś,
wświetle § 7 Istotnych postanowieńumowy nie jest to możliwe. Nie jest bowiem tak, jak
chciałby tego Odwołujący się,że zeświadczenia usług emisji wyłączone jest zapewnienie
dostępu do urządzeńnadawczych. Z pkt 3 SIWZ wyraźnie bowiem wynika, iżświadczenie
usług emisji programów odbywaćsiębędzie w oparciu o pewnąbazętechniczną, którą
zobowiązany zapewnićjest wykonawca, a w skład tej bazy wchodząm.in. obiekty nadawcze.
Nie znalazł równieżpotwierdzenia zarzut braku rozstrzygnięcia w zakresie zadania nr
13. Zwrócićbowiem należy uwagę, iżOdwołujący sięotrzymał informacjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej, wykonawcach wykluczonych i ofertach odrzuconych (pismo z dnia 26
listopada 2009 r.). Przedmiotowa informacja spełnia zatem dyspozycjęnormy zawartej w art.
92 ust. 1 ustawy Pzp. Zaś, sprostowanie informacji zamieszczone na stronie internetowej,
dotyczy jedynie tych informacji, których obowiązek zamieszczenia wynika z art. 92 ust. 2
ustawy Pzp. Analiza wskazanego przepisu pozwala na stwierdzenie,że zakres informacji
udzielanych wykonawcom, z tymi zamieszczanymi na stronie internetowej Zamawiającego,
jest inny. Strona internetowa służy jedynie umieszczeniu informacji wymienionych w art. 92
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zakres tych informacji jest zatem węższy niżten, który uzyskuje
wykonawca w ramach obligatoryjnego zawiadomienia i wśród tych informacji nie znajduje się
informacja dotycząca unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem, Zamawiający nie miał obowiązku w sprostowaniu informacji z art. 92 ust. 2
ustawy Pzp powtarzaćinformacji, którąprzekazał wykonawcom, a która dotyczyła
unieważnienia postępowania. Nie oznacza to jednakże,że Zamawiający nie dokonał
rozstrzygnięcia w przedmiotowym zakresie. Informacja zawarta w piśmie z dnia 26 listopada
2009 r. jest bowiem jak najbardziej aktualna.
Z powyższego jednoznacznie wynika, iżbrak znajomości po stronie Odwołującego
sięobowiązków publikacyjnych Zamawiającego był jedynąpodstawądo formułowania
przedmiotowego zarzutu i jako taki należy uznaćgo za bezprzedmiotowy.
W przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny stwierdzićnależy, iżza utrwalony w
orzecznictwie należy uznaćpogląd, zgodnie z którym, za rażąco niskącenęuznaje sięcenę
nierealną, która w warunkach rynkowych, uwzględniając warunki realizacji danego
zamówienia, nie daje możliwości wykonania tego zamówienia. Punktem wyjścia dla
dokonania oceny w tym przedmiocie jest wynik porównania wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT z cenąoferty, jak równieżporównanie cen
złożonych ofert. Wynikające z tych porównańrozbieżności musząbyćna tyle istotne,że
zachodzi podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny, a te z kolei mogąstanowićpodstawę
do wdrożenia procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie
orzecznictwo prezentuje pogląd, iżdysproporcje występujące w cenach jednostkowych
poszczególnych ofert nie stanowiąpodstawy do stwierdzenia rażąco niskiej ceny.
W okolicznościach niniejszej sprawy, Odwołujący sięformułując zarzut rażąco niskiej
ceny, w istocie oparł sięjedynie na wybranych składnikach cenotwórczych oferty, tj. ceny za
dostęp telekomunikacyjny i energię. W ocenie Izby, argumentacja ta nie może spotkaćsięz
przyjęciem z tego powodu, iżjak zostało wyżej wskazane, różnice w cenach poszczególnych
składników oferty nie dająpodstaw do powzięcia wątpliwości w przedmiocie realności ceny z
tej przyczyny, iżna cenęjednostkowąma wpływ tak wiele czynników i tak różne to mogąbyć
czynniki u poszczególnych wykonawców, iżnie stanowi ona obiektywnego miernika dla
oceny realności ceny oferty.
Ponadto, przytoczona przez Odwołującego sięargumentacja dotknięta jest błędem.
Co siętyczy kosztów energii, argumentacja Odwołującego sięzasadza sięna odwołaniu do
oferty TP EmiTel z 2005 r., sporządzonej na rzecz Odwołującego się. Tymczasem takie
działanie nie znajduje uzasadnienia z tego powodu, iżpowyższe ceny budząwątpliwości nie
tylko ze względu na upływ terminu (nieaktualność), ale równieżz tego powodu,że w tym
czasie nie obowiązywały jeszcze postanowienia powoływanych decyzji, regulujące ceny za
dostęp telekomunikacyjny i tym samym działania TP EmiTel były niczym nieograniczone.
Ponadto, z decyzji Prezesa UOKiK z 25 października 2007 r. wynika jedynie obowiązek
stosowania jednakowych opłat dostępowych w stosunku podmiotów, które z dostępu
telekomunikacyjnego korzystają, niezależnie czy należądo kręgu odbiorców publicznych,
czy teżkomercyjnych. Zaś, jak wynika z decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej
z dnia 28 listopada 2007 r., opłaty za dostęp, zaproponowane w projekcie Oferty ramowej,
zostały skorygowane, przy uwzględnieniu stanowiska Stowarzyszenia Ochrony Praw
Konsumentów Usług Telekomunikacyjnych oraz Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji
(która w tym względzie przedstawiła stanowisko PSN Sp. z o.o.), w taki sposób,żeby „Oferta
stwarzała operatorom alternatywnym możliwości skonstruowania oferty detalicznej, która
mogłaby konkurowaćz cenami, jakie TP EmiTel Sp. z o.o. stosuje wobec nadawców”.
Oznacza to, iżopłaty za dostęp zostały skonstruowane w taki sposób, aby przedsiębiorca
umożliwiający dostęp i będący dysponentem obiektów otrzymał wynagrodzenie, ale
jednocześnie poziom tego wynagrodzenia nie będzie zaburzał, czy wręcz uniemożliwiał
konkurencji pomiędzy operatorem zasiedziałym a operatorami alternatywnymi (str. 19
decyzji). Jeśli zaśOdwołujący sięuważa, iżpoziom tak ustalonych cen za dostęp nie
umożliwia uczciwej konkurencji, posiada możliwośćskorzystania z właściwych instrumentów
administracyjnych.
Zarówno powyższe rozważania, jak i poczynione przez Zamawiającego ustalenia, iż
ceny ofert złożonych przez TP EmiTel stanowiły od 70% do 90% wartości usług
szacowanych przez Zamawiającego, a różnica w porównaniu z cenami zaoferowanymi przez
innych Wykonawców wynosiła 10%-20%, a w porównaniu z cenami obecnieświadczonych
usług wynosiła 10%-15%, Zamawiający nie miał podstaw przypuszczać,że zaoferowana
cena stanowi cenęrażąco niską, a tym samym nie był zobowiązany do wdrożenia procedury
wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny, na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
W związku z faktem, iżdo złożenia wyjaśnieńnie wezwano TP EmiTel, zarzut
naruszenia przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp należy uznaćza bezprzedmiotowy. Zaś, z
powodów o których była mowa wyżej, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp nie znalazł potwierdzenia. Z przytoczonych względów należało równieżoddalićwniosek
dowodowy Odwołującego się, gdyżwnioskowany dowód z opinii biegłego nie był niezbędny
dla rozstrzygnięcia sprawy.
W tym miejscu dodaćnależy jedynie, iżZamawiający nie ma obowiązku informowania
wszystkich wykonawców o wdrożeniu procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jawność
postępowania gwarantuje wykonawcom dostęp do protokołu postępowania i jego
załączników, co z kolei umożliwia powzięcie przez wykonawców informacji równieżw tym
zakresie.
W zakresie zarzutów sformułowanych wobec oferty RDF stwierdzićnależy, iżfaktem
jest,że wskazany wykonawca nie dołączył do oferty wymaganych wświetle pkt 9.2 ppkt 3
SIWZ „porównawczych map poglądowych zasięgów i pokrycia powierzchniowego (bez
zakłóceń) w postaci liczbowej dla obiektu określonego przez Zamawiającego w Załączniku nr
1 do SIWZ i obiektu równoważnego, proponowanego przez Wykonawcę, oraz zawierających
wartośćw jakim procencie zasięg powierzchniowy (bez zakłóceń) dla obiektu równoważnego
umiejscowionego w lokalizacji równoważnej zawiera sięw zasięgu powierzchniowym (bez
zakłóceń) dla obiektu określonego przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ. Mapy
dla porównywanych lokalizacji/obiektów musząbyćsporządzone w tej samej skali dla
jednakowych wartości natężeńpól lub w postaci jednej mapy uwzględniającej przedmiotowe
porównanie, przez niezależnąinstytucjęnp. Instytut Łączności”.
W związku z powyższym Zamawiający wezwał tego Wykonawcę, w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakujących dokumentów (pismo z dnia 23 października 2009
r.). Zamawiający wskazał, iż„załączone do oferty mapy porównawcze obarczone sąbłędami
i brakami (…). Brak jest wskazania zasięgu powierzchniowego w postaci liczbowej.
Jednocześnie na przedmiotowych mapach ręcznie dopisano (brak autoryzacji) informacje w
jakim procencie zasięg powierzchniowy (bez zakłóceń) dla obiektu równoważnego
umiejscowionego w lokalizacji równoważnej zawiera sięw zasięgu powierzchniowym (bez
zakłóceń) dla obiektu określonego przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ.
Ręczne dopisanie przedmiotowych informacji rodzi wątpliwośćczy jest to informacja
wynikająca z obliczeńniezależnej instytucji, jakąjest TP R&D RA, czy jest to informacja
dopisana przez Wykonawcę. Dodatkowo w zadaniu 18 dla obiektu Gdynia/Oksywie oraz w
zadaniu 21 dla obiektu Gorzów Wlkp./ul. Podmiejska dołączyli Państwo mapy porównawcze,
z treści których nie wynika,że wykonała je niezależna instytucja (w szczególności TP R&D
RA).”
W odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 2 listopada 2009 r.) RDF sanowała
stwierdzony błąd, dołączając odpowiednie mapy. Analiza uzupełnionych dokumentów
pozwala na stwierdzenie, iżz przedmiotowych map wynika zasięg i pokrycie, co więcej są
one zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Na uwagęzasługująrównieżwyjaśnienia RDF,
z których wynika, iż„przedłożone do oferty mapy były mapami wykonanymi równieżprzez
TP R&D RA na podstawie identycznego zlecenia, brak wskazania liczbowego oraz
procentowego pokrycia powierzchniowego wynikał z faktu iżte dane zostały nam
przekazane oddzielnym pismem. Wobec powyższego w ofercie uzupełniliśmy dane poprzez
naniesienie ręczne odpowiednich danych. W celu uniknięcia wszelkich wątpliwości w
załączeniu zostająprzekazane mapy zasięgu pokrycia powierzchniowego oraz mapy
porównawcze zasięgu pokrycia powierzchniowego ze wskazaniem liczbowym i procentowym
naniesionym i dokonanym przez TP R&D RA.”
W tych okolicznościach zarzut, iżtreśćoferty RDF nie odpowiada treści SIWZ należy
uznaćza chybiony. Jak wynika ze stanowiska Odwołującego sięzaprezentowanego na
rozprawie, Odwołujący sięsformułował zarzut jedynie w oparciu o pierwotnątreśćoferty, nie
uwzględniając dokonanych uzupełnień. Jużz tych powodów uwzględnienie zarzutu nie było
więc możliwe. Oparcie zarzutu na błędnej podstawie faktycznej, czyni ten zarzut
niezasadnym.
Zaś, wszelkie zarzuty o charakterze formalnym, sformułowane względem oferty RDF,
nie stanowiąpodstawy do stwierdzenia, iżtreśćoferty nie odpowiada treści SIWZ. W
orzecznictwie prezentowany jest jednolity pogląd, iżuchybienia co do formy nie
dyskwalifikująoferty. Nie sposób bowiem uznać, iżtakie okoliczności jak: zbindowanie oferty
i ponumerowanie stron objęte sątreściąoferty. W ten sam sposób należy ocenićfakt
niedołączenia do poszczególnych formularzy ofertowych kompletu załączników.
Na marginesie dodaćjedynie wypada, iżracjęnależy przyznaćZamawiającemu,że
Odwołujący sięnie ma interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów w odniesieniu do ofert
złożonych na zadania, w których Odwołujący siętakich ofert nie przedstawił. Nie ma bowiem
możliwości doznania uszczerbku przez Odwołującego sięw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Nadawcze Spółka z o.o., ul. Migdałowa
4, 02-796 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Polskie Sieci Nadawcze Spółka z o.o., ul.
Migdałowa 4, 02-796 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Polskiej Sieci Nadawcze Spółka z
o.o., ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „świadczenie usług emisji
programów Polskiego Radia w zakresie UKF.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lipca 2009 r., pod nr
2009/S 133-194846.
W dniu 3 grudnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności odrzucenia
ofert Odwołującego sięw zadaniach nr: 1, 2, 3, 6, 8,10,11,12,13,15,17,19, 26, 28, 29, 31, 32,
34, 35, 36, 38, 39,45, 46, 47, 54, 56, 57, 59, 61, 65, 66, 71, 73,74,81, 82, 85, 87, 89 i wyboru
ofert TP EmiTel Sp. z o.o. jako najkorzystniejszych w zadaniach nr: 1, 2, 8, 10, 12, 15, 19,
26, 29, 34, 39, 46, 54, 57, 74, 87 oraz zaniechania odrzucenia tych ofert i zaniechania
ustalenia, czy oferty te zawierająrażąco niskącenę, wyboru oferty RDF 2 Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej w zadaniach nr: 7, 10, 16, 23, 51, 63 i 77 i zaniechanie odrzucenia tych
ofert. Powyższe, zdaniem Odwołującego się, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) i podstawędo
unieważnienia czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia postępowania,
odrzucenia ofert Odwołującego sięoraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Odwołujący siępodniósł, iżbrak podstaw do odrzucenia jego ofert, z tej przyczyny,że
ich treśćnie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) orazże
nie dysponuje potencjałem technicznym umożliwiającym wykonanie zamówienia.
Odwołujący sięwyjaśnia, iżoferty Odwołującego siędotycząobiektów, których właścicielem
jest TP Emitel Sp. z o.o. (dalej TP EmiTel). Ze względów technicznych, ekonomicznych,środowiskowych nie jest możliwe uzyskanie efektu propagacyjnego oczekiwanego przez
Zamawiającego z obiektów alternatywnych. Z tego teżpowodu, w odniesieniu do tych zadań,
świadczenie usługi z wykorzystaniem infrastruktury TP EmiTel jest konieczne. Do wykonania
zadań, na które oferty złożył Odwołujący się, niezbędne będzie udzielenie Odwołującemu się
(podobnie jak każdemu innemu operatorowi alternatywnemu) przez TP Emitel dostępu
telekomunikacyjnego, o czym Zamawiający wiedział (pierwotna wersji punktu 3 Załącznika nr
1 do SIWZ). Ponadto, Odwołujący sięzwraca uwagę, iżZamawiający nie uwzględnił również
uwarunkowańwynikających z obowiązującej Oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym
zatwierdzonej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej („UKE") decyzjąz dnia
28.11.2007 r. DRTH-WOR-6062-3/07 (73) („Oferta ramowa") i faktycznych możliwości
wykonawców biorących udział w postępowaniu (poza TP EmiTel), których oferty opierająsię
na tej Ofercie ramowej. Dalej Odwołujący sięwyjaśnia, ze niniejsze postępowanie dotyczy
90 obiektów nadawczych, spośród których 76 dysponuje operator zastany TP EmiTel. Jest
on podmiotem zajmującym pozycjęznaczącąna rynkuświadczenia usługi transmisji
programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczenia treści radiofonicznych lub
telewizyjnych użytkownikom końcowym. Z tego powodu, jest on obowiązany do zapewniania
innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostępu telekomunikacyjnego zgodnie z Ofertą
ramowąoraz decyzjąPrezesa UKE z dnia 9.10.2008 r. DRTH-WOR-6062-3/07(121),
które określajątryb i warunki zapewnienia tego dostępu. Jak wynika z definicji Wolnego
Zasobu z pkt. 1 Załącznika 1 do powołanej decyzji DRTH-WOR-6062-3/07 (73), aby uzyskać
dostęp do infrastruktury, która nie jest dostępna w chwili składania i rozpatrywania takiego
wniosku (co zachodzi w odniesieniu do 76 spośród 90 obiektów nadawczych operatora
zastanego określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ), konieczne jest dostarczenie TP Emitel
oświadczenia podmiotu (czyli Zamawiającego), na rzecz którego wykonywana jest usługa z
wykorzystaniem tej infrastruktury, o woli zmiany operatora. Uzyskanie takiego oświadczenie
od Zamawiającego jest zaśmożliwe tylko po zakończeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Z powołanych decyzji Prezesa UKE wynika,żeżaden operator
alternatywny nie mógł uzyskaćdostępu telekomunikacyjnego przed złożeniem oferty w
niniejszym postępowaniu, a z powodu braku tego dostępu, Zamawiający odrzucił oferty
Odwołującego się, stworzone na podstawie Oferty ramowej. Stan taki uprzywilejowuje
zastanego operatora oraz nie zapewnia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W toku postępowania Odwołujący sięwyjaśnił i potwierdził w punkcie 5
formularza każdej z ofert na wykonanie 39 zadań, co do których niezbędne byłoby uzyskanie
dostępu telekomunikacyjnego u operatora zasiedziałego,że przedmiot zamówienia zostanie
zrealizowany w terminach określonych w Załączniku nr 2 do SIWZ z zastrzeżeniem pkt 7
Formularza każdej z ofert. W punkcie 6 formularza każdej z ofert Odwołujący siępotwierdził,że z przypadku wyboru jego ofert zobowiązuje siędo zawarcia umowy na warunkach
określonych w Załączniku nr 5 do SIWZ. Zawarte w punkcie 7 formularza oferty
oświadczenie,że Odwołujący sięnie ponosi odpowiedzialności za ewentualne niewykonanie
przez TP EmiTel obowiązku udzielenia dostępu telekomunikacyjnego nie jest niezgodne z
Załącznikiem nr 7 do SIWZ („Istotne postanowienia Umowy) ani SIWZ, ponieważZałącznik
nr 7 i sam SIWZ nie regulująwykorzystania infrastruktury podmiotu trzeciego. Odwołujący
siępodnosi,że zawarte w punkcie 7 formularza oferty oświadczenie nie zwalnia go z
odpowiedzialności z tytułu wykonania umowy i odpowiedzialnośćta nie została wżadnym
momencie wyłączona. Odwołujący sięnie wprowadziłżadnych zastrzeżeńdo Załącznika nr
5 do SIWZ i jest gotów na jej zawarcie.
Odwołujący siępodnosi również,że w pierwszej połowie 2009 r. rozgłośnie
regionalne Polskiego Radia przeprowadziły podobne postępowania o zamówienia publiczne.
Wżadnym z przedmiotowych postępowańnie doszło do odrzucenia oferty zawierającej
identyczny punkt 7 Formularza oferty.
Złożone przez Odwołującego sięoświadczenie w punkcie 7 formularza oferty było
konieczne, ponieważw dniu składania ofert Odwołujący sięnie posiadał i nie mógł posiadać
dostępu do obiektów Dopiero zakończenie postępowania przetargowego i wybór ofert
Odwołującego się, pozwoli Odwołującemu sięzłożyćwnioski o uzyskanie dostępu.
Procedura związana z uzyskaniem dostępu trwa od 1 do 3 miesięcy, a Odwołujący sięnie
zna terminu ostatecznego zakończenia postępowania przetargowego. Z tych powodów
Odwołujący sięnie mógł w swojej ofercie przyjąćodpowiedzialności za działania podmiotu
trzeciego, który jednocześnie jest konkurentem Wykonawcy w tym samym postępowaniu.
Punkt 7 Formularzy ofert jest jedynie potwierdzeniem obiektywnych, faktycznie
przewidzianych w SIWZ okoliczności, które dotycząwykorzystania w trybie określonym
powołanymi decyzjami administracyjnymi, infrastruktury podmiotu trzeciego doświadczenia
usług objętych postępowaniem i wynikająz wymogów tego trybu.
Zdaniem Odwołującego się, bezzasadna jest równieżargumentacja Zamawiającego
o tym,że Odwołujący sięnie mając dostępu telekomunikacyjnego do obiektów TP EmiTel
nie dysponuje samodzielnie potencjałem technicznym lub zobowiązaniem TP EmiTel do
udostępnienia niezbędnej do wykonania zamówienia infrastruktury technicznej. Odwołujący
siędysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nie
ma jedynie dostępu do obiektów TP EmiTel. i nie jest prawnie możliwe uzyskanie takiego
dostępu przed wyborem oferty Odwołującego się. Nie było więc możliwe złożenie
zobowiązania TP EmiTel w tym zakresie.
W opinii Odwołującego się, Zamawiający w ogóle nie dokonał rozstrzygnięcia
niniejszego postępowania w odniesieniu do zadania nr 13. Zamawiający najpierw zawiadomił
Odwołującego sięo wyborze najkorzystniejszych ofert, o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone i unieważnieniu postępowania w odniesieniu do zadania nr 13, a
następnie zamieścił na swojej stronie internetowej „Sprostowanie Informacja na podstawie
art. 92 ust. 2 ustawy PZP". W treści tego sprostowania brak informacji o rozstrzygnięciu
niniejszego postępowania w odniesieniu do zadania nr 13.
Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający był zobowiązany odrzucićwskazane oferty
TP EmiTel, ponieważzawierająone rażąco niskie ceny, na co wskazuje m.in. fakt, iżw
odniesieniu do zadańwyszczególnionych w Załączniku 2 do niniejszego protestu cena
zaoferowana przez TP Emitel za usługęemisji programów jest na poziomie lub wręcz poniżej
poziomu ceny za dostęp telekomunikacyjny do elementów infrastruktury niezbędnych w celuświadczenia przedmiotowej usługi, powiększonej o oszacowaną, z dołożeniem niezbędnej
staranności, cenęza energięelektrycznąniezbędnądo pracy urządzeńzwiązanych zeświadczeniem tej usługi. Na powyższąokolicznośćOdwołujący sięzwrócił jużuwagęw
piśmie z dnia 25 września 2009 r., jednakże nie otrzymał odpowiedzi.
Ponadto, Odwołujący sięzwrócił uwagę,że zgodnie z OfertąramowąTP EmiTel
zobowiązany
został
w
szczególności
do
równego
traktowania
przedsiębiorców
telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, a także oferowania usług
oraz udostępniania informacji na warunkach nie gorszych od stosowanych w ramach
własnego przedsiębiorstwa. Zakładając,że TP EmiTel wypełnia obowiązki nałożone w
Ofercie ramowej i przyjął do kalkulacji własnej oferty koszt wykorzystania niezbędnych
elementów infrastruktury na poziomie wynikającym z Oferty ramowej, ewidentnym jest,że
dokonał rażącego zaniżenia ceny za emisjęprogramów poprzez nieuwzględnienie w ogóle
albo uwzględnienie w niewystarczającym zakresie kosztu wykorzystania sprzętu
niezbędnego doświadczenia usługi emisji programów, obsługi i utrzymania urządzeńoraz
pozostałych kosztów bezpośrednich i proporcji kosztów pośrednich.
Odwołujący siępodniósł równieżzarzut wyboru oferty RDF 2 Sp. z o.o. (dalej RDF) w
odniesieniu do zadańo numerach: 7,10,16,23,51,63 i 77 oraz zaniechania odrzucenia tych
ofert, pomimoże zawierały istotne uchybienia zarówno formalne (oferta nie została
zbindowana lub w inny sposób scalona, czego wymaga pkt 14.9 SIWZ, a strony oferty nie
zostały ponumerowane, czego wymaga pkt 14.7 SIWZ, RDF złożyła trzy oddzielne
formularze oferty, czyli trzy oferty, z których każda powinna miećdołączone dokumenty,
zgodnie z wymogiem zawartym w pkt 9.1 i 9.2. SIWZ. Tymczasem trzem ofertom tego
wykonawcy towarzyszy tylko jeden komplet wymaganych dokumentów, co oznacza,że dwie
ze złożonych ofert sąpozbawione wymaganych dokumentów), jak i merytoryczne. Druga
kategoria uchybieńpolega na braku danych liczbowych dla zasięgów i pokryćz obiektów
alternatywnych, czego jednoznacznie wymagał pkt 9.2.3 SIWZ. Tymczasem mapy załączone
przez RDF nie zawierająani liczby km
2
objętych zasięgiem ani liczby ludności. Nie jest więc
jasne skąd pochodzą(ręcznie dopisane) procentowe zasięgi. Nie wiadomo także, czy
odnosząsięone do zasięgów ludnościowych, czy teżpowierzchniowych.
W dniu 16 grudnia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,że protest
odrzucił w zakresieżądania unieważnienia czynności wyboru oferty RDF jako oferty
najkorzystniejszej oraz ponownego badania i oceny ofert w zadaniach o numerach 16, 21,
33, 51, 63, 76 i 77, w pozostałym zakresie protest oddalił.
Zamawiający przede wszystkich wskazuje na niezasadnośćargumentów dotyczących
celowego iświadomego sformułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób
preferujący tylko jednego wykonawcę, tj. TP EmiTel.
Zamawiający zwraca równieżuwagęna fakt, iżokoliczności uzasadniające
bezpodstawnośćodrzucenia ofert Odwołującego się, a dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy
określaniu warunków udziału w postępowaniu i wymogów, jakim musząsprostaćwykonawcy
i oferowane przez nich usługi, były jużprzedmiotem rozstrzygnięcia protestu wniesionego
przez Odwołującego sięwobec treści SIWZ, które stało sięostateczne z chwilą
uprawomocnienia siępostanowienia Krajowej Izby Odwoławczej o umorzeniu postępowania
odwoławczego (postanowienie KIO z dnia 1 października 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1192/09). Tym samym jako takie nie mogąjużbyćprzedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia i
nie mogąbyćbrane pod uwagęjako uzasadnienie zarzutu ww. odrzucenia ofert
Odwołującego się. Zamawiający zwraca uwagę, iżkorzystając ześrodków ochrony prawnej,
wykonawcy nie mogązapominaćo ogólnych zasadach rządzących w prawem cywilnym, w
szczególności o zasadzie res iudicata, wświetle której w tym samym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego te same okoliczności faktyczne i prawne mogąbyćtylko
raz przedmiotem protestu i odwołania wniesionego przez ten sam podmiot. Niemniej jednak
Zamawiający podkreśla, iżokreślenie wymogów realizacji przedmiotu zamówienia z
zachowaniem ustawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
nie jest jednoznaczne z koniecznościązdolności realizacji zamówienia przez wszystkie
podmioty działające na rynku w danej branży.
Odnosząc siędo argumentów przytoczonych przez Odwołującego sięna poparcie
twierdzenia, dotyczącego zgodności oświadczeńzłożonych przez Odwołującego sięw
ofercie z treściąSIWZ, Zamawiający wskazuje, iżz jednej strony Odwołujący się
zobowiązuje sięponieśćwszelkąodpowiedzialnośćz tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania
umowy,
jednocześnie
z
drugiej
ją
ogranicza,
poprzez
wyłączenie
odpowiedzialności w przypadku nie uzyskania dostępu telekomunikacyjnego, a tym samym
przenosi ryzyko związane z prowadzonąprzez siebie działalnościągospodarcząna
Zamawiającego. W opinii Zamawiającego, bezspornym pozostaje fakt, iżtreśćoświadczenia
wyłączającego odpowiedzialnośćOdwołującego sięw przypadku nie uzyskania przez niego
dostępu telekomunikacyjnego w terminie rozpoczęciaświadczenia usługi pozostaje w
sprzeczności z treściąSIWZ, albowiemżadne postanowienie Istotnych postanowieńumowy
nie wyłącza odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie przedmiotu zamówienia w
przypadku nie uzyskania dostępu do infrastruktury TP EmiTel.
Ponadto z treści przedmiotowego oświadczenia wynika,że Odwołujący sięnie
dysponuje potencjałem technicznym umożliwiającym wykonanie zamówienia, co pozostaje w
sprzeczności ze złożonym przez niego oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu.
Co więcej, wykładnia oświadczenia woli Wykonawcy, jakim jest jego oferta, dokonana
na podstawie art. 65 § k.c. prowadzi do wniosku, iżoferta Wykonawcy w niniejszym
postępowaniu została złożona z zastrzeżeniem warunku w rozumieniu art. 89 k.c., co w
ocenie Zamawiającego, pozostaje w sprzeczności z istotąpostępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Uwagęzwraca fakt, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z treściąart. 22 ust. 1 ustawy Pzp, mogąbraćudział wyłącznie
wykonawcy, którzy jużw chwili składania ofert dysponująpotencjałem technicznym,
umożliwiającym wykonanie zamówienia, ewentualnie tacy, którzy przedstawiązobowiązanie
innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego niezbędnego do wykonania
zamówienia. Tymczasem z treści uzasadnienia wynika wyraźnie,że Odwołujący sięnie
dysponuje samodzielnie potencjałem technicznym i nie posiada zobowiązania TP EmiTel do
udostępnienia infrastruktury niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podkreśla również, iżOdwołujący sięmiał wystarczającąilośćczasu,
aby powziąćniezbędne czynności do uzyskania dostępu telekomunikacyjnego, a
przynajmniej by miećpewność, iżw przypadku wyboru jego oferty ten dostęp uzyska,
albowiem ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 lipca 2009 r., termin
składania ofert upływał zaśw dniu 22 września 2009 r., tj. 69 dni, licząc od dnia ukazania się
ogłoszenia. W dniu 26 listopada 2009 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. po upływie 63 dni od dnia otwarcia ofert. W opinii Zamawiającego,
uwzględniającej wcześniejsze informacje Odwołującego się, dotyczące okresu trwania
procedury związanej z uzyskaniem dostępu telekomunikacyjnego (2-3 miesiące),
Odwołujący sięmiał ok. 132 dni, tj. ponad 4 miesiące na uzyskanie dostępu
telekomunikacyjnego.
Za chybiony i w pełni bezzasadny należy uznaćtakże zarzut braku rozstrzygnięcia
postępowania w zadaniu nr 13. Jak wynika z przepisów art. 92 oraz art. 93 ustawy Pzp
jedynym obowiązkiem ciążącym na Zamawiającym było zawiadomienie Wykonawców, którzy
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, o unieważnieniu postępowania w zadaniu nr
13, któremu to obowiązkowi Zamawiający uczynił zadośćw piśmie z dnia 26 listopada 2009
r. Natomiast Zamawiający nie miał obowiązku zamieszczania przedmiotowej informacji w
tzw. informacji z art. 92 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem informacji o unieważnieniu postępowania
nie obejmuje swoim zakres norma powołanego przepisu.
Ustosunkowując siędo zarzutu zaniechania odrzucenia wykonawcy RDF
Zamawiający podnosi brak interesu prawnego po stronie Odwołującego sięw
oprotestowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez RDF w odniesieniu
do zadań, w których Odwołujący sięnie złożył w ogóle oferty i nie udowodnił, iżZamawiający
naruszył lub mógł naruszyćinteres prawny Odwołującego siępoprzez wybór oferty RDF, w
szczególności nie wykazał związku przyczynowego między naruszeniem a doznaniem
uszczerbku przez Odwołującego się.
Odnosząc siędo zarzutu wyboru oferty RDF w zadaniach o numerach: 7, 10, 23
Zamawiający wyjaśnia, iżwezwał Wykonawcędo uzupełnienia stosownych dokumentów
oraz do złożenia stosownych wyjaśnień. Z uwagi na fakt, iżuzupełnione dokumenty spełniały
wymogi określone w SIWZ i zostały złożone zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a złożone
wyjaśnienia de facto nie prowadziły do zmiany treści oferty, nie zaistniały ani przesłanki
wykluczenia Wykonawcy, ani teżprzesłanki odrzucenia oferty jako oferty niezgodnej z
treściąSIWZ.
Nadto, w opinii Zamawiającego, w obecnym stanie prawnym wskazane przez
Odwołującego sięuchybienia co do formy złożonej oferty nie stanowiąjużpodstawy
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co expresis verbis wynika z
przepisu niniejszego artykułu.
Dodatkowo Zmawiający wskazuje, iżżaden z przepisów ustawy Pzp nie obliguje
Zamawiającego do informowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia o
czynnościach podejmowanych w stosunku do konkretnego wykonawcy, polegających na
wszczęciu w stosunku do niego postępowańwyjaśniających, prowadzonych w trakcie
badania i oceny ofert.
W opinii Zamawiającego, chybionym jest równieżargument Odwołującego się, iżart.
90 ust. 1 ustawy Pzp obliguje każdorazowo Zamawiającego do przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego w zakresie, o którym mowa w ww. artykule. Z powołanego
przepisu wynika, iżzamawiający wzywa wykonawcędo wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny tylko w sytuacji, gdy w toku badania oferty
poweźmie wątpliwośćco do tej wysokości. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku
wzywania do złożenia przedmiotowych wyjaśnień, gdy wysokośćceny nie budzi jego
wątpliwości.
Zamawiający podkreśla, iżw przedmiotowym postępowaniu dokonał wnikliwej analizy
cen zaoferowanych przez TP EmiTel, równieżw kontekście informacji uzyskanych od
Odwołującego sięw piśmie z dnia 25 września 2009 r. W toku przedmiotowej analizy
Zamawiający porównał oferowane ceny, nie tylko w kontekście kwot, jakie Zamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie poszczególnych zadań, ale równieżporównał je z
cenami oferowanymi prze innych Wykonawców i z cenami obecnieświadczonych usług.
Zamawiający dokonał równieżporównania cen oferowanych przez innych wykonawców z
kwtami, jakie zamierza przeznaczyćna sfinansowanie poszczególnych zadańi cenami
oferowanymi przez Odwołującego się. Wyniki przeprowadzonej analizy jednoznacznie
wykazały, brak podstawy do uznania cen TP EmiTel za ceny budzące wątpliwośćco do ich
wysokości, albowiem stanowiły one od 70% do 90% wartości usług szacowanych przez
Zamawiającego. Różnica w porównaniu z cenami zaoferowanymi przez innych Wykonawców
wynosiła 10%-20%, a w porównaniu z cenami obecnieświadczonych usług wynosiła 10%-
15%.
Ponadto Zamawiający wskazał, iżw dniu 29 grudnia 2005 r., na wniosek Związku
Pracodawców Mediów Publicznych, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
wszczął przeciwko TP EmiTel postępowanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia
nadużywania przez tęSpółkępozycji dominującej. Przedmiotowe postępowanie dotyczy
działania polegającego na stosowaniu w podobnych umowach z innymi kontrahentami
niejednolitych warunków umów, stwarzających tym kontrahentom korzystniejsze warunki
konkurencji, poprzez bezzasadne różnicowanie stawek za usługi sygnału programu
radiowego i telewizyjnego dla poszczególnych nadawców radiowych i telewizyjnych, na
krajowym rynku usług emisji programów radiowych i telewizyjnych w naziemnej sieci
nadawczej, za nadużycie pozycji dominującej, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k. i
nie zostało ono na chwilęobecnąprawomocnie zakończone. W dniu 25 października 2007 r.
Prezes UOKiK wydał decyzjęnr DOK 95/07, w której stwierdził nadużywanie przez tęSpółkę
w ww. zakresie pozycji dominującej, a w uzasadnieniu tego orzeczenia wskazał, iżceny
usług TP EmiTel stosowanych wobec nadawców publicznych były o ok. 30-35 % wyższe od
cen usług oferowanych podmiotom komercyjnym. W chwili obecnej powołana decyzja jest
wprawdzie nieprawomocna, ale w ocenie Zamawiającego ustalenia poczynione przez
Prezesa UOKiK w tym postępowaniu nie pozostawiajążadnych wątpliwości, iżceny
zaoferowane przez tego Wykonawcęw przedmiotowym postępowaniu nie sącenami rażąco
niskimi.
W dniu 23 grudnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Z tym,że w odniesieniu do oferty RDF Odwołujący
siępodtrzymał zarzuty w zakresie zadań: 7 i 23, zaśw odniesieniu do oferty TP EmiTel nie
podtrzymał zarzutów dotyczących zadania nr 10.
Odwołujący siępodnosi, iżusługi będące przedmiotem zamówienia o parametrach
określonych w Załączniku nr 1 do SIWZ mająbyćwykonane w lokalizacjach wymienionych w
Załączniku nr 1 do SIWZ. Na 90 spośród tych lokalizacji, 76 to lokalizacje, którymi dysponuje
operator zastany, to jest TP Emitel Sp. z o.o. Lokalizacje te sątylko miejscem, z którego
mająbyćwykonane usługi, a nie częściąpotencjału technicznego do wykonania tego
zamówienia. W przeciwnym razie prowadzenie postępowania w stosunku do zasadniczej
większości lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia byłoby fikcją. Lokalizacje te to
obiekty nadawcze TP Emitel, do którychżaden inny Wykonawca nie ma dostępu. TP Emitel
jest zobowiązany udostępnićte obiekty innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na
podstawie obowiązującego Prawa telekomunikacyjnego (w szczególności art. 34) oraz
wydanych na jego podstawie decyzji administracyjnych (oferty ramowej zatwierdzonej przez
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzjąz dnia 28.11.2007 r. DRTH-WOR-6062-
3/07 (73) oraz decyzji z dnia 9.10.2008 r. DRTH-WOR-6062-3/07(121)). Ze względu na
określone w tych decyzjach warunki uzyskanie tego dostępu jest możliwe tylko po wyborze
najkorzystniejszej oferty. Dostęp do lokalizacji posiadanych przez TP Emitel nie jest więc
elementem wykonania przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu zachodzi więc
zbieg przepisów obowiązującego Prawa telekomunikacyjnego z przepisami ustawy PZP.
Realizacja obowiązków TP Emitel co do zapewniania dostępu telekomunikacyjnego innym
przedsiębiorcom telekomunikacyjnym może nastąpićbowiem tylko w trybie ustawy Pzp.
Odwołujący siępodkreśla ponadto, iżw proteście z dnia 3 grudnia 2009 r.,
dotyczącym wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu Odwołujący powołał
sięna zupełnie inne okoliczności, niżw proteście z dnia 28 lipca 2009 r. wobec treści
Ogłoszenia i SIWZ. Odwołujący sięzwraca uwagę, iżprzedmiotem zarzutów w niniejszym
postępowaniu jest m.in. okoliczność, iżZamawiający nie uwzględnił uwarunkowań
wynikających z powołanych decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej i faktycznych
możliwości wykonawców biorących udział w postępowaniu. Jednakże, zarzuty Odwołującego
sięobecnie dotycząjednak innej czynności Zamawiającego niżzarzuty z wcześniejszego
protestu.
Zdaniem Odwołującego się, błędna jest interpretacja Zamawiającego,że Odwołujący
nie dysponuje potencjałem technicznym umożliwiającym wykonanie zamówienia. Na
przedmiotowy potencjał techniczny nie składająsięobiekty nadawcze TP EmiTel, jak
wskazuje Zamawiający. Interpretacja pojęcia „potencjał techniczny" prezentowana przez
Zamawiającego oznaczałaby,że tylko jeden podmiot taki potencjał posiada i tylko ten
podmiot może braćudział w postępowaniu o udzielenia zamówienia.śaden inny podmiot w
dniu składania oferty nie mógł bowiem takiego dostępu posiadać. Warunkiem złożenia
wniosku o dostęp jest bowiem uzyskanie zamówienia.
Odwołujący sięzwraca uwagęna działania podjęte przez jednego z wykonawców,
spółkęRSTV, zmierzające do uzyskania dostępu telekomunikacyjnego w trakcie trwania
niniejszej procedury przetargowej. RSTV złożył w spółce TP Emitel wniosek o dostęp
telekomunikacyjny i uzyskał odmowędostępu z następującym uzasadnieniem: „(...)
Przedmioty Dostępu, o jakie Państwo wnioskowali stanowiązasób zajęty na potrzeby
prowadzenia przez TP Emitel działalności telekomunikacyjnej TP Emitel na rzecz spółki
Polskie Radio S.A. z siedzibąw Warszawie oraz sąobjęte planem wykorzystania
infrastruktury na potrzeby działalności telekomunikacyjnej TP Emitel w przypadku wyłonienia
TP Emitel, jako wykonawcęusług emisji programów Polskiego Radia w zakresie UKF w
postępowaniu o udzielenie Zamówienia publicznego."
Odwołujący siępodnosi, iżniezrozumiała jest całkowicie odmienna interpretacja
Zamawiającego, od tej dokonywanej przez rozgłośnie regionalne Zamawiającego, w
przedmiocie posiadania potencjału technicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie całodobowych usług emisji programów
radiowych w lokalizacjach i z parametrami technicznymi zawartymi w poszczególnych
Decyzjach rezerwacji oraz warunkach określonych w SIWZ.Świadczenie usług emisji może
odbywaćsięw oparciu o Ofertęramowąo dostępie telekomunikacyjnym zatwierdzonąprzez
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Zamawiający dopuścił równieżświadczenie
usług emisji z obiektów równoważnych (pkt 3 SIWZ).
W zakresie odpowiedzialności związanej z realizacjąprzedmiotowego zamówienia
Zamawiający postanowił, iż„każda ze Stron odpowiada wobec drugiej Strony za szkody
wynikłe z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązańokreślonych w niniejszej
Umowie”.
Odwołujący sięskładając oferty w niniejszym postępowaniu oświadczył, iżzapoznał
sięz Istotnymi postanowieniami umowy, które stanowiąZałącznik nr 5 do SIWZ i zobowiązał
się, w przypadku wyboru jego oferty, do zawarcia umowy na określonych w tym załączniku
warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego (pkt 6 Formularza
oferty).
Jednocześnie Odwołujący sięwskazał, iżzamówienie wykona z udziałem
podwykonawcy, którym jest TP Emitel. Jednakże Odwołujący sięnie ponosi
odpowiedzialności za ewentualne niewykonanie przez TP Emitel określonego w powołanych
decyzjach obowiązku udzielenia Wykonawcy dostępu telekomunikacyjnego (ostatni akapit
pkt 7 Formularza oferty).
Wślad za złożonym przez Odwołującego sięoświadczeniem, Zamawiający wezwał
Odwołującego się, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień„odnośnie
wątpliwości powziętych przez Zamawiającego w toku analizy złożonych przez Państwa ofert,
a dotyczących sprzeczności pomiędzy oświadczeniami złożonymi w „formularzu oferty”
(załącznik nr 4 do SIWZ).” Zamawiający wskazał, iż„budzi wątpliwości w jaki sposób należy
rozumiećprzytoczone powyżej oświadczenia z pkt 7 „Formularzy ofert” w kontekście
oświadczenia złożonego w pkt 5 przedmiotowych formularzy.”
W odpowiedzi z dnia 2 listopada 2009 r. Odwołujący sięoświadczył m.in., iż
„Wykonawca niniejszym zapewnia,że nie jest także zwolniony z odpowiedzialności z tytułu
wykonania umowy i odpowiedzialnośćta nie została wżadnym momencie wyłączona.
Wykonawca (…) nie wprowadziłżadnych zastrzeżeńdo projektu umowy z SIWZ i jest gotów
na jej zawarcie, o ile uzyska dostęp do infrastruktury podmiotu dominującego. (…)
Oświadczenie Wykonawcy zawarte w pkt 7 Formularzy ofert wynikajązatem z faktu, iżw
dniu składania ofert nie posiadał on dostępu do obiektów TP Emitel. Ani Wykonawca, ani
jakikolwiek inny operator alternatywny z powodów formalno-prawnych (…) dostępu takiego
nie mógł posiadać. Dopiero zakończenie postępowania przetargowego i wskazanie przez
Zamawiającego zwycięzcy umożliwi wnioskowanie o uzyskanie dostępu. Zważywszy,że
procedura związana z uzyskaniem dostępu trwa, w zależności od postawy TP Emitel, od 1
do 3 miesięcy, a Wykonawcy nie jest znany termin zakończenia przez Zamawiającego
postępowania przetargowego, Wykonawca nie może przyjmowaćodpowiedzialności za
działania podmiotu trzeciego, który jednocześnie jest konkurentem Wykonawcy w tym
postępowaniu.”
W związku z powyższym Zamawiający podjął decyzjęo odrzuceniu ofert
Odwołującego się, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (pismo z dnia 26
listopada 2009 r.). Zamawiający w uzasadnieniu przedmiotowej decyzji podniósł, iż„analiza
wyżej przytoczonych wyjaśnieńwskazuje,że treśćoświadczenia złożonego w pkt 7
Załącznika nr 4 do SIWZ („Formularz oferty”) pozostaje w sprzeczności z postanowieniami
Załącznika nr 6 do SIWZ („Istotne postanowienia umowy”), albowiemżadne postanowienie
Umowy nie wyłącza odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie przedmiotu zamówienia
w przypadku nie uzyskania dostępu do infrastruktury TP EmiTel. Przeciwnie wświetle
przytoczonego powyżej postanowienia § 7 ust. 1 „Istotnych postanowieńumowy”
Wykonawca ponosi wszelkąodpowiedzialnośćz tytułu niewykonania umowy, niezależnie od
tego czy wina leży po stronie Wykonawcy, czy teżspowodowane jest to działaniem podmiotu
trzeciego. Ponadto z treści wyjaśnieńudzielonych przez PSN Sp. z o.o. w sposób
jednoznaczny wynika, iżwykonawca ten nie dysponuje potencjałem technicznym
umożliwiającym wykonanie zamówienia, co pozostaje w sprzeczności ze złożonym przez
niego oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, w
przypadku dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, uzależnia on zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego od uzyskania dostępu telekomunikacyjnego do
obiektów TP EmiTel Sp. z o.o.: ”Wykonawca, co zostało jużpowiedziane powyżej nie
wprowadził,żadnych zastrzeżeńdo projektu umowy z SIWZ i jest gotów na jej zawarcie, o ile
uzyska dostęp do infrastruktury podmiotu dominującego.” Tymczasem w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z treściąart. 22 ust. 1 Pzp mogąbraćudział
wyłącznie Wykonawcy, którzy jużw chwili składania ofert dysponująpotencjałem
technicznym umożliwiającym wykonanie zamówienia, ewentualnie tacy, którzy przedstawią
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego niezbędnego do
wykonania zamówienia. Z treści wyjaśnieńPSN Sp. z o.o. wynika,że nie dysponuje on
samodzielnie potencjałem technicznym i nie posiada zobowiązania TP EmiTel do
udostępnienia infrastruktury niezbędnej do wykonania przedmiotu zamówienia.”
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje:
Jednym z warunków koniecznych do realizacji przedmiotu zmówienia jest
dysponowanie obiektami nadawczymi. Zamawiający wskazał (pkt 3 SIWZ), iżwykonanie
zamówienia może nastąpićbądźw oparciu o konkretne obiekty nadawcze, określając ich
parametry techniczne (Załącznik nr 1 do SIWZ), bądźteżprzy użyciu obiektów
równoważnych.
Odwołujący zdecydował sięwykonaćzamówienie z wykorzystaniem obiektów
należących do TP Emitel i z tych względów wskazał ten podmiot jako podwykonawcęw
realizacji zamówienia.
Sposób i tryb uzyskania dostępu do obiektów znajdujących sięw posiadaniu TP
EmiTel został uregulowany w Ofercie ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w celuświadczenia usług transmisji radiofonicznych lub telewizyjnych, stanowiącej Załącznik nr 1
do decyzji nr DRTH-WOR-6062-3/07 (73) Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia
28 listopada 2007 r. Z powołanego dokumentu wynika, iżzawarcie umowy poprzedza
złożenie wniosku o dostęp, który podlega weryfikacji z punktu widzenia formalnego i
merytorycznego. Nieudzielanie odpowiedzi na wniosek w terminie 14 dni roboczych oznacza
pozytywne rozpatrzenie wniosku (rozdział 2 pkt 2.3. ppkt 11 przedmiotowej Oferty).
Przedmiotem wniosku o dostęp jest infrastruktura TP EmiTel. W sytuacji, w której
wniosek dotyczy tzw. wolnego zasobu oraz zostanąspełnione pozostałe wymagania
wynikające z powoływanej Oferty, TP EmiTel zobowiązany jest do zawarcia umowy o
dostęp. Jednocześnie „wolny zasób” zdefiniowano w ramach przedmiotowej Oferty jako
przedmiot dostępu, który nie jest m.in. dostępny w momencie składania i rozpatrywania
wniosku o dostęp, ale podmiot na rzecz którego wykonywana jest usługa z wykorzystaniem
danego zasobu złoży oświadczenie woli na piśmie wyrażające wolęzmiany operatora.
Odwołujący sięskładając ofertę, nie zabezpieczył sobie w istocie możliwości
wykonania zamówienia, nie złożył bowiem nawet wniosku o dostęp. Zadeklarował teżudział
podwykonawcy, co do którego nie ma pewności. Konsekwencjąpowyższego było złożenie,
kwestionowanego przez Zamawiającego, oświadczenia w pkt 7 Formularza oferty. Z treści
przedmiotowego oświadczenia, co potwierdzająrównieżzłożone, w dniu 2 grudnia 2009 r.
wyjaśnienia („Wykonawca (…) gotów jest na jej [przyp. umowy] zawarcie, o ile uzyska dostęp
do infrastruktury podmiotu dominującego”), wynika tyle,że Odwołujący sięzawrze umowę,
jeśli uzyska dostęp do obiektów TP Emitel. Oświadczenie powyższe jest klasycznym
przykładem warunku zawieszającego, a więc zastrzeżenia, które uzależnia powstanie
skutków czynności od zdarzenia przyszłego i niepewnego. Nie ulega wątpliwości, iż
Odwołujący sięnie posiadażadnej gwarancji,że uzyska taki dostęp. Co więcej wskazuje,że
powyższe spotyka sięnajczęściej z odmową.
Ze spornego oświadczenia Odwołującego sięwynika jeszcze jedna okoliczność. Taka
mianowicie, iżwszelkie negatywne skutki, które sąz tym zastrzeżeniem związane i które
mogąwyniknąćdla Zamawiającego nie obciążająOdwołującego się.
W opinii Izby, przedmiotowe oświadczenie jest niedopuszczalne nie tylko wświetle
postanowieńSIWZ, ale w szczególności postanowieńustawy Pzp. Należy zauważyć, iż
trafnie Zamawiający wskazał,że Odwołujący sięnie dysponuje w istocie potencjałem
technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia. Za wewnętrznie sprzeczne należy
uznaćstanowisko Odwołującego się, zawarte w proteście, iż„protestujący dysonuje
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nie ma jedynie
dostępu do obiektów TP EmiTel Sp. z o.o. i nie jest prawnie możliwe uzyskanie takiego
dostępu przed wyborem oferty Protestującego. Nie było więc możliwe złożenie zobowiązania
TP EmiTel Sp. z o.o. w tym zakresie.” Otóż, nie budzi wątpliwości, iżdla realizacji usługi,
stanowiącej przedmiot zamówienia, niezbędne jest korzystanie z obiektów nadawczych. W
istocie więc obiekty nadawcze wchodząw skład potencjału technicznego, koniecznego do
wykonania zamówienia. Jeśli obiekty te nie znajdująsięw posiadaniu potencjalnych
wykonawców, zachodzi koniecznośćpozyskania do nich dostępu. W sytuacji, w której
Odwołujący sięzamierza posłużyćsięobiektami należącymi do TP EmiTel jasne jest,że
jego potencjał techniczny nie jest wystarczający do wykonania zamówienia i stąd też, na
mocy przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezbędne jest przedstawienie pisemnego
zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia potencjału technicznego. Woląustawodawcy
bowiem jest,żeby w postępowaniu uczestniczyły jedynie te podmioty, które w chwili złożenia
oferty sązdolne do wykonania zamówienia, a nie wszystkie podmiotyświadczące usługi z
danego segmentu, które złożyły ofertę.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego się,że nie miał możliwości uzyskania
przedmiotowego zobowiązania, a kolizja przepisów, na którąwskazuje Odwołujący sięw
istocie nie występuje. Oczywistym jest,że sytuacja, w której dla realizacji zamówienia
niezbędne jest skorzystanie z potencjału jednego podmiotu jest niekomfortowa i może
prowadzićdo pewnych nadużyćze strony tego podmiotu. Jednakże ocena tej płaszczyzny
nie należy do kognicji Izby. Sam Odwołujący sięzresztąwskazuje, iżwświetle art. 34 Prawa
telekomunikacyjnego i właściwych decyzji, TP Emitel taki dostęp jest zobowiązany zapewnić.
Jeśli zaśtego nie czyni, uchylając sięod nałożonych na niego obowiązków, Odwołujący się
ma możliwośćpodjęcia odpowiednich kroków zmierzających do zapewnienia ochrony jego
interesów, jednakże nie w trybieśrodków ochrony prawnej, przewidzianych w ustawie Pzp.
W tym miejscu należy jednak wskazać, iżOdwołujący sięnie skorzystał z
mechanizmów i rozwiązań, które daje mu powoływana oferta ramowa. Zwrócićnależy
uwagę, iżPrezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej dostrzegł problem, na który wskazuje
Odwołujący się, wprowadzając zmiany projektu Oferty ramowej, sporządzonej przez TP
EmiTel, rozszerzając definicjęwolnego zasobu. Zwrócił bowiem uwagę, iż„zamieszczona
pierwotnie definicja wolnego zasobu nie obejmowała takich zasobów TPE, które
wykorzystywane sąobecnie w celuświadczenia usług transmisji RTV na rzecz nadawców i
które ewentualnie mogłyby zostaćzwolnione w przypadku rezygnacji przez nadawców z
usług TPE na rzecz potencjalnych konkurentów. Chcąc zapewnićnadawcom ciągłośćświadczenia usługi na rzecz użytkowników końcowych w przypadku zmiany operatora sieci
transmisyjnej, Prezes UKE wprowadził do definicji podpunkt d, stanowiący iż„Wolny zasób
to przedmiot Dostępu, który nie jest (…) dostępny w momencie składania i rozpatrywania
wniosku o Dostęp, ale podmiot na rzecz którego wykonywana jest usługa z wykorzystaniem
danego zasobu złoży oświadczenie woli na piśmie wyrażające wolęzmiany operatora.” (str.
9 powoływanej decyzji). Biorąc powyższe pod uwagę, jak i równieżsamątreść
przedmiotowej Oferty stwierdzićnależy, iżOdwołujący siębłędnie zinterpretował
postanowienia Oferty, z której wbrew twierdzeniom Odwołującego się, nie wynika, iżzłożenie
wniosku o dostęp, jak i uzyskanie oświadczenia Zamawiającego o woli zmiany operatora jest
możliwe dopiero po zakończeniu postępowania o udzielenie zmówienia publicznego.
Powyższe twierdzenie nie znajduje oparcia nie tylko we wskazanych dokumentach, ale
równieżw stanowisku Zamawiającego zaprezentowanym na rozprawie, z którego wynika, iż
nie ma przeszkód dla złożenia przedmiotowego oświadczenia i w formie pisemnej były one
wydawane wykonawcom. Potwierdzenie powyższego znajduje sięrównieżw materiale
dowodowym przedstawionym przez Zamawiającego. Zamawiający przedłożył bowiem
oświadczenie wydane na rzecz INFO-TV-FM Sp. z o.o. w omawianym przedmiocie. Ponadto,
w wyjaśnieniach z dnia 11 sierpnia 2009 r., dotyczących treści SIWZ, Zamawiający w
odpowiedzi na pytanie nr 5 wyraził zgodęna wydawanie oświadczeńo zamiarze powierzeniaświadczenia usług emisji z obiektu nadawczego objętego Ofertąramową, innemu niżTP
EmiTel Operatorowi. Odwołujący sięz tej możliwości nie skorzystał. Podobnie, jak
wykonawca RSTV. Nie może zatem dziwićpostępowanie TP EmiTel względem RSTV w
okolicznościach podanych przez Odwołującego się. Wadliwa interpretacja postanowień
Oferty ramowej obciąża bowiem jedynie podmiot, który jej dokonuje.
Zwrócićnależy równieżuwagę,że kwestionowane oświadczenie Odwołującego się
może byćoceniane także z punktu widzenia niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
Zarówno wświetle SIWZ, jak i Załącznika nr 5 nie jest dopuszczalne zawarcie umowy pod
warunkiem. Z treści Istotnych postanowieńumowy jasno wynika, iżzawarcie umowy nie
następuje w wyniku ziszczenia sięwskazanego warunku zawieszającego, ale w
konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe jest konsekwencjąregulacji
ustawowych, a szczególności art. 91 ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. Zatem,
przedmiotowe oświadczenie pozostaje w sprzeczności ze wskazanymi postanowieniami.
Wykonawcy bowiem nie mająmożliwości uzależniania faktu zawarcia umowy od
jakiegokolwiek warunku. Mająjedynie możliwośćuchylenia sięod zawarcia umowy,
jednakże z wszystkimi konsekwencjami takiego oświadczenia, jak chociażby utrata wadium
(art. 46 ust. 5 lit. a ustawy Pzp).
Z pewnościąwięc nie zasługująna ochronętakie działania wykonawców, którzy w
istocie nie zabezpieczająsobie możliwości realizacji zamówienia w chwili składania ofert,
chcąc przerzucićna Zamawiającego negatywne skutki takiej sytuacji. Nie jest bowiem
prawdą,że Zamawiający niczym nie ryzykuje. Zauważyćbowiem należy, iżZamawiający w
czasie, w którym Odwołujący sięjest związany ofertą, zobowiązany byłby oczekiwaćna
ziszczenie siętego warunku, a więc w istocie nie mógłby podpisaćumowy w terminie, o
którym mowa w art. 94 ust. 1 ustawy Pzp. W tej sytuacji racjęnależy przyznać
Zamawiającemu, iżOdwołujący sięfaktycznie zobowiązał siędo zawarcia umowy pod
warunkiem, co nie jest dopuszczalne z przyczyn, o których była mowa powyżej.
Natomiast Krajowa Izba Odwoławcza nie dostrzega sprzeczności kwestionowanego
oświadczenia z § 7 Istotnych postanowieńumowy. Taka sprzecznośćzachodziłby w sytuacji,
w której Odwołujący się, na podstawie niniejszych postanowieńSIWZ, chciałby sięzwolnićz
odpowiedzialności za działania TP Emitel, występującego w roli podwykonawcy w realizacji
przedmiotowego zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, regulacja taka
znajduje uzasadnienie, a co więcej oparcie w przepisach prawa. W tym miejscu przypomnieć
należy Odwołującemu się, iżdłużnik odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub
zaniechanie za działania i zaniechania osób, z których pomocązobowiązanie wykonywa, jak
równieżosób, którym wykonanie zobowiązania powierza (art. 474 k.c.). Gdyby więc nawet
uznać, iżoświadczenie nie zawiera zobowiązania do zawarcia umowy pod warunkiem, to
należałoby przyjąć,że Odwołujący sięchce zwolnićsięz odpowiedzialności za niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zmówienia w przedmiocie, który przypisany jest TP EmiTel. Zaś,
wświetle § 7 Istotnych postanowieńumowy nie jest to możliwe. Nie jest bowiem tak, jak
chciałby tego Odwołujący się,że zeświadczenia usług emisji wyłączone jest zapewnienie
dostępu do urządzeńnadawczych. Z pkt 3 SIWZ wyraźnie bowiem wynika, iżświadczenie
usług emisji programów odbywaćsiębędzie w oparciu o pewnąbazętechniczną, którą
zobowiązany zapewnićjest wykonawca, a w skład tej bazy wchodząm.in. obiekty nadawcze.
Nie znalazł równieżpotwierdzenia zarzut braku rozstrzygnięcia w zakresie zadania nr
13. Zwrócićbowiem należy uwagę, iżOdwołujący sięotrzymał informacjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej, wykonawcach wykluczonych i ofertach odrzuconych (pismo z dnia 26
listopada 2009 r.). Przedmiotowa informacja spełnia zatem dyspozycjęnormy zawartej w art.
92 ust. 1 ustawy Pzp. Zaś, sprostowanie informacji zamieszczone na stronie internetowej,
dotyczy jedynie tych informacji, których obowiązek zamieszczenia wynika z art. 92 ust. 2
ustawy Pzp. Analiza wskazanego przepisu pozwala na stwierdzenie,że zakres informacji
udzielanych wykonawcom, z tymi zamieszczanymi na stronie internetowej Zamawiającego,
jest inny. Strona internetowa służy jedynie umieszczeniu informacji wymienionych w art. 92
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zakres tych informacji jest zatem węższy niżten, który uzyskuje
wykonawca w ramach obligatoryjnego zawiadomienia i wśród tych informacji nie znajduje się
informacja dotycząca unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem, Zamawiający nie miał obowiązku w sprostowaniu informacji z art. 92 ust. 2
ustawy Pzp powtarzaćinformacji, którąprzekazał wykonawcom, a która dotyczyła
unieważnienia postępowania. Nie oznacza to jednakże,że Zamawiający nie dokonał
rozstrzygnięcia w przedmiotowym zakresie. Informacja zawarta w piśmie z dnia 26 listopada
2009 r. jest bowiem jak najbardziej aktualna.
Z powyższego jednoznacznie wynika, iżbrak znajomości po stronie Odwołującego
sięobowiązków publikacyjnych Zamawiającego był jedynąpodstawądo formułowania
przedmiotowego zarzutu i jako taki należy uznaćgo za bezprzedmiotowy.
W przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny stwierdzićnależy, iżza utrwalony w
orzecznictwie należy uznaćpogląd, zgodnie z którym, za rażąco niskącenęuznaje sięcenę
nierealną, która w warunkach rynkowych, uwzględniając warunki realizacji danego
zamówienia, nie daje możliwości wykonania tego zamówienia. Punktem wyjścia dla
dokonania oceny w tym przedmiocie jest wynik porównania wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT z cenąoferty, jak równieżporównanie cen
złożonych ofert. Wynikające z tych porównańrozbieżności musząbyćna tyle istotne,że
zachodzi podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny, a te z kolei mogąstanowićpodstawę
do wdrożenia procedury wyjaśnień, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie
orzecznictwo prezentuje pogląd, iżdysproporcje występujące w cenach jednostkowych
poszczególnych ofert nie stanowiąpodstawy do stwierdzenia rażąco niskiej ceny.
W okolicznościach niniejszej sprawy, Odwołujący sięformułując zarzut rażąco niskiej
ceny, w istocie oparł sięjedynie na wybranych składnikach cenotwórczych oferty, tj. ceny za
dostęp telekomunikacyjny i energię. W ocenie Izby, argumentacja ta nie może spotkaćsięz
przyjęciem z tego powodu, iżjak zostało wyżej wskazane, różnice w cenach poszczególnych
składników oferty nie dająpodstaw do powzięcia wątpliwości w przedmiocie realności ceny z
tej przyczyny, iżna cenęjednostkowąma wpływ tak wiele czynników i tak różne to mogąbyć
czynniki u poszczególnych wykonawców, iżnie stanowi ona obiektywnego miernika dla
oceny realności ceny oferty.
Ponadto, przytoczona przez Odwołującego sięargumentacja dotknięta jest błędem.
Co siętyczy kosztów energii, argumentacja Odwołującego sięzasadza sięna odwołaniu do
oferty TP EmiTel z 2005 r., sporządzonej na rzecz Odwołującego się. Tymczasem takie
działanie nie znajduje uzasadnienia z tego powodu, iżpowyższe ceny budząwątpliwości nie
tylko ze względu na upływ terminu (nieaktualność), ale równieżz tego powodu,że w tym
czasie nie obowiązywały jeszcze postanowienia powoływanych decyzji, regulujące ceny za
dostęp telekomunikacyjny i tym samym działania TP EmiTel były niczym nieograniczone.
Ponadto, z decyzji Prezesa UOKiK z 25 października 2007 r. wynika jedynie obowiązek
stosowania jednakowych opłat dostępowych w stosunku podmiotów, które z dostępu
telekomunikacyjnego korzystają, niezależnie czy należądo kręgu odbiorców publicznych,
czy teżkomercyjnych. Zaś, jak wynika z decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej
z dnia 28 listopada 2007 r., opłaty za dostęp, zaproponowane w projekcie Oferty ramowej,
zostały skorygowane, przy uwzględnieniu stanowiska Stowarzyszenia Ochrony Praw
Konsumentów Usług Telekomunikacyjnych oraz Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji
(która w tym względzie przedstawiła stanowisko PSN Sp. z o.o.), w taki sposób,żeby „Oferta
stwarzała operatorom alternatywnym możliwości skonstruowania oferty detalicznej, która
mogłaby konkurowaćz cenami, jakie TP EmiTel Sp. z o.o. stosuje wobec nadawców”.
Oznacza to, iżopłaty za dostęp zostały skonstruowane w taki sposób, aby przedsiębiorca
umożliwiający dostęp i będący dysponentem obiektów otrzymał wynagrodzenie, ale
jednocześnie poziom tego wynagrodzenia nie będzie zaburzał, czy wręcz uniemożliwiał
konkurencji pomiędzy operatorem zasiedziałym a operatorami alternatywnymi (str. 19
decyzji). Jeśli zaśOdwołujący sięuważa, iżpoziom tak ustalonych cen za dostęp nie
umożliwia uczciwej konkurencji, posiada możliwośćskorzystania z właściwych instrumentów
administracyjnych.
Zarówno powyższe rozważania, jak i poczynione przez Zamawiającego ustalenia, iż
ceny ofert złożonych przez TP EmiTel stanowiły od 70% do 90% wartości usług
szacowanych przez Zamawiającego, a różnica w porównaniu z cenami zaoferowanymi przez
innych Wykonawców wynosiła 10%-20%, a w porównaniu z cenami obecnieświadczonych
usług wynosiła 10%-15%, Zamawiający nie miał podstaw przypuszczać,że zaoferowana
cena stanowi cenęrażąco niską, a tym samym nie był zobowiązany do wdrożenia procedury
wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny, na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
W związku z faktem, iżdo złożenia wyjaśnieńnie wezwano TP EmiTel, zarzut
naruszenia przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp należy uznaćza bezprzedmiotowy. Zaś, z
powodów o których była mowa wyżej, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp nie znalazł potwierdzenia. Z przytoczonych względów należało równieżoddalićwniosek
dowodowy Odwołującego się, gdyżwnioskowany dowód z opinii biegłego nie był niezbędny
dla rozstrzygnięcia sprawy.
W tym miejscu dodaćnależy jedynie, iżZamawiający nie ma obowiązku informowania
wszystkich wykonawców o wdrożeniu procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jawność
postępowania gwarantuje wykonawcom dostęp do protokołu postępowania i jego
załączników, co z kolei umożliwia powzięcie przez wykonawców informacji równieżw tym
zakresie.
W zakresie zarzutów sformułowanych wobec oferty RDF stwierdzićnależy, iżfaktem
jest,że wskazany wykonawca nie dołączył do oferty wymaganych wświetle pkt 9.2 ppkt 3
SIWZ „porównawczych map poglądowych zasięgów i pokrycia powierzchniowego (bez
zakłóceń) w postaci liczbowej dla obiektu określonego przez Zamawiającego w Załączniku nr
1 do SIWZ i obiektu równoważnego, proponowanego przez Wykonawcę, oraz zawierających
wartośćw jakim procencie zasięg powierzchniowy (bez zakłóceń) dla obiektu równoważnego
umiejscowionego w lokalizacji równoważnej zawiera sięw zasięgu powierzchniowym (bez
zakłóceń) dla obiektu określonego przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ. Mapy
dla porównywanych lokalizacji/obiektów musząbyćsporządzone w tej samej skali dla
jednakowych wartości natężeńpól lub w postaci jednej mapy uwzględniającej przedmiotowe
porównanie, przez niezależnąinstytucjęnp. Instytut Łączności”.
W związku z powyższym Zamawiający wezwał tego Wykonawcę, w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakujących dokumentów (pismo z dnia 23 października 2009
r.). Zamawiający wskazał, iż„załączone do oferty mapy porównawcze obarczone sąbłędami
i brakami (…). Brak jest wskazania zasięgu powierzchniowego w postaci liczbowej.
Jednocześnie na przedmiotowych mapach ręcznie dopisano (brak autoryzacji) informacje w
jakim procencie zasięg powierzchniowy (bez zakłóceń) dla obiektu równoważnego
umiejscowionego w lokalizacji równoważnej zawiera sięw zasięgu powierzchniowym (bez
zakłóceń) dla obiektu określonego przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ.
Ręczne dopisanie przedmiotowych informacji rodzi wątpliwośćczy jest to informacja
wynikająca z obliczeńniezależnej instytucji, jakąjest TP R&D RA, czy jest to informacja
dopisana przez Wykonawcę. Dodatkowo w zadaniu 18 dla obiektu Gdynia/Oksywie oraz w
zadaniu 21 dla obiektu Gorzów Wlkp./ul. Podmiejska dołączyli Państwo mapy porównawcze,
z treści których nie wynika,że wykonała je niezależna instytucja (w szczególności TP R&D
RA).”
W odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 2 listopada 2009 r.) RDF sanowała
stwierdzony błąd, dołączając odpowiednie mapy. Analiza uzupełnionych dokumentów
pozwala na stwierdzenie, iżz przedmiotowych map wynika zasięg i pokrycie, co więcej są
one zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Na uwagęzasługująrównieżwyjaśnienia RDF,
z których wynika, iż„przedłożone do oferty mapy były mapami wykonanymi równieżprzez
TP R&D RA na podstawie identycznego zlecenia, brak wskazania liczbowego oraz
procentowego pokrycia powierzchniowego wynikał z faktu iżte dane zostały nam
przekazane oddzielnym pismem. Wobec powyższego w ofercie uzupełniliśmy dane poprzez
naniesienie ręczne odpowiednich danych. W celu uniknięcia wszelkich wątpliwości w
załączeniu zostająprzekazane mapy zasięgu pokrycia powierzchniowego oraz mapy
porównawcze zasięgu pokrycia powierzchniowego ze wskazaniem liczbowym i procentowym
naniesionym i dokonanym przez TP R&D RA.”
W tych okolicznościach zarzut, iżtreśćoferty RDF nie odpowiada treści SIWZ należy
uznaćza chybiony. Jak wynika ze stanowiska Odwołującego sięzaprezentowanego na
rozprawie, Odwołujący sięsformułował zarzut jedynie w oparciu o pierwotnątreśćoferty, nie
uwzględniając dokonanych uzupełnień. Jużz tych powodów uwzględnienie zarzutu nie było
więc możliwe. Oparcie zarzutu na błędnej podstawie faktycznej, czyni ten zarzut
niezasadnym.
Zaś, wszelkie zarzuty o charakterze formalnym, sformułowane względem oferty RDF,
nie stanowiąpodstawy do stwierdzenia, iżtreśćoferty nie odpowiada treści SIWZ. W
orzecznictwie prezentowany jest jednolity pogląd, iżuchybienia co do formy nie
dyskwalifikująoferty. Nie sposób bowiem uznać, iżtakie okoliczności jak: zbindowanie oferty
i ponumerowanie stron objęte sątreściąoferty. W ten sam sposób należy ocenićfakt
niedołączenia do poszczególnych formularzy ofertowych kompletu załączników.
Na marginesie dodaćjedynie wypada, iżracjęnależy przyznaćZamawiającemu,że
Odwołujący sięnie ma interesu prawnego w podnoszeniu zarzutów w odniesieniu do ofert
złożonych na zadania, w których Odwołujący siętakich ofert nie przedstawił. Nie ma bowiem
możliwości doznania uszczerbku przez Odwołującego sięw wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
