rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-14
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-14
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1866/09
KIO/UZP 1866/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Renata Łuba
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Renata Łuba
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu 12 stycznia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez IMPEXRUR S.A., 38-500 Sanok, ul. Lipińskiego 109 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., 01-
224 Warszawa, ul. M. Kasprzaka 25 protestu z dnia 23 listopada 2009 r.
przy udziale BOWIM S.A., ul. Niwecka 1e, 41-200 Sosnowiec zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
w dniu 12 stycznia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez IMPEXRUR S.A., 38-500 Sanok, ul. Lipińskiego 109 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., 01-
224 Warszawa, ul. M. Kasprzaka 25 protestu z dnia 23 listopada 2009 r.
przy udziale BOWIM S.A., ul. Niwecka 1e, 41-200 Sosnowiec zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża IMPEXRUR S.A., 38-500 Sanok, ul. Lipińskiego 109
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez IMPEXRUR S.A., 38-500 Sanok, ul.
Lipińskiego 109,
2)
dokonaćwpłaty kwoty .00.zł 00. gr (słownie: xxx.) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz IMPEXRUR S.A., 38-500 Sanok, ul.
Lipińskiego 109.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa rur okładzinowych i
wydobywczych dla otworów wiertniczych przewidzianych do realizacji w 2010 r. – Oddział w
Sanoku.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 września 2009 r., pod nr 2009/S 182-262337.
W dniu 23 listopada 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części III zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 90 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
ustawąPzp, a ponadto naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej uznk,
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący sięwniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, wezwania i ustalenia w trybie art. 90 ustawy Pzp, czy oferta Bowim S.A. (dalej
Bowim lub Przystępujący) zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, odrzucenie oferty Przystępującego, jako oferty zawierającej rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jako oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, dokonania wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Odwołującego się.
Odwołujący sięwskazał, iżod wielu lat funkcjonuje na rynku rur okładzinowych i
wydobywczych, stąd powziął uzasadnione przypuszczenie, iżPrzystępujący zamierza
sprzedaćprzedmiot zamówienia poniżej kosztów zakupu. Zwraca uwagę, iżcena zakupu rur
HCP 1 jest na rynku polskim przewidywalna.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosili:
Bowim,żądając oddalenia protestu oraz Gazstal S.A. wnosząc o uwzględnienie protestu.
Przystęujący wskazał, iżfakt zaoferowania ceny najniższej nie oznacza, iżcena ta jest
rażąco niska. Podniósł również, iżOdwołujący sięnie wskazałżadnych dowodów na
poparcie swoich twierdzeń. Zaś, Gazstal wskazała, iżzachodzi uzasadnione przypuszczenie,
iżBowim dopuściła sięczynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
W dniu 2 grudnia 2009 r. Zamawiający oddalił protest. Wskazując na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 109/09) stwierdził, iżceny
zaoferowanej przez Bowim nie sposób odczytywaćz pominięciem pozostałych cen
zaproponowanych przez pozostałych wykonawców w ramach części III zamówienia. Analiza
dokonana w tym zakresie pozwala na ustalenie, iżoferta Bowim w spornej części
zamówienia stanowi ok. 48% wartości szacunkowej, zaśoferta Odwołującego sięstanowi ok.
59% wskazanej wartości. Zatem, różnica pomiędzy tymi ofertami nie jest znaczna.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, iżw zakresie części IV zamówienia oferta
Odwołującego sięstanowi zaledwie 32% wartości szacunkowej, zaśw części V ok. 26 % tej
wartości.
Zamawiający podnosi również, iżcena (ceny jednostkowe) zaoferowana przez
Odwołującego się, jako jedynego wykonawcęw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego znak ZP/2008/102/OS/EEU (rozstrzygniętym w marcu 2009 r.) jest znacznie
wyższa w stosunku do zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
wyjaśnia, iżfakt ten może miećzwiązek z okolicznością, iżZamawiający w niniejszym
postępowaniu zmienił warunki udziału w postępowaniu, co zwiększyło dostęp wykonawców
do zamówienia (rezygnacja z referencji, wydłużenie terminu realizacji zamówienia). Tym
samym w przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 6 ofert, a oferta Odwołującego sięzawiera
znacznie niższe ceny w stosunku do wcześniejszego postępowania. Zaś, Zamawiający
dokonując wyceny wartości szacunkowej zamówienia, nie mógł przewidziećwypływu
wskazanych okoliczności na zaoferowane ceny, stąd teżprzyjął jako podstawędla
określenia tej wartości, ceny oferowane we wcześniejszych postępowaniach dotyczących
tego samego asortymentu towarów, w których oferty składał jedynie Odwołujący się.
W dniu 11 grudnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący sięwskazuje, iżdla ustalenia, czy cena zaproponowana w ofercie przez
spółkęBowim, może byćuznana za rażąco niską, należy odnieśćtęcenędo wartości części
III przedmiotu zamówienia, nie zaśdo wartości całego zamówienia.
Odwołujący siępodnosi, iżbadanie, czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę, co do zasady, następuje dwuetapowo. W pierwszym etapie Zamawiający oceny tej
dokonuje w oparciu o relacjęwartości danej oferty do wartośćzamówienia (w przedmiotowej
sytuacji, w relacji do wartości części III zamówienia), na co bezpośrednio wskazuje treśćart.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp in fine (rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu
zamówienia). Jeżeli wyniki osiągnięte wskutek porównania wartości oferty i wartości części
zamówienia nie sąwiarygodne, jedynie posiłkowo można odwołaćsiędo cen zaoferowanych
przez innych wykonawców w postępowaniu. W drugim etapie zastosowanie znajduje
procedura określona w art. 90 ustawy Pzp (w efekcie jej przeprowadzenia może znaleźć
zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ab initio, czyli odrzucenie zbadanej oferty).
Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r.
Odwołujący siępodnosi, iżani przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ani przepis art.
90 ustawy Pzp nie dajeżadnych podstaw do rezygnacji zżądania od wykonawców
wyjaśnieńi dowodów, w sytuacji, kiedy większa liczba ofert zawiera ceny poniżej
szacunkowej wartości zamówienia. Zaś, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 109/09), wskazywany jako uzasadnienie stanowiska,
Zamawiający poddał zbyt daleko idącej wykładni, co jest niewłaściwe z następujących
powodów: wyrok zapadł w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia na usługi,
których ceny mogąbyćelastycznie kształtowane prze wykonawców, albowiem w większym
stopniu niżma to miejsce w przypadku dostaw, sąefektem przyjętego poziomu marży
wykonawcy, ceny usług sąskładowąwielu cen jednostkowych (czynności składających się
na danąusługę), natomiast w przypadku przedmiotowej dostawy cen jednostkowych było
bardzo niewiele (cena jednostkowa dla mb. każdego rodzaju rur), zatem cena oferty Bowimściśle odzwierciedla cenęnabycia oferowanych dostaw przez tego wykonawcę, ponadto Izba
w przedmiotowym wyroku wyraziła aprobatędla działańzamawiających polegających nażądaniu od wykonawców wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na cenęoferty, także wtedy, kiedy kilka ofert zawiera ceny poniżej
wartości szacunkowej zamówienia.
Odwołujący siępodkreśla również, iżw doktrynie wskazuje się(w oparciu o analizę
orzecznictwa),że zamawiający powinni stosowaćart. 90 ustawy Pzp, kiedy wartośćoferty
jest niższa od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia o 10% - 40%. Zatem, biorąc
pod uwagę,że cena zawarta w ofercie Bowim, stanowiła jedynie 48% wartości szacunkowej
części III zamówienia, Zamawiający winien był zastosowaćart. 90 ustawy Pzp do spółki
Bowim. Ponadto, jeżeli zdaniem Zamawiającego więcej ofert zawierało ceny znacznie niższe
niższacunkowa wartośćzamówienia, to Zamawiający powinien był zastosowaćart. 90
ustawy Pzp do wszystkich tych wykonawców, nie wykluczając Odwołującego się.
Zaniechanie przez Zamawiającego ustalenia z należytąstarannością, czy oferta
złożona przez Bowim zawiera cenęrażąco niskąmoże nieśćbardzo negatywne
konsekwencje dla niego samego. Zdaniem Odwołującego się, przede wszystkim może
istniećryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia przez Bowim, gdyż
wobec przedmiotu zamówienia jakim sąrury okładzinowe i wydobywcze ościśle określonych
parametrach i jakości, Spółka ta nie będzie miała czym zbilansowaćfaktycznych kosztów
realizacji części III zamówienia.
Odwołujący sięwskazuje, iżwartośćszacunkowa części III przedmiotu zamówienia
została ustalona przez Zamawiającego na kwotę11.672.500,00 zł. Oferta złożona przez
Bowim opiewała na kwotę5.601.420,00 zł netto, zaśoferta złożona przez Odwołującego się
opiewała na kwotę6.914.747,00 zł netto. W tej sytuacji nie sposób zgodzićsięz
twierdzeniem Zamawiającego, co podkreśla Odwołujący się, iż11% różnica pomiędzy
relacjąceny oferty Bowim do wartości części III zamówienia a cenąoferty Odwołującego się
do wartości części III zamówienia nie jest znaczna i stanowi argument przemawiający za
brakiem potrzeby zbadania ofert w trybie art. 90 ustawy Pzp. Wystarczy bowiem porównać
wartośćobydwu ofert, aby zauważyć, iżoferta Bowim stanowi jedynie 81% wartości oferty
Odwołującego się, a zatem jest od niej znacząco tańsza. W opinii Odwołującego się,
zarówno dysproporcja pomiędzy cenąoferty Bowim a szacunkowąwartościąprzedmiotu
zamówienia (48% wartości), a także dysproporcja pomiędzy cenąoferty Bowim a cenąoferty
Odwołującego się(81% wartości) stanowi wystarczającąprzesłankędo zbadania oferty
Bowim w trybie art. 90 ustawy Pzp.
W odniesieniu do twierdzeńzawartych w przystąpieniu do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu, Odwołujący sięzauważa, iżnie jest prawdą,że zna
"obowiązujące ceny" rynkowe, gdyżpojęcie takie zawierałoby wewnętrznąsprzeczność
(cena "obowiązująca" byłaby cenąoficjalną, podczas gdy cena rynkowa jest wynikiem gry sił
popytu i podaży). Jednakże, wobec wieloletniej działalności na rynku rur okładzinowych oraz
wydobywczych, a także wobec współpracy z wieloma dostawcami tego asortymentu,
Odwołujący sięma bardzo dobrąorientacjęw poziomie cen transakcyjnych na tym rynku
(ukształtowanych aktualnym poziomem popytu i podaży). Biorąc pod uwagętęwiedzę,
Odwołujący sięposiada wystarczające podstawy by stwierdzić, iżceny zaproponowane
przez Bowim dla części III zamówienia, z całąpewnościąsącenami poniżejśrednich cen
rynkowych. To z kolei rodzi bardzo poważne podejrzenie, iżkonkretna cena transakcyjna w
tym przypadku może byćcenąniższąod ceny zaoferowanej dla części III zamówienia, a
zatem cenądumpingową.
Odwołujący siępodkreśla, iżzłożenie przez Bowim oferty z rażąco niskącenąwiąże
sięz popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 uznk). Odwołujący siępodkreśla, iżobydwa te przepisy powinny byćinterpretowanełą
cznie, gdyżjak wskazuje sięw literaturze: "wykładnia przepisów rozdziału 2 ustawy, (...)
(do którego należy także art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk - przyp.) powinna sięwspieraćna istocie
czynu nieuczciwej konkurencji, która w sposób ogólny jest wyrażona w art. 3 ust. 1 uznk.''
Dokonując wykładni art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk wświetle ogólnej definicji czynu nieuczciwej
konkurencji (art. 3 ust. 1 uznk) należy podkreślić, iżutrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku poprzez odsprzedażtowarów poniżej kosztów zakupu, winno byćuznane
za czyn nieuczciwej konkurencji równieżwtedy, kiedy zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Co w przedmiotowej sytuacji przejawia sięnie wybraniem oferty
Odwołującego siędla części III zamówienia.
Podkreślenia wymaga, zdaniem Odwołującego się, iżBowim złożyła ofertętylko na
jednąz części zamówienia (częśćIII), będącąprzy tym częściąo największej wartości
szacunkowej - 11.672.500,00 zł netto. Zaś, Bowim jest spółkąnie działającądotychczas na
rynku rur okładzinowych i wydobywczych. Wskazuje to na próbęwejścia na ten rynek przy
zastosowaniu nieuczciwych praktyk. Działanie spółki Bowim polegające na zaoferowaniu w
przetargu nieograniczonym ceny za dostawy niższej niżpotencjalny koszt zakupu tych
dostaw przez Bowim (stosowanie cen dumpingowych), zagraża interesom: Zamawiającego
poprzez narażenie go na ryzyko wyboru Wykonawcy potencjalnie niezdolnego do należytego
wykonania zamówienia oraz Odwołującego siępoprzez utrudnianie dostępu do rynku zbytu
rur wydobywczych i okładzinowych, w szczególności poprzez zakłócanie uczciwej
konkurencji cenowej, będącej podstawągospodarki rynkowej. Stąd teżodrzucenie oferty
Bowim na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest jak najbardziej konieczne i
pożądane, ze względu na potrzebęwyeliminowania mogących powstać, wskutek stosowania
nierzetelnych cen dumpingowych, barier w dostępie do rynku, polegających choćby na
narzucaniu przez Bowim cen klientom (w tym Zamawiającemu) po wyeliminowaniu z rynku
Odwołującego się.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
Bowim. Przystępujący wskazał, iżzarzut naruszenia przepisu art. 90 ustawy Pzp jest
bezprzedmiotowy, gdyżpozostaje w sprzeczności z zarzutem dalej idącym (zaniechanie
odrzucenia oferty). Zarzut naruszenia przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk jest bezzasadny,
gdyżwobec innych ofert, z których każda mieściła sięponiżej wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia, a różnice pomiędzy kolejnymi ofertami, co do ceny nie były rażące,
cena oferty Bowim nie uzasadnia przyjęcia, iżzawiera cenęsprzedaży niższąniżcena
zakupu.
Przystępujący wskazuje, iżskoro niemalże wszystkie oferty (poza jedną) odbiegają
od wartości szacunkowej zamówienia oznacza to,że wskaźnik ten pozbawiony jest cech
rynkowości. Przyczyny „przeszacowania” wartości szacunkowej zamówienia wskazał
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu. Sam Odwołujący sięw części IV i V zamówienia
zaoferował ceny w sposób znaczny odbiegające od wartości szacunkowej zamówienia.
Powyższeświadczy, zdaniem Przystępującego, o istotnej zmianie na rynku tego typu
dostaw, spowodowanej dokonanymi przez Zamawiającego zmianami w zakresie stawianych
warunków udziału w postępowaniu. Powyższe na niebagatelne znaczenie równieżprzy
uwzględnieniu okoliczności,że Zamawiający jest głównym odbiorcątego typu rur na rynku
krajowym. W tej sytuacji jedynym miarodajnym kryterium oceny ofert pozostaje porównanie
ich cen.
Ponadto Przystępujący, na podstawie cech technicznych rur wnioskuje, iżrury
oferowane przez niego, jak i Odwołującego się, pochodząz tego samegoźródła.
Przedstawia ofertęsprzedaży ISD TRADE sp. z o.o. sp. k. (dealera producenta towaru). Z
zestawienia cen zawartych w tej ofercie i ofercie Przystępującego wynika, iżzarzuty
Odwołującego sięsąnieuzasadnione. Przyczynąkonkurencyjności Przystępującego jest
znacznie niższy pozom marży naliczanej od ceny zakupu. Dodatkowo Przystępujący
wskazuje, iżna podstawie dostępnych danych finansowych Odwołującego sięza lata 2007 i
2008, którego głównych kontrahentem jest Zamawiający można dostrzec niezwykły jak na tę
branżęwysoki poziom zysku netto w porównaniu z przychodami. W roku 2008 r. obrót w
porównaniu do roku 2007 wzrósł o 30%, zaśzysk o ok. 30%.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentacjępostępowania oraz stanowiska
stron zaprezentowane na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na sześćczęści i dopuścił składanie
ofert częściowych (pkt 3 ppkt 3.1 SIWZ). Jak wynika z protokołu postępowania (druk ZP-1)
wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę32.946.030,00 zł. Zaś, wartość
szacunkowązamówienia dla poszczególnych części Zamawiający skalkulował na
następującym poziomie: częśćI – 5.415.500,00 zł, częśćII – 5.552.000,00 zł, częśćIII –
11.672.500,00 zł, częśćIV – 5.378.380,00 zł, częśćV – 1.250.000,00 zł, częśćVI –
3.677.650,00 zł.
W niniejszym postępowaniu wpłynęło sześćofert i jedynie Odwołujący sięzłożył
ofertęna wszystkie części zamówienia. Zbiorcze zestawienie ofert (według DRUKU ZP-12)
przedstawia sięw sposób następujący:
1. Gazstal S.A.: częśćII – 5.122.870,00 zł, częśćIII – 8.279.866,00 zł.
2. Altrex International Ltd: częśćI – 3.925.200,00 zł, częśćII – 4.460.120,00 zł, częśćV
– 368.600,00 zł.
3. Mitsui & Co. Deutschland GmbH sp. z o.o.: częśćII – 5.624.100,00 zł, częśćIII –
10.004.757,00 zł, częśćIV – 2.984.013,69 zł, częśćV – 642.600,00 zł, częśćVI –
3.109.031,64 zł.
4. Bowim S.A.: częśćIII – 5.601.420,00 zł
5. Eurotech Sp. z o.o.: częśćII – 3.662.430,00 zł, częśćIII - 6.145.308,00 zł, częśćV –
426.600,00 zł
6. IMPEXPUR S.A.: częśćI – 3.701.800,00 zł, częśćII – 4.421.466,00 zł, częśćIII –
6.914.747,00 zł, częśćIV – 1.739.442,00 zł, częśćV – 320.000,00 zł, częśćVI –
1.481.511,00 zł.
Biorąc pod uwagęfakt, iżZamawiający wniósł o oddalenie odwołania z powodów, o
których mowa w pkt 1 odpowiedzi na odwołanie, konieczne jest w pierwszej kolejności
odniesienie siędo przedmiotowego wniosku. Po pierwsze, należy zauważyć, iżwbrew
twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący sięwniósł protest wobec zaniechania wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Brak
wyartykułowania takiego stwierdzenia wprost nie czyni zarzutu Odwołującego się
bezskutecznym. Nie można bowiem pominąćokoliczności, iżOdwołujący sięwskazał
podstawęprawnąswojego zarzutu (art. 90 ustawy Pzp), a także przytoczył okoliczności
faktyczne, które w opinii Odwołującego się, uzasadniająstawiany zarzut. Tożsamą
argumentacjęnależy powołaćw odniesieniu do wniosku Zamawiającego, związanego z
brakiem sformułowania ze strony Odwołującego sięzarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z przyczyn, o których mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Po
drugie, nie sposób podzielićstanowiska Zamawiającego, iżobecnośćprzedstawicieli
Odwołującego siępodczas otwarcia ofert, jak i okoliczność, iżw dniu 2 listopada 2009 r.
udostępniono Odwołującemu siędo wglądu oferty, powoduje,że od wskazanej daty zaczyna
biec termin na wniesienieśrodków ochrony prawnej. Zarzucićzaniechanie określonej
czynności można od dnia, w którym upłynął termin do jej dokonania. Skoro, Zamawiający po
zakończeniu procedury oceny ofert, jednocześnie powiadamia o wyborze oferty
najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych i wykluczonych wykonawcach (art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp), to powzięcie wcześniej informacji przez wykonawcęo treści oferty, pozostaje bez
wpływu na termin wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Do momentu bowiem przekazania
wskazanej informacji, Zamawiający ma czas na podjęcie decyzji co do statusu w
postępowaniu zarówno wszystkich ofert, jak i wszystkich wykonawców.
Wobec powyższego pozostaje do rozważenia, czy w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający zobowiązany był do wezwania Przystępującego, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, do złożenia wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny. W opinii Izby, na
Zamawiającym taki obowiązek nie ciążył. Wynika to z następujących okoliczności.
Stwierdzenie obowiązku wdrożenia wskazanej procedury byłoby możliwe, gdyby okoliczności
niniejszej sprawy wskazywały, iżZamawiający powinien był nabraćwątpliwości, co do
realności zaoferowanej ceny. W literaturze przedmiotu, jak i w orzecznictwie panuje pogląd,
iżpunktem odniesienia dla zamawiającego może byćpo pierwsze, relacja wartości netto
oferty do wartości szacunkowej zamówienia, po drugie, porównanie cen ofert. Zastosowanie
pierwszego kryterium w niniejszym stanie faktycznym (przy czym dla porównania przyjęto
wartośćszacunkowąw zakresie części III do wartości netto oferty w odniesieniu do tego
samego zadania, bowiem odniesienie ceny oferty do wartości szacunkowej byłoby
niecelowe, w sytuacji, w której tylko Odwołujący sięzłożył ofertęna wszystkie części)
pozwala na stwierdzenie,że ceny niemalże wszystkich ofert stanowiąok. 50% wartości
szacunkowej zamówienia (oferta Przystępującego ok. 48%, oferta Eurotech Sp. z o.o. ok.
52%, oferta Odwołującego sięok. 59%). Powyższe pokazuje, iżceny ofert w istotny sposób
odbiegająod wartości szacunkowej zamówienia, jednakże korelująmiędzy sobą. Zauważyć
należy,że różnice w cenach ofert nie przekraczająok. 11% (cena oferty najtańszej jest
niższa od kolejnej o ok. 4%, zaśdruga oferta jest tańsza od trzeciej o ok. 7%). W związku z
powyższym nasuwa siępytanie, czy wartośćszacunkowa, w okolicznościach niniejszej
sprawy, stanowi wymierny wskaźnik dla powzięcia podejrzenia zaoferowania ceny rażąco
niskiej. Tym bardziej, iżróżnice na tym poziome dotycząnie tylko części III, ale również
innych części (w części IV zamówienia oferta Odwołującego sięstanowi 32% wartości
szacunkowej zamówienia, zaśw części V ok. 26% tej wartości).
Krajowa Izba Odwoławcza stoi bowiem na stanowisku, iżtrzymanie sięsztywno
przedmiotowych wskaźników prowadzi do pewnego automatyzmu, który może prowadzićdo
fałszywych wniosków. Wżadnym razie przy dokonywaniu tego rodzaju porównańnie można
pomijaćwarunków zamówienia, dla przykładu istotne znaczenie może miećprzedmiot
zamówienia i jego specyfika, warunki rynkowe. Oznacza to,że skalkulowanie ceny oferty na
poziomie ok. 50% wartości szacunkowej zamówienia nie rodzi po stronie Zamawiającego
obowiązku wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może bowiem
wskazaćna obiektywne okoliczności, które uzasadniająróżnice w cenach i jednocześnie
zaprzeczająpotrzebie wdrożenia takiego postępowania. W niniejszym stanie faktycznym,
Zamawiający przytoczył takie okoliczności, a Odwołujący sięim nie zaprzeczył. Po pierwsze,
Zamawiający dokonał wyceny wartości zamówienia na podstawie cen oferowanych we
wcześniejszych postępowaniach. Istotny jest jednakże fakt,że w rzeczonych
postępowaniach ofertęskładał jedynie Odwołujący. Po drugie, niniejsze postępowanie
prowadzone jest w innych warunkach rynkowych. I mowa tu nie tylko o warunkach
makroekonomicznych, ale równieżo fakcie zwiększenia dostępu do niniejszego
postępowania, a co za tym idzie, zwiększenia równieżkonkurencyjności. Zmiana warunków
udziału postępowania w odniesieniu do poprzednich postępowańspowodowała, iż
wykonawcy musieli wziąćpod uwagę, w tym w szczególności Odwołujący się, tak istotny
element. Odwołujący sięz pewnościąuświadamiał sobie, jako podmiot działający na tym
rynku i doskonale znający swojąewentualnąkonkurencję, iżwarunki niniejszego
postępowania sąnieporównywalne z tymi, które obowiązywały w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający zdawał sobie sprawęz tych okoliczności, jednakże nie był w stanie ocenić, w
jaki sposób wpłynie to na cenęofert, a tym samym nie miał możliwości uwzględnienia
powyższej okoliczności przy dokonywaniu wyceny wartości szacunkowej zamówienia.
Jednakże, wżadnym razie nie oznacza to , iżczynnik ten można pominąć, wręcz przeciwnie,
powyższe uzasadnia stanowisko, iżporównanie wartości szacunkowej zamówienia z ceną
netto oferty (w zakresie części III) nie może miećrozstrzygającego znaczenia w przedmiocie
podjęcia decyzji o przeprowadzeniu postępowania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Na
marginesie można jedynie dodać,że cena oferty Odwołującego, biorąc pod uwagęwartość
wszystkich części w odniesieniu do całkowitej wartości szacunkowej zamówienia, stanowi
56% tej wartości.
W tej sytuacji pozostaje odwołanie siędo cen ofert w zakresie części III i ich
wzajemnej relacji. Jak zostało wyżej wskazane, różnica między cenąoferty Przystępującego
a cenąoferty Odwołującego sięnie przekracza 11%, a w odniesieniu do drugiej oferty w
rankingu ofert jest niższa o ok. 4%. Sąto niewielkie różnice, nawet gdyby przyjąćjak chce
Odwołujący się,że cena oferty Przystępującego, biorąc pod uwagęczęśćIII zamówienia,
stanowi ok. 81% ceny oferty Odwołującego się. Bezsprzecznie różnice cen kształtujące się
na wskazanym poziomie, zdaniem Izby, nie mogły wzbudzićpodejrzeńZamawiającego i
zrodzićwątpliwości w przedmiocie realności ceny. O tego rodzaju różnicach z pewnością
mogąstanowićróżnego rodzaju elementy cenotwórcze, które u różnych wykonawców
kształtowaćsiębędąna różnym poziomie i wpływająna odchylenia w cenach. Zatem, uznać
należy, iżzarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, nie znalazł uzasadnienia.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu, iż
zawiera rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp), stwierdzićnależy, iżwyżej wskazane okoliczności, skoro nie stanowiądostatecznej
podstawy do wdrożenia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny, to
tym bardziej, nie mogąstanowićsamodzielnej podstawy do uznania, iżoferta
Przystępującego zawiera rażąco niskącenę. Dowody przedstawione przez Odwołującego
się, w opinii Izby, równieżtej okoliczności nie potwierdzają.
Wskazaćnależy, iżbezsporne między stronami jest,że wykonawca zobowiązany jest
do dostarczenia przedmiotu zamówienia do Bazy Rurowej w Libuszy (§ 2 ust. 1 wzoru
umowy) oraz,że do każdej partii rur należy dołączyć, co wynika z § 2 ust. 3 wzoru umowy,
m.in. następujące dokumenty: atesty materiałowe, ciśnieniowe,świadectwa badań
nieniszczących orazświadectwo odbioru zewnętrznego (3.2 wg normy PN-EN 10204). Nie
budzi wątpliwości, iżrealizacja wskazanych obowiązków łączy sięz poniesieniem
określonych kosztów i wymaga ich uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty. Oferta ISD Trade,
(obowiązująca na dzieńskładania ofert, termin jej obowiązywania zakreślono na dzień15
listopada 2009 r. i ważna, Odwołujący sięnie wykazał bowiem dowodu przeciwnego), na
którąpowołuje sięPrzystępujący i na postawie której, jak wynika z przystąpienia do
postępowania odwoławczego, skalkulował cenęwłasnej oferty, nie obejmuje transportu
towaru (na co wskazuje zapis „odbiór: FCA Częstochowa Inc. 2000) i co jest między
stronami bezsporne. Nie można sięjednak zgodzićze stanowiskiem Odwołującego się,że
koszt transportu stanowi kwotę42.383,50 zł. Sam Odwołujący siębowiem wskazuje, iż
przyjął do kalkulacji transport zewnętrzny orazże kalkulacji dokonał w oparciu o najtańszą
ofertę, którąposiada. Powyższe jednak nie dowodzi, iżPrzystępujący będzie korzystał z
transportu zewnętrznego, a nie wykona go siłami własnymi. Co więcej, jak oświadcza
Przystępujący, dysponuje własnym taborem samochodowym i usługętęmoże wykonać
samodzielnie, czemu Odwołujący sięnie zaprzeczył. Ponadto, fakt, iżOdwołujący się
dysponuje ofertąna usługi transportowe na wskazanąkwotęnie oznacza, iżjest to oferta
najtańsza spośród możliwych do uzyskania na rynku, a znaczy jedynie tyle,że jest to oferta
najtańsza, która znajduje sięw posiadaniu Odwołującego się.
Co zaśsiętyczy kosztów wykonania odbiorów zewnętrznych (3.2), wyciąg z cennika
Huty Stali Częstochowa Sp. z o.o., przedstawiony przez Odwołującego się, nie może mieć
rozstrzygającego znaczenia dla ustalenia wysokości kosztów związanych z tym odbiorem.
Po pierwsze, nie wiadomo, czy jest to oferta skalkulowana na potrzeby konkretnego
wykonawcy, czy teżskierowana do wszystkich odbiorców towaru tego producenta. Ponadto,
co istotne, nie ma pewności,że dopłaty cennikowe sąaktualne. Wątpliwości sątym bardziej
uzasadnione, iżofertęsporządził podmiot inny od tego, który przedstawił ofertę
Przystępującemu. Zmiany właścicielskie, o których wspomniał Odwołujący się, zazwyczaj
mająistotne znaczenie na politykęfinansowąi organizacyjnąfirmy. Stąd, teżwżadnym razie
cennik ten nie może byćprzyjęty jako podstawa kalkulacji kosztów odbiorów zewnętrznych.
Po drugie, nie ma pewności, jaki podmiot będzie dokonywał odbiorów. Jak wskazuje
Przystępujący, nie będzie to dostawca towaru. Natomiast, oferty audytora zewnętrznego,
przedstawione przez Odwołującego się, nie mogąbyćbrane przez Izbępod uwagę, gdyżnie
spełniająwymogu, o którym mowa w § 18 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. 187, poz. 1327 ze zm.). Przepis ten przewiduje bowiem obowiązek
przedstawienia tłumaczenia na język polski, poświadczonego przez tłumacza przysięgłego,
dokumentów sporządzonych w języku obcym. Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku, iżOdwołujący sięnie wykazał naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Przechodząc do ostatniego aspektu niniejszego sporu, wskazaćnależy, iż
rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art.
15 ust. 1 pkt 1 uznk, z pominięciem zarzutu naruszenia przepisu art. 3 ust. 1 uznk, który nie
został podniesiony w proteście (art. 191 ust. 3 ustawy Pzp). Na kanwie tego zarzutu wskazać
należy, iżOdwołujący sięnie wykazał,że Przystępujący zaoferował sprzedażprzedmiotu
zamówienia poniżej kosztów własnych, a tym bardziej, iżtransakcja miała na celu eliminację
innych przedsiębiorców z rynku. Sama chęćwejścia na rynek, na co wskazuje Odwołujący
się, nie oznacza konieczności stosowania metod sprzecznych z tymi, które stanowiąmetody
walki konkurencyjnej. Odwołujący sięnie udowodnił również, o czym była mowa wyżej, iż
cena sprzedaży przedmiotu zamówienia jest niższa od ceny zakupu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego w
przedmiocie przyznania kosztów wynagrodzenia jego pełnomocnika, z uwagi na brak
przedłożenia do akt sprawy rachunku określającego ich wysokość(§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
przedmiotowego rozporządzenia).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża IMPEXRUR S.A., 38-500 Sanok, ul. Lipińskiego 109
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez IMPEXRUR S.A., 38-500 Sanok, ul.
Lipińskiego 109,
2)
dokonaćwpłaty kwoty .00.zł 00. gr (słownie: xxx.) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz IMPEXRUR S.A., 38-500 Sanok, ul.
Lipińskiego 109.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa rur okładzinowych i
wydobywczych dla otworów wiertniczych przewidzianych do realizacji w 2010 r. – Oddział w
Sanoku.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 września 2009 r., pod nr 2009/S 182-262337.
W dniu 23 listopada 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części III zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 90 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
ustawąPzp, a ponadto naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej uznk,
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący sięwniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, wezwania i ustalenia w trybie art. 90 ustawy Pzp, czy oferta Bowim S.A. (dalej
Bowim lub Przystępujący) zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, odrzucenie oferty Przystępującego, jako oferty zawierającej rażąco niskącenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jako oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, dokonania wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Odwołującego się.
Odwołujący sięwskazał, iżod wielu lat funkcjonuje na rynku rur okładzinowych i
wydobywczych, stąd powziął uzasadnione przypuszczenie, iżPrzystępujący zamierza
sprzedaćprzedmiot zamówienia poniżej kosztów zakupu. Zwraca uwagę, iżcena zakupu rur
HCP 1 jest na rynku polskim przewidywalna.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosili:
Bowim,żądając oddalenia protestu oraz Gazstal S.A. wnosząc o uwzględnienie protestu.
Przystęujący wskazał, iżfakt zaoferowania ceny najniższej nie oznacza, iżcena ta jest
rażąco niska. Podniósł również, iżOdwołujący sięnie wskazałżadnych dowodów na
poparcie swoich twierdzeń. Zaś, Gazstal wskazała, iżzachodzi uzasadnione przypuszczenie,
iżBowim dopuściła sięczynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.
W dniu 2 grudnia 2009 r. Zamawiający oddalił protest. Wskazując na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 109/09) stwierdził, iżceny
zaoferowanej przez Bowim nie sposób odczytywaćz pominięciem pozostałych cen
zaproponowanych przez pozostałych wykonawców w ramach części III zamówienia. Analiza
dokonana w tym zakresie pozwala na ustalenie, iżoferta Bowim w spornej części
zamówienia stanowi ok. 48% wartości szacunkowej, zaśoferta Odwołującego sięstanowi ok.
59% wskazanej wartości. Zatem, różnica pomiędzy tymi ofertami nie jest znaczna.
Dodatkowo Zamawiający wskazał, iżw zakresie części IV zamówienia oferta
Odwołującego sięstanowi zaledwie 32% wartości szacunkowej, zaśw części V ok. 26 % tej
wartości.
Zamawiający podnosi również, iżcena (ceny jednostkowe) zaoferowana przez
Odwołującego się, jako jedynego wykonawcęw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego znak ZP/2008/102/OS/EEU (rozstrzygniętym w marcu 2009 r.) jest znacznie
wyższa w stosunku do zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający
wyjaśnia, iżfakt ten może miećzwiązek z okolicznością, iżZamawiający w niniejszym
postępowaniu zmienił warunki udziału w postępowaniu, co zwiększyło dostęp wykonawców
do zamówienia (rezygnacja z referencji, wydłużenie terminu realizacji zamówienia). Tym
samym w przedmiotowym postępowaniu wpłynęło 6 ofert, a oferta Odwołującego sięzawiera
znacznie niższe ceny w stosunku do wcześniejszego postępowania. Zaś, Zamawiający
dokonując wyceny wartości szacunkowej zamówienia, nie mógł przewidziećwypływu
wskazanych okoliczności na zaoferowane ceny, stąd teżprzyjął jako podstawędla
określenia tej wartości, ceny oferowane we wcześniejszych postępowaniach dotyczących
tego samego asortymentu towarów, w których oferty składał jedynie Odwołujący się.
W dniu 11 grudnia 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście.
Odwołujący sięwskazuje, iżdla ustalenia, czy cena zaproponowana w ofercie przez
spółkęBowim, może byćuznana za rażąco niską, należy odnieśćtęcenędo wartości części
III przedmiotu zamówienia, nie zaśdo wartości całego zamówienia.
Odwołujący siępodnosi, iżbadanie, czy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę, co do zasady, następuje dwuetapowo. W pierwszym etapie Zamawiający oceny tej
dokonuje w oparciu o relacjęwartości danej oferty do wartośćzamówienia (w przedmiotowej
sytuacji, w relacji do wartości części III zamówienia), na co bezpośrednio wskazuje treśćart.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp in fine (rażąco niska cena w stosunku do przedmiotu
zamówienia). Jeżeli wyniki osiągnięte wskutek porównania wartości oferty i wartości części
zamówienia nie sąwiarygodne, jedynie posiłkowo można odwołaćsiędo cen zaoferowanych
przez innych wykonawców w postępowaniu. W drugim etapie zastosowanie znajduje
procedura określona w art. 90 ustawy Pzp (w efekcie jej przeprowadzenia może znaleźć
zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ab initio, czyli odrzucenie zbadanej oferty).
Powyższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r.
Odwołujący siępodnosi, iżani przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ani przepis art.
90 ustawy Pzp nie dajeżadnych podstaw do rezygnacji zżądania od wykonawców
wyjaśnieńi dowodów, w sytuacji, kiedy większa liczba ofert zawiera ceny poniżej
szacunkowej wartości zamówienia. Zaś, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 109/09), wskazywany jako uzasadnienie stanowiska,
Zamawiający poddał zbyt daleko idącej wykładni, co jest niewłaściwe z następujących
powodów: wyrok zapadł w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia na usługi,
których ceny mogąbyćelastycznie kształtowane prze wykonawców, albowiem w większym
stopniu niżma to miejsce w przypadku dostaw, sąefektem przyjętego poziomu marży
wykonawcy, ceny usług sąskładowąwielu cen jednostkowych (czynności składających się
na danąusługę), natomiast w przypadku przedmiotowej dostawy cen jednostkowych było
bardzo niewiele (cena jednostkowa dla mb. każdego rodzaju rur), zatem cena oferty Bowimściśle odzwierciedla cenęnabycia oferowanych dostaw przez tego wykonawcę, ponadto Izba
w przedmiotowym wyroku wyraziła aprobatędla działańzamawiających polegających nażądaniu od wykonawców wyjaśnieńw trybie art. 90 ustawy Pzp, dotyczących elementów
oferty mających wpływ na cenęoferty, także wtedy, kiedy kilka ofert zawiera ceny poniżej
wartości szacunkowej zamówienia.
Odwołujący siępodkreśla również, iżw doktrynie wskazuje się(w oparciu o analizę
orzecznictwa),że zamawiający powinni stosowaćart. 90 ustawy Pzp, kiedy wartośćoferty
jest niższa od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia o 10% - 40%. Zatem, biorąc
pod uwagę,że cena zawarta w ofercie Bowim, stanowiła jedynie 48% wartości szacunkowej
części III zamówienia, Zamawiający winien był zastosowaćart. 90 ustawy Pzp do spółki
Bowim. Ponadto, jeżeli zdaniem Zamawiającego więcej ofert zawierało ceny znacznie niższe
niższacunkowa wartośćzamówienia, to Zamawiający powinien był zastosowaćart. 90
ustawy Pzp do wszystkich tych wykonawców, nie wykluczając Odwołującego się.
Zaniechanie przez Zamawiającego ustalenia z należytąstarannością, czy oferta
złożona przez Bowim zawiera cenęrażąco niskąmoże nieśćbardzo negatywne
konsekwencje dla niego samego. Zdaniem Odwołującego się, przede wszystkim może
istniećryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia przez Bowim, gdyż
wobec przedmiotu zamówienia jakim sąrury okładzinowe i wydobywcze ościśle określonych
parametrach i jakości, Spółka ta nie będzie miała czym zbilansowaćfaktycznych kosztów
realizacji części III zamówienia.
Odwołujący sięwskazuje, iżwartośćszacunkowa części III przedmiotu zamówienia
została ustalona przez Zamawiającego na kwotę11.672.500,00 zł. Oferta złożona przez
Bowim opiewała na kwotę5.601.420,00 zł netto, zaśoferta złożona przez Odwołującego się
opiewała na kwotę6.914.747,00 zł netto. W tej sytuacji nie sposób zgodzićsięz
twierdzeniem Zamawiającego, co podkreśla Odwołujący się, iż11% różnica pomiędzy
relacjąceny oferty Bowim do wartości części III zamówienia a cenąoferty Odwołującego się
do wartości części III zamówienia nie jest znaczna i stanowi argument przemawiający za
brakiem potrzeby zbadania ofert w trybie art. 90 ustawy Pzp. Wystarczy bowiem porównać
wartośćobydwu ofert, aby zauważyć, iżoferta Bowim stanowi jedynie 81% wartości oferty
Odwołującego się, a zatem jest od niej znacząco tańsza. W opinii Odwołującego się,
zarówno dysproporcja pomiędzy cenąoferty Bowim a szacunkowąwartościąprzedmiotu
zamówienia (48% wartości), a także dysproporcja pomiędzy cenąoferty Bowim a cenąoferty
Odwołującego się(81% wartości) stanowi wystarczającąprzesłankędo zbadania oferty
Bowim w trybie art. 90 ustawy Pzp.
W odniesieniu do twierdzeńzawartych w przystąpieniu do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu, Odwołujący sięzauważa, iżnie jest prawdą,że zna
"obowiązujące ceny" rynkowe, gdyżpojęcie takie zawierałoby wewnętrznąsprzeczność
(cena "obowiązująca" byłaby cenąoficjalną, podczas gdy cena rynkowa jest wynikiem gry sił
popytu i podaży). Jednakże, wobec wieloletniej działalności na rynku rur okładzinowych oraz
wydobywczych, a także wobec współpracy z wieloma dostawcami tego asortymentu,
Odwołujący sięma bardzo dobrąorientacjęw poziomie cen transakcyjnych na tym rynku
(ukształtowanych aktualnym poziomem popytu i podaży). Biorąc pod uwagętęwiedzę,
Odwołujący sięposiada wystarczające podstawy by stwierdzić, iżceny zaproponowane
przez Bowim dla części III zamówienia, z całąpewnościąsącenami poniżejśrednich cen
rynkowych. To z kolei rodzi bardzo poważne podejrzenie, iżkonkretna cena transakcyjna w
tym przypadku może byćcenąniższąod ceny zaoferowanej dla części III zamówienia, a
zatem cenądumpingową.
Odwołujący siępodkreśla, iżzłożenie przez Bowim oferty z rażąco niskącenąwiąże
sięz popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 uznk). Odwołujący siępodkreśla, iżobydwa te przepisy powinny byćinterpretowanełą
cznie, gdyżjak wskazuje sięw literaturze: "wykładnia przepisów rozdziału 2 ustawy, (...)
(do którego należy także art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk - przyp.) powinna sięwspieraćna istocie
czynu nieuczciwej konkurencji, która w sposób ogólny jest wyrażona w art. 3 ust. 1 uznk.''
Dokonując wykładni art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk wświetle ogólnej definicji czynu nieuczciwej
konkurencji (art. 3 ust. 1 uznk) należy podkreślić, iżutrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku poprzez odsprzedażtowarów poniżej kosztów zakupu, winno byćuznane
za czyn nieuczciwej konkurencji równieżwtedy, kiedy zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Co w przedmiotowej sytuacji przejawia sięnie wybraniem oferty
Odwołującego siędla części III zamówienia.
Podkreślenia wymaga, zdaniem Odwołującego się, iżBowim złożyła ofertętylko na
jednąz części zamówienia (częśćIII), będącąprzy tym częściąo największej wartości
szacunkowej - 11.672.500,00 zł netto. Zaś, Bowim jest spółkąnie działającądotychczas na
rynku rur okładzinowych i wydobywczych. Wskazuje to na próbęwejścia na ten rynek przy
zastosowaniu nieuczciwych praktyk. Działanie spółki Bowim polegające na zaoferowaniu w
przetargu nieograniczonym ceny za dostawy niższej niżpotencjalny koszt zakupu tych
dostaw przez Bowim (stosowanie cen dumpingowych), zagraża interesom: Zamawiającego
poprzez narażenie go na ryzyko wyboru Wykonawcy potencjalnie niezdolnego do należytego
wykonania zamówienia oraz Odwołującego siępoprzez utrudnianie dostępu do rynku zbytu
rur wydobywczych i okładzinowych, w szczególności poprzez zakłócanie uczciwej
konkurencji cenowej, będącej podstawągospodarki rynkowej. Stąd teżodrzucenie oferty
Bowim na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest jak najbardziej konieczne i
pożądane, ze względu na potrzebęwyeliminowania mogących powstać, wskutek stosowania
nierzetelnych cen dumpingowych, barier w dostępie do rynku, polegających choćby na
narzucaniu przez Bowim cen klientom (w tym Zamawiającemu) po wyeliminowaniu z rynku
Odwołującego się.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
Bowim. Przystępujący wskazał, iżzarzut naruszenia przepisu art. 90 ustawy Pzp jest
bezprzedmiotowy, gdyżpozostaje w sprzeczności z zarzutem dalej idącym (zaniechanie
odrzucenia oferty). Zarzut naruszenia przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk jest bezzasadny,
gdyżwobec innych ofert, z których każda mieściła sięponiżej wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia, a różnice pomiędzy kolejnymi ofertami, co do ceny nie były rażące,
cena oferty Bowim nie uzasadnia przyjęcia, iżzawiera cenęsprzedaży niższąniżcena
zakupu.
Przystępujący wskazuje, iżskoro niemalże wszystkie oferty (poza jedną) odbiegają
od wartości szacunkowej zamówienia oznacza to,że wskaźnik ten pozbawiony jest cech
rynkowości. Przyczyny „przeszacowania” wartości szacunkowej zamówienia wskazał
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu. Sam Odwołujący sięw części IV i V zamówienia
zaoferował ceny w sposób znaczny odbiegające od wartości szacunkowej zamówienia.
Powyższeświadczy, zdaniem Przystępującego, o istotnej zmianie na rynku tego typu
dostaw, spowodowanej dokonanymi przez Zamawiającego zmianami w zakresie stawianych
warunków udziału w postępowaniu. Powyższe na niebagatelne znaczenie równieżprzy
uwzględnieniu okoliczności,że Zamawiający jest głównym odbiorcątego typu rur na rynku
krajowym. W tej sytuacji jedynym miarodajnym kryterium oceny ofert pozostaje porównanie
ich cen.
Ponadto Przystępujący, na podstawie cech technicznych rur wnioskuje, iżrury
oferowane przez niego, jak i Odwołującego się, pochodząz tego samegoźródła.
Przedstawia ofertęsprzedaży ISD TRADE sp. z o.o. sp. k. (dealera producenta towaru). Z
zestawienia cen zawartych w tej ofercie i ofercie Przystępującego wynika, iżzarzuty
Odwołującego sięsąnieuzasadnione. Przyczynąkonkurencyjności Przystępującego jest
znacznie niższy pozom marży naliczanej od ceny zakupu. Dodatkowo Przystępujący
wskazuje, iżna podstawie dostępnych danych finansowych Odwołującego sięza lata 2007 i
2008, którego głównych kontrahentem jest Zamawiający można dostrzec niezwykły jak na tę
branżęwysoki poziom zysku netto w porównaniu z przychodami. W roku 2008 r. obrót w
porównaniu do roku 2007 wzrósł o 30%, zaśzysk o ok. 30%.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentacjępostępowania oraz stanowiska
stron zaprezentowane na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na sześćczęści i dopuścił składanie
ofert częściowych (pkt 3 ppkt 3.1 SIWZ). Jak wynika z protokołu postępowania (druk ZP-1)
wartośćszacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę32.946.030,00 zł. Zaś, wartość
szacunkowązamówienia dla poszczególnych części Zamawiający skalkulował na
następującym poziomie: częśćI – 5.415.500,00 zł, częśćII – 5.552.000,00 zł, częśćIII –
11.672.500,00 zł, częśćIV – 5.378.380,00 zł, częśćV – 1.250.000,00 zł, częśćVI –
3.677.650,00 zł.
W niniejszym postępowaniu wpłynęło sześćofert i jedynie Odwołujący sięzłożył
ofertęna wszystkie części zamówienia. Zbiorcze zestawienie ofert (według DRUKU ZP-12)
przedstawia sięw sposób następujący:
1. Gazstal S.A.: częśćII – 5.122.870,00 zł, częśćIII – 8.279.866,00 zł.
2. Altrex International Ltd: częśćI – 3.925.200,00 zł, częśćII – 4.460.120,00 zł, częśćV
– 368.600,00 zł.
3. Mitsui & Co. Deutschland GmbH sp. z o.o.: częśćII – 5.624.100,00 zł, częśćIII –
10.004.757,00 zł, częśćIV – 2.984.013,69 zł, częśćV – 642.600,00 zł, częśćVI –
3.109.031,64 zł.
4. Bowim S.A.: częśćIII – 5.601.420,00 zł
5. Eurotech Sp. z o.o.: częśćII – 3.662.430,00 zł, częśćIII - 6.145.308,00 zł, częśćV –
426.600,00 zł
6. IMPEXPUR S.A.: częśćI – 3.701.800,00 zł, częśćII – 4.421.466,00 zł, częśćIII –
6.914.747,00 zł, częśćIV – 1.739.442,00 zł, częśćV – 320.000,00 zł, częśćVI –
1.481.511,00 zł.
Biorąc pod uwagęfakt, iżZamawiający wniósł o oddalenie odwołania z powodów, o
których mowa w pkt 1 odpowiedzi na odwołanie, konieczne jest w pierwszej kolejności
odniesienie siędo przedmiotowego wniosku. Po pierwsze, należy zauważyć, iżwbrew
twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący sięwniósł protest wobec zaniechania wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Brak
wyartykułowania takiego stwierdzenia wprost nie czyni zarzutu Odwołującego się
bezskutecznym. Nie można bowiem pominąćokoliczności, iżOdwołujący sięwskazał
podstawęprawnąswojego zarzutu (art. 90 ustawy Pzp), a także przytoczył okoliczności
faktyczne, które w opinii Odwołującego się, uzasadniająstawiany zarzut. Tożsamą
argumentacjęnależy powołaćw odniesieniu do wniosku Zamawiającego, związanego z
brakiem sformułowania ze strony Odwołującego sięzarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z przyczyn, o których mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Po
drugie, nie sposób podzielićstanowiska Zamawiającego, iżobecnośćprzedstawicieli
Odwołującego siępodczas otwarcia ofert, jak i okoliczność, iżw dniu 2 listopada 2009 r.
udostępniono Odwołującemu siędo wglądu oferty, powoduje,że od wskazanej daty zaczyna
biec termin na wniesienieśrodków ochrony prawnej. Zarzucićzaniechanie określonej
czynności można od dnia, w którym upłynął termin do jej dokonania. Skoro, Zamawiający po
zakończeniu procedury oceny ofert, jednocześnie powiadamia o wyborze oferty
najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych i wykluczonych wykonawcach (art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp), to powzięcie wcześniej informacji przez wykonawcęo treści oferty, pozostaje bez
wpływu na termin wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Do momentu bowiem przekazania
wskazanej informacji, Zamawiający ma czas na podjęcie decyzji co do statusu w
postępowaniu zarówno wszystkich ofert, jak i wszystkich wykonawców.
Wobec powyższego pozostaje do rozważenia, czy w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający zobowiązany był do wezwania Przystępującego, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, do złożenia wyjaśnieńw przedmiocie rażąco niskiej ceny. W opinii Izby, na
Zamawiającym taki obowiązek nie ciążył. Wynika to z następujących okoliczności.
Stwierdzenie obowiązku wdrożenia wskazanej procedury byłoby możliwe, gdyby okoliczności
niniejszej sprawy wskazywały, iżZamawiający powinien był nabraćwątpliwości, co do
realności zaoferowanej ceny. W literaturze przedmiotu, jak i w orzecznictwie panuje pogląd,
iżpunktem odniesienia dla zamawiającego może byćpo pierwsze, relacja wartości netto
oferty do wartości szacunkowej zamówienia, po drugie, porównanie cen ofert. Zastosowanie
pierwszego kryterium w niniejszym stanie faktycznym (przy czym dla porównania przyjęto
wartośćszacunkowąw zakresie części III do wartości netto oferty w odniesieniu do tego
samego zadania, bowiem odniesienie ceny oferty do wartości szacunkowej byłoby
niecelowe, w sytuacji, w której tylko Odwołujący sięzłożył ofertęna wszystkie części)
pozwala na stwierdzenie,że ceny niemalże wszystkich ofert stanowiąok. 50% wartości
szacunkowej zamówienia (oferta Przystępującego ok. 48%, oferta Eurotech Sp. z o.o. ok.
52%, oferta Odwołującego sięok. 59%). Powyższe pokazuje, iżceny ofert w istotny sposób
odbiegająod wartości szacunkowej zamówienia, jednakże korelująmiędzy sobą. Zauważyć
należy,że różnice w cenach ofert nie przekraczająok. 11% (cena oferty najtańszej jest
niższa od kolejnej o ok. 4%, zaśdruga oferta jest tańsza od trzeciej o ok. 7%). W związku z
powyższym nasuwa siępytanie, czy wartośćszacunkowa, w okolicznościach niniejszej
sprawy, stanowi wymierny wskaźnik dla powzięcia podejrzenia zaoferowania ceny rażąco
niskiej. Tym bardziej, iżróżnice na tym poziome dotycząnie tylko części III, ale również
innych części (w części IV zamówienia oferta Odwołującego sięstanowi 32% wartości
szacunkowej zamówienia, zaśw części V ok. 26% tej wartości).
Krajowa Izba Odwoławcza stoi bowiem na stanowisku, iżtrzymanie sięsztywno
przedmiotowych wskaźników prowadzi do pewnego automatyzmu, który może prowadzićdo
fałszywych wniosków. Wżadnym razie przy dokonywaniu tego rodzaju porównańnie można
pomijaćwarunków zamówienia, dla przykładu istotne znaczenie może miećprzedmiot
zamówienia i jego specyfika, warunki rynkowe. Oznacza to,że skalkulowanie ceny oferty na
poziomie ok. 50% wartości szacunkowej zamówienia nie rodzi po stronie Zamawiającego
obowiązku wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może bowiem
wskazaćna obiektywne okoliczności, które uzasadniająróżnice w cenach i jednocześnie
zaprzeczająpotrzebie wdrożenia takiego postępowania. W niniejszym stanie faktycznym,
Zamawiający przytoczył takie okoliczności, a Odwołujący sięim nie zaprzeczył. Po pierwsze,
Zamawiający dokonał wyceny wartości zamówienia na podstawie cen oferowanych we
wcześniejszych postępowaniach. Istotny jest jednakże fakt,że w rzeczonych
postępowaniach ofertęskładał jedynie Odwołujący. Po drugie, niniejsze postępowanie
prowadzone jest w innych warunkach rynkowych. I mowa tu nie tylko o warunkach
makroekonomicznych, ale równieżo fakcie zwiększenia dostępu do niniejszego
postępowania, a co za tym idzie, zwiększenia równieżkonkurencyjności. Zmiana warunków
udziału postępowania w odniesieniu do poprzednich postępowańspowodowała, iż
wykonawcy musieli wziąćpod uwagę, w tym w szczególności Odwołujący się, tak istotny
element. Odwołujący sięz pewnościąuświadamiał sobie, jako podmiot działający na tym
rynku i doskonale znający swojąewentualnąkonkurencję, iżwarunki niniejszego
postępowania sąnieporównywalne z tymi, które obowiązywały w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający zdawał sobie sprawęz tych okoliczności, jednakże nie był w stanie ocenić, w
jaki sposób wpłynie to na cenęofert, a tym samym nie miał możliwości uwzględnienia
powyższej okoliczności przy dokonywaniu wyceny wartości szacunkowej zamówienia.
Jednakże, wżadnym razie nie oznacza to , iżczynnik ten można pominąć, wręcz przeciwnie,
powyższe uzasadnia stanowisko, iżporównanie wartości szacunkowej zamówienia z ceną
netto oferty (w zakresie części III) nie może miećrozstrzygającego znaczenia w przedmiocie
podjęcia decyzji o przeprowadzeniu postępowania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Na
marginesie można jedynie dodać,że cena oferty Odwołującego, biorąc pod uwagęwartość
wszystkich części w odniesieniu do całkowitej wartości szacunkowej zamówienia, stanowi
56% tej wartości.
W tej sytuacji pozostaje odwołanie siędo cen ofert w zakresie części III i ich
wzajemnej relacji. Jak zostało wyżej wskazane, różnica między cenąoferty Przystępującego
a cenąoferty Odwołującego sięnie przekracza 11%, a w odniesieniu do drugiej oferty w
rankingu ofert jest niższa o ok. 4%. Sąto niewielkie różnice, nawet gdyby przyjąćjak chce
Odwołujący się,że cena oferty Przystępującego, biorąc pod uwagęczęśćIII zamówienia,
stanowi ok. 81% ceny oferty Odwołującego się. Bezsprzecznie różnice cen kształtujące się
na wskazanym poziomie, zdaniem Izby, nie mogły wzbudzićpodejrzeńZamawiającego i
zrodzićwątpliwości w przedmiocie realności ceny. O tego rodzaju różnicach z pewnością
mogąstanowićróżnego rodzaju elementy cenotwórcze, które u różnych wykonawców
kształtowaćsiębędąna różnym poziomie i wpływająna odchylenia w cenach. Zatem, uznać
należy, iżzarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, nie znalazł uzasadnienia.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu, iż
zawiera rażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp), stwierdzićnależy, iżwyżej wskazane okoliczności, skoro nie stanowiądostatecznej
podstawy do wdrożenia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny, to
tym bardziej, nie mogąstanowićsamodzielnej podstawy do uznania, iżoferta
Przystępującego zawiera rażąco niskącenę. Dowody przedstawione przez Odwołującego
się, w opinii Izby, równieżtej okoliczności nie potwierdzają.
Wskazaćnależy, iżbezsporne między stronami jest,że wykonawca zobowiązany jest
do dostarczenia przedmiotu zamówienia do Bazy Rurowej w Libuszy (§ 2 ust. 1 wzoru
umowy) oraz,że do każdej partii rur należy dołączyć, co wynika z § 2 ust. 3 wzoru umowy,
m.in. następujące dokumenty: atesty materiałowe, ciśnieniowe,świadectwa badań
nieniszczących orazświadectwo odbioru zewnętrznego (3.2 wg normy PN-EN 10204). Nie
budzi wątpliwości, iżrealizacja wskazanych obowiązków łączy sięz poniesieniem
określonych kosztów i wymaga ich uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty. Oferta ISD Trade,
(obowiązująca na dzieńskładania ofert, termin jej obowiązywania zakreślono na dzień15
listopada 2009 r. i ważna, Odwołujący sięnie wykazał bowiem dowodu przeciwnego), na
którąpowołuje sięPrzystępujący i na postawie której, jak wynika z przystąpienia do
postępowania odwoławczego, skalkulował cenęwłasnej oferty, nie obejmuje transportu
towaru (na co wskazuje zapis „odbiór: FCA Częstochowa Inc. 2000) i co jest między
stronami bezsporne. Nie można sięjednak zgodzićze stanowiskiem Odwołującego się,że
koszt transportu stanowi kwotę42.383,50 zł. Sam Odwołujący siębowiem wskazuje, iż
przyjął do kalkulacji transport zewnętrzny orazże kalkulacji dokonał w oparciu o najtańszą
ofertę, którąposiada. Powyższe jednak nie dowodzi, iżPrzystępujący będzie korzystał z
transportu zewnętrznego, a nie wykona go siłami własnymi. Co więcej, jak oświadcza
Przystępujący, dysponuje własnym taborem samochodowym i usługętęmoże wykonać
samodzielnie, czemu Odwołujący sięnie zaprzeczył. Ponadto, fakt, iżOdwołujący się
dysponuje ofertąna usługi transportowe na wskazanąkwotęnie oznacza, iżjest to oferta
najtańsza spośród możliwych do uzyskania na rynku, a znaczy jedynie tyle,że jest to oferta
najtańsza, która znajduje sięw posiadaniu Odwołującego się.
Co zaśsiętyczy kosztów wykonania odbiorów zewnętrznych (3.2), wyciąg z cennika
Huty Stali Częstochowa Sp. z o.o., przedstawiony przez Odwołującego się, nie może mieć
rozstrzygającego znaczenia dla ustalenia wysokości kosztów związanych z tym odbiorem.
Po pierwsze, nie wiadomo, czy jest to oferta skalkulowana na potrzeby konkretnego
wykonawcy, czy teżskierowana do wszystkich odbiorców towaru tego producenta. Ponadto,
co istotne, nie ma pewności,że dopłaty cennikowe sąaktualne. Wątpliwości sątym bardziej
uzasadnione, iżofertęsporządził podmiot inny od tego, który przedstawił ofertę
Przystępującemu. Zmiany właścicielskie, o których wspomniał Odwołujący się, zazwyczaj
mająistotne znaczenie na politykęfinansowąi organizacyjnąfirmy. Stąd, teżwżadnym razie
cennik ten nie może byćprzyjęty jako podstawa kalkulacji kosztów odbiorów zewnętrznych.
Po drugie, nie ma pewności, jaki podmiot będzie dokonywał odbiorów. Jak wskazuje
Przystępujący, nie będzie to dostawca towaru. Natomiast, oferty audytora zewnętrznego,
przedstawione przez Odwołującego się, nie mogąbyćbrane przez Izbępod uwagę, gdyżnie
spełniająwymogu, o którym mowa w § 18 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. 187, poz. 1327 ze zm.). Przepis ten przewiduje bowiem obowiązek
przedstawienia tłumaczenia na język polski, poświadczonego przez tłumacza przysięgłego,
dokumentów sporządzonych w języku obcym. Biorąc powyższe pod uwagę, Krajowa Izba
Odwoławcza stoi na stanowisku, iżOdwołujący sięnie wykazał naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Przechodząc do ostatniego aspektu niniejszego sporu, wskazaćnależy, iż
rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art.
15 ust. 1 pkt 1 uznk, z pominięciem zarzutu naruszenia przepisu art. 3 ust. 1 uznk, który nie
został podniesiony w proteście (art. 191 ust. 3 ustawy Pzp). Na kanwie tego zarzutu wskazać
należy, iżOdwołujący sięnie wykazał,że Przystępujący zaoferował sprzedażprzedmiotu
zamówienia poniżej kosztów własnych, a tym bardziej, iżtransakcja miała na celu eliminację
innych przedsiębiorców z rynku. Sama chęćwejścia na rynek, na co wskazuje Odwołujący
się, nie oznacza konieczności stosowania metod sprzecznych z tymi, które stanowiąmetody
walki konkurencyjnej. Odwołujący sięnie udowodnił również, o czym była mowa wyżej, iż
cena sprzedaży przedmiotu zamówienia jest niższa od ceny zakupu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego w
przedmiocie przyznania kosztów wynagrodzenia jego pełnomocnika, z uwagi na brak
przedłożenia do akt sprawy rachunku określającego ich wysokość(§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
przedmiotowego rozporządzenia).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
