rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-04
rok: 2009
data dokumentu: 2010-02-04
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1876/09
KIO/UZP 1876/09
KIO/UZP 1881/09
KIO/UZP 1883/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 19 stycznia 2010 r., 25 stycznia 2010 r. oraz
29 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A.
TP EmiTel Sp. z o. o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c (sygn. akt. KIO/UZP
1876/09),
B.
Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o., 02-796 Warszawa, ul. Migdałowa 4 (sygn. akt
KIO/UZP 1881/09),
C.
INFO-TV-FM Sp. z o.o., 22-400 Zamość, ul. Odrodzenia 7 (sygn. akt KIO/UZP
1883/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Telewizję Polską S.A. Ośrodek Emisji,
00-999 Warszawa, ul. J. P. Woronicza 17 protestów:
A.
TP EmiTel Sp. z o. o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c z dnia 23 listopada 2009 r.
B.
Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o., 02-796 Warszawa, ul. Migdałowa 4 z dnia
27 listopada 2009 r.
C.
INFO-TV-FM Sp. z o.o., 22-400 Zamość, ul. Odrodzenia 7 z dnia
27 listopada 2009 r.
29 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 stycznia 2010 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A.
TP EmiTel Sp. z o. o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c (sygn. akt. KIO/UZP
1876/09),
B.
Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o., 02-796 Warszawa, ul. Migdałowa 4 (sygn. akt
KIO/UZP 1881/09),
C.
INFO-TV-FM Sp. z o.o., 22-400 Zamość, ul. Odrodzenia 7 (sygn. akt KIO/UZP
1883/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Telewizję Polską S.A. Ośrodek Emisji,
00-999 Warszawa, ul. J. P. Woronicza 17 protestów:
A.
TP EmiTel Sp. z o. o., 31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c z dnia 23 listopada 2009 r.
B.
Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o., 02-796 Warszawa, ul. Migdałowa 4 z dnia
27 listopada 2009 r.
C.
INFO-TV-FM Sp. z o.o., 22-400 Zamość, ul. Odrodzenia 7 z dnia
27 listopada 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i unieważnia czynność zamawiającego, polegającą
na nadaniu § 3 ust. 4 pkt 3, 8, 9, § 4 ust. 3 pkt 2, § 8 ust. 1 i 3, § 20, § 21, § 22 ust. 1
i 3 pkt 3, § 23 ust. 2, § 28 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 wzoru umowy brzmienia jak
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamieszczonej na stronie
internetowej zamawiającego w dniu 13.11.2009 r., i nakazuje zamawiającemu
usunięcie:
a. z § 3 ust. 4 pkt 3 treści: „w szczególności decyzji rezerwacyjnej na MUX 3
i pozwolenia radiowego na MUX 3 w rozumieniu przepisów Prawa
Telekomunikacyjnego”,
b. § 8 ust. 1 i 3,
c. § 3 ust. 4 pkt 8 i 9,
d. § 4 ust. 3 pkt 2,
e. § 20,
f. § 21,
g. z § 22 ust. 1 treści: „w tym stwierdzonych podczas kontroli prawidłowości
wykonywania Umowy” oraz usunięcie z § 22 ust. 3 pkt 3 pkt 20 i 21,
h. z § 23 ust. 2 treści: „ Wykonawca wyraża zgodęna potrącenie powyższych
kar
umownych
ze
wszystkich
zobowiązań
zamawiającego
wobec
Wykonawcy”.
i. z § 28 ust. 1 pkt 1: § 20 i 21 oraz usunięcie z § 28 ust. 3.
zgodnie z uzasadnieniem,
2. kosztami postępowania obciąża Telewizję Polską S.A. Ośrodek Emisji,
00-999 Warszawa, ul. J. P. Woronicza 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
3 333 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TP EmiTel Sp. z o.o.,
31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c,
B
koszty w wysokości 1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.,
02-796 Warszawa, ul. Migdałowa 4,
C
koszty w wysokości 1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INFO-TV-FM Sp. z o.o.,
22-400 Zamość, ul. Odrodzenia 7,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6 933 zł 00 gr (słownie: sześćtysięcy dziewięćset
trzydzieści trzy złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony,
w tym:
A
kwoty 1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero groszy) przez
Telewizję
Polską
S.A.
Ośrodek
Emisji,
00-999
Warszawa,
ul. J. P. Woronicza 17 na rzecz TP EmiTel Sp. z o. o., 31-462 Kraków,
ul. Pilotów 4c stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania,
B
kwoty 1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero groszy) przez
Telewizję
Polską
S.A.
Ośrodek
Emisji,
00-999
Warszawa,
ul. J. P. Woronicza 17 na rzecz Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o.,
02-796 Warszawa, ul. Migdałowa 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania,
C
kwoty 4 711 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset jedenaście złotych
zero
groszy)
przez
Telewizję
Polską
S.A.
Ośrodek
Emisji,
00-999 Warszawa, ul. J. P. Woronicza 17 na rzecz INFO-TV-FM Sp. z o.o.,
22-400 Zamość, ul. Odrodzenia 7 stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 41 667 zł 00 gr (słownie: czterdzieści jeden tysięcy
sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 13 889 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz TP EmiTel Sp. z o.o.,
31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c,
B
kwoty 13 889 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Polskich Sieci Nadawczych
Sp. z o.o., 02-796 Warszawa, ul. Migdałowa 4,
C
kwoty 13 889 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz INFO-TV-FM Sp. z o.o.,
22-400 Zamość, ul. Odrodzenia 7.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługęoperatora
technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T, prowadzonym przez TelewizjęPolskąS.A.
Ośrodek Emisji w trybie przetargu nieograniczonego, trzech wykonawców złożyło protesty
i odwołania na treśćzamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego w dniu
13.11.2009 r. specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt 4.5. oraz w części
stanowiącej załącznik nr 5 - wzór umowy (w tym załącznik nr 7 stanowiący jednocześnie
załącznik do SIWZ i wzoru umowy - „wysokośći warunki płatności wynagrodzenia
Wykonawcy”). Wykonawca TP EmiTel Sp. z o.o. objął nadto odwołaniem opis przedmiotu
zamówienia zawarty w załączniku nr 3 do SIWZ.
W dniu 14.12.2009 r., tj. po rozstrzygnięciu przez zamawiającego złożonych w dniu
23 i 27.11.2009 r. protestów (co nastąpiło 07.12.2009 r.), a przed wniesieniem przez
wykonawców odwołań(co nastąpiło 16 i 17.12.2009 r.) zamawiający zmodyfikował między
innymi wzór umowy, w tym zmodyfikował postanowienia objęte złożonymiśrodkami ochrony
prawnej.
Wskazaćnależy, iżzgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp jedynączynnością, której po
wniesieniu protestu zamawiającemu nie wolno dokonaćjest zawarcie umowy.
Jednocześnie ustawodawca w przepisie art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp przewidział
możliwośćpowtórzenia przez zamawiającego czynności oprotestowanej jedynie po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu - jeżeli co najmniej jedno ze zgłoszonychżądańnie
zostało uwzględnione. W przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający nie
uwzględnił większości zgłoszonych przez wykonawcówżądań, a zatem winien powstrzymać
sięz powtórzeniem czynności, polegającej na opracowaniu - nadaniu nowej treści
oprotestowanym postanowieniom SIWZ.
Powyższączynnośćzamawiającego Izba uznaje za sprzecznąze wskazanym
przepisem art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, jednak nie za nieważną, ponieważbrak
w ustawie Prawo zamówieńpublicznych sankcji nieważności dla powtórzonej przedwcześnie
czynności, a sama czynność- ze względu na jej ujawnienie wykonawcom (zamawiający
zapoznał wykonawców z treściąmodyfikacji) nie stanowi rażącego naruszenia ustawy.
Jak wskazano powyżej wyraźnym zakazem, którego złamanie musiałoby zostać
zakwalifikowane jako rażące naruszenia ustawy i skutkowało nieważnościąumowy (art. 146
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) objęto wyłącznie zawarcie umowy.
Izba na wstępie wyjaśnia, iżart. 7 ust. 1 ustawy Pzp, na którego naruszenie przez
zamawiającego powoływali sięodwołujący w odniesieniu do większości kwestionowanych
postanowieńumownych, wskazuje dwie zasady: uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Druga ze wskazanych zasad nie zrównuje jednak praw wykonawców
z prawami zamawiającego - nie czyni zamawiającego i wykonawców równymi, ale nakłada
na zamawiającego obowiązek traktowania w taki sam sposób wszystkich wykonawców
ubiegających sięo zamówienie publiczne. Niezależnie od oceny przez odwołujących
poszczególnych postanowieńwzoru umowy postanowienia te sąwiążące dla nich
wszystkich, co przesądza o niezasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w części
dotyczącej równego traktowania przez zamawiającego wykonawców.
Wskazane zasady, stanowiąc pomoc przy interpretacji przepisów, mającharakter
zasad
ogólnych
i
są
rozwijane
przez
przepisy
szczegółowe.
Rozwinięciem,
uszczegółowieniem tych zasad w odniesieniu do przedmiotu zamówienia jest art. 29 ustawy
Pzp stąd Izba przyjęła,że naruszenie przepisu art. 29 jest jednocześnie naruszeniem zasad,
o których mowa w art. 7 ust. 1.
Izba orzekła na podstawie treści SIWZ zamieszczonej odnośnie przedmiotowego
postępowania przetargowego na stronie internetowej zamawiającego w dniu 13.11.2009 r,
modyfikacji treści SIWZ z dnia 14.12.2009 r., stanowisk stron zaprezentowanych w treści
protestów, tj. TP EmiTel Sp. z o.o. z dnia 23.11.2009 r., Polskich Sieci Nadawczych
Sp. z o.o. z dnia 27.11.2009 r. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o. z dnia 27.11.2009 r.,
rozstrzygnięćtych protestów przez zamawiającego z dnia 07.12.2009 r., odwołań,
tj. TP EmiTel Sp. z o.o. z dnia 14.11.2009 r., Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o. z dnia
17.12.2009 r. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o. z dnia 17.12.2009 r., odpowiedzi zamawiającego
na odwołania z dnia 15.01.2010 r., Decyzji Prezesa UKE z dnia 09.11.2006 r. (DRTD-SMP-
6043-9/06(34), opinii Prezesa UOKiK dotyczącej zachowania warunków konkurencji,
w związku z postępowaniem konkursowym w sprawie rezerwacji częstotliwości z zakresu
470 - 790 MHz przeznaczonych doświadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym
rozprowadzania programów radiofonicznych i telewizyjnych na obszarze całego kraju
w technologii DVB-H w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej z dnia 05.03.2009 r.
(DOK2-0731-1/09/MKK), opinii prawnej z dnia 13.07.2009 r. w sprawie sposobu wyłonienia
operatora technicznego multipleksu przez TVP i nadawców komercyjnych, sporządzonej
przez prof. dr hab. Michała R., Grzegorza R. i AnnęW., Zasad zawierania umów na emisję
filmu reklamowego w Biurze Reklamy TVP S.A. Oddział we Wrocławiu, Zasad przyjmowania
zleceńw Sekcji Promocji, Marketingu i Reklamy TVP Olsztyn, Zasad zawierania umów na
emisjęfilmów reklamowych Dział marketingu TVP Gorzów Wielkopolski, a także stanowisk i
oświadczeńzłożonych przez strony ustnie do protokołu rozprawy w dniu 19.01.2010 r.,
25.01.2010 r. oraz 29.01.2010 r.
Zarzut odnośnie pkt. 4.5 SIWZ, tj. braku sprecyzowania przez zamawiającego
okoliczności udzielenia zamówieńuzupełniających (INFO-TV-FM Sp. z o.o.), czym
zamawiający naruszył przepis art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Literalne brzmienie aktualnie obowiązującego art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp („jeżeli
zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności”) nie daje podstaw do uznania,że
ustawodawca nałożył na zamawiającego tym przepisem inny obowiązek niżwskazania
- przywołania jednej z okoliczności, z listy okoliczności enumeratywnie wymienionych
w pkt. 1 - 10 art. 67 ust. 1 ustawy Pzp.
Skoro zamawiający w treści SIWZ, opracowanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia podstawowego, będącego zamówieniem na usługę, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przewidział możliwośćudzielenia zamówieńuzupełniających
w konkretnym wymiarze to uznaćnależy,że zamawiający zapewnił sobie w sposób zgodny
z ustawąw okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego prawo udzielenia
dotychczasowemu wykonawcy zamówienia na usługi tego samego rodzaju co zamówienie
podstawowe w wymiarze wskazanym, tj. w tym przypadku maksymalnym wymiarze 50 %.
Izba w pełni podziela argumentacjęzamawiającego zawartąw tym zakresie
w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15.01.2009 r., wskazując, iżnakaz wskazania
okoliczności, w której może byćudzielone zamówienie uzupełniające, to nic innego jak nakaz
wskazania, w której z możliwych 10 sytuacji opisanych w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp,
zamówienie uzupełniające może byćudzielone, nie zaśwskazanie okoliczności
precyzujących okoliczności, o których mowa w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba nie znalazła podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zarzuty odnośnie preambuły do wzoru umowy, tj. lit. A pkt 1, lit. C oraz lit. D
ze wskazaniem na naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 21
ustawy o radiofonii i telewizji (TP EmiTel Sp. z o.o.)
Krajowa Izba Odwoławcza jest właściwa do rozpoznawania odwołańod rozstrzygnięć
protestów wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 172 ust. 1 ustawy
Pzp). Odwołanie zaś(tak teżprotest) przysługuje wnoszącemu je wykonawcy, o ile jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp).
Użyte w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp pojęcie „ustawa” należy rozumiećjako
naruszenie przepisów tej właśnie ustawy i aktów wykonawczych do tejże ustawy, a także
innych aktów prawnych, jednak o tyle, o ile odwołuje siędo nich ustawa Prawo zamówień
publicznych.
Takie rozumienie tego pojęcia wywieśćnależy po pierwsze z zasady, iżposłużenie
sięprzez ustawodawcęw akcie prawnym pojęciem „ustawa” bez bliższego określenia, jak je
rozumieć, oznacza ustawę, w której posłużono siętym pojęciem, po drugie z zasadą
zakazującąpowtarzania przepisów zamieszczanych jużw innych aktach.
Potwierdzeniem tego jest fakt, iżustawodawca odwołując siędo innej niżPrawo
zamówieńpublicznych ustawy używa zwrotu „odrębne przepisy”, jak ma to miejsce w art. 89
ust. 1 pkt 8 oraz 146 ust. 1.
Objęcie zaśpojęciem „ustawa” przepisów aktów wykonawczych do ustawy wiązać
należy z tym, iżakty wykonawcze do ustawy wydawane sąwyłącznie na podstawie delegacji
ustawowej i służyćmająjej wykonaniu.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że nie jest właściwa do rozpoznania
wskazanego zarzutu pod kątem jego zgodności z przepisem art. 21 ustawy o radiofonii
i telewizji.
Izba uznała także,że brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 29 ust.1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, którego
uszczegółowieniem jest art. 29 ust. 1, ponieważdo sposobu formułowania postanowień
preambuły nie mająw ogóle zastosowania rygory właściwe dla opisu przedmiotu
zamówienia, określone w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Wynika to z faktu,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych wyraźnie odróżnia „opis
przedmiotu zamówienia” od „wzoru umowy”, którego częściąjest preambuła. Jak bowiem
wskazuje literalne brzmienie art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp, na specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia składa sięw szczególności zarówno „opis przedmiotu zamówienia”,
jak i „wzór umowy”. Jeżeli zatem ustawodawca rozróżnia „opis przedmiotu zamówienia” od
„wzoru umowy”, to nie można traktowaćich jednakowo i przyjąć,że ustawodawca,
posługując sięw przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zwrotem „opis przedmiotu zamówienia”
miał na myśli także „wzór umowy”.
Innym pojęciem, zwrotom, czy sformułowaniom użytym w akcie prawnym należy
bowiem przypisywaćodmienne znaczenie.
Zarzuty odnośnie zobowiązańwykonawcy w ramach Rozdziału II „Zobowiązania
stron”, tj. § 3 ust. 2, 3 i 4 pkt 3, 7, 8, 9 i 14 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o. oraz
INFO-TV-FM Sp. z o.o. - jedynie § 3 ust. 4 pkt 8)
Odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu:
odnośnie § 3 ust. 2 - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
odnośnie § 3 ust. 3 - naruszenie art. 29 ust. 1 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp,
odnośnie § 3 ust. 4 (zdanie wstępne) - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
odnośnie § 3 ust. 4 pkt 3 - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
odnośnie § 3 ust. 4 pkt 7 - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz regulacji związanych
z rynkiem papierów wartościowych oraz przepisów o obrocie instrumentami finansowymi,
a także art. 353
1
k.c.,
odnośnie § 3 ust. 4 pkt 8 - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
odnośnie § 3 ust. 4 pkt 14 - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i 29
ustawy Pzp, przy czym pomimo przywołania jako podstawy prawnej zarzutu całego art. 7
i 29, nie przywołałżadnych okoliczności faktycznych powiązanych z art. 7 ust. 2 ustawy Pzp
(przygotowywanie zamówienia oraz jego prowadzenie przez osoby zapewniające
bezstronnośći obiektywizm) czy art. 7 ust. 3 (udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy). Podobnie w przypadku art. 29 ust. 3.
W pierwszej kolejności Izba uznała za konieczne dokonanie rozróżnienia w zakresie
tego, co zostało uregulowane wskazanymi powyżej postanowieniami § 3 wzoru umowy.
W ocenie Izby spośród zakwestionowanych postanowieńtego paragrafu jedynie
postanowienie § 3 ust. 4 pkt 3 stanowi opis przedmiotu zamówienia, do którego
zastosowanie znajduje przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jedynie bowiem w tym
przypadku mowa jest o parametrachświadczonych usług, które to parametry bezsprzecznie
składająsięna opis przedmiotu zamówienia, tj. na opis usługi.
Oceniając zgodnośćpostanowienia § 3 ust. 4 pkt 3 wzoru umowy z przepisem art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp Izba uznała,że zamawiający naruszył ten przepis, a w konsekwencji
równieżprzepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważużycie zwrotu „w szczególności” przeczy
ustawowemu wymogowi wyczerpującego opisu. Brak znajomości wszystkich parametrów
technicznychświadczonych usług, w tym przypadku parametrów, które mogąwynikać
nie tylko z umowy (Załącznik nr 3), ale z innych jeszcze niżdostarczone wykonawcy akty
prawa administracyjnego oznacza,że wykonawca nie jest tym samym w stanie poznaćtych
parametrów, a w konsekwencji wycenićich w ofercie.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała,że zamawiający naruszył w tym zakresie
przepis art. 29 ust. 1 i 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała
zamawiającemu usunięcie z § 3 ust. 4 pkt 3 treść: „w szczególności decyzji rezerwacyjnej na
MUX 3 i pozwolenia radiowego na MUX 3 w rozumieniu przepisów Prawa
Telekomunikacyjnego”.
Pozostałe postanowienie § 3 ust. 4 pkt 3 nie stanowiąopisu przedmiotu zamówienia,
do którego zastosowanie znajduje przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ale sąprzedmiotem
zobowiązania umownego.
W ocenie Izby odwołujący w sposób nieuprawniony utożsamiająprzedmiot
zamówienia, o którym mowa w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp z przedmiotem zobowiązania,
tj. wszelkimi zobowiązaniami wykonawcy, jakie wynikaćbędąz zawartej umowy. Od pojęcia
przedmiotu zobowiązania należy bowiem odróżnićpojęcie przedmiotuświadczenia, tj. dobra
materialnego czy niematerialnego, których dotyczy zachowanie siędłużnika. Nietrafność
takiego stanowiska na gruncie przepisów ustawy Paro zamówieńpublicznych ukazuje
wskazane jużwcześniej rozróżnienie dokonane przez ustawodawcęw art. 36 ust. 1 pkt 3
oraz 16 pomiędzy „opisem przedmiotu zamówienia” a „”wzorem umowy”. Nie sposób jako
usługęzakwalifikowaćnp. zachowanie poufności i opisać„takąusługę”, poprzez nazwęi kod
określone we Wspólnym Słowniku Zamówień(art. 32 ustawy Pzp).
Skoro do umów o udzielenie zamówienia publicznego stosuje sięprzepisy kodeksu
cywilnego, o ile przepisu ustawy Pzp nie stanowiąinaczej (art. 139 ustawy Pzp), a brak
w ustawie regulacji dotyczących stopnia uogólnienia czy szczegółowości postanowień
umownych to uznaćnależy,że brak jest podstaw, aby umowęo udzielenie zamówienia
publicznego traktowaćw tym zakresie odmiennie od innych umów cywilnoprawnych
funkcjonujących w obrocie prawnym, a zatem aby nie można było równieżw tym przypadku
stosowaćpojęćnieostrych, elastycznych.
W pozostałym zakresie, z uwagi na fakt,że przepis art. 29 ustawy Pzp nie znajduje
zastosowania, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 29 ust. 1 i 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, którego
uszczegółowieniem jest art. 29.
Izba odniesie siędo zarzutu dotyczącego § 3 ust. 4 pkt 8 i 9 łącznie z zarzutem
dotyczącym § 8 wzoru umowy.
Odnośnie naruszenia, w przypadku § 3 ust. 4 pkt 7 wzoru umowy, regulacji
związanych z rynkiem papierów wartościowych oraz przepisów o obrocie instrumentami
finansowymi, Izba uznała,że nie jest właściwa do rozpoznania wskazanego zarzutu pod tym
kątem, podtrzymując argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie preambuły do wzoru
umowy (ustawa o radiofonii i telewizji).
Oceniając zaśtreść§ 3 ust. 4 pkt 7 wzoru umowy pod kątem jej zgodności
z zasadąswobody umów wyrażonąw art. 353
1
k.c. Izba uznała,że wobec nie wskazania
przez odwołującego, które z kryteriów swobody kontraktowej naruszył zamawiający (ani
argumentacji z nimi związanej) brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu.
Zarzuty odnośnie zobowiązańzamawiającego w ramach Rozdziału II „Zobowiązania
stron”, tj. § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy (INFO-TV-FM Sp. z o.o.)
Izba odniesie siędo tego zarzutu łącznie z zarzutem dotyczącym § 8 wzoru umowy.
Zarzut odnośnie waloryzacji wynagrodzenia w ramach Rozdziału III „Wynagrodzenie
i koszty wykonywania Umowy” , tj. § 7 pkt 3 i 4 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o. oraz
Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.) nie mógł zostaćprzez Izbęrozpoznany z uwagi na brak
interesu prawnego odwołujących sięw tym zakresie.
Odwołujący nie kwestionowali wprowadzenia samego mechanizmu waloryzacji
wynagrodzenia, a jedynie przewidziany sposób tej waloryzacji, określony w postanowieniach
pkt 3 i 4 § 7.
Postanowienia § 7 pkt 3 - 5 zostały zmodyfikowane przez zamawiającego pismem
z dnia 14.12.2009 r. (znak: 06/TMV/2009), poprzez skreślenie pkt 3 i 5 oraz nadanie pkt 4
nowego brzmienia i przypisanie mu nr 3. Zmiana ta nastąpiła przed wniesieniem odwołań,
co nastąpiło w dniu 16.12.2009 r. (TP EmiTel Sp. z o.o.) i 17.12.2009 r. (Polskie Sicie
Nadawcze Sp. z o.o.).
Biorąc pod uwagęfakt,że interes prawny stanowi materialnoprawnąprzesłankę
rozpoznania odwołania (zarzutu), legitymowanie sięprzez wykonawców interesem prawnym
oceniane byćmusi zarówno na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania. Ustalenie,że
brak po stronie wykonawcy interesu prawnego, warunkującego merytoryczne rozpoznanie
odwołania (zarzutu), czy to na etapie postępowania protestacyjnego, czy odwoławczego, czy
wreszcie obu z nich oznacza,że Izba nie może wypowiedziećsięco do meritum odwołania
(zarzutu).
W przedmiotowym stanie faktycznym kwestionowana przez odwołujących
w protestach z dnia 23.11.2009 r. (TP EmiTel Sp. z o.o.) oraz 27.11.2009 r. (Polskie Sicie
Nadawcze Sp. z o.o.) wysokośćwskaźnika inflacji wynosząca powyżej 5% nie jest już
obowiązującąw przedmiotowym postępowaniu. Obecnie bowiem obowiązuje wskaźnik
w wysokości ½ wskaźnika inflacji cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanego przez
Prezesa GUS za rok kalendarzowy, poprzedzający bezpośrednio rok kalendarzowy,
w którym wynagrodzenie zostanie zwaloryzowane.
W ocenie Izby oznacza to,że postanowienie § 7 pkt 3 i 4 wzoru umowy w brzmieniu
objętym protestami nie mogło naruszaćinteresu prawnego odwołujących sięw dacie
wniesienia odwołań, ponieważpostanowienia takiego w przedmiotowym postępowaniu
- w oprotestowanym brzmieniu - jużnie było (i nie ma).
Izba nie może natomiast rozpoznaćw ramach złożonych odwołańo sygn. akt:
KIO/UZP 1876/09 i KIO/UZP 1881/09 zarzutu odwołujących, które odnosząsiędo nowego
brzmienia § 7 pkt 3 i 4 wzoru umowy, ponieważjest ono wynikiem nowej czynności
zamawiającego, tj. modyfikacji SIWZ z dnia 14.12.2009 r., nie zaśpierwotnie oprotestowanej
czynności, tj. czynności sporządzenia treści SIWZ zamieszczonej na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 13.11.2009 r.
Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp (a contrario) Izba może zaś
rozpoznawaćwyłącznie te zarzuty odwołania, które zostały poprzedzone (objęte) protestem.
Zarzuty odnośnie urynkowienia wysokości wynagrodzenia w ramach Rozdziału III
„Wynagrodzenie i koszty wykonywania Umowy”, tj. § 8 ust. 1 - 3 wzoru umowy (TP EmiTel
Sp. z o.o., Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.)
W protestach z dnia 23.11.2009 r. (TP EmiTel Sp. z o.o.) i 27.11.2009 r. (Polskie
Sieci Nadawcze Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.) odwołujący zakwestionowali
przewidziany w § 8 ust. 1 i 2 wzoru umowy mechanizm urynkowienia wysokości
wynagrodzenia oraz podstawy i zakres działania arbitra, o którym mowa w ustępie 3
wskazanego paragrafu.
Postanowienie § 8 ust. 2 wzoru umowy w brzmieniu wskazanym w pierwotnej wersji
SIWZ zostało zastąpione nowątreścią(modyfikacja z dnia 14.12.2009 r.).
Brzmienie § 8 ust. 2 wzoru umowy w dacie wniesienia odwołania jużnie
obowiązywało, a zatem nie mogło naruszaćinteresu prawnego odwołujących
- postanowienia takiego w przedmiotowym postępowaniu - w oprotestowanym brzmieniu
- w SIWZ jużnie było (i nie ma).
Skład orzekający Izby podtrzymuje w tym zakresie uzasadnienie zawarte powyżej,
odnoszące siędo zarzutu „waloryzacji wynagrodzenia”.
Wobec niezmienności brzmienia § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy Izba rozpoznała zarzuty
odnośnie ust. 1 i 3 § 8, uznając,że zasługująone na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2 oraz 144
ust. 1 ustawy Pzp (omyłkowo wskazany w odwołaniu TP EmiTel Sp. z o.o. art. 141 odnosił
sięnie do art. 140, jak oświadczył odwołujący na rozprawie, ale do art. 144, co wynika
z faktu,że przywołując ten artykuł odwołujący odnosił siędo konkretnej treści rozstrzygnięcia
protestu, gdzie jednoznacznie zamawiający odnosił siędo art. 144), a także art. 353
1
k.c.
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o., pomimo przywołania jako podstawy prawnej
zarzutu całego art. 7 i 29, nie przywołałżadnych okoliczności faktycznych powiązanych
z art. 7 ust. 2 ustawy Pzp (przygotowywanie zamówienia oraz jego prowadzenie przez osoby
zapewniające bezstronnośći obiektywizm). Podobnie w przypadku art. 29 ust. 3.
Odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. wskazywał na nieprzewidywalnośćzmian
w przedmiocie zamówienia i tym samym wadliwości opisu tego przedmiotu oraz fakt, iż
„urynkowienie ceny umowy” oraz „dostosowanie do najlepszych parametrówświadczonych
usług” prowadzićbędzie do sytuacji, w której w oderwaniu od warunków postępowania
przetargowego (oceny ofert) podmiot zewnętrzny (arbiter) będzie ustalał cenęzaświadczone
usługi. Podniósł również,że nawet zamawiający nie jest w stanie w tak długiej perspektywie
(10 lat) określićwartości przedmiotu zamówienia z należytąstarannością, skoro sam ocenia,że należy dążyćdo zmiany ceny. Wskazywał,że w warunkach prowadzonego postępowania
każdy z wykonawców inaczej będzie identyfikował poszczególne ryzyka, co doprowadzi do
złożenia nieporównywalnych ofert, a nadto,że w wyniku zastosowania postanowień§ 8
wzoru umowy zmieni sięprzede wszystkim treśćoferty jako oświadczenia woli wykonawcy
i co doprowadzi do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli, która nie jest przewidywalna
(akceptowalna) w momencie złożenia oferty. Zwracał uwagęna niejednoznaczność
i nieostrośćużytych określeń, tj. „najlepsza oferta rynkowa”, „warunki rynkowe”,
„urynkowienie”.
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. argumentował,że wprowadzony
mechanizm urynkowienia jest nierównoprawny i krzywdzący dla wykonawcy, ponieważ
obciąża negatywnymi skutkami ewentualnych zmian rynkowych w trakcie trwania
zamówienia wyłącznie wykonawcę, podkreślając niejasność, nierealnośći sprzeczność
postanowienia § 8 ust. 1 wzoru umowy z wymogiem jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia oraz fakt,że zamawiający pomija ogromne nakłady inwestycyjne,
które wykonawca zobowiązany jest ponieść, aby wykonaćzamówienie, a których zwrot
zakładany jest przez cały okres obowiązywania umowy. Wskazał także,że zamawiający nie
może kwestionowaćokreślonego w ofercie wykonawcy wynagrodzenia za usługę, poprzez
porównywanie jej do usług oferowanych na rynku po kilku latach od wyboru tej oferty,
a nadto,że zamawiający nie może oczekiwaćod wykonawcy wymiany sprzętu na nowszy
technologicznie, jaki pojawi sięza kilka lat, jeżeli poprzedni został zakupiony w celu
wykonania umowy przez cały okres jej obowiązywania.
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o. argumentował podobnie,żeświadczenie usługi
opisanej w umowie wiąże sięz poniesieniem kosztów inwestycyjnych, zaśwykonawca ma
prawo oczekiwaćstabilności swojego wynagrodzenia. Podniósł, iżmożliwośćuzyskiwania na
rynku w kolejnych latach trwania umowy takich samych usług za mniejszącenę
np. z powodu zmian technologicznych, czy teżzmian cen sprzętu, nie powinno miećwpływu
na istniejący jużstosunek prawny, bowiem raz poczynione wydatki inwestycyjne nie mogą
byćponoszone ponownie w mniejszym stopniu.
Zamawiający dopuszczalnośćprzewidzianego mechanizmu urynkowienia oparł na
przepisie art. 144 ustawy Pzp.
Izba zważyła w tym względzie, co następuje.
Zgodnie z § 8 ust. 1 wzoru umowy: „W związku z faktem,że Umowa ma charakter
długoterminowy oraz wobec zobowiązańWykonawcy określonych w § 3 pkt 8 Umowy
dotyczących monitorowania warunków rynkowych Usług, Wykonawca zobowiązuje się,że
warunki finansoweświadczonych Usług lub ich poszczególnych elementów, będą
odpowiadały przez cały okres obowiązywania Umowy najlepszym ofertom rynkowym (…).
Zobowiązanie Wykonawcy obejmuje zarówno wysokośćceny zaświadczone Usługi, jak
i parametryświadczonych Usług.”
Po pierwsze stwierdzićnależy,że wbrew literalnemu brzmienia tytułu § 8 wzoru
umowy - „Urynkowienie wysokości wynagrodzenia”, jednostka ta odnosi sięzarówno do
„urynkowienia” wynagrodzenia, jak i „urynkowienia” parametrówświadczonej usługi, co
wynika wprost z treści zdania ostatniego („Zobowiązanie (…) obejmuje (…) parametryświadczonych Usług”). Zatem jako „urynkowienie wysokości wynagrodzenia” rozumieć
należy zarówno „urynkowienie wynagrodzenia”, jak i „urynkowienie parametrów”.
Uzasadnieniem wprowadzenia „urynkowienia”, co wynika ze zdania pierwszego
ustępu 1, był dla zamawiającego długoterminowy charakter umowy.
W ocenie Izby wskazane postanowienie umowne stoi w sprzeczności z celem ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, tj. wyłonienia z zastosowaniem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawcy konkretnego zamówienia (w tym przypadku usługi),
opisanego przez zamawiającego w sposób przewidziany w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp ( w tym przypadku w załączniku nr 3 do SIWZ), w odniesieniu do którego wykonawcy
składająoferty zawierające ceny skalkulowane dla konkretnie opisanego przedmiotu
zamówienia. Na rozprawie odwołujący podnosili,że zmiany technologiczne, jakie muszą
nastąpićw zakreślonym przez zamawiającego 10-letnim okresie obowiązywania umowy
wymuszątakże zmianęzałącznika nr 3 do umowy, stanowiącego opis przedmiotu
zamówienia, przykładowo wskazując na pkt I.1, zdanie ostatnie, gdzie wskazano konkretny
standard, pkt III, gdzie mowa o przepływności, a także na pkt II lit. A pkt 2, gdzie mowa
o platformie teleinformatycznej, wskazując,że inny standard kodowania sygnałów wizyjnych
oznacza właśnie zmianęwskazanych konkretnie standardów w pkt II.1, a co za tym idzie
koniecznośćzakupu nowych urządzeń, a co najmniej oprogramowania. Zamawiający
twierdzeniem tym nie przeczył.
Izba wskazuje,że zamawiający, wprowadzając „mechanizm urynkowienia” pominął
zupełnie zakaz i konsekwencje zakazu wynikające z przepisu art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z pierwszym ze wskazanych przepisów „Zakresświadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie”. Nie sposób
w tym miejscu nie wskazać,że z kolei oferta musi byćzgodna z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w SIWZ - w przeciwnym przypadku oferta taka musiałaby zostać
odrzucona (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), a do wyboru tej oferty nie mogłoby w ogóle
dojść.
Biorąc powyższe pod uwagęi przepis art. 140 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
„Umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia
zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia” należy przyjąć,że w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia w ofercie umowa jest nieważna.
Wskazany przepis art. 140 stanowi lex specialis względem unormowania art. 144 ust.
1 ustawy Pzp. Art. 140 odnosi sięwyłącznie do przedmiotu zamówienia, zaśart. 144 odnosi
siędo wszystkich innych korekt zobowiązania.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający niezbędnąmu usługę
opisał z zastosowaniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w załączniku nr 3 do SIWZ i uznaćnależy,że tylko ten zakres wskazanej usługi poddał reżimowi ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający, wprowadzając mechanizm urynkowienia powoływał sięna długotrwały
charakter umowy.
Wskazaćjednak należy,że wyjątkowąjedynie dopuszczalnośćzawarcia umowy na
okres dłuższy niżczteroletni (art. 142 ust. 2 ustawy Pzp) należy wiązaćtakże z zawartym
w tym przepisie założeniem ustawodawcy,że taka perspektywa czasowa pozwala na
poczynienie wystarczająco stabilnych ustaleńco do parametrów zamawianych dostaw czy
usług oraz ich cen (ewentualnie z zastosowaniem klauzuli waloryzacyjnej). Postępowanie
zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej w perspektywie całego okresu jej
obowiązywania. Zamawiający nie może więc zakładać,że wybór ten będzie jedynie
„czasowy”, czy „warunkowy”, związany ze zmianami technologicznymi czy innej natury.
Zamawiający winien więc tak oznaczyćczas trwania umowy, aby on sam był w stanie
prawidłowo przygotowaćpostępowanie w tym opisaći oszacowaćprzedmiot zamówienia,
zgodnie z nałożonymi na niego obowiązkami (art. 29 i nast.), a także aby wykonawcy byli
w stanie zweryfikowaćwe wskazanej perspektywie czasowej swoje możliwości sprostania
wymogom zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia i adekwatnie do tych wymogów
skalkulowaćcenęi złożyćofertę.
Przeniesienie ustalenia wynagrodzenia (ceny usługi) przez zamawiającego
i wykonawcęna etap po zawarciu umowy prowadziłoby w istocie do ustalania
wynagrodzenia (ceny) zależnego od woli samych stron, z pominięciem mechanizmu
konkurencji, a i zasady równości, ponieważżaden inny wykonawcy, który złoży ofertęw tym
postępowaniu nie będzie jużmógł złożyćswojej oferty i konkurowaćz ofertą, jakązłoży
wykonawca - strona umowy - zamawiającemu.
Brak jest także w przepisach Prawa zamówieńpublicznych podstaw do odmiennego
traktowania obowiązku zamawiającego co do opisu przedmiotu zamówienia ze względu na
stopieńskomplikowania i złożoności, a w konsekwencji wartośćprzedmiotu zamówienia, co
podnosił na rozprawie zamawiający. Przeczy temu literalne brzmienie art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, a także to, iżustawa Prawo zamówieńpublicznych zawiera przepisy różnicujące
obowiązki zamawiającego ze względu na wartośćzamówienia (np. art. 26 ust. 1, 38 ust. 4a,
43, 45, 90 ust. 4, 147 ust. 3 ustawy Pzp).
Wobec powyższego Izba uznała,że zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 1 i 2,
a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu usunięcie § 8
ust. 1 wzoru umowy, a w konsekwencji również§ 8 ust. 3 wzoru umowy, ponieważ
niedopuszczalnośćmechanizmu urynkowienia przesądza także o niedopuszczalności
powołania i działania arbitra, którego roląmiało byćrozstrzyganie sporów pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą- stronąumowy w zakresie wystąpienia podstaw do
urynkowienia wysokości wynagrodzenia (§ 8 ust. 3 zdanie pierwsze).
Izba nakazała także usunięcie § 3 ust. 4 pkt 8 i 9 oraz § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy,
ponieważnakaz usunięcia § 8 ust. 1 i 3 czyni regulacje objęte § 3 ust. 4 pkt 8 i 9 oraz
§ 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy bezprzedmiotowymi i bezcelowymi.
Dodatkowo Izba wskazuje,że w następstwie nakazania usunięcia § 8 ust. 1 i 3 wzoru
umowy, pozostawienie ust. 2 § 8 w brzmieniu nadanym modyfikacjąSIWZ z dnia
14.12.2009 r. jest bezcelowe.
Zarzut odnośnie zasad fakturowania w ramach Rozdziału III „Wynagrodzenie i koszty
wykonywania Umowy”, tj. § 9 ust. 3 - 5 i 8 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o. oraz
INFO-TV-FM Sp. z o.o.)
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu:
odnośnie § 9 ust. 3 - naruszenia art. 7 oraz 29 ustawy Pzp, przy czym pomimo
przywołania jako podstawy prawnej zarzutu całego art. 7 i 29, nie przywołałżadnych
okoliczności faktycznych powiązanych z art. 7 ust. 2 ustawy Pzp (przygotowywanie
zamówienia oraz jego prowadzenie przez osoby zapewniające bezstronnośći obiektywizm).
Podobnie w przypadku art. 29 ust. 3.
Odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu:
odnośnie § 9 ust. 4 - naruszenia art. 147 - 151 ustawy Pzp, ze względu na ustanowienie
innego niżprzewidziane w tych artykułach zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
odnośnie § 9 ust. 5 - naruszenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług VAT oraz
przepisów wykonawczych do tej ustawy,
odnośnie § 9 ust. 8 - naruszenia art. 29 ust. 1 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353
1
k.c.
Oceniając treść§ 9 ust. 3 i 8 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ- jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowieńumownych, które nie stanowiąopisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Oceniając treść§ 9 ust. 4 i 8 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z zasadą
swobody umów wyrażonąw art. 353
1
k.c. Izba uznała,że wobec nie wskazania przez
odwołującego, które z kryteriów swobody kontraktowej naruszył zamawiający (ani
argumentacji z nimi związanej) brak jest podstaw uwzględnienia zarzutu.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 7 i 29 ustawy Pzp oraz art. 353
1
k.c.
Oceniając treść§ 9 ust. 4 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z art. 147 - 151
ustawy Pzp Izba uznała,że brak w tym przypadku podstaw, aby przyjąć,że powstrzymanie
sięzamawiającego z zapłatąwynagrodzenia prowadzi do ustanowienia innego niż
przewidziane w tych artykułach zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ponieważ
wynagrodzenie należy sięwykonawcy o tyle, o ile usługa została wykonana należycie.
W sytuacji zatem, gdy istnieje spór co do tego, czy wynagrodzenie wykonawcy sięnależy, to
nie sposób przyjąć,że zamawiający zatrzymuje pieniądze wykonawcy, a zatem,że z tych
pieniędzy ustanawia dodatkowe zabezpieczenie. Jak podnosił zamawiający w odpowiedzi na
protest „w przypadku korzystnego dla Wykonawcy rozstrzygnięcia Zamawiający będzie
zmuszony do poniesienia konsekwencji opóźnionej płatności”.
Odnośnie podniesionego naruszenia, w przypadku § 9 ust. 5 wzoru umowy,
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług VAT oraz przepisów wykonawczych do tej
ustawy, Izba uznała,że nie jest właściwa do rozpoznania wskazanego zarzutu pod tym
kątem, podtrzymując argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie preambuły do wzoru
umowy (ustawa o radiofonii i telewizji).
Zarzut odnośnie wysokości zabezpieczenia, tj. § 16 ust. 1 i 2 wzoru umowy
w ramach Rozdziału V „Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy” (TP EmiTel
Sp. z o.o., Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.) ze wskazaniem na naruszenie przepisu art. 7
ust. 1, 29 ust. 1 oraz 150 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Odwołujący podnosili niespójnośćpojęć, jakimi posłużył sięzamawiający w pkt. 6.5.,
16.1. SIWZ i § 16 ust. 1 wzoru umowy, powodującątrudności w jednoznacznym określeniu
podstawy obliczenia zabezpieczenia.
Na podstawie brzmienia pkt. 6.5., 16.1. SIWZ oraz § 16 ust. 1 wzoru umowy Izba
ustaliła,że o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy mowa jedynie w pkt. 16.1. SIWZ
oraz § 16 ust. 1 wzoru umowy.
Zamawiający nadał § 16 ust. 1 wzoru umowy brzmienie: „Wysokośćzabezpieczenia
wynosi 2% wartości nominalnej zobowiązania Zamawiającego wynikającej z Umowy”.
Jednocześnie w pkt. 16.1. SIWZ zamawiający wskazał swoje wymagania - warunki
odnośnie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w zakresie:
1. terminu wniesienia zabezpieczenia,żądając, aby zostało ono wniesione przed
podpisaniem umowy,
2. wysokości zabezpieczenia,żądając, aby wynosiło ono 2% całkowitej ceny brutto
podanej w ofercie,
3. form zabezpieczenia, wskazując dwie z pięciu pozostawionych w ustawie do wyboru
wykonawcy form tego zabezpieczenia (pismem z dnia 14.12.2009 r. zamawiający
zmodyfikował swoje wymagania odnośnie form zabezpieczenia, wskazując wszystkie
pięćform zabezpieczenia, przewidzianych w przepisie art. 148 ust. 1 ustawy Pzp).
Całkowita cena brutto, co wynika z treści wzoru Załącznika nr 1 do SIWZ (Formularz
oferty) zostanie przez wykonawców podana w tabeli w poz. 3, stanowiąc sumędwóch
wcześniejszych pozycji.
Oświadczeniem o treści pkt. 6 Załącznika nr 1 do SIWZ wykonawca zobowiąże siędo
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy: „w wysokości 2% ceny ofertowej
brutto, na warunkach i w sposób określony we wzorze umowy i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”.
Treść§ 16 ust. 1 wzoru umowy wskazuje wysokośćzabezpieczenia jako 2% wartości
nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającej z umowy.
Wykonawcy zobowiążąsię(pkt 6 Załącznika nr 1 do SIWZ) do wniesienia
zabezpieczenia w wysokości wskazanej w pkt. 16.1. SIWZ.
W ocenie Izby sąto dwie te same wysokości, choćinaczej określone. Taki wniosek
jest uzasadniony na podstawie dalszych ustaleń.
Wobecżądania zamawiającego, aby zabezpieczenie zostało wniesione przed
podpisaniem umowy, uznaćnależy,że w momencie zawierania umowy (podpisywania
umowy) zabezpieczenie należytego wykonania umowy będzie jużprzez wykonawcę, który
złożył zwycięskąofertęzłożone, a zatem jedynym postanowieniem, które posłużyćmoże
wykonawcy do ustalenia jego obowiązku i wywiązania sięz niego może byćwyłącznie
treśćpkt. 16.1. SIWZ, nie zaś§ 16 ust. 1 wzoru umowy.
§ 16 ust. 1 wzoru umowy w ogóle nie nakłada na wykonawcężadnego obowiązku
(§ 16 ust. 1 jest jedynie stwierdzeniem) ani w momencie wnoszenia zabezpieczenia, ani tym
bardziej później wobec oczywistego faktu,że po raz drugi wykonawca zabezpieczenia wnosił
nie będzie (co najwyżej wykonawca zmieni w trakcie realizacji zamówienia formę
zabezpieczenia, ale nie jego wysokość- art. 149 ust. 1 ustawy Pzp).
Nie nastąpi zatem przypadek kolizji odnośnie wiążącej wykonawców wysokości
zabezpieczenia.
§ 16 ust. 1 wzoru umowy potwierdza jedynie fakt uprzedniego wniesienia przez
wykonawcę- stronęumowy zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Wobec powyższego Izba uznała brak podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 1 ustawy Pzp, a także 150 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba uznała,że odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. nie podtrzymał na
etapie odwołania zarzutu zbyt wygórowanej wysokości zabezpieczenia, ponieważz treści
odwołania wynika jedynie stanowisko co do zabezpieczenia w kontekście wzrostu cen
ofertowych, będących konsekwencjąwyznaczonej wielkości zabezpieczenia.
Zarzut odnośnie konfliktu interesów, tj. § 18 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o.,
Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.)
Odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 353
1
k.c.
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i 29
ustawy Pzp, przy czym nie przywołałżadnych okoliczności faktycznych powiązanych z art. 7
ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Podobnie w przypadku art. 29 ust. 3.
Pierwotna wersja SIWZ, którązakwestionowali odwołujący w protestach z dnia
23.11.2009 r. (TP EmiTel Sp. z o.o.) oraz 27.11.2009 r. (Polskie Sicie Nadawcze Sp. z o.o.
oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.) zawierała § 18 w brzmieniu: „W trakcie obowiązywania Umowy,
Wykonawca nie będzie podejmowałżadnych działań, które naruszałyby interes
Zamawiającego, a w szczególności prowadziły do powstania konfliktu interesu Wykonawcy
wobec Zamawiającego”.
Postanowienie § 18 zostało przez zamawiającego zmienione, pismem z dnia
14.12.2009 r. (znak: 06/TMV/2009), poprzez dodanie zdania drugiego w brzmieniu:
„W każdym przypadku powołanie sięna konflikt interesów musi byćuzasadnione oraz
zgodne z ogólnąregułądowodowąprzewidzianąw art. 6 k.c.”
Wobec powyższego uznaćnależy,że w dacie wniesienia odwołania postanowienie
§ 18 w brzmieniu ustalonym w pierwotnej wersji SIWZ (co do całości) jużnie obowiązywało,
a zatem nie mogło naruszaćinteresu prawnego odwołującego - postanowienia takiego
w przedmiotowym postępowaniu w oprotestowanym brzmieniu jużnie było (i nie ma).
Oceny § 18 nie można dokonaćw oderwaniu od treści dodanej w dniu 14.12.2009 r.
Izba uznała,że równieżw tym przypadku rozpoznanie treści § 18 wzoru umowy
w nowym brzmieniu nie jest możliwe, podtrzymując w tym zakresie uzasadnienie zawarte
powyżej, odnoszące siędo zarzutu „waloryzacji wynagrodzenia”.
Zarzut odnośnie poufności, tj. § 19 wzoru umowy (Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.).
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu,że
w/w postanowienie wzoru umowy jest niejasne i krzywdzące, co stanowi naruszenie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp oraz 353
1
k.c. (petitum protestu i odwołania).
Oceniając treść§ 19 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ- jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowieńumownych, które nie stanowiąopisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Oceniając treść§ 19 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z zasadąswobody umów
wyrażonąw art. 353
1
k.c. Izba uznała,że wobec nie wskazania przez odwołującego, które
z kryteriów swobody kontraktowej naruszył zamawiający (ani argumentacji z nimi związanej)
brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu.
Zarzut odnośnie kontroli finansowej w ramach Rozdziału VII „Kontrola prawidłowości
wykonywania Umowy”, tj. § 20 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o., Polskie Sieci Nadawcze
Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.) potwierdził się.
Postanowienie § 20 zostało przez zamawiającego zmienione pismem z dnia
14.12.2009 r. (06/TMV/2009), poprzez dodanie zdania o treści: „W celu uniknięcia
wątpliwości kontrola, o której mowa, nie obejmuje kryteriów finansowych, przyjętych przez
Wykonawcędla celów sporządzenia oferty, na podstawie której została zawarta Umowa”.
Na rozprawie zamawiający wyjaśnił,że zdanie to stanowi nowy ustęp, tj. ustęp 15
§ 20, co pozwala przyjąć,że pierwotna i zmieniona treść§ 20 ust. 1 - 14 pozostały bez
zmian.
Izba, pomimo zmiany literalnego brzmienia § 20 rozpoznała zarzut jego naruszenia,
ponieważwprowadzona zmiana nie dotyczyła w jakimkolwiek zakresie przewidzianych
kontroli na etapie po zawarciu umowy, a zatem kwestia ta była i nadal jest w niezmieniony
sposób objęta regulacjątego paragrafu.
Kontrole: finansowa i techniczna, jakie zamawiający przewidział i opisał w § 20 i 21
zostały zawarte w Rozdziale VII zatytułowanym „Kontrola prawidłowości wykonywania
Umowy”, wobec czego uznaćnależy,że celem przeprowadzania tych kontroli u wykonawcy
jest prawidłowe - należyte wykonanie umowy.
W tym miejscu wskazaćzatem należy,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych
w art. 147 i nast. przewiduje dla zamawiającego szczególne uprawnienie, tj. prawożądania
wniesienia przez wykonawcęzabezpieczenia należytego wykonania umowy. Uprawnienie to
ma chronićzamawiającego przed nienależytym wykonaniem umowy, a zatem zbieżne jest
z celem wprowadzenia przez zamawiającego postanowień§ 20 i 21.
Wysokośćzabezpieczenia została określona w art. 150 ust. 2 ustawy Pzp
na od 2 do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie.
W
przedmiotowym
postępowaniu
przetargowym
zamawiający
przewidział
zabezpieczenie na najniższym ustawowo dopuszczalnym poziomie, tj. w wysokości 2%
(pkt 16.1. SIWZ), co prowadzićmusi do wniosku,że taka wielkośćzabezpieczenia została
przez zamawiającego uznana za wystarczającądla ochrony jego interesów przed
niewykonaniem (a tym bardziej przed nienależytym wykonaniem) umowy.
Skoro zatem zamawiający nie w pełni wykorzystał prawem przewidziane możliwości
zabezpieczenia wykonania umowy, to sięganie po kolejne jest nieuzasadnione.
W ocenie Izby instytucja zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest jedyną,
po jakąmoże sięgnąćzamawiający w umowach zawieranych w wyniku przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przemawia za tym w szczególności
fakt,że taki tylko sposób zabezpieczenia umowy został przewidziany w ustawie, a także to,
że jest to instytucja szczególna, po którąmoże sięgnąćjedynie zamawiający stosujący
ustawęPrawo zamówieńpublicznych bez możliwości sprzeciwu ze strony wykonawcy.
Izby nakazuje zatem zamawiającemu usunięcie § 20.
Koniecznośćusunięcia § 20 jest także konsekwencjąuznania przez Izbę
niezgodności § 8 z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ponieważkontrola ta
służyćmiała realizacji celu, polegającego na „urynkowieniu wynagrodzenia i parametrów”.
Zarzut odnośnie kontroli technicznej w ramach Rozdziału VII „Kontrola prawidłowości
wykonywania Umowy”, tj. § 21 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o., Polskie Sieci Nadawcze
Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.) potwierdził się.
Izby nakazuje zamawiającemu usunięcie § 21 wzoru umowy, uznając aktualność
argumentacji zawartej powyżej odnośnie kontroli finansowej w zakresie instytucji
zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz w konsekwencji uznania przez Izbę
niezgodności § 8 z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zarzuty odnośnie odpowiedzialności i kary umownej, tj. § 22 wzoru umowy
w ramach Rozdziału VIII „OdpowiedzialnośćWykonawcy” (TP EmiTel Sp. z o.o., Polskie
Sieci Nadawcze Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.) ze wskazaniem na naruszenie
art. 7 i 29 ustawy Pzp oraz art. 484 § 2 i art. 353
1
k.c.
Odwołujący wskazywali na nierówne ukształtowanie praw stron umowy, rażąco
wygórowany charakter zastrzeżonych przez zamawiającego kar umownych oraz niejasność
określenia podstaw ichżądania.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje,że pismem z dnia 14.12.2009 r.
(06/TMV/2009) zamawiający zmienił postanowienie § 22 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy, poprzez
skreślenie cyfry „8”, § 22 ust. 3 pkt 2, poprzez zmniejszenie kwoty 100 tysięcy złotych do
50 tysięcy złotych, a także § 22 ust. 4, poprzez nadanie mu w całości nowego brzmienia.
Izba nie może obecnie odnieśćsiędo naruszeńprzez zamawiającego przepisów
ustawy w zakresie postanowień§ 22 ust. 3 pkt 2 i ust. 4 wzoru umowy w brzmieniu objętym
treściąSIWZ, zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 13.11.2009 r.,
ponieważw dacie wniesienia odwołania postanowienia § 22 ust. 3 pkt 2 oraz ust. 4
w brzmieniu ustalonym w pierwotnej wersji SIWZ jużnie obowiązywały, a zatem nie mogły
naruszaćinteresu prawnego odwołujących - postanowieńtych w przedmiotowym
postępowaniu - w oprotestowanym brzmieniu - jużnie było (i nie ma).
Izba podtrzymuje w tym zakresie uzasadnienie zawarte powyżej, odnoszące siędo
zarzutu „waloryzacji wynagrodzenia”.
Izba uznała,że równieżw tym przypadku rozpoznanie treści § 22 ust. 3 pkt 2 oraz
ust. 4 wzoru umowy w nowym brzmieniu nie jest możliwe, podtrzymując w tym zakresie
uzasadnienie zawarte powyżej, odnoszące siędo zarzutu „waloryzacji wynagrodzenia”.
Ze względu na wskazanąpowyżej modyfikacjęi jej konsekwencje, Izba mogła się
odnieśćwyłącznie do zarzutów w części dotyczącej § 22 ust. 1 i 2, ust. 3 pkt 3 oraz ust. 5
wzoru umowy oraz § 22 ust. 3 pkt 1 w odniesieniu do wskazanych tam pkt. 7 i 9.
Rozpoznawane zarzuty dotyczązatem § 22 ust. 1 i 2, ust. 3 pkt 1 i 3 oraz ust. 5
wzoru umowy w brzmieniu:
1.
W przypadku każdorazowego niewykonania lub nienależytego wykonania przez
Wykonawcęktóregokolwiek z obowiązków wynikających z Umowy lub z przepisów
prawa, w tym stwierdzonych podczas kontroli prawidłowości wykonywania Umowy,
Zamawiający ma prawo według swojego wyboru do:
1) pisemnego upomnienia Wykonawcy wraz z warunkowym zawieszeniem naliczenia
kary umownej liczonej zgodnie z pkt. 2 poniżej, na okres określony przez
Zamawiającego w upomnieniu,
2) nałożenia na Wykonawcękary umownej w wysokości do 5.000,00 zł (słownie: pięć
tysięcy złotych), chybaże z ustępów poniższych wynika wyższa kwota zastrzeżonej
kary umownej.
2.
O stwierdzonych przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania
postanowieńUmowy, Zamawiający powiadomi Wykonawcęna piśmie i poinformuje
o nałożeniu kary umownej i jej wysokości, określonej w ust. 1 pkt 2 niniejszego
paragrafu.
3.
W przypadku każdorazowego naruszenia przez Wykonawcę, któregokolwiek
z postanowień:
1) § 3 ust. 4 pkt 7 i 9 Umowy, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary
umownej w wysokości 50.000 (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych),
2) § 3 ust. 4 pkt. 11 i 12, § 19, 20 i 21 Umowy, w trakcie obowiązywania Umowy lub
po jej rozwiązaniu lub wygaśnięciu, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary
umownej w wysokości 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych).
5.
W przypadku nieprawidłowości dotyczących Łącza, Wykonawca będzie zobowiązany
do zapłaty kar umownych na następujących zasadach:
1) w przypadku, gdy łączny czas przerw w działaniu Łącza, z powodu okoliczności
leżących po stronie Wykonawcy, przekroczy 316 (słownie: trzysta szesnaście) sekund
w danym roku obowiązywania Umowy, Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić
Zamawiającemu karęumownąw wysokości 100 zł (słownie: sto złotych) za każdą
rozpoczętąminutęprzerwy w działaniu Łącza ponad próg 316 (słownie: trzystu
szesnastu) sekund. Łączny okres przerw w działaniu Łącza będzie określany na
podstawie wskazańurządzeńZamawiającego,
2) za każde rozpoczęte 60 (słownie: sześćdziesiąt) minut, w których przepustowośćŁą
cza będzie, z powodu okoliczności leżących po stronie Wykonawcy, mniejsza niż
określona w Załączniku Nr 3, Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić
Zamawiającemu karęumownąw wysokości 3 000 zł (słownie: trzy tysiące złotych).
Poziom przepustowości Łącza będzie określany na podstawie wskazańurządzeń
Zamawiającego,
3) za każde rozpoczęte 10 (słownie: dziesięć) minut opóźnienia, z powodu
okoliczności leżących po stronie Wykonawcy, w czasowym zwiększeniu
przepustowości Łącza, Wykonawca będzie zobowiązany zapłacićZamawiającemu
karęumownąw wysokości 1 000 zł (słownie: jednego tysiąca złotych), jeżeli
Zamawiający zgłosił polecenie czasowego zwiększenia przepustowości Łącza
zgodnie z postanowieniami Załącznika Nr 3. Poziom przepustowości Łącza będzie
określany na podstawie wskazańurządzeńZamawiającego.
6.
W przypadku rozwiązania lub wygaśnięcia Umowy z przyczyn, za które Wykonawca
ponosi odpowiedzialność, będzie on zobowiązany do zapłaty kary umownej
w wysokości równej 10% (słownie: dziesięćprocent) wartości nominalnej
zobowiązania Zamawiającego wynikającej z Umowy."
Postanowienia § 22 wzoru umowy nie stanowiąopisu przedmiotu zamówienie, do
którego zastosowanie znajduje przepis art. 29 ustawy Pzp. Izba podtrzymuje w tym zakresie
argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Oznacza to,że odwołujący nie mogąoczekiwaćposługiwania sięprzez
zamawiającego w postanowieniach § 22 wzoru umowy sformułowaniami, które czyniłyby
zadośćrygorystycznym wymogom przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Stopieńprecyzji przyjęty przez zamawiającego przy opisie zdarzeńpowodujących
obowiązek zapłaty kary umownej nie narusza obowiązujących norm. Przeciwnie, jak
podkreślał zamawiający, stanowi powtórzenia sposobu formułowania podstawżądania kar
umownych z art. 483 § 1 k.c.śadnego naruszenia w tym zakresie (poza art. 29 ustawy Pzp)
odwołujący nie wskazali.
Ponownie Izba wskazuje,że skoro do umów o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, o ile przepisu ustawy Pzp nie stanowiąinaczej
(art. 139 ustawy Pzp), a brak w ustawie regulacji dotyczących stopnia uogólnienia czy
szczegółowości postanowieńumownych, to uznaćnależy,że brak jest podstaw, aby umowę
o udzielenie zamówienia publicznego traktowaćw tym zakresie odmiennie od innych umów
cywilnoprawnych funkcjonujących w obrocie prawnym, a zatem aby nie można było również
w tym przypadku stosowaćpojęćnieostrych, elastycznych.
Zamawiający mógłby poprzestaćna przytoczeniu brzmienia art. 484 § 1 k.c.
i wskazaniu wysokości kary. Stosowanie przez zamawiającego w postanowieniach
umownych pojęćnieostrych rodzi konsekwencje i dla samego zamawiającego, bowiem na
podstawie takiego brzmienia umowy zamawiający będzie musiał wykazaćistnienie i treść
zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania i nienależytego
wykonania zobowiązania.
Nie sposób także pominąć,że w § 4 wzoru umowy zamawiający nałożył na siebie
obowiązek dochowania najwyższej staranności profesjonalnej przy wykonywaniu umowy,
uwzględniającej fakt, iżzawiera on umowędla realizacji interesu publicznego.
Odnosząc siędo kwestii rażącego poziomu kar umownych stwierdzićw pierwszej
kolejności należy,że w praktyce orzeczniczej próżno by szukaćjednolitych przesłanek
miarkowania kar umownych, a tym samym oceny, czy zastrzeżona kara umowna jest rażąca.
Niezależnie od tej trudności ocena charakteru zastrzeżonych kar umownych wymaga
wskazania miernika, do którego wysokośćkary może byćprzyrównana.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11.10.2007 r. (sygn. akt IV CSK 181/07) przyjął,że
kryterium oceny rażącego wygórowania kary umownej może byćrelacja jej wysokości do
odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych. W ocenie Izby właśnie to
kryterium powinno byćw przypadku umów o zamówienie publiczne podstawowym, skoro
jedynie zgodna z wymogami SIWZ realizacja umowy ma prowadzićdo zaspokojenia
określonych „potrzeb publicznych”, a co wiązaćnależy z kompensacyjnąprzede wszystkim
funkcjąkary umownej (kara rekompensuje fakt niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania publicznego przez dłużnika). Co więcej, w umowach o zamówienie publiczne,
szczególnego znaczenia - ze względu na publiczny charakter zamówienia - nabiera również
stymulacyjno - represyjna funkcja kary umownej.
Argumentacja odwołujących odnosiła siędo miernika w postaci wynagrodzenia
z tytułuświadczonych usług transmisji sygnału telewizyjnego w technologii analogowej,
pomijała natomiast następstwa uchybieńobjętych karą(szkoda zamawiającego). Odwołujący
wskazywali wprawdzie na miernik zysku zamawiającego (jednego z ośrodków regionalnych)
z reklam, ale uznaćnależy,że obecne zasady emisji reklam i ich ceny w okresie 10 lat mogą
ulec zmianie w tym na niekorzyśćzamawiającego.
Wysokośćsamego wynagrodzenia była między stronami sporna.
Opinia Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 09.11.2006 r.
dla rozstrzygnięcia tego sporu nie może byćkluczowa, ponieważpochodzi z okresu znacznie
wcześniejszego i odnosi siędo cen usług transmisji sygnału telewizyjnego w technologii
analogowej, tj. technologii innej niżzamawiana w ramach przedmiotowego postępowania
przetargowego. Przede wszystkim jednak należy wskazać,że cena usług transmisji sygnału
w technologii cyfrowej musi uwzględniaćwymagania i ryzyka wynikające z opracowanej
przez zamawiającego treści SIWZ, w tym w szczególności Załącznika nr 3 i wzoru umowy.
W tym zakresie odwołujący nie wskazywaliżadnych wielkości.
Warto także wskazać,że w literaturze podkreśla się,że kara umowna ma
kompensowaćnegatywne następstwa niewykonania zobowiązania, których zakres nie jest
zdeterminowany wartościąświadczenia pierwotnego.
Wobec możliwości poznania miernika w postaci wysokości odszkodowania należnego
zamawiającego dopiero na etapie realizacji umowy, Izba przychyla siędo stanowiska
zamawiającego, iżnie ma kar rażąco wygórowanych a priori.
Nie bez znaczenia jest także fakt, iżkwestionowane postanowienia § 22 wzoru
umowy nie uruchamiająautomatycznie naliczania iżądania zapłaty kary, ale przewidują,
niezależnie od instytucji miarkowania kar umownych (art. 484 § 2 k.c.) po pierwsze
możliwośćpisemnego upomnienia wykonawcy przez zamawiającego w miejsce naliczenia
kary umownej (§ 22 ust. 1 pkt 1), a także możliwośćobniżenia wysokości, a nawet
anulowania kary w przypadku, gdy wykonawca wykaże nieadekwatnośćzastrzeżonej kary
umownej lub jej wysokości do stopnia i skutków naruszenia.
Wskazane uregulowania wskazująw ocenie Izby na racjonalne podejście
zamawiającego do postanowieńw zakresie kar umownych.
W kwestii nierównego ukształtowania praw stron umowy w zakresie kar umownych
Izba podziela stanowisko zamawiającego, iżróżnica rodzajowaświadczeńdeterminuje
w tym przypadku zróżnicowanie treści umowy, a nadto,że poszukiwanie natury stosunku
zobowiązaniowego w postanowieniach o akcydentalnym charakterze (kary umowne) jest
niezasadne.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 7 i 29 ustawy Pzp oraz art. 484 § 2 i art. 353
1
k.c.
Ze względu jednak na nakazanie zamawiającemu usunięcia § 8, 20 i 21 Izba
nakazała także zamawiającemu usunięcie z § 22 ust. 1 zdania „w tym stwierdzonych
podczas kontroli prawidłowości wykonywania Umowy” oraz usunięcie z § 22 ust. 3 pkt 3
punktów 20 i 21.
Zarzuty odnośnie zapłaty kary umownej w ramach Rozdziału VIII „Odpowiedzialność
Wykonawcy”, tj. § 23 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o., Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.
- jedynie § 23 ust. 2) ze wskazaniem na naruszenie art. 7 ust. 1 i 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 58 § 2 i art. 353
1
k.c.
Odnośnie postanowień§ 23 ust. 3 i 4 wzoru umowy, kwestionowanych przez
TP EmiTel Sp. z o.o., Izba uznała,że nie sposób przypisaćzamawiającemu w tym zakresie
naruszenia jakiegokolwiek przepisu (kodeksu cywilnego). Zamawiający, nadając ustępowi 3
kwestionowane przez odwołującego brzmienie, skorzystał jedynie z prawa zastrzeżonego
w art. 484 § 1 k.c. dla zamawiającemu jako wierzycielaświadczenia niepieniężnego.
Trudno także uznać, aby odwołujący miał interes prawny w kwestionowaniu
postanowienia ust. 4 skoro jest ono ewidentnie korzystne dla odwołującego.
Odnośnie postanowienia § 23 ust. 1 wzoru umowy Izba podziela stanowisko
zamawiającego, iżodwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. błędnie je odczytał. Z brzmienia
wskazanego postanowienia wynika, iżponowne nałożenie kary nie dotyczy tego samego
naruszenia, ale nowego naruszenia, polegającego na nie usunięciu naruszenia, które
uprzednio spowodowało nałożenie kary.
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. argumentował, iżzgodnie
z Rozdziałem V wzoru umowy na zabezpieczenie należytego wykonania umowy wykonawca
składa zabezpieczenie wobec czego brak jest podstaw, aby kary umowne potrącać
z zobowiązańzamawiającego wobec wykonawcy (str. 12 pkt 14 protestu).
Izba uznała zasadnośćtego zarzutu.
Postanowienia § 23 ust. 2 zdanie drugie wzoru umowy w brzmieniu: „ Wykonawca
wyraża zgodęna potrącenie powyższych kar umownych ze wszystkich zobowiązań
zamawiającego wobec Wykonawcy” jest sprzeczne z ustawą, tj. art. 147 ust. 2 oraz 150 ust.
3 ustawy Pzp, ponieważprzewidziana przez zamawiającego tym postanowieniem umownym
możliwośćpotrącania kar umownych z zobowiązańzamawiającego wobec wykonawcy
stanowi dodatkowe, wobec ustawowo dopuszczonego i wybranego przez samego
zamawiającego, zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający wyznaczył wysokość
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pkt. 16.1.SIWZ (2% całkowitej ceny brutto)
i dopuścił możliwośćjego wniesienia jedynie w formach, o których mowa w art. 148 ust. 1
ustawy Pzp (pkt 16.1.1 i 16.1.2 SIWZ w pierwotnym brzmieniu oraz modyfikacja z dnia
14.12.2009 r. pkt 3). Tym samym zamawiający nie zażądał i nie dopuścił innego sposobu
wniesienia zabezpieczenia, tj. przewidzianego w art. 150 ust. 3 ustawy Pzp.
Właśnie biorąc pod uwagęprzepis art. 150 ust. 3 ustawy Pzp, który przewiduje,że
jednym ze sposobów tworzenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku
umów zawieranych na okres dłuższy niżrok, sąpotrącenia z należności za częściowo
wykonane usługi sprzecznośćta jest szczególnie jaskrawa.
Izba za aktualny uznaje także argument, iżpostawienie wymogu odnośnie
zabezpieczenia na najniższym ustawowo przewidzianym poziomie musi prowadzićdo
wniosku,że taki poziom zabezpieczenia został przez zamawiającego uznany za
wystarczający dla ochrony jego interesów przed niewykonaniem (a tym bardziej przed
nienależytym wykonaniem) umowy. Skoro zatem zamawiający nie w pełni wykorzystał
prawem przewidziane możliwości zabezpieczenia wykonania umowy, to sięganie po kolejne
jest nieuzasadnione.
Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu usunięcie z § 23 ust. 2 wzoru
umowy zdania drugiego w brzmieniu: „ Wykonawca wyraża zgodęna potrącenie powyższych
kar umownych ze wszystkich zobowiązańzamawiającego wobec Wykonawcy”.
Zarzut odnośnie ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy za utracone korzyści
w ramach Rozdziału VIII „OdpowiedzialnośćWykonawcy” , tj. § 25 wzoru umowy (Polskie
Sieci Nadawcze Sp. z o.o.) (TP EmiTel Sp. z o.o. - brak zarzutu,żądanie umieszczenia
w § 25 wzoru umowy symetrycznego postanowienia)
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu,że
w/w postanowienie wzoru umowy jest niejasne i krzywdzące, co stanowi naruszenie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp oraz 353
1
k.c. (petitum protestu i odwołania).
Oceniając treść§ 25 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ- jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowieńumownych, które nie stanowiąopisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Oceniając treść§ 25 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z zasadąswobody umów
wyrażonąw art. 353
1
k.c. Izba uznała,że wobec nie wskazania przez odwołującego, które
z kryteriów swobody kontraktowej naruszył zamawiający (ani argumentacji z nimi związanej)
brak jest jakichkolwiek podstaw uwzględnienia zarzutu.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353
1
k.c.
Zarzuty odnośnie rozwiązania umowy przez zamawiającego w ramach Rozdziału IX
„Obowiązywanie i Zakończenie Umowy”, tj. § 28 ust. 1 pkt 1 i 2, 4 - 6, ust. 2 - 4 wzoru umowy
w ramach rozdziału „Obowiązywanie i zakończenie umowy” (TP EmiTel Sp. z o.o., Polskie
Sieci Nadawcze Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.)
Odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1,
7 ust. 1 i 145 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 58 § 2 i 353
1
k.c.
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353
1
k.c. (petitum protestu i odwołania).
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i 29
ustawy Pzp, przy czym nie przywołałżadnych okoliczności faktycznych powiązanych z art. 7
ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Podobnie w przypadku art. 29 ust. 3.
Oceniając treść§ 28 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ- jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowieńumownych, które nie stanowiąopisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy, których uszczegółowieniem
odnoszącym siędo przedmiotu zamówienia jest art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu powiązanego z art. 145 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała,że
przyznane przez ustawodawcęw art. 145 ust. 1 ustawy Pzp prawo do odstąpienia przez
zamawiającego od umowy nie wyklucza możliwości rozwiązania umowy o zamówienie
publiczne na zasadzie swobody umów. Brak takiego zakazu w przepisach ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
W tym miejscu celowym jest ustalenie zakresu kontraktowej swobody stron stosunku
prawnego nawiązanego w wyniku udzielenia zamówienia publicznego. Prawo zamówień
publicznych niewątpliwie ogranicza zastosowanie wyrażonej w przepisie art. 353
1
k.c.
zasady. Przede wszystkim wskazaćnależy,że to na zamawiającego przepisem
art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca nałożył obowiązek objęcia treściąSIWZ
istotnych postanowieńumownych, ogólnych warunków umowy, czy wzoru umowy, o ile
wymogiem zamawiającego jest zawarcie umowy na warunkach tam wskazanych.
Izba uznaje,że ze względu na publiczny charakter zobowiązania zamawiający może
staraćsięprzenieśćryzyko i odpowiedzialnośćna wykonawców, narzucając postanowienia
umowne, poprzez opracowany przez siebie wzór umowy. Wykonawca natomiast musi
skalkulowaćcenęofertowąuwzględniającąrozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio
zabezpieczyćswoje interesy, odpowiednio je wyceniając lub może nie złożyćoferty na
warunkach narzuconych przez zamawiającego, o ile wykonawca przez pryzmat swoich
interesów uznane te warunki za nie do zaakceptowania.
Niezależnie od tego jak dużo ryzyka i odpowiedzialności zostanie we wzorze umowy
przypisane wykonawcy to ostatecznie decyzja o złożeniu oferty i wycena zamówienia należy
do wykonawcy.
W konsekwencji ustalonych przez siebie warunków zamawiający musi sięliczyć
z tym, iżkoszty ryzyk i odpowiedzialności wpłynąna cenęofertową, a tym samym jego
możliwośćzaspokojenia potrzeby, dla której realizacji wszczął postępowanie o zamówienie
publiczne.
Z realnąmożliwościąrealizacji owej potrzeby przy określonych warunkach należy
jednocześnie wiązaćobowiązek zamawiającego ważenia potrzeb swoich i wykonawców.
Silniejsza, wręcz dominująca pozycja zamawiającego jako strony umowy
o zamówienie publiczne wynika w tym przypadku nie z faktu przewagi ekonomicznej, ale
z faktu, iżjest stronąreprezentująca interes publiczny.
Odnosząc siędo argumentu powiązanego z art. 353
1
k.c. i art. 58 § 2 k.c, tj. iżze
względu na charakter umowy (umowa na czas określony) sprzeczna z istotąi naturą
stosunku jest możliwośćwcześniejszego zerwania tego stosunku w drodze wypowiedzenia
każdej ze stron (jedynie dla umów zawieranych na czas nieokreślony przewidziana została
instytucja wypowiedzenia umowy) Izba wskazuje,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych,
poza przepisem szczególnym przyznającym zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy
(art. 145 ust. 1 ustawy Pzp), nie zawiera regulacji odnośnie rozwiązania umowy.
W ocenie Izby wobec wskazanego braku (także braku zakazu), na podstawie
przepisu art. 139 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie kodeksowa zasada swobody umów.
Wypowiedzenie zatem umowy o zamówienie publiczne (umowy zawartej na czas określony)
będzie możliwe o tyle, o ile możliwośćtaka została przewidziana we wzorze umowy
w sytuacji, gdy zajdąwskazane we wzorze umowy okoliczności uzasadniające
wypowiedzenie albo do rozwiązania umowy dojdzie za porozumieniem stron.
W
przedmiotowym
postępowaniu
przetargowym
katalog
okoliczności
uzasadniających rozwiązanie umowy zamawiający przewidział w § 28 wzoru umowy i wobec
uznania,że w przypadku rozwiązania umowy o zamówienie publiczne zastosowanie
znajduje art. 353
1
k.c., Izba nie znalazła podstaw do uznania,że wypowiedzenie umowy
o zamówienie publiczne jest sprzeczne z istotąi naturąstosunku zobowiązaniowego
zawartego na czas określony.
Ze względu jednak na nakazanie zamawiającemu usunięcia § 8, 20 i 21 wzoru
umowy Izba w konsekwencji nakazuje zamawiającemu usunięcie z § 28 ust. 1 pkt 1:
§ 20 i 21, a także usunięcie z § 28 ustępu 3.
Zarzuty odwołujących zawarte w protestach dotyczyły pierwotnej treści SIWZ, w tym
§ 28 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy.
Pismem z dnia 14.12.2009 r. (06/TMV/2009) zamawiający zmienił postanowienie
§ 28, poprzez nadanie ustępowi 1 pkt 4 nowego brzmienia: „poniesienie przez
Zamawiającego szkody o wartości co najmniej 3 000.000,00 zł (słownie: (…)) na skutek
działania lub zaniechania Wykonawcy, chybaże Wykonawca zobowiąże sięw formie
pisemnej do pokrycia szkody w terminie uzgodnionym przez strony, jednak nie później niż
w ciągu 30 dni od otrzymania wezwania do zapłaty” oraz poprzez dodanie ustępu 5.
Brzmienie § 28 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy w dacie wniesienia odwołania jużnie
obowiązywało, a zatem nie mogło naruszaćinteresu prawnego odwołującego, ponieważ
postanowienia takiego w przedmiotowym postępowaniu - w oprotestowanym brzmieniu - już
nie było (i nie ma).
Skład orzekający Izby podtrzymuje w tym zakresie uzasadnienie zawarte powyżej,
odnoszące siędo zarzutu „waloryzacji wynagrodzenia”.
Dodatkowo Izba wskazuje,że fakt, iżdo umów o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, o ile przepisu ustawy Pzp nie stanowiąinaczej
(art. 139 ustawy Pzp) nie stanowi przeszkody w stosowaniu w postanowieniach umownych
pojęćnieostrych, ponieważustawa Pzp takiego zakazu nie zawiera. Brak jest zatem
podstaw, aby umowęo udzielenie zamówienia publicznego, będącąumowącywilną,
traktowaćw tym zakresie odmiennie od innych umów cywilnoprawnych funkcjonujących
w obrocie prawnym, a zatem aby nie można było równieżw tym przypadku stosowaćpojęć
elastycznych, jakich użycia wymagająw szczególności umowy długoterminowe.
Zarzuty odnośnie rozwiązania umowy przez wykonawcęw ramach Rozdziału IX
„Obowiązywanie i Zakończenie Umowy”, tj. § 29 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy (Polskie Sieci
Nadawcze Sp. z o.o.)
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu,że
w/w postanowienie wzoru umowy jest niejasne i krzywdzące, co stanowi naruszenie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp oraz 353
1
k.c. (petitum protestu i odwołania).
Wskazał, iż„określenie,że Wykonawca może rozwiązaćumowętylko w razie
opóźnienia w zapłacie należności niespornych jest niejednoznaczne i w praktyce może
uniemożliwićWykonawcy rozwiązanie Umowy” (str. 14 protestu pkt 17).
Oceniając treść§ 29 ust. 1 pkt 1wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ- jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowieńumownych, które nie stanowiąopisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Odnosząc siędo zarzutu powiązanego z art. 353
1
k.c. o nierównoprawnym
charakterze § 29 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy, co sprzeciwia sięnaturze stosunku prawnego
(str. 14 pkt 11 odwołania), Izba uznała, wobec nie wskazania przez odwołującego
argumentów przemawiających za koniecznościązapewnienia stronom w tym przypadku
„równoprawności”,że brak jest do podstaw uwzględnienia zarzutu.
Zarzut odnośnie skutków zakończenia umowy w ramach Rozdziału IX
„Obowiązywanie i Zakończenie Umowy”, tj. § 32 ust. 2 wzoru umowy (Polskie Sieci
Nadawcze Sp. z o.o.)
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu,że
w/w postanowienie wzoru umowy jest nierównoprawne (równieżwykonawca przekazuje
zamawiającemu określone materiały np. interfejsy do systemu monitoringu - str. 14 pkt 17
protestu), co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz 353
1
k.c. (petitum protestu
i odwołania).
Oceniając treść§ 32 ust. 2 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ- jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowieńumownych, które nie stanowiąopisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Oceniając treść§ 32 ust. 2 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z zasadąswobody
umów wyrażonąw art. 353
1
k.c. Izba uznała, wobec nie wskazania przez odwołującego
argumentów przemawiających za koniecznościązapewnienia stronom w tym przypadku
„równoprawności”,że brak jest do podstaw uwzględnienia zarzutu.
Zarzuty odnośnie zmian umowy w ramach Rozdziału X „Postanowienia ogólne
i końcowe”, tj. § 34 ust. 2 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o.)
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 oraz art. 144 ustawy
Pzp oraz zażądał usunięcia postanowień§ 34 ust. 2 pkt 1 - 6 wzoru umowy.
Nadto odwołujący, w części wstępnej odwołania (str. 12 pkt III), wskazywał na
możliwe konsekwencje w postaci nieważności umowy, odnosząc jednak tęmożliwość, nie
sprecyzowanązresztą, do postanowień§ 8 wzoru umowy. Wobec takiego powiązania Izba
nie mogła przyjąć,że odwołujący, zaskarżając postanowienia § 34 ust. 2 wzoru umowy,
podniósł równieżi w tym przypadku zarzut obarczenia umowy sankcjąnieważności.
Krajowa Izba Odwoławcza jest organem powołanym do rozpoznawania odwołań
od rozstrzygnięćprotestów wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 172 ust. 1 ustawy Pzp), jednak może poddaćrozpoznaniu wyłącznie takie
odwołanie, (per analogiam wyłącznie takie zarzuty odwołania), które składa podmiot do tego
legitymowany.
Na gruncie Prawa zamówieńpublicznych ustawodawca bezpośrednio wskazał, jaki
przejaw interesu prawnego podmiotu legitymowanego podlega ochronie. Zgodnie
z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcom,
jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia może doznaćuszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Chodzi zatem o interes wyrażający sięw możliwości uzyskania zamówienia. Zdaniem
Izby uznaćjednocześnie należy,że interes ten wyraża siętakże w „utrzymaniu uzyskanego
zamówienia”.
Odnośnie zarzutu sprzecznych z art. 29 ust. 1 oraz art. 144 ustawy Pzp postanowień
§ 34 ust. 2 pkt 1 - 6 wzoru umowy Izba ustaliła,że wskazane postanowienia umowne nie
mogąprzynieśćodwołującemu uszczerbku w będącym następstwem uzyskania zamówienia,
„utrzymaniu zamówienia”.
O braku interesu prawnego w tym przypadku przesądza fakt, iż§ 34 ust. 2 wzoru
umowy przewiduje jedynie „możliwośćzmiany postanowieńUmowy” (brak konieczności
zawarcia aneksu do umowy, na którąpowoływał sięodwołujący na str. 34 odwołania pkt 22),
przede wszystkim jednak to,że wskazane w § 34 ust. 2 pkt 1 - 6 okoliczności zmiany umowy
nie będąautomatycznie, tj. wbrew woli samego odwołującego (gdy to jego oferta zostanie
uznana za najkorzystniejszą) powodowaćzmiany postanowieńuprzednio zawartej umowy,
co wynika wprost z postanowienia § 34 ust. 1 wzoru umowy, zgodnie z którym „Wszelkie
zmiany Umowy wymagajązachowania formy pisemnego aneksu pod rygorem nieważności”.
Stosownie do art. 78 § 1 k.c., dla skuteczności zmian postanowieńumowy, zawartej
w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania przetargowego, niezbędnym
będzie złożenie przez odwołującego własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym
treśćjego oświadczenia woli. Jeśli zatem woląodwołującego nie będzie dokonanie zmiany
umowy, nie podpisze on aneksu do umowy.
Z uwagi na fakt,że odwołujący, kwestionując zgodnośćz ustawąpostanowienia § 34
ust. 2 wzoru umowy nie podniósł w tym przypadku zarzutu obarczenia umowy sankcją
nieważności Izba nie mogła rozpoznaćzgodności tego postanowienia z ustawąpod kątem
naruszenia interesu prawnego odwołującego w aspekcie zawarcia umowy obarczonej na
podstawie przepisu art. 146 ust.1 ustawy Pzp nieważnościąz mocy prawa.
Zatem jedynie dodatkowo Izba wskazuje,że przesłankąskuteczności klauzuli
adaptacyjnej i zarazem dopuszczalnej zmiany umowy jest, poza wyraźnym zastrzeżeniem
zmiany przez zamawiającego w ogłoszeniu lub SIWZ, uprzednie określenie warunków
dopuszczalnych zmian.
Zgodzićnależy sięz zamawiającym co do tego,że ustawa Pzp nie wprowadza
wymogu co do stopnia szczegółowości „warunków zmiany umowy”.
W ocenie Izby warunki te jednak powinny:
1. wskazywaćokoliczności, od których zaistnienia uzależnione zostaje prawo
jednej lub obu stron umowy dożądania renegocjacji określonych praw
i obowiązków objętych umową,
2. identyfikować- choćby w ujęciu rodzajowym - materiępodlegającą
ewentualnej renegocjacji z nawiązaniem do konkretnych praw i obowiązków,
których dotyczyćmogąewentualne zmiany (np. w razie zmiany wysokości
obowiązujących stawek podatku od towarów i usług VAT dotyczących
przedmiotu
umowy
zamawiający
będzie
zobowiązany
do
zapłaty
wynagrodzenia uwzględniającego nowąwysokośćstawek tego podatku),
3. proceduręuzgadniania tej zmiany i ewentualnąodpowiedzialnośćza
uchylenie sięod wyrażenia zgody na wymaganązmianęumowy.
O ile zatem klauzula adaptacyjna spełni wszystkie powyżej wskazane wymagania,
o tyle uzasadni możliwośćsądowego dochodzenia zawarcia aneksu jako przyrzeczonej
zmiany umowy o zamówienie publiczne (art. 390 k.c.).
Zarzuty odnośnie opisu przedmiotu zamówienie w zakresie „braku wskazania
umożliwienia wykorzystania przez wykonawcęistniejących tras kablowych w lokalizacji
w Warszawie, nieprecyzyjnego wskazania charakteru obiektów (Ośrodek Regionalny
w Zielonej Górze, Redakcja Zamiejscowa w Koszalinie, Redakcja Zamiejscowa w Toruniu -
ośrodki terenowe bądźobiekty, które powinny byćwłączone do systemu komunikacji
w ramach platformy teleinformatycznej w przypadku transmisji sygnałów ASI, SD HD/SDI,
JPEG2000, AES-EBU oraz strumieni transportowych z serwisami MUX3 TVP), braku precyzji
wskazującej koniecznośćzaliczenia obiektów do obiektów, dla których ma byćzapewniony
transfer IP/Ethernet w ramach usług IT-l oraz IT-2 (TP EmiTel Sp. z o.o.)
Zarzuty zostały przez wskazanąspółkęwycofane na rozprawie w dniu 19.01.2010 r.,
wobec czego Izba nie odniosła siędo tych zarzutów.
Zarzut odnośnie załącznika nr 7 do umowy (INFO-TV-FM Sp. z o.o.) ze wskazaniem
na naruszenie art. 7 i 29 ustawy Pzp.
Oceniając treśćzałącznika nr 7 do wzoru umowy pod kątem jej zgodności
z przepisem art. 7 i 29 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ- jak wcześniej wskazano -
przepis ten w przypadku postanowieńumownych, które nie stanowiąopisu przedmiotu
zamówienia, nie znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Biorąc powyższe pod uwagęna podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp zdanie
pierwsze, art. 191 ust. 1a oraz art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając przy rozliczaniu wpisu
poszczególnych odwołujących fakt,że sprawy o sygn. akt KIO/UZP/1876/09,
KIO/UZP/1881/09, KIO/UZP/1883/09, zgodnie z zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zostały rozpoznana łącznie ze sprawąo sygn. akt. KIO/UZP 1877/09.
Jednocześnie teżIzba, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznała za uzasadnione koszty
odwołującego INFO-TV-FM Sp. z o.o. poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
na podstawie złożonej do akt faktury w wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. uwzględnia odwołania i unieważnia czynność zamawiającego, polegającą
na nadaniu § 3 ust. 4 pkt 3, 8, 9, § 4 ust. 3 pkt 2, § 8 ust. 1 i 3, § 20, § 21, § 22 ust. 1
i 3 pkt 3, § 23 ust. 2, § 28 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 wzoru umowy brzmienia jak
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamieszczonej na stronie
internetowej zamawiającego w dniu 13.11.2009 r., i nakazuje zamawiającemu
usunięcie:
a. z § 3 ust. 4 pkt 3 treści: „w szczególności decyzji rezerwacyjnej na MUX 3
i pozwolenia radiowego na MUX 3 w rozumieniu przepisów Prawa
Telekomunikacyjnego”,
b. § 8 ust. 1 i 3,
c. § 3 ust. 4 pkt 8 i 9,
d. § 4 ust. 3 pkt 2,
e. § 20,
f. § 21,
g. z § 22 ust. 1 treści: „w tym stwierdzonych podczas kontroli prawidłowości
wykonywania Umowy” oraz usunięcie z § 22 ust. 3 pkt 3 pkt 20 i 21,
h. z § 23 ust. 2 treści: „ Wykonawca wyraża zgodęna potrącenie powyższych
kar
umownych
ze
wszystkich
zobowiązań
zamawiającego
wobec
Wykonawcy”.
i. z § 28 ust. 1 pkt 1: § 20 i 21 oraz usunięcie z § 28 ust. 3.
zgodnie z uzasadnieniem,
2. kosztami postępowania obciąża Telewizję Polską S.A. Ośrodek Emisji,
00-999 Warszawa, ul. J. P. Woronicza 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
3 333 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TP EmiTel Sp. z o.o.,
31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c,
B
koszty w wysokości 1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.,
02-796 Warszawa, ul. Migdałowa 4,
C
koszty w wysokości 1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INFO-TV-FM Sp. z o.o.,
22-400 Zamość, ul. Odrodzenia 7,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 6 933 zł 00 gr (słownie: sześćtysięcy dziewięćset
trzydzieści trzy złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony,
w tym:
A
kwoty 1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero groszy) przez
Telewizję
Polską
S.A.
Ośrodek
Emisji,
00-999
Warszawa,
ul. J. P. Woronicza 17 na rzecz TP EmiTel Sp. z o. o., 31-462 Kraków,
ul. Pilotów 4c stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania,
B
kwoty 1 111 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto jedenaście złotych zero groszy) przez
Telewizję
Polską
S.A.
Ośrodek
Emisji,
00-999
Warszawa,
ul. J. P. Woronicza 17 na rzecz Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o.,
02-796 Warszawa, ul. Migdałowa 4 stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania,
C
kwoty 4 711 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset jedenaście złotych
zero
groszy)
przez
Telewizję
Polską
S.A.
Ośrodek
Emisji,
00-999 Warszawa, ul. J. P. Woronicza 17 na rzecz INFO-TV-FM Sp. z o.o.,
22-400 Zamość, ul. Odrodzenia 7 stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 41 667 zł 00 gr (słownie: czterdzieści jeden tysięcy
sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 13 889 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz TP EmiTel Sp. z o.o.,
31-462 Kraków, ul. Pilotów 4c,
B
kwoty 13 889 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Polskich Sieci Nadawczych
Sp. z o.o., 02-796 Warszawa, ul. Migdałowa 4,
C
kwoty 13 889 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz INFO-TV-FM Sp. z o.o.,
22-400 Zamość, ul. Odrodzenia 7.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługęoperatora
technicznego Multipleksu Cyfrowego DVB-T, prowadzonym przez TelewizjęPolskąS.A.
Ośrodek Emisji w trybie przetargu nieograniczonego, trzech wykonawców złożyło protesty
i odwołania na treśćzamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego w dniu
13.11.2009 r. specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt 4.5. oraz w części
stanowiącej załącznik nr 5 - wzór umowy (w tym załącznik nr 7 stanowiący jednocześnie
załącznik do SIWZ i wzoru umowy - „wysokośći warunki płatności wynagrodzenia
Wykonawcy”). Wykonawca TP EmiTel Sp. z o.o. objął nadto odwołaniem opis przedmiotu
zamówienia zawarty w załączniku nr 3 do SIWZ.
W dniu 14.12.2009 r., tj. po rozstrzygnięciu przez zamawiającego złożonych w dniu
23 i 27.11.2009 r. protestów (co nastąpiło 07.12.2009 r.), a przed wniesieniem przez
wykonawców odwołań(co nastąpiło 16 i 17.12.2009 r.) zamawiający zmodyfikował między
innymi wzór umowy, w tym zmodyfikował postanowienia objęte złożonymiśrodkami ochrony
prawnej.
Wskazaćnależy, iżzgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp jedynączynnością, której po
wniesieniu protestu zamawiającemu nie wolno dokonaćjest zawarcie umowy.
Jednocześnie ustawodawca w przepisie art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp przewidział
możliwośćpowtórzenia przez zamawiającego czynności oprotestowanej jedynie po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu - jeżeli co najmniej jedno ze zgłoszonychżądańnie
zostało uwzględnione. W przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający nie
uwzględnił większości zgłoszonych przez wykonawcówżądań, a zatem winien powstrzymać
sięz powtórzeniem czynności, polegającej na opracowaniu - nadaniu nowej treści
oprotestowanym postanowieniom SIWZ.
Powyższączynnośćzamawiającego Izba uznaje za sprzecznąze wskazanym
przepisem art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, jednak nie za nieważną, ponieważbrak
w ustawie Prawo zamówieńpublicznych sankcji nieważności dla powtórzonej przedwcześnie
czynności, a sama czynność- ze względu na jej ujawnienie wykonawcom (zamawiający
zapoznał wykonawców z treściąmodyfikacji) nie stanowi rażącego naruszenia ustawy.
Jak wskazano powyżej wyraźnym zakazem, którego złamanie musiałoby zostać
zakwalifikowane jako rażące naruszenia ustawy i skutkowało nieważnościąumowy (art. 146
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) objęto wyłącznie zawarcie umowy.
Izba na wstępie wyjaśnia, iżart. 7 ust. 1 ustawy Pzp, na którego naruszenie przez
zamawiającego powoływali sięodwołujący w odniesieniu do większości kwestionowanych
postanowieńumownych, wskazuje dwie zasady: uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Druga ze wskazanych zasad nie zrównuje jednak praw wykonawców
z prawami zamawiającego - nie czyni zamawiającego i wykonawców równymi, ale nakłada
na zamawiającego obowiązek traktowania w taki sam sposób wszystkich wykonawców
ubiegających sięo zamówienie publiczne. Niezależnie od oceny przez odwołujących
poszczególnych postanowieńwzoru umowy postanowienia te sąwiążące dla nich
wszystkich, co przesądza o niezasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w części
dotyczącej równego traktowania przez zamawiającego wykonawców.
Wskazane zasady, stanowiąc pomoc przy interpretacji przepisów, mającharakter
zasad
ogólnych
i
są
rozwijane
przez
przepisy
szczegółowe.
Rozwinięciem,
uszczegółowieniem tych zasad w odniesieniu do przedmiotu zamówienia jest art. 29 ustawy
Pzp stąd Izba przyjęła,że naruszenie przepisu art. 29 jest jednocześnie naruszeniem zasad,
o których mowa w art. 7 ust. 1.
Izba orzekła na podstawie treści SIWZ zamieszczonej odnośnie przedmiotowego
postępowania przetargowego na stronie internetowej zamawiającego w dniu 13.11.2009 r,
modyfikacji treści SIWZ z dnia 14.12.2009 r., stanowisk stron zaprezentowanych w treści
protestów, tj. TP EmiTel Sp. z o.o. z dnia 23.11.2009 r., Polskich Sieci Nadawczych
Sp. z o.o. z dnia 27.11.2009 r. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o. z dnia 27.11.2009 r.,
rozstrzygnięćtych protestów przez zamawiającego z dnia 07.12.2009 r., odwołań,
tj. TP EmiTel Sp. z o.o. z dnia 14.11.2009 r., Polskich Sieci Nadawczych Sp. z o.o. z dnia
17.12.2009 r. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o. z dnia 17.12.2009 r., odpowiedzi zamawiającego
na odwołania z dnia 15.01.2010 r., Decyzji Prezesa UKE z dnia 09.11.2006 r. (DRTD-SMP-
6043-9/06(34), opinii Prezesa UOKiK dotyczącej zachowania warunków konkurencji,
w związku z postępowaniem konkursowym w sprawie rezerwacji częstotliwości z zakresu
470 - 790 MHz przeznaczonych doświadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym
rozprowadzania programów radiofonicznych i telewizyjnych na obszarze całego kraju
w technologii DVB-H w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej z dnia 05.03.2009 r.
(DOK2-0731-1/09/MKK), opinii prawnej z dnia 13.07.2009 r. w sprawie sposobu wyłonienia
operatora technicznego multipleksu przez TVP i nadawców komercyjnych, sporządzonej
przez prof. dr hab. Michała R., Grzegorza R. i AnnęW., Zasad zawierania umów na emisję
filmu reklamowego w Biurze Reklamy TVP S.A. Oddział we Wrocławiu, Zasad przyjmowania
zleceńw Sekcji Promocji, Marketingu i Reklamy TVP Olsztyn, Zasad zawierania umów na
emisjęfilmów reklamowych Dział marketingu TVP Gorzów Wielkopolski, a także stanowisk i
oświadczeńzłożonych przez strony ustnie do protokołu rozprawy w dniu 19.01.2010 r.,
25.01.2010 r. oraz 29.01.2010 r.
Zarzut odnośnie pkt. 4.5 SIWZ, tj. braku sprecyzowania przez zamawiającego
okoliczności udzielenia zamówieńuzupełniających (INFO-TV-FM Sp. z o.o.), czym
zamawiający naruszył przepis art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Literalne brzmienie aktualnie obowiązującego art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp („jeżeli
zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności”) nie daje podstaw do uznania,że
ustawodawca nałożył na zamawiającego tym przepisem inny obowiązek niżwskazania
- przywołania jednej z okoliczności, z listy okoliczności enumeratywnie wymienionych
w pkt. 1 - 10 art. 67 ust. 1 ustawy Pzp.
Skoro zamawiający w treści SIWZ, opracowanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia podstawowego, będącego zamówieniem na usługę, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przewidział możliwośćudzielenia zamówieńuzupełniających
w konkretnym wymiarze to uznaćnależy,że zamawiający zapewnił sobie w sposób zgodny
z ustawąw okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego prawo udzielenia
dotychczasowemu wykonawcy zamówienia na usługi tego samego rodzaju co zamówienie
podstawowe w wymiarze wskazanym, tj. w tym przypadku maksymalnym wymiarze 50 %.
Izba w pełni podziela argumentacjęzamawiającego zawartąw tym zakresie
w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15.01.2009 r., wskazując, iżnakaz wskazania
okoliczności, w której może byćudzielone zamówienie uzupełniające, to nic innego jak nakaz
wskazania, w której z możliwych 10 sytuacji opisanych w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp,
zamówienie uzupełniające może byćudzielone, nie zaśwskazanie okoliczności
precyzujących okoliczności, o których mowa w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba nie znalazła podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zarzuty odnośnie preambuły do wzoru umowy, tj. lit. A pkt 1, lit. C oraz lit. D
ze wskazaniem na naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 21
ustawy o radiofonii i telewizji (TP EmiTel Sp. z o.o.)
Krajowa Izba Odwoławcza jest właściwa do rozpoznawania odwołańod rozstrzygnięć
protestów wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 172 ust. 1 ustawy
Pzp). Odwołanie zaś(tak teżprotest) przysługuje wnoszącemu je wykonawcy, o ile jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp).
Użyte w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp pojęcie „ustawa” należy rozumiećjako
naruszenie przepisów tej właśnie ustawy i aktów wykonawczych do tejże ustawy, a także
innych aktów prawnych, jednak o tyle, o ile odwołuje siędo nich ustawa Prawo zamówień
publicznych.
Takie rozumienie tego pojęcia wywieśćnależy po pierwsze z zasady, iżposłużenie
sięprzez ustawodawcęw akcie prawnym pojęciem „ustawa” bez bliższego określenia, jak je
rozumieć, oznacza ustawę, w której posłużono siętym pojęciem, po drugie z zasadą
zakazującąpowtarzania przepisów zamieszczanych jużw innych aktach.
Potwierdzeniem tego jest fakt, iżustawodawca odwołując siędo innej niżPrawo
zamówieńpublicznych ustawy używa zwrotu „odrębne przepisy”, jak ma to miejsce w art. 89
ust. 1 pkt 8 oraz 146 ust. 1.
Objęcie zaśpojęciem „ustawa” przepisów aktów wykonawczych do ustawy wiązać
należy z tym, iżakty wykonawcze do ustawy wydawane sąwyłącznie na podstawie delegacji
ustawowej i służyćmająjej wykonaniu.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba uznała,że nie jest właściwa do rozpoznania
wskazanego zarzutu pod kątem jego zgodności z przepisem art. 21 ustawy o radiofonii
i telewizji.
Izba uznała także,że brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 29 ust.1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, którego
uszczegółowieniem jest art. 29 ust. 1, ponieważdo sposobu formułowania postanowień
preambuły nie mająw ogóle zastosowania rygory właściwe dla opisu przedmiotu
zamówienia, określone w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Wynika to z faktu,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych wyraźnie odróżnia „opis
przedmiotu zamówienia” od „wzoru umowy”, którego częściąjest preambuła. Jak bowiem
wskazuje literalne brzmienie art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 ustawy Pzp, na specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia składa sięw szczególności zarówno „opis przedmiotu zamówienia”,
jak i „wzór umowy”. Jeżeli zatem ustawodawca rozróżnia „opis przedmiotu zamówienia” od
„wzoru umowy”, to nie można traktowaćich jednakowo i przyjąć,że ustawodawca,
posługując sięw przepisie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zwrotem „opis przedmiotu zamówienia”
miał na myśli także „wzór umowy”.
Innym pojęciem, zwrotom, czy sformułowaniom użytym w akcie prawnym należy
bowiem przypisywaćodmienne znaczenie.
Zarzuty odnośnie zobowiązańwykonawcy w ramach Rozdziału II „Zobowiązania
stron”, tj. § 3 ust. 2, 3 i 4 pkt 3, 7, 8, 9 i 14 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o. oraz
INFO-TV-FM Sp. z o.o. - jedynie § 3 ust. 4 pkt 8)
Odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu:
odnośnie § 3 ust. 2 - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
odnośnie § 3 ust. 3 - naruszenie art. 29 ust. 1 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp,
odnośnie § 3 ust. 4 (zdanie wstępne) - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
odnośnie § 3 ust. 4 pkt 3 - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
odnośnie § 3 ust. 4 pkt 7 - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz regulacji związanych
z rynkiem papierów wartościowych oraz przepisów o obrocie instrumentami finansowymi,
a także art. 353
1
k.c.,
odnośnie § 3 ust. 4 pkt 8 - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
odnośnie § 3 ust. 4 pkt 14 - naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i 29
ustawy Pzp, przy czym pomimo przywołania jako podstawy prawnej zarzutu całego art. 7
i 29, nie przywołałżadnych okoliczności faktycznych powiązanych z art. 7 ust. 2 ustawy Pzp
(przygotowywanie zamówienia oraz jego prowadzenie przez osoby zapewniające
bezstronnośći obiektywizm) czy art. 7 ust. 3 (udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy). Podobnie w przypadku art. 29 ust. 3.
W pierwszej kolejności Izba uznała za konieczne dokonanie rozróżnienia w zakresie
tego, co zostało uregulowane wskazanymi powyżej postanowieniami § 3 wzoru umowy.
W ocenie Izby spośród zakwestionowanych postanowieńtego paragrafu jedynie
postanowienie § 3 ust. 4 pkt 3 stanowi opis przedmiotu zamówienia, do którego
zastosowanie znajduje przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jedynie bowiem w tym
przypadku mowa jest o parametrachświadczonych usług, które to parametry bezsprzecznie
składająsięna opis przedmiotu zamówienia, tj. na opis usługi.
Oceniając zgodnośćpostanowienia § 3 ust. 4 pkt 3 wzoru umowy z przepisem art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp Izba uznała,że zamawiający naruszył ten przepis, a w konsekwencji
równieżprzepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważużycie zwrotu „w szczególności” przeczy
ustawowemu wymogowi wyczerpującego opisu. Brak znajomości wszystkich parametrów
technicznychświadczonych usług, w tym przypadku parametrów, które mogąwynikać
nie tylko z umowy (Załącznik nr 3), ale z innych jeszcze niżdostarczone wykonawcy akty
prawa administracyjnego oznacza,że wykonawca nie jest tym samym w stanie poznaćtych
parametrów, a w konsekwencji wycenićich w ofercie.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała,że zamawiający naruszył w tym zakresie
przepis art. 29 ust. 1 i 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała
zamawiającemu usunięcie z § 3 ust. 4 pkt 3 treść: „w szczególności decyzji rezerwacyjnej na
MUX 3 i pozwolenia radiowego na MUX 3 w rozumieniu przepisów Prawa
Telekomunikacyjnego”.
Pozostałe postanowienie § 3 ust. 4 pkt 3 nie stanowiąopisu przedmiotu zamówienia,
do którego zastosowanie znajduje przepis art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ale sąprzedmiotem
zobowiązania umownego.
W ocenie Izby odwołujący w sposób nieuprawniony utożsamiająprzedmiot
zamówienia, o którym mowa w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp z przedmiotem zobowiązania,
tj. wszelkimi zobowiązaniami wykonawcy, jakie wynikaćbędąz zawartej umowy. Od pojęcia
przedmiotu zobowiązania należy bowiem odróżnićpojęcie przedmiotuświadczenia, tj. dobra
materialnego czy niematerialnego, których dotyczy zachowanie siędłużnika. Nietrafność
takiego stanowiska na gruncie przepisów ustawy Paro zamówieńpublicznych ukazuje
wskazane jużwcześniej rozróżnienie dokonane przez ustawodawcęw art. 36 ust. 1 pkt 3
oraz 16 pomiędzy „opisem przedmiotu zamówienia” a „”wzorem umowy”. Nie sposób jako
usługęzakwalifikowaćnp. zachowanie poufności i opisać„takąusługę”, poprzez nazwęi kod
określone we Wspólnym Słowniku Zamówień(art. 32 ustawy Pzp).
Skoro do umów o udzielenie zamówienia publicznego stosuje sięprzepisy kodeksu
cywilnego, o ile przepisu ustawy Pzp nie stanowiąinaczej (art. 139 ustawy Pzp), a brak
w ustawie regulacji dotyczących stopnia uogólnienia czy szczegółowości postanowień
umownych to uznaćnależy,że brak jest podstaw, aby umowęo udzielenie zamówienia
publicznego traktowaćw tym zakresie odmiennie od innych umów cywilnoprawnych
funkcjonujących w obrocie prawnym, a zatem aby nie można było równieżw tym przypadku
stosowaćpojęćnieostrych, elastycznych.
W pozostałym zakresie, z uwagi na fakt,że przepis art. 29 ustawy Pzp nie znajduje
zastosowania, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 29 ust. 1 i 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, którego
uszczegółowieniem jest art. 29.
Izba odniesie siędo zarzutu dotyczącego § 3 ust. 4 pkt 8 i 9 łącznie z zarzutem
dotyczącym § 8 wzoru umowy.
Odnośnie naruszenia, w przypadku § 3 ust. 4 pkt 7 wzoru umowy, regulacji
związanych z rynkiem papierów wartościowych oraz przepisów o obrocie instrumentami
finansowymi, Izba uznała,że nie jest właściwa do rozpoznania wskazanego zarzutu pod tym
kątem, podtrzymując argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie preambuły do wzoru
umowy (ustawa o radiofonii i telewizji).
Oceniając zaśtreść§ 3 ust. 4 pkt 7 wzoru umowy pod kątem jej zgodności
z zasadąswobody umów wyrażonąw art. 353
1
k.c. Izba uznała,że wobec nie wskazania
przez odwołującego, które z kryteriów swobody kontraktowej naruszył zamawiający (ani
argumentacji z nimi związanej) brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu.
Zarzuty odnośnie zobowiązańzamawiającego w ramach Rozdziału II „Zobowiązania
stron”, tj. § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy (INFO-TV-FM Sp. z o.o.)
Izba odniesie siędo tego zarzutu łącznie z zarzutem dotyczącym § 8 wzoru umowy.
Zarzut odnośnie waloryzacji wynagrodzenia w ramach Rozdziału III „Wynagrodzenie
i koszty wykonywania Umowy” , tj. § 7 pkt 3 i 4 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o. oraz
Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.) nie mógł zostaćprzez Izbęrozpoznany z uwagi na brak
interesu prawnego odwołujących sięw tym zakresie.
Odwołujący nie kwestionowali wprowadzenia samego mechanizmu waloryzacji
wynagrodzenia, a jedynie przewidziany sposób tej waloryzacji, określony w postanowieniach
pkt 3 i 4 § 7.
Postanowienia § 7 pkt 3 - 5 zostały zmodyfikowane przez zamawiającego pismem
z dnia 14.12.2009 r. (znak: 06/TMV/2009), poprzez skreślenie pkt 3 i 5 oraz nadanie pkt 4
nowego brzmienia i przypisanie mu nr 3. Zmiana ta nastąpiła przed wniesieniem odwołań,
co nastąpiło w dniu 16.12.2009 r. (TP EmiTel Sp. z o.o.) i 17.12.2009 r. (Polskie Sicie
Nadawcze Sp. z o.o.).
Biorąc pod uwagęfakt,że interes prawny stanowi materialnoprawnąprzesłankę
rozpoznania odwołania (zarzutu), legitymowanie sięprzez wykonawców interesem prawnym
oceniane byćmusi zarówno na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania. Ustalenie,że
brak po stronie wykonawcy interesu prawnego, warunkującego merytoryczne rozpoznanie
odwołania (zarzutu), czy to na etapie postępowania protestacyjnego, czy odwoławczego, czy
wreszcie obu z nich oznacza,że Izba nie może wypowiedziećsięco do meritum odwołania
(zarzutu).
W przedmiotowym stanie faktycznym kwestionowana przez odwołujących
w protestach z dnia 23.11.2009 r. (TP EmiTel Sp. z o.o.) oraz 27.11.2009 r. (Polskie Sicie
Nadawcze Sp. z o.o.) wysokośćwskaźnika inflacji wynosząca powyżej 5% nie jest już
obowiązującąw przedmiotowym postępowaniu. Obecnie bowiem obowiązuje wskaźnik
w wysokości ½ wskaźnika inflacji cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanego przez
Prezesa GUS za rok kalendarzowy, poprzedzający bezpośrednio rok kalendarzowy,
w którym wynagrodzenie zostanie zwaloryzowane.
W ocenie Izby oznacza to,że postanowienie § 7 pkt 3 i 4 wzoru umowy w brzmieniu
objętym protestami nie mogło naruszaćinteresu prawnego odwołujących sięw dacie
wniesienia odwołań, ponieważpostanowienia takiego w przedmiotowym postępowaniu
- w oprotestowanym brzmieniu - jużnie było (i nie ma).
Izba nie może natomiast rozpoznaćw ramach złożonych odwołańo sygn. akt:
KIO/UZP 1876/09 i KIO/UZP 1881/09 zarzutu odwołujących, które odnosząsiędo nowego
brzmienia § 7 pkt 3 i 4 wzoru umowy, ponieważjest ono wynikiem nowej czynności
zamawiającego, tj. modyfikacji SIWZ z dnia 14.12.2009 r., nie zaśpierwotnie oprotestowanej
czynności, tj. czynności sporządzenia treści SIWZ zamieszczonej na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 13.11.2009 r.
Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Pzp (a contrario) Izba może zaś
rozpoznawaćwyłącznie te zarzuty odwołania, które zostały poprzedzone (objęte) protestem.
Zarzuty odnośnie urynkowienia wysokości wynagrodzenia w ramach Rozdziału III
„Wynagrodzenie i koszty wykonywania Umowy”, tj. § 8 ust. 1 - 3 wzoru umowy (TP EmiTel
Sp. z o.o., Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.)
W protestach z dnia 23.11.2009 r. (TP EmiTel Sp. z o.o.) i 27.11.2009 r. (Polskie
Sieci Nadawcze Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.) odwołujący zakwestionowali
przewidziany w § 8 ust. 1 i 2 wzoru umowy mechanizm urynkowienia wysokości
wynagrodzenia oraz podstawy i zakres działania arbitra, o którym mowa w ustępie 3
wskazanego paragrafu.
Postanowienie § 8 ust. 2 wzoru umowy w brzmieniu wskazanym w pierwotnej wersji
SIWZ zostało zastąpione nowątreścią(modyfikacja z dnia 14.12.2009 r.).
Brzmienie § 8 ust. 2 wzoru umowy w dacie wniesienia odwołania jużnie
obowiązywało, a zatem nie mogło naruszaćinteresu prawnego odwołujących
- postanowienia takiego w przedmiotowym postępowaniu - w oprotestowanym brzmieniu
- w SIWZ jużnie było (i nie ma).
Skład orzekający Izby podtrzymuje w tym zakresie uzasadnienie zawarte powyżej,
odnoszące siędo zarzutu „waloryzacji wynagrodzenia”.
Wobec niezmienności brzmienia § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy Izba rozpoznała zarzuty
odnośnie ust. 1 i 3 § 8, uznając,że zasługująone na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, 29 ust. 1 i 2 oraz 144
ust. 1 ustawy Pzp (omyłkowo wskazany w odwołaniu TP EmiTel Sp. z o.o. art. 141 odnosił
sięnie do art. 140, jak oświadczył odwołujący na rozprawie, ale do art. 144, co wynika
z faktu,że przywołując ten artykuł odwołujący odnosił siędo konkretnej treści rozstrzygnięcia
protestu, gdzie jednoznacznie zamawiający odnosił siędo art. 144), a także art. 353
1
k.c.
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o., pomimo przywołania jako podstawy prawnej
zarzutu całego art. 7 i 29, nie przywołałżadnych okoliczności faktycznych powiązanych
z art. 7 ust. 2 ustawy Pzp (przygotowywanie zamówienia oraz jego prowadzenie przez osoby
zapewniające bezstronnośći obiektywizm). Podobnie w przypadku art. 29 ust. 3.
Odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. wskazywał na nieprzewidywalnośćzmian
w przedmiocie zamówienia i tym samym wadliwości opisu tego przedmiotu oraz fakt, iż
„urynkowienie ceny umowy” oraz „dostosowanie do najlepszych parametrówświadczonych
usług” prowadzićbędzie do sytuacji, w której w oderwaniu od warunków postępowania
przetargowego (oceny ofert) podmiot zewnętrzny (arbiter) będzie ustalał cenęzaświadczone
usługi. Podniósł również,że nawet zamawiający nie jest w stanie w tak długiej perspektywie
(10 lat) określićwartości przedmiotu zamówienia z należytąstarannością, skoro sam ocenia,że należy dążyćdo zmiany ceny. Wskazywał,że w warunkach prowadzonego postępowania
każdy z wykonawców inaczej będzie identyfikował poszczególne ryzyka, co doprowadzi do
złożenia nieporównywalnych ofert, a nadto,że w wyniku zastosowania postanowień§ 8
wzoru umowy zmieni sięprzede wszystkim treśćoferty jako oświadczenia woli wykonawcy
i co doprowadzi do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli, która nie jest przewidywalna
(akceptowalna) w momencie złożenia oferty. Zwracał uwagęna niejednoznaczność
i nieostrośćużytych określeń, tj. „najlepsza oferta rynkowa”, „warunki rynkowe”,
„urynkowienie”.
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. argumentował,że wprowadzony
mechanizm urynkowienia jest nierównoprawny i krzywdzący dla wykonawcy, ponieważ
obciąża negatywnymi skutkami ewentualnych zmian rynkowych w trakcie trwania
zamówienia wyłącznie wykonawcę, podkreślając niejasność, nierealnośći sprzeczność
postanowienia § 8 ust. 1 wzoru umowy z wymogiem jednoznacznego i wyczerpującego opisu
przedmiotu zamówienia oraz fakt,że zamawiający pomija ogromne nakłady inwestycyjne,
które wykonawca zobowiązany jest ponieść, aby wykonaćzamówienie, a których zwrot
zakładany jest przez cały okres obowiązywania umowy. Wskazał także,że zamawiający nie
może kwestionowaćokreślonego w ofercie wykonawcy wynagrodzenia za usługę, poprzez
porównywanie jej do usług oferowanych na rynku po kilku latach od wyboru tej oferty,
a nadto,że zamawiający nie może oczekiwaćod wykonawcy wymiany sprzętu na nowszy
technologicznie, jaki pojawi sięza kilka lat, jeżeli poprzedni został zakupiony w celu
wykonania umowy przez cały okres jej obowiązywania.
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o. argumentował podobnie,żeświadczenie usługi
opisanej w umowie wiąże sięz poniesieniem kosztów inwestycyjnych, zaśwykonawca ma
prawo oczekiwaćstabilności swojego wynagrodzenia. Podniósł, iżmożliwośćuzyskiwania na
rynku w kolejnych latach trwania umowy takich samych usług za mniejszącenę
np. z powodu zmian technologicznych, czy teżzmian cen sprzętu, nie powinno miećwpływu
na istniejący jużstosunek prawny, bowiem raz poczynione wydatki inwestycyjne nie mogą
byćponoszone ponownie w mniejszym stopniu.
Zamawiający dopuszczalnośćprzewidzianego mechanizmu urynkowienia oparł na
przepisie art. 144 ustawy Pzp.
Izba zważyła w tym względzie, co następuje.
Zgodnie z § 8 ust. 1 wzoru umowy: „W związku z faktem,że Umowa ma charakter
długoterminowy oraz wobec zobowiązańWykonawcy określonych w § 3 pkt 8 Umowy
dotyczących monitorowania warunków rynkowych Usług, Wykonawca zobowiązuje się,że
warunki finansoweświadczonych Usług lub ich poszczególnych elementów, będą
odpowiadały przez cały okres obowiązywania Umowy najlepszym ofertom rynkowym (…).
Zobowiązanie Wykonawcy obejmuje zarówno wysokośćceny zaświadczone Usługi, jak
i parametryświadczonych Usług.”
Po pierwsze stwierdzićnależy,że wbrew literalnemu brzmienia tytułu § 8 wzoru
umowy - „Urynkowienie wysokości wynagrodzenia”, jednostka ta odnosi sięzarówno do
„urynkowienia” wynagrodzenia, jak i „urynkowienia” parametrówświadczonej usługi, co
wynika wprost z treści zdania ostatniego („Zobowiązanie (…) obejmuje (…) parametryświadczonych Usług”). Zatem jako „urynkowienie wysokości wynagrodzenia” rozumieć
należy zarówno „urynkowienie wynagrodzenia”, jak i „urynkowienie parametrów”.
Uzasadnieniem wprowadzenia „urynkowienia”, co wynika ze zdania pierwszego
ustępu 1, był dla zamawiającego długoterminowy charakter umowy.
W ocenie Izby wskazane postanowienie umowne stoi w sprzeczności z celem ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, tj. wyłonienia z zastosowaniem uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawcy konkretnego zamówienia (w tym przypadku usługi),
opisanego przez zamawiającego w sposób przewidziany w przepisie art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp ( w tym przypadku w załączniku nr 3 do SIWZ), w odniesieniu do którego wykonawcy
składająoferty zawierające ceny skalkulowane dla konkretnie opisanego przedmiotu
zamówienia. Na rozprawie odwołujący podnosili,że zmiany technologiczne, jakie muszą
nastąpićw zakreślonym przez zamawiającego 10-letnim okresie obowiązywania umowy
wymuszątakże zmianęzałącznika nr 3 do umowy, stanowiącego opis przedmiotu
zamówienia, przykładowo wskazując na pkt I.1, zdanie ostatnie, gdzie wskazano konkretny
standard, pkt III, gdzie mowa o przepływności, a także na pkt II lit. A pkt 2, gdzie mowa
o platformie teleinformatycznej, wskazując,że inny standard kodowania sygnałów wizyjnych
oznacza właśnie zmianęwskazanych konkretnie standardów w pkt II.1, a co za tym idzie
koniecznośćzakupu nowych urządzeń, a co najmniej oprogramowania. Zamawiający
twierdzeniem tym nie przeczył.
Izba wskazuje,że zamawiający, wprowadzając „mechanizm urynkowienia” pominął
zupełnie zakaz i konsekwencje zakazu wynikające z przepisu art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z pierwszym ze wskazanych przepisów „Zakresświadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie”. Nie sposób
w tym miejscu nie wskazać,że z kolei oferta musi byćzgodna z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w SIWZ - w przeciwnym przypadku oferta taka musiałaby zostać
odrzucona (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), a do wyboru tej oferty nie mogłoby w ogóle
dojść.
Biorąc powyższe pod uwagęi przepis art. 140 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
„Umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia
zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia” należy przyjąć,że w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia w ofercie umowa jest nieważna.
Wskazany przepis art. 140 stanowi lex specialis względem unormowania art. 144 ust.
1 ustawy Pzp. Art. 140 odnosi sięwyłącznie do przedmiotu zamówienia, zaśart. 144 odnosi
siędo wszystkich innych korekt zobowiązania.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający niezbędnąmu usługę
opisał z zastosowaniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w załączniku nr 3 do SIWZ i uznaćnależy,że tylko ten zakres wskazanej usługi poddał reżimowi ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający, wprowadzając mechanizm urynkowienia powoływał sięna długotrwały
charakter umowy.
Wskazaćjednak należy,że wyjątkowąjedynie dopuszczalnośćzawarcia umowy na
okres dłuższy niżczteroletni (art. 142 ust. 2 ustawy Pzp) należy wiązaćtakże z zawartym
w tym przepisie założeniem ustawodawcy,że taka perspektywa czasowa pozwala na
poczynienie wystarczająco stabilnych ustaleńco do parametrów zamawianych dostaw czy
usług oraz ich cen (ewentualnie z zastosowaniem klauzuli waloryzacyjnej). Postępowanie
zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej w perspektywie całego okresu jej
obowiązywania. Zamawiający nie może więc zakładać,że wybór ten będzie jedynie
„czasowy”, czy „warunkowy”, związany ze zmianami technologicznymi czy innej natury.
Zamawiający winien więc tak oznaczyćczas trwania umowy, aby on sam był w stanie
prawidłowo przygotowaćpostępowanie w tym opisaći oszacowaćprzedmiot zamówienia,
zgodnie z nałożonymi na niego obowiązkami (art. 29 i nast.), a także aby wykonawcy byli
w stanie zweryfikowaćwe wskazanej perspektywie czasowej swoje możliwości sprostania
wymogom zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia i adekwatnie do tych wymogów
skalkulowaćcenęi złożyćofertę.
Przeniesienie ustalenia wynagrodzenia (ceny usługi) przez zamawiającego
i wykonawcęna etap po zawarciu umowy prowadziłoby w istocie do ustalania
wynagrodzenia (ceny) zależnego od woli samych stron, z pominięciem mechanizmu
konkurencji, a i zasady równości, ponieważżaden inny wykonawcy, który złoży ofertęw tym
postępowaniu nie będzie jużmógł złożyćswojej oferty i konkurowaćz ofertą, jakązłoży
wykonawca - strona umowy - zamawiającemu.
Brak jest także w przepisach Prawa zamówieńpublicznych podstaw do odmiennego
traktowania obowiązku zamawiającego co do opisu przedmiotu zamówienia ze względu na
stopieńskomplikowania i złożoności, a w konsekwencji wartośćprzedmiotu zamówienia, co
podnosił na rozprawie zamawiający. Przeczy temu literalne brzmienie art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, a także to, iżustawa Prawo zamówieńpublicznych zawiera przepisy różnicujące
obowiązki zamawiającego ze względu na wartośćzamówienia (np. art. 26 ust. 1, 38 ust. 4a,
43, 45, 90 ust. 4, 147 ust. 3 ustawy Pzp).
Wobec powyższego Izba uznała,że zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 1 i 2,
a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu usunięcie § 8
ust. 1 wzoru umowy, a w konsekwencji również§ 8 ust. 3 wzoru umowy, ponieważ
niedopuszczalnośćmechanizmu urynkowienia przesądza także o niedopuszczalności
powołania i działania arbitra, którego roląmiało byćrozstrzyganie sporów pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą- stronąumowy w zakresie wystąpienia podstaw do
urynkowienia wysokości wynagrodzenia (§ 8 ust. 3 zdanie pierwsze).
Izba nakazała także usunięcie § 3 ust. 4 pkt 8 i 9 oraz § 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy,
ponieważnakaz usunięcia § 8 ust. 1 i 3 czyni regulacje objęte § 3 ust. 4 pkt 8 i 9 oraz
§ 4 ust. 3 pkt 2 wzoru umowy bezprzedmiotowymi i bezcelowymi.
Dodatkowo Izba wskazuje,że w następstwie nakazania usunięcia § 8 ust. 1 i 3 wzoru
umowy, pozostawienie ust. 2 § 8 w brzmieniu nadanym modyfikacjąSIWZ z dnia
14.12.2009 r. jest bezcelowe.
Zarzut odnośnie zasad fakturowania w ramach Rozdziału III „Wynagrodzenie i koszty
wykonywania Umowy”, tj. § 9 ust. 3 - 5 i 8 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o. oraz
INFO-TV-FM Sp. z o.o.)
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu:
odnośnie § 9 ust. 3 - naruszenia art. 7 oraz 29 ustawy Pzp, przy czym pomimo
przywołania jako podstawy prawnej zarzutu całego art. 7 i 29, nie przywołałżadnych
okoliczności faktycznych powiązanych z art. 7 ust. 2 ustawy Pzp (przygotowywanie
zamówienia oraz jego prowadzenie przez osoby zapewniające bezstronnośći obiektywizm).
Podobnie w przypadku art. 29 ust. 3.
Odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu:
odnośnie § 9 ust. 4 - naruszenia art. 147 - 151 ustawy Pzp, ze względu na ustanowienie
innego niżprzewidziane w tych artykułach zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
odnośnie § 9 ust. 5 - naruszenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług VAT oraz
przepisów wykonawczych do tej ustawy,
odnośnie § 9 ust. 8 - naruszenia art. 29 ust. 1 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353
1
k.c.
Oceniając treść§ 9 ust. 3 i 8 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ- jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowieńumownych, które nie stanowiąopisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Oceniając treść§ 9 ust. 4 i 8 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z zasadą
swobody umów wyrażonąw art. 353
1
k.c. Izba uznała,że wobec nie wskazania przez
odwołującego, które z kryteriów swobody kontraktowej naruszył zamawiający (ani
argumentacji z nimi związanej) brak jest podstaw uwzględnienia zarzutu.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 7 i 29 ustawy Pzp oraz art. 353
1
k.c.
Oceniając treść§ 9 ust. 4 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z art. 147 - 151
ustawy Pzp Izba uznała,że brak w tym przypadku podstaw, aby przyjąć,że powstrzymanie
sięzamawiającego z zapłatąwynagrodzenia prowadzi do ustanowienia innego niż
przewidziane w tych artykułach zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ponieważ
wynagrodzenie należy sięwykonawcy o tyle, o ile usługa została wykonana należycie.
W sytuacji zatem, gdy istnieje spór co do tego, czy wynagrodzenie wykonawcy sięnależy, to
nie sposób przyjąć,że zamawiający zatrzymuje pieniądze wykonawcy, a zatem,że z tych
pieniędzy ustanawia dodatkowe zabezpieczenie. Jak podnosił zamawiający w odpowiedzi na
protest „w przypadku korzystnego dla Wykonawcy rozstrzygnięcia Zamawiający będzie
zmuszony do poniesienia konsekwencji opóźnionej płatności”.
Odnośnie podniesionego naruszenia, w przypadku § 9 ust. 5 wzoru umowy,
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług VAT oraz przepisów wykonawczych do tej
ustawy, Izba uznała,że nie jest właściwa do rozpoznania wskazanego zarzutu pod tym
kątem, podtrzymując argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie preambuły do wzoru
umowy (ustawa o radiofonii i telewizji).
Zarzut odnośnie wysokości zabezpieczenia, tj. § 16 ust. 1 i 2 wzoru umowy
w ramach Rozdziału V „Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy” (TP EmiTel
Sp. z o.o., Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.) ze wskazaniem na naruszenie przepisu art. 7
ust. 1, 29 ust. 1 oraz 150 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Odwołujący podnosili niespójnośćpojęć, jakimi posłużył sięzamawiający w pkt. 6.5.,
16.1. SIWZ i § 16 ust. 1 wzoru umowy, powodującątrudności w jednoznacznym określeniu
podstawy obliczenia zabezpieczenia.
Na podstawie brzmienia pkt. 6.5., 16.1. SIWZ oraz § 16 ust. 1 wzoru umowy Izba
ustaliła,że o zabezpieczeniu należytego wykonania umowy mowa jedynie w pkt. 16.1. SIWZ
oraz § 16 ust. 1 wzoru umowy.
Zamawiający nadał § 16 ust. 1 wzoru umowy brzmienie: „Wysokośćzabezpieczenia
wynosi 2% wartości nominalnej zobowiązania Zamawiającego wynikającej z Umowy”.
Jednocześnie w pkt. 16.1. SIWZ zamawiający wskazał swoje wymagania - warunki
odnośnie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w zakresie:
1. terminu wniesienia zabezpieczenia,żądając, aby zostało ono wniesione przed
podpisaniem umowy,
2. wysokości zabezpieczenia,żądając, aby wynosiło ono 2% całkowitej ceny brutto
podanej w ofercie,
3. form zabezpieczenia, wskazując dwie z pięciu pozostawionych w ustawie do wyboru
wykonawcy form tego zabezpieczenia (pismem z dnia 14.12.2009 r. zamawiający
zmodyfikował swoje wymagania odnośnie form zabezpieczenia, wskazując wszystkie
pięćform zabezpieczenia, przewidzianych w przepisie art. 148 ust. 1 ustawy Pzp).
Całkowita cena brutto, co wynika z treści wzoru Załącznika nr 1 do SIWZ (Formularz
oferty) zostanie przez wykonawców podana w tabeli w poz. 3, stanowiąc sumędwóch
wcześniejszych pozycji.
Oświadczeniem o treści pkt. 6 Załącznika nr 1 do SIWZ wykonawca zobowiąże siędo
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy: „w wysokości 2% ceny ofertowej
brutto, na warunkach i w sposób określony we wzorze umowy i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”.
Treść§ 16 ust. 1 wzoru umowy wskazuje wysokośćzabezpieczenia jako 2% wartości
nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającej z umowy.
Wykonawcy zobowiążąsię(pkt 6 Załącznika nr 1 do SIWZ) do wniesienia
zabezpieczenia w wysokości wskazanej w pkt. 16.1. SIWZ.
W ocenie Izby sąto dwie te same wysokości, choćinaczej określone. Taki wniosek
jest uzasadniony na podstawie dalszych ustaleń.
Wobecżądania zamawiającego, aby zabezpieczenie zostało wniesione przed
podpisaniem umowy, uznaćnależy,że w momencie zawierania umowy (podpisywania
umowy) zabezpieczenie należytego wykonania umowy będzie jużprzez wykonawcę, który
złożył zwycięskąofertęzłożone, a zatem jedynym postanowieniem, które posłużyćmoże
wykonawcy do ustalenia jego obowiązku i wywiązania sięz niego może byćwyłącznie
treśćpkt. 16.1. SIWZ, nie zaś§ 16 ust. 1 wzoru umowy.
§ 16 ust. 1 wzoru umowy w ogóle nie nakłada na wykonawcężadnego obowiązku
(§ 16 ust. 1 jest jedynie stwierdzeniem) ani w momencie wnoszenia zabezpieczenia, ani tym
bardziej później wobec oczywistego faktu,że po raz drugi wykonawca zabezpieczenia wnosił
nie będzie (co najwyżej wykonawca zmieni w trakcie realizacji zamówienia formę
zabezpieczenia, ale nie jego wysokość- art. 149 ust. 1 ustawy Pzp).
Nie nastąpi zatem przypadek kolizji odnośnie wiążącej wykonawców wysokości
zabezpieczenia.
§ 16 ust. 1 wzoru umowy potwierdza jedynie fakt uprzedniego wniesienia przez
wykonawcę- stronęumowy zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Wobec powyższego Izba uznała brak podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 1 ustawy Pzp, a także 150 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba uznała,że odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. nie podtrzymał na
etapie odwołania zarzutu zbyt wygórowanej wysokości zabezpieczenia, ponieważz treści
odwołania wynika jedynie stanowisko co do zabezpieczenia w kontekście wzrostu cen
ofertowych, będących konsekwencjąwyznaczonej wielkości zabezpieczenia.
Zarzut odnośnie konfliktu interesów, tj. § 18 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o.,
Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.)
Odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1
ustawy Pzp oraz art. 353
1
k.c.
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i 29
ustawy Pzp, przy czym nie przywołałżadnych okoliczności faktycznych powiązanych z art. 7
ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Podobnie w przypadku art. 29 ust. 3.
Pierwotna wersja SIWZ, którązakwestionowali odwołujący w protestach z dnia
23.11.2009 r. (TP EmiTel Sp. z o.o.) oraz 27.11.2009 r. (Polskie Sicie Nadawcze Sp. z o.o.
oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.) zawierała § 18 w brzmieniu: „W trakcie obowiązywania Umowy,
Wykonawca nie będzie podejmowałżadnych działań, które naruszałyby interes
Zamawiającego, a w szczególności prowadziły do powstania konfliktu interesu Wykonawcy
wobec Zamawiającego”.
Postanowienie § 18 zostało przez zamawiającego zmienione, pismem z dnia
14.12.2009 r. (znak: 06/TMV/2009), poprzez dodanie zdania drugiego w brzmieniu:
„W każdym przypadku powołanie sięna konflikt interesów musi byćuzasadnione oraz
zgodne z ogólnąregułądowodowąprzewidzianąw art. 6 k.c.”
Wobec powyższego uznaćnależy,że w dacie wniesienia odwołania postanowienie
§ 18 w brzmieniu ustalonym w pierwotnej wersji SIWZ (co do całości) jużnie obowiązywało,
a zatem nie mogło naruszaćinteresu prawnego odwołującego - postanowienia takiego
w przedmiotowym postępowaniu w oprotestowanym brzmieniu jużnie było (i nie ma).
Oceny § 18 nie można dokonaćw oderwaniu od treści dodanej w dniu 14.12.2009 r.
Izba uznała,że równieżw tym przypadku rozpoznanie treści § 18 wzoru umowy
w nowym brzmieniu nie jest możliwe, podtrzymując w tym zakresie uzasadnienie zawarte
powyżej, odnoszące siędo zarzutu „waloryzacji wynagrodzenia”.
Zarzut odnośnie poufności, tj. § 19 wzoru umowy (Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.).
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu,że
w/w postanowienie wzoru umowy jest niejasne i krzywdzące, co stanowi naruszenie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp oraz 353
1
k.c. (petitum protestu i odwołania).
Oceniając treść§ 19 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ- jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowieńumownych, które nie stanowiąopisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Oceniając treść§ 19 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z zasadąswobody umów
wyrażonąw art. 353
1
k.c. Izba uznała,że wobec nie wskazania przez odwołującego, które
z kryteriów swobody kontraktowej naruszył zamawiający (ani argumentacji z nimi związanej)
brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu.
Zarzut odnośnie kontroli finansowej w ramach Rozdziału VII „Kontrola prawidłowości
wykonywania Umowy”, tj. § 20 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o., Polskie Sieci Nadawcze
Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.) potwierdził się.
Postanowienie § 20 zostało przez zamawiającego zmienione pismem z dnia
14.12.2009 r. (06/TMV/2009), poprzez dodanie zdania o treści: „W celu uniknięcia
wątpliwości kontrola, o której mowa, nie obejmuje kryteriów finansowych, przyjętych przez
Wykonawcędla celów sporządzenia oferty, na podstawie której została zawarta Umowa”.
Na rozprawie zamawiający wyjaśnił,że zdanie to stanowi nowy ustęp, tj. ustęp 15
§ 20, co pozwala przyjąć,że pierwotna i zmieniona treść§ 20 ust. 1 - 14 pozostały bez
zmian.
Izba, pomimo zmiany literalnego brzmienia § 20 rozpoznała zarzut jego naruszenia,
ponieważwprowadzona zmiana nie dotyczyła w jakimkolwiek zakresie przewidzianych
kontroli na etapie po zawarciu umowy, a zatem kwestia ta była i nadal jest w niezmieniony
sposób objęta regulacjątego paragrafu.
Kontrole: finansowa i techniczna, jakie zamawiający przewidział i opisał w § 20 i 21
zostały zawarte w Rozdziale VII zatytułowanym „Kontrola prawidłowości wykonywania
Umowy”, wobec czego uznaćnależy,że celem przeprowadzania tych kontroli u wykonawcy
jest prawidłowe - należyte wykonanie umowy.
W tym miejscu wskazaćzatem należy,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych
w art. 147 i nast. przewiduje dla zamawiającego szczególne uprawnienie, tj. prawożądania
wniesienia przez wykonawcęzabezpieczenia należytego wykonania umowy. Uprawnienie to
ma chronićzamawiającego przed nienależytym wykonaniem umowy, a zatem zbieżne jest
z celem wprowadzenia przez zamawiającego postanowień§ 20 i 21.
Wysokośćzabezpieczenia została określona w art. 150 ust. 2 ustawy Pzp
na od 2 do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie.
W
przedmiotowym
postępowaniu
przetargowym
zamawiający
przewidział
zabezpieczenie na najniższym ustawowo dopuszczalnym poziomie, tj. w wysokości 2%
(pkt 16.1. SIWZ), co prowadzićmusi do wniosku,że taka wielkośćzabezpieczenia została
przez zamawiającego uznana za wystarczającądla ochrony jego interesów przed
niewykonaniem (a tym bardziej przed nienależytym wykonaniem) umowy.
Skoro zatem zamawiający nie w pełni wykorzystał prawem przewidziane możliwości
zabezpieczenia wykonania umowy, to sięganie po kolejne jest nieuzasadnione.
W ocenie Izby instytucja zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest jedyną,
po jakąmoże sięgnąćzamawiający w umowach zawieranych w wyniku przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przemawia za tym w szczególności
fakt,że taki tylko sposób zabezpieczenia umowy został przewidziany w ustawie, a także to,
że jest to instytucja szczególna, po którąmoże sięgnąćjedynie zamawiający stosujący
ustawęPrawo zamówieńpublicznych bez możliwości sprzeciwu ze strony wykonawcy.
Izby nakazuje zatem zamawiającemu usunięcie § 20.
Koniecznośćusunięcia § 20 jest także konsekwencjąuznania przez Izbę
niezgodności § 8 z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych, ponieważkontrola ta
służyćmiała realizacji celu, polegającego na „urynkowieniu wynagrodzenia i parametrów”.
Zarzut odnośnie kontroli technicznej w ramach Rozdziału VII „Kontrola prawidłowości
wykonywania Umowy”, tj. § 21 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o., Polskie Sieci Nadawcze
Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.) potwierdził się.
Izby nakazuje zamawiającemu usunięcie § 21 wzoru umowy, uznając aktualność
argumentacji zawartej powyżej odnośnie kontroli finansowej w zakresie instytucji
zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz w konsekwencji uznania przez Izbę
niezgodności § 8 z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zarzuty odnośnie odpowiedzialności i kary umownej, tj. § 22 wzoru umowy
w ramach Rozdziału VIII „OdpowiedzialnośćWykonawcy” (TP EmiTel Sp. z o.o., Polskie
Sieci Nadawcze Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.) ze wskazaniem na naruszenie
art. 7 i 29 ustawy Pzp oraz art. 484 § 2 i art. 353
1
k.c.
Odwołujący wskazywali na nierówne ukształtowanie praw stron umowy, rażąco
wygórowany charakter zastrzeżonych przez zamawiającego kar umownych oraz niejasność
określenia podstaw ichżądania.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje,że pismem z dnia 14.12.2009 r.
(06/TMV/2009) zamawiający zmienił postanowienie § 22 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy, poprzez
skreślenie cyfry „8”, § 22 ust. 3 pkt 2, poprzez zmniejszenie kwoty 100 tysięcy złotych do
50 tysięcy złotych, a także § 22 ust. 4, poprzez nadanie mu w całości nowego brzmienia.
Izba nie może obecnie odnieśćsiędo naruszeńprzez zamawiającego przepisów
ustawy w zakresie postanowień§ 22 ust. 3 pkt 2 i ust. 4 wzoru umowy w brzmieniu objętym
treściąSIWZ, zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 13.11.2009 r.,
ponieważw dacie wniesienia odwołania postanowienia § 22 ust. 3 pkt 2 oraz ust. 4
w brzmieniu ustalonym w pierwotnej wersji SIWZ jużnie obowiązywały, a zatem nie mogły
naruszaćinteresu prawnego odwołujących - postanowieńtych w przedmiotowym
postępowaniu - w oprotestowanym brzmieniu - jużnie było (i nie ma).
Izba podtrzymuje w tym zakresie uzasadnienie zawarte powyżej, odnoszące siędo
zarzutu „waloryzacji wynagrodzenia”.
Izba uznała,że równieżw tym przypadku rozpoznanie treści § 22 ust. 3 pkt 2 oraz
ust. 4 wzoru umowy w nowym brzmieniu nie jest możliwe, podtrzymując w tym zakresie
uzasadnienie zawarte powyżej, odnoszące siędo zarzutu „waloryzacji wynagrodzenia”.
Ze względu na wskazanąpowyżej modyfikacjęi jej konsekwencje, Izba mogła się
odnieśćwyłącznie do zarzutów w części dotyczącej § 22 ust. 1 i 2, ust. 3 pkt 3 oraz ust. 5
wzoru umowy oraz § 22 ust. 3 pkt 1 w odniesieniu do wskazanych tam pkt. 7 i 9.
Rozpoznawane zarzuty dotyczązatem § 22 ust. 1 i 2, ust. 3 pkt 1 i 3 oraz ust. 5
wzoru umowy w brzmieniu:
1.
W przypadku każdorazowego niewykonania lub nienależytego wykonania przez
Wykonawcęktóregokolwiek z obowiązków wynikających z Umowy lub z przepisów
prawa, w tym stwierdzonych podczas kontroli prawidłowości wykonywania Umowy,
Zamawiający ma prawo według swojego wyboru do:
1) pisemnego upomnienia Wykonawcy wraz z warunkowym zawieszeniem naliczenia
kary umownej liczonej zgodnie z pkt. 2 poniżej, na okres określony przez
Zamawiającego w upomnieniu,
2) nałożenia na Wykonawcękary umownej w wysokości do 5.000,00 zł (słownie: pięć
tysięcy złotych), chybaże z ustępów poniższych wynika wyższa kwota zastrzeżonej
kary umownej.
2.
O stwierdzonych przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania
postanowieńUmowy, Zamawiający powiadomi Wykonawcęna piśmie i poinformuje
o nałożeniu kary umownej i jej wysokości, określonej w ust. 1 pkt 2 niniejszego
paragrafu.
3.
W przypadku każdorazowego naruszenia przez Wykonawcę, któregokolwiek
z postanowień:
1) § 3 ust. 4 pkt 7 i 9 Umowy, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary
umownej w wysokości 50.000 (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych),
2) § 3 ust. 4 pkt. 11 i 12, § 19, 20 i 21 Umowy, w trakcie obowiązywania Umowy lub
po jej rozwiązaniu lub wygaśnięciu, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary
umownej w wysokości 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych).
5.
W przypadku nieprawidłowości dotyczących Łącza, Wykonawca będzie zobowiązany
do zapłaty kar umownych na następujących zasadach:
1) w przypadku, gdy łączny czas przerw w działaniu Łącza, z powodu okoliczności
leżących po stronie Wykonawcy, przekroczy 316 (słownie: trzysta szesnaście) sekund
w danym roku obowiązywania Umowy, Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić
Zamawiającemu karęumownąw wysokości 100 zł (słownie: sto złotych) za każdą
rozpoczętąminutęprzerwy w działaniu Łącza ponad próg 316 (słownie: trzystu
szesnastu) sekund. Łączny okres przerw w działaniu Łącza będzie określany na
podstawie wskazańurządzeńZamawiającego,
2) za każde rozpoczęte 60 (słownie: sześćdziesiąt) minut, w których przepustowośćŁą
cza będzie, z powodu okoliczności leżących po stronie Wykonawcy, mniejsza niż
określona w Załączniku Nr 3, Wykonawca będzie zobowiązany zapłacić
Zamawiającemu karęumownąw wysokości 3 000 zł (słownie: trzy tysiące złotych).
Poziom przepustowości Łącza będzie określany na podstawie wskazańurządzeń
Zamawiającego,
3) za każde rozpoczęte 10 (słownie: dziesięć) minut opóźnienia, z powodu
okoliczności leżących po stronie Wykonawcy, w czasowym zwiększeniu
przepustowości Łącza, Wykonawca będzie zobowiązany zapłacićZamawiającemu
karęumownąw wysokości 1 000 zł (słownie: jednego tysiąca złotych), jeżeli
Zamawiający zgłosił polecenie czasowego zwiększenia przepustowości Łącza
zgodnie z postanowieniami Załącznika Nr 3. Poziom przepustowości Łącza będzie
określany na podstawie wskazańurządzeńZamawiającego.
6.
W przypadku rozwiązania lub wygaśnięcia Umowy z przyczyn, za które Wykonawca
ponosi odpowiedzialność, będzie on zobowiązany do zapłaty kary umownej
w wysokości równej 10% (słownie: dziesięćprocent) wartości nominalnej
zobowiązania Zamawiającego wynikającej z Umowy."
Postanowienia § 22 wzoru umowy nie stanowiąopisu przedmiotu zamówienie, do
którego zastosowanie znajduje przepis art. 29 ustawy Pzp. Izba podtrzymuje w tym zakresie
argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Oznacza to,że odwołujący nie mogąoczekiwaćposługiwania sięprzez
zamawiającego w postanowieniach § 22 wzoru umowy sformułowaniami, które czyniłyby
zadośćrygorystycznym wymogom przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Stopieńprecyzji przyjęty przez zamawiającego przy opisie zdarzeńpowodujących
obowiązek zapłaty kary umownej nie narusza obowiązujących norm. Przeciwnie, jak
podkreślał zamawiający, stanowi powtórzenia sposobu formułowania podstawżądania kar
umownych z art. 483 § 1 k.c.śadnego naruszenia w tym zakresie (poza art. 29 ustawy Pzp)
odwołujący nie wskazali.
Ponownie Izba wskazuje,że skoro do umów o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, o ile przepisu ustawy Pzp nie stanowiąinaczej
(art. 139 ustawy Pzp), a brak w ustawie regulacji dotyczących stopnia uogólnienia czy
szczegółowości postanowieńumownych, to uznaćnależy,że brak jest podstaw, aby umowę
o udzielenie zamówienia publicznego traktowaćw tym zakresie odmiennie od innych umów
cywilnoprawnych funkcjonujących w obrocie prawnym, a zatem aby nie można było również
w tym przypadku stosowaćpojęćnieostrych, elastycznych.
Zamawiający mógłby poprzestaćna przytoczeniu brzmienia art. 484 § 1 k.c.
i wskazaniu wysokości kary. Stosowanie przez zamawiającego w postanowieniach
umownych pojęćnieostrych rodzi konsekwencje i dla samego zamawiającego, bowiem na
podstawie takiego brzmienia umowy zamawiający będzie musiał wykazaćistnienie i treść
zobowiązania łączącego go z dłużnikiem, a także fakt niewykonania i nienależytego
wykonania zobowiązania.
Nie sposób także pominąć,że w § 4 wzoru umowy zamawiający nałożył na siebie
obowiązek dochowania najwyższej staranności profesjonalnej przy wykonywaniu umowy,
uwzględniającej fakt, iżzawiera on umowędla realizacji interesu publicznego.
Odnosząc siędo kwestii rażącego poziomu kar umownych stwierdzićw pierwszej
kolejności należy,że w praktyce orzeczniczej próżno by szukaćjednolitych przesłanek
miarkowania kar umownych, a tym samym oceny, czy zastrzeżona kara umowna jest rażąca.
Niezależnie od tej trudności ocena charakteru zastrzeżonych kar umownych wymaga
wskazania miernika, do którego wysokośćkary może byćprzyrównana.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11.10.2007 r. (sygn. akt IV CSK 181/07) przyjął,że
kryterium oceny rażącego wygórowania kary umownej może byćrelacja jej wysokości do
odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych. W ocenie Izby właśnie to
kryterium powinno byćw przypadku umów o zamówienie publiczne podstawowym, skoro
jedynie zgodna z wymogami SIWZ realizacja umowy ma prowadzićdo zaspokojenia
określonych „potrzeb publicznych”, a co wiązaćnależy z kompensacyjnąprzede wszystkim
funkcjąkary umownej (kara rekompensuje fakt niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania publicznego przez dłużnika). Co więcej, w umowach o zamówienie publiczne,
szczególnego znaczenia - ze względu na publiczny charakter zamówienia - nabiera również
stymulacyjno - represyjna funkcja kary umownej.
Argumentacja odwołujących odnosiła siędo miernika w postaci wynagrodzenia
z tytułuświadczonych usług transmisji sygnału telewizyjnego w technologii analogowej,
pomijała natomiast następstwa uchybieńobjętych karą(szkoda zamawiającego). Odwołujący
wskazywali wprawdzie na miernik zysku zamawiającego (jednego z ośrodków regionalnych)
z reklam, ale uznaćnależy,że obecne zasady emisji reklam i ich ceny w okresie 10 lat mogą
ulec zmianie w tym na niekorzyśćzamawiającego.
Wysokośćsamego wynagrodzenia była między stronami sporna.
Opinia Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 09.11.2006 r.
dla rozstrzygnięcia tego sporu nie może byćkluczowa, ponieważpochodzi z okresu znacznie
wcześniejszego i odnosi siędo cen usług transmisji sygnału telewizyjnego w technologii
analogowej, tj. technologii innej niżzamawiana w ramach przedmiotowego postępowania
przetargowego. Przede wszystkim jednak należy wskazać,że cena usług transmisji sygnału
w technologii cyfrowej musi uwzględniaćwymagania i ryzyka wynikające z opracowanej
przez zamawiającego treści SIWZ, w tym w szczególności Załącznika nr 3 i wzoru umowy.
W tym zakresie odwołujący nie wskazywaliżadnych wielkości.
Warto także wskazać,że w literaturze podkreśla się,że kara umowna ma
kompensowaćnegatywne następstwa niewykonania zobowiązania, których zakres nie jest
zdeterminowany wartościąświadczenia pierwotnego.
Wobec możliwości poznania miernika w postaci wysokości odszkodowania należnego
zamawiającego dopiero na etapie realizacji umowy, Izba przychyla siędo stanowiska
zamawiającego, iżnie ma kar rażąco wygórowanych a priori.
Nie bez znaczenia jest także fakt, iżkwestionowane postanowienia § 22 wzoru
umowy nie uruchamiająautomatycznie naliczania iżądania zapłaty kary, ale przewidują,
niezależnie od instytucji miarkowania kar umownych (art. 484 § 2 k.c.) po pierwsze
możliwośćpisemnego upomnienia wykonawcy przez zamawiającego w miejsce naliczenia
kary umownej (§ 22 ust. 1 pkt 1), a także możliwośćobniżenia wysokości, a nawet
anulowania kary w przypadku, gdy wykonawca wykaże nieadekwatnośćzastrzeżonej kary
umownej lub jej wysokości do stopnia i skutków naruszenia.
Wskazane uregulowania wskazująw ocenie Izby na racjonalne podejście
zamawiającego do postanowieńw zakresie kar umownych.
W kwestii nierównego ukształtowania praw stron umowy w zakresie kar umownych
Izba podziela stanowisko zamawiającego, iżróżnica rodzajowaświadczeńdeterminuje
w tym przypadku zróżnicowanie treści umowy, a nadto,że poszukiwanie natury stosunku
zobowiązaniowego w postanowieniach o akcydentalnym charakterze (kary umowne) jest
niezasadne.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 7 i 29 ustawy Pzp oraz art. 484 § 2 i art. 353
1
k.c.
Ze względu jednak na nakazanie zamawiającemu usunięcia § 8, 20 i 21 Izba
nakazała także zamawiającemu usunięcie z § 22 ust. 1 zdania „w tym stwierdzonych
podczas kontroli prawidłowości wykonywania Umowy” oraz usunięcie z § 22 ust. 3 pkt 3
punktów 20 i 21.
Zarzuty odnośnie zapłaty kary umownej w ramach Rozdziału VIII „Odpowiedzialność
Wykonawcy”, tj. § 23 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o., Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o.
- jedynie § 23 ust. 2) ze wskazaniem na naruszenie art. 7 ust. 1 i 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 58 § 2 i art. 353
1
k.c.
Odnośnie postanowień§ 23 ust. 3 i 4 wzoru umowy, kwestionowanych przez
TP EmiTel Sp. z o.o., Izba uznała,że nie sposób przypisaćzamawiającemu w tym zakresie
naruszenia jakiegokolwiek przepisu (kodeksu cywilnego). Zamawiający, nadając ustępowi 3
kwestionowane przez odwołującego brzmienie, skorzystał jedynie z prawa zastrzeżonego
w art. 484 § 1 k.c. dla zamawiającemu jako wierzycielaświadczenia niepieniężnego.
Trudno także uznać, aby odwołujący miał interes prawny w kwestionowaniu
postanowienia ust. 4 skoro jest ono ewidentnie korzystne dla odwołującego.
Odnośnie postanowienia § 23 ust. 1 wzoru umowy Izba podziela stanowisko
zamawiającego, iżodwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. błędnie je odczytał. Z brzmienia
wskazanego postanowienia wynika, iżponowne nałożenie kary nie dotyczy tego samego
naruszenia, ale nowego naruszenia, polegającego na nie usunięciu naruszenia, które
uprzednio spowodowało nałożenie kary.
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. argumentował, iżzgodnie
z Rozdziałem V wzoru umowy na zabezpieczenie należytego wykonania umowy wykonawca
składa zabezpieczenie wobec czego brak jest podstaw, aby kary umowne potrącać
z zobowiązańzamawiającego wobec wykonawcy (str. 12 pkt 14 protestu).
Izba uznała zasadnośćtego zarzutu.
Postanowienia § 23 ust. 2 zdanie drugie wzoru umowy w brzmieniu: „ Wykonawca
wyraża zgodęna potrącenie powyższych kar umownych ze wszystkich zobowiązań
zamawiającego wobec Wykonawcy” jest sprzeczne z ustawą, tj. art. 147 ust. 2 oraz 150 ust.
3 ustawy Pzp, ponieważprzewidziana przez zamawiającego tym postanowieniem umownym
możliwośćpotrącania kar umownych z zobowiązańzamawiającego wobec wykonawcy
stanowi dodatkowe, wobec ustawowo dopuszczonego i wybranego przez samego
zamawiającego, zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym zamawiający wyznaczył wysokość
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w pkt. 16.1.SIWZ (2% całkowitej ceny brutto)
i dopuścił możliwośćjego wniesienia jedynie w formach, o których mowa w art. 148 ust. 1
ustawy Pzp (pkt 16.1.1 i 16.1.2 SIWZ w pierwotnym brzmieniu oraz modyfikacja z dnia
14.12.2009 r. pkt 3). Tym samym zamawiający nie zażądał i nie dopuścił innego sposobu
wniesienia zabezpieczenia, tj. przewidzianego w art. 150 ust. 3 ustawy Pzp.
Właśnie biorąc pod uwagęprzepis art. 150 ust. 3 ustawy Pzp, który przewiduje,że
jednym ze sposobów tworzenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w przypadku
umów zawieranych na okres dłuższy niżrok, sąpotrącenia z należności za częściowo
wykonane usługi sprzecznośćta jest szczególnie jaskrawa.
Izba za aktualny uznaje także argument, iżpostawienie wymogu odnośnie
zabezpieczenia na najniższym ustawowo przewidzianym poziomie musi prowadzićdo
wniosku,że taki poziom zabezpieczenia został przez zamawiającego uznany za
wystarczający dla ochrony jego interesów przed niewykonaniem (a tym bardziej przed
nienależytym wykonaniem) umowy. Skoro zatem zamawiający nie w pełni wykorzystał
prawem przewidziane możliwości zabezpieczenia wykonania umowy, to sięganie po kolejne
jest nieuzasadnione.
Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu usunięcie z § 23 ust. 2 wzoru
umowy zdania drugiego w brzmieniu: „ Wykonawca wyraża zgodęna potrącenie powyższych
kar umownych ze wszystkich zobowiązańzamawiającego wobec Wykonawcy”.
Zarzut odnośnie ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy za utracone korzyści
w ramach Rozdziału VIII „OdpowiedzialnośćWykonawcy” , tj. § 25 wzoru umowy (Polskie
Sieci Nadawcze Sp. z o.o.) (TP EmiTel Sp. z o.o. - brak zarzutu,żądanie umieszczenia
w § 25 wzoru umowy symetrycznego postanowienia)
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu,że
w/w postanowienie wzoru umowy jest niejasne i krzywdzące, co stanowi naruszenie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp oraz 353
1
k.c. (petitum protestu i odwołania).
Oceniając treść§ 25 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ- jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowieńumownych, które nie stanowiąopisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Oceniając treść§ 25 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z zasadąswobody umów
wyrażonąw art. 353
1
k.c. Izba uznała,że wobec nie wskazania przez odwołującego, które
z kryteriów swobody kontraktowej naruszył zamawiający (ani argumentacji z nimi związanej)
brak jest jakichkolwiek podstaw uwzględnienia zarzutu.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353
1
k.c.
Zarzuty odnośnie rozwiązania umowy przez zamawiającego w ramach Rozdziału IX
„Obowiązywanie i Zakończenie Umowy”, tj. § 28 ust. 1 pkt 1 i 2, 4 - 6, ust. 2 - 4 wzoru umowy
w ramach rozdziału „Obowiązywanie i zakończenie umowy” (TP EmiTel Sp. z o.o., Polskie
Sieci Nadawcze Sp. z o.o. oraz INFO-TV-FM Sp. z o.o.)
Odwołujący TP EmiTel Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1,
7 ust. 1 i 145 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 58 § 2 i 353
1
k.c.
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353
1
k.c. (petitum protestu i odwołania).
Odwołujący INFO-TV-FM Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 i 29
ustawy Pzp, przy czym nie przywołałżadnych okoliczności faktycznych powiązanych z art. 7
ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Podobnie w przypadku art. 29 ust. 3.
Oceniając treść§ 28 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ- jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowieńumownych, które nie stanowiąopisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy, których uszczegółowieniem
odnoszącym siędo przedmiotu zamówienia jest art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo zarzutu powiązanego z art. 145 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała,że
przyznane przez ustawodawcęw art. 145 ust. 1 ustawy Pzp prawo do odstąpienia przez
zamawiającego od umowy nie wyklucza możliwości rozwiązania umowy o zamówienie
publiczne na zasadzie swobody umów. Brak takiego zakazu w przepisach ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
W tym miejscu celowym jest ustalenie zakresu kontraktowej swobody stron stosunku
prawnego nawiązanego w wyniku udzielenia zamówienia publicznego. Prawo zamówień
publicznych niewątpliwie ogranicza zastosowanie wyrażonej w przepisie art. 353
1
k.c.
zasady. Przede wszystkim wskazaćnależy,że to na zamawiającego przepisem
art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp ustawodawca nałożył obowiązek objęcia treściąSIWZ
istotnych postanowieńumownych, ogólnych warunków umowy, czy wzoru umowy, o ile
wymogiem zamawiającego jest zawarcie umowy na warunkach tam wskazanych.
Izba uznaje,że ze względu na publiczny charakter zobowiązania zamawiający może
staraćsięprzenieśćryzyko i odpowiedzialnośćna wykonawców, narzucając postanowienia
umowne, poprzez opracowany przez siebie wzór umowy. Wykonawca natomiast musi
skalkulowaćcenęofertowąuwzględniającąrozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio
zabezpieczyćswoje interesy, odpowiednio je wyceniając lub może nie złożyćoferty na
warunkach narzuconych przez zamawiającego, o ile wykonawca przez pryzmat swoich
interesów uznane te warunki za nie do zaakceptowania.
Niezależnie od tego jak dużo ryzyka i odpowiedzialności zostanie we wzorze umowy
przypisane wykonawcy to ostatecznie decyzja o złożeniu oferty i wycena zamówienia należy
do wykonawcy.
W konsekwencji ustalonych przez siebie warunków zamawiający musi sięliczyć
z tym, iżkoszty ryzyk i odpowiedzialności wpłynąna cenęofertową, a tym samym jego
możliwośćzaspokojenia potrzeby, dla której realizacji wszczął postępowanie o zamówienie
publiczne.
Z realnąmożliwościąrealizacji owej potrzeby przy określonych warunkach należy
jednocześnie wiązaćobowiązek zamawiającego ważenia potrzeb swoich i wykonawców.
Silniejsza, wręcz dominująca pozycja zamawiającego jako strony umowy
o zamówienie publiczne wynika w tym przypadku nie z faktu przewagi ekonomicznej, ale
z faktu, iżjest stronąreprezentująca interes publiczny.
Odnosząc siędo argumentu powiązanego z art. 353
1
k.c. i art. 58 § 2 k.c, tj. iżze
względu na charakter umowy (umowa na czas określony) sprzeczna z istotąi naturą
stosunku jest możliwośćwcześniejszego zerwania tego stosunku w drodze wypowiedzenia
każdej ze stron (jedynie dla umów zawieranych na czas nieokreślony przewidziana została
instytucja wypowiedzenia umowy) Izba wskazuje,że ustawa Prawo zamówieńpublicznych,
poza przepisem szczególnym przyznającym zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy
(art. 145 ust. 1 ustawy Pzp), nie zawiera regulacji odnośnie rozwiązania umowy.
W ocenie Izby wobec wskazanego braku (także braku zakazu), na podstawie
przepisu art. 139 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie kodeksowa zasada swobody umów.
Wypowiedzenie zatem umowy o zamówienie publiczne (umowy zawartej na czas określony)
będzie możliwe o tyle, o ile możliwośćtaka została przewidziana we wzorze umowy
w sytuacji, gdy zajdąwskazane we wzorze umowy okoliczności uzasadniające
wypowiedzenie albo do rozwiązania umowy dojdzie za porozumieniem stron.
W
przedmiotowym
postępowaniu
przetargowym
katalog
okoliczności
uzasadniających rozwiązanie umowy zamawiający przewidział w § 28 wzoru umowy i wobec
uznania,że w przypadku rozwiązania umowy o zamówienie publiczne zastosowanie
znajduje art. 353
1
k.c., Izba nie znalazła podstaw do uznania,że wypowiedzenie umowy
o zamówienie publiczne jest sprzeczne z istotąi naturąstosunku zobowiązaniowego
zawartego na czas określony.
Ze względu jednak na nakazanie zamawiającemu usunięcia § 8, 20 i 21 wzoru
umowy Izba w konsekwencji nakazuje zamawiającemu usunięcie z § 28 ust. 1 pkt 1:
§ 20 i 21, a także usunięcie z § 28 ustępu 3.
Zarzuty odwołujących zawarte w protestach dotyczyły pierwotnej treści SIWZ, w tym
§ 28 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy.
Pismem z dnia 14.12.2009 r. (06/TMV/2009) zamawiający zmienił postanowienie
§ 28, poprzez nadanie ustępowi 1 pkt 4 nowego brzmienia: „poniesienie przez
Zamawiającego szkody o wartości co najmniej 3 000.000,00 zł (słownie: (…)) na skutek
działania lub zaniechania Wykonawcy, chybaże Wykonawca zobowiąże sięw formie
pisemnej do pokrycia szkody w terminie uzgodnionym przez strony, jednak nie później niż
w ciągu 30 dni od otrzymania wezwania do zapłaty” oraz poprzez dodanie ustępu 5.
Brzmienie § 28 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy w dacie wniesienia odwołania jużnie
obowiązywało, a zatem nie mogło naruszaćinteresu prawnego odwołującego, ponieważ
postanowienia takiego w przedmiotowym postępowaniu - w oprotestowanym brzmieniu - już
nie było (i nie ma).
Skład orzekający Izby podtrzymuje w tym zakresie uzasadnienie zawarte powyżej,
odnoszące siędo zarzutu „waloryzacji wynagrodzenia”.
Dodatkowo Izba wskazuje,że fakt, iżdo umów o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, o ile przepisu ustawy Pzp nie stanowiąinaczej
(art. 139 ustawy Pzp) nie stanowi przeszkody w stosowaniu w postanowieniach umownych
pojęćnieostrych, ponieważustawa Pzp takiego zakazu nie zawiera. Brak jest zatem
podstaw, aby umowęo udzielenie zamówienia publicznego, będącąumowącywilną,
traktowaćw tym zakresie odmiennie od innych umów cywilnoprawnych funkcjonujących
w obrocie prawnym, a zatem aby nie można było równieżw tym przypadku stosowaćpojęć
elastycznych, jakich użycia wymagająw szczególności umowy długoterminowe.
Zarzuty odnośnie rozwiązania umowy przez wykonawcęw ramach Rozdziału IX
„Obowiązywanie i Zakończenie Umowy”, tj. § 29 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy (Polskie Sieci
Nadawcze Sp. z o.o.)
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu,że
w/w postanowienie wzoru umowy jest niejasne i krzywdzące, co stanowi naruszenie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp oraz 353
1
k.c. (petitum protestu i odwołania).
Wskazał, iż„określenie,że Wykonawca może rozwiązaćumowętylko w razie
opóźnienia w zapłacie należności niespornych jest niejednoznaczne i w praktyce może
uniemożliwićWykonawcy rozwiązanie Umowy” (str. 14 protestu pkt 17).
Oceniając treść§ 29 ust. 1 pkt 1wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ- jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowieńumownych, które nie stanowiąopisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Odnosząc siędo zarzutu powiązanego z art. 353
1
k.c. o nierównoprawnym
charakterze § 29 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy, co sprzeciwia sięnaturze stosunku prawnego
(str. 14 pkt 11 odwołania), Izba uznała, wobec nie wskazania przez odwołującego
argumentów przemawiających za koniecznościązapewnienia stronom w tym przypadku
„równoprawności”,że brak jest do podstaw uwzględnienia zarzutu.
Zarzut odnośnie skutków zakończenia umowy w ramach Rozdziału IX
„Obowiązywanie i Zakończenie Umowy”, tj. § 32 ust. 2 wzoru umowy (Polskie Sieci
Nadawcze Sp. z o.o.)
Odwołujący Polskie Sieci Nadawcze Sp. z o.o. zarzucił zamawiającemu,że
w/w postanowienie wzoru umowy jest nierównoprawne (równieżwykonawca przekazuje
zamawiającemu określone materiały np. interfejsy do systemu monitoringu - str. 14 pkt 17
protestu), co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz 353
1
k.c. (petitum protestu
i odwołania).
Oceniając treść§ 32 ust. 2 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z przepisem
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania zamawiającemu
naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ- jak wcześniej wskazano - przepis ten
w przypadku postanowieńumownych, które nie stanowiąopisu przedmiotu zamówienia, nie
znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Oceniając treść§ 32 ust. 2 wzoru umowy pod kątem jej zgodności z zasadąswobody
umów wyrażonąw art. 353
1
k.c. Izba uznała, wobec nie wskazania przez odwołującego
argumentów przemawiających za koniecznościązapewnienia stronom w tym przypadku
„równoprawności”,że brak jest do podstaw uwzględnienia zarzutu.
Zarzuty odnośnie zmian umowy w ramach Rozdziału X „Postanowienia ogólne
i końcowe”, tj. § 34 ust. 2 wzoru umowy (TP EmiTel Sp. z o.o.)
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 oraz art. 144 ustawy
Pzp oraz zażądał usunięcia postanowień§ 34 ust. 2 pkt 1 - 6 wzoru umowy.
Nadto odwołujący, w części wstępnej odwołania (str. 12 pkt III), wskazywał na
możliwe konsekwencje w postaci nieważności umowy, odnosząc jednak tęmożliwość, nie
sprecyzowanązresztą, do postanowień§ 8 wzoru umowy. Wobec takiego powiązania Izba
nie mogła przyjąć,że odwołujący, zaskarżając postanowienia § 34 ust. 2 wzoru umowy,
podniósł równieżi w tym przypadku zarzut obarczenia umowy sankcjąnieważności.
Krajowa Izba Odwoławcza jest organem powołanym do rozpoznawania odwołań
od rozstrzygnięćprotestów wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 172 ust. 1 ustawy Pzp), jednak może poddaćrozpoznaniu wyłącznie takie
odwołanie, (per analogiam wyłącznie takie zarzuty odwołania), które składa podmiot do tego
legitymowany.
Na gruncie Prawa zamówieńpublicznych ustawodawca bezpośrednio wskazał, jaki
przejaw interesu prawnego podmiotu legitymowanego podlega ochronie. Zgodnie
z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcom,
jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia może doznaćuszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Chodzi zatem o interes wyrażający sięw możliwości uzyskania zamówienia. Zdaniem
Izby uznaćjednocześnie należy,że interes ten wyraża siętakże w „utrzymaniu uzyskanego
zamówienia”.
Odnośnie zarzutu sprzecznych z art. 29 ust. 1 oraz art. 144 ustawy Pzp postanowień
§ 34 ust. 2 pkt 1 - 6 wzoru umowy Izba ustaliła,że wskazane postanowienia umowne nie
mogąprzynieśćodwołującemu uszczerbku w będącym następstwem uzyskania zamówienia,
„utrzymaniu zamówienia”.
O braku interesu prawnego w tym przypadku przesądza fakt, iż§ 34 ust. 2 wzoru
umowy przewiduje jedynie „możliwośćzmiany postanowieńUmowy” (brak konieczności
zawarcia aneksu do umowy, na którąpowoływał sięodwołujący na str. 34 odwołania pkt 22),
przede wszystkim jednak to,że wskazane w § 34 ust. 2 pkt 1 - 6 okoliczności zmiany umowy
nie będąautomatycznie, tj. wbrew woli samego odwołującego (gdy to jego oferta zostanie
uznana za najkorzystniejszą) powodowaćzmiany postanowieńuprzednio zawartej umowy,
co wynika wprost z postanowienia § 34 ust. 1 wzoru umowy, zgodnie z którym „Wszelkie
zmiany Umowy wymagajązachowania formy pisemnego aneksu pod rygorem nieważności”.
Stosownie do art. 78 § 1 k.c., dla skuteczności zmian postanowieńumowy, zawartej
w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania przetargowego, niezbędnym
będzie złożenie przez odwołującego własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym
treśćjego oświadczenia woli. Jeśli zatem woląodwołującego nie będzie dokonanie zmiany
umowy, nie podpisze on aneksu do umowy.
Z uwagi na fakt,że odwołujący, kwestionując zgodnośćz ustawąpostanowienia § 34
ust. 2 wzoru umowy nie podniósł w tym przypadku zarzutu obarczenia umowy sankcją
nieważności Izba nie mogła rozpoznaćzgodności tego postanowienia z ustawąpod kątem
naruszenia interesu prawnego odwołującego w aspekcie zawarcia umowy obarczonej na
podstawie przepisu art. 146 ust.1 ustawy Pzp nieważnościąz mocy prawa.
Zatem jedynie dodatkowo Izba wskazuje,że przesłankąskuteczności klauzuli
adaptacyjnej i zarazem dopuszczalnej zmiany umowy jest, poza wyraźnym zastrzeżeniem
zmiany przez zamawiającego w ogłoszeniu lub SIWZ, uprzednie określenie warunków
dopuszczalnych zmian.
Zgodzićnależy sięz zamawiającym co do tego,że ustawa Pzp nie wprowadza
wymogu co do stopnia szczegółowości „warunków zmiany umowy”.
W ocenie Izby warunki te jednak powinny:
1. wskazywaćokoliczności, od których zaistnienia uzależnione zostaje prawo
jednej lub obu stron umowy dożądania renegocjacji określonych praw
i obowiązków objętych umową,
2. identyfikować- choćby w ujęciu rodzajowym - materiępodlegającą
ewentualnej renegocjacji z nawiązaniem do konkretnych praw i obowiązków,
których dotyczyćmogąewentualne zmiany (np. w razie zmiany wysokości
obowiązujących stawek podatku od towarów i usług VAT dotyczących
przedmiotu
umowy
zamawiający
będzie
zobowiązany
do
zapłaty
wynagrodzenia uwzględniającego nowąwysokośćstawek tego podatku),
3. proceduręuzgadniania tej zmiany i ewentualnąodpowiedzialnośćza
uchylenie sięod wyrażenia zgody na wymaganązmianęumowy.
O ile zatem klauzula adaptacyjna spełni wszystkie powyżej wskazane wymagania,
o tyle uzasadni możliwośćsądowego dochodzenia zawarcia aneksu jako przyrzeczonej
zmiany umowy o zamówienie publiczne (art. 390 k.c.).
Zarzuty odnośnie opisu przedmiotu zamówienie w zakresie „braku wskazania
umożliwienia wykorzystania przez wykonawcęistniejących tras kablowych w lokalizacji
w Warszawie, nieprecyzyjnego wskazania charakteru obiektów (Ośrodek Regionalny
w Zielonej Górze, Redakcja Zamiejscowa w Koszalinie, Redakcja Zamiejscowa w Toruniu -
ośrodki terenowe bądźobiekty, które powinny byćwłączone do systemu komunikacji
w ramach platformy teleinformatycznej w przypadku transmisji sygnałów ASI, SD HD/SDI,
JPEG2000, AES-EBU oraz strumieni transportowych z serwisami MUX3 TVP), braku precyzji
wskazującej koniecznośćzaliczenia obiektów do obiektów, dla których ma byćzapewniony
transfer IP/Ethernet w ramach usług IT-l oraz IT-2 (TP EmiTel Sp. z o.o.)
Zarzuty zostały przez wskazanąspółkęwycofane na rozprawie w dniu 19.01.2010 r.,
wobec czego Izba nie odniosła siędo tych zarzutów.
Zarzut odnośnie załącznika nr 7 do umowy (INFO-TV-FM Sp. z o.o.) ze wskazaniem
na naruszenie art. 7 i 29 ustawy Pzp.
Oceniając treśćzałącznika nr 7 do wzoru umowy pod kątem jej zgodności
z przepisem art. 7 i 29 ustawy Pzp, Izba nie znalazła podstaw do przypisania
zamawiającemu naruszenia prawa w tym zakresie, ponieważ- jak wcześniej wskazano -
przepis ten w przypadku postanowieńumownych, które nie stanowiąopisu przedmiotu
zamówienia, nie znajduje zastosowania.
Izba podtrzymuje w tym zakresie argumentacjępodniesionąwcześniej odnośnie
zarzutów dotyczących § 3 wzoru umowy.
Biorąc powyższe pod uwagęna podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp zdanie
pierwsze, art. 191 ust. 1a oraz art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając przy rozliczaniu wpisu
poszczególnych odwołujących fakt,że sprawy o sygn. akt KIO/UZP/1876/09,
KIO/UZP/1881/09, KIO/UZP/1883/09, zgodnie z zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zostały rozpoznana łącznie ze sprawąo sygn. akt. KIO/UZP 1877/09.
Jednocześnie teżIzba, uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznała za uzasadnione koszty
odwołującego INFO-TV-FM Sp. z o.o. poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
na podstawie złożonej do akt faktury w wysokości 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
