rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-30
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1829/09
KIO/UZP 1829/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Jolanta Markowska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Jolanta Markowska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez PKP CARGO S.A. Śląsko – Dąbrowski Zakład Spółki w Katowicach ul.
Raciborska 58, 40-076 Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię
Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 12 listopada 2009 r.
przez PKP CARGO S.A. Śląsko – Dąbrowski Zakład Spółki w Katowicach ul.
Raciborska 58, 40-076 Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię
Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 12 listopada 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża PKP CARGO S.A. Śląsko – Dąbrowski Zakład Spółki
w Katowicach ul. Raciborska 58, 40-076 Katowice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez PKP CARGO S.A. Śląsko – Dąbrowski
Zakład Spółki w Katowicach ul. Raciborska 58, 40-076 Katowice,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz PKP CARGO S.A. Śląsko – Dąbrowski
Zakład Spółki w Katowicach ul. Raciborska 58, 40-076 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego
przedmiotem jest dzierżawa lokomotyw manewrowych normalnotorowych, drezyny
motorowej i bieżące ich utrzymanie dla Oddziału KWK „Ziemowit” w okresie 48 miesięcy.
Pismem z 6 listopada 2009 r. przekazanym wykonawcom 9 listopada 2009 r. za
pośrednictwem faksu zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz m. in. o wykluczeniu PKP CARGO S.A. z siedzibąw WarszawieŚląsko – Dąbrowski Zakład w Katowicach na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, zwanej dalej również: Pzp oraz o uznaniu oferty złożonej przez tego
wykonawcęza odrzuconą.
Wobec dokonanego wykluczenia PKP CARGO S.A. wniosła odwołanie poprzedzone
protestem.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu bezprawne dokonanie wykluczenia i uznanie
złożonej przez niego oferty za odrzuconąoraz w konsekwencji wadliwe zatrzymanie wadium
wraz z odsetkami - naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1
pkt 1-3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 46 ust. 4a Pzp. Wniósł o unieważnienie
czynności wykluczenia oraz uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, dokonania
ponownej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonania czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący sięwywiódłże:
1) skoro zamawiający dopuszczał warunkowy tryb złożenia oferty (wykonawca winien
złożyćoświadczenie, czy posiada przedmiot zamówienia, bądźże będzie go posiadał
w chwili wyboru jego oferty), to zapewnienie złożone na stronie 18 oferty
odwołującego sięobejmowało wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: siwz) dotyczące wymaganych dokumentów;
2) uzupełnienie, w wyniku wezwania zamawiającego, dwóch dokumentów i wyjaśnienie
dotyczące trzeciego dokumentu dowodzi dołożenia najwyższej staranności przez
odwołującego
się,
co
winno
stanowić
okoliczność
wyłączającą
jego
odpowiedzialność;
3) zamawiający zatrzymując wadium postąpił sprzecznie z zamierzeniem ustawodawcy
związanym z wprowadzeniem art. 46 ust. 4 a Pzp. Wykluczenie wykonawcy i w
konsekwencji odrzucenie oferty, nawet w przypadku aktywnego udziału w
postępowaniu (złożenie wyjaśnień, uzupełnieńitp.) nie może stanowićpodstawy
zatrzymania wadium.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 12
listopada 2009 r. (pismem z tej samej daty), odwołanie 27 listopada 2009 r. (pismo z tej
samej daty) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający
otrzymał kopięodwołania 27 listopada 2009 r. z zachowaniem terminu ustawowego
wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający pismem z 18 listopada 2009 r. przekazanym odwołującemu sięza
pośrednictwem faksu 20 listopada 2009 r. oddalił protest. Zamawiający w uzasadnieniu
wskazał,że odwołujący się, mimo wezwania w trybie art. 26 ust 3 Pzp, nie złożyłświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji dla drezyny motorowej, w związku z czym został wykluczony
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, złożona przez niego oferta uznana została za
odrzuconązgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp. Odwołujący się
w wyznaczonym terminie nie uzupełniłżądanego dokumentu, a także nie udowodnił,że nie
złożenie dokumentu wynika z przyczyn nie leżących po jego stronie, zatem zamawiający na
podstawie art. 46 ust. 4 a Pzp zatrzymał wadium.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawępodczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 6 sierpnia 2009 r., pod numerem 2009/S 149-218696.
Zamawiający w rozdziale punkcie X ust. 1 pkt 2 siwz ustalił,że warunek posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia posiadająwykonawcy, którzy dysponująlub będą
dysponowali lokomotywami manewrowymi normalnotorowymi (pojazdami kolejowymi) w
wymaganych minimalnych ilościach:
−
o mocy min. 590 kW – 1 szt.;
−
o mocy min. 880 kW – 3 szt.;
−
wózek motorowy (drezyna kolejowa) – 1 szt.
W celu wykazania spełnienia przywołanego warunku zamawiający w rozdziale XII ust. 2 siwzżądał złożenia wykazu maszyn i urządzeńniezbędnych do wykonania zamówienia jakimi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca tj. lokomotyw manewrowych
normalnotorowych i wózków motorowych (drezyn) - zgodnie z załącznikiem Nr 2a do siwz
wraz z poświadczonymi przez wykonawcęza zgodnośćz oryginałem kserokopiamiświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Zamawiający zastrzegł w
tym punkcie,że w przypadku, gdy wykonawca wskaże maszyny i urządzenia, którymi będzie
dysponował – winien przedstawićpisemne zobowiązanie innych podmiotów do jego
udostępnienia w celu wykonania zamówienia. Jednocześnie zamawiający w celu
potwierdzenia,że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym w Załączniku nr
1, wymagał dołączenia do oferty oryginału lub potwierdzonej przez wykonawcękserokopii
aktualnychświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego w rozdziale
oraz oświadczenia wykonawcy, o dostarczeniu wraz z przedmiotem zamówienia aktualnegoświadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego oraz dokumentacji technicznej
systemu utrzymania (rozdział XVI pkt 2 i 3 siwz).
Odwołujący sięzłożył ofertęzawierającąwypełniony załącznik Nr 2a do siwz, w
którym w pkt 5 wskazał, iżbędzie dysponował drezynątypu WM-10/L oraz będzie posiadać
aktualneświadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego (str. 12 oferty).
Nie dołączyłświadectwa dopuszczenia do eksploatacji drezyny motorowej. Dołączył
natomiast oświadczenie MAVEX - REKORD KFT. Sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibąw
Raciborzu o udostępnieniu na czas wykonywania zamówienia - wózka motorowego -
drezyny (str. 17 oferty) oraz oświadczenie własne o dostarczeniu wraz z przedmiotem
zamówienia aktualnegoświadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego oraz
dokumentacji technicznej systemu utrzymania (str. 18 oferty).
Odwołujący sięwniósł wadium w formie bankowej gwarancji przetargowej wystawionej przez
BRE Bank S.A. 14 września 2009 r. a toku postępowania zmienił formęwniesienia wadium
na gotówkę(pisma nr CTEK2a/390/30/2009 oraz CTEK2a/390/35/2009 z 13 listopada 2009
r.).
Zamawiający pismem z 7 października 2009 r. (nr Z/Zz/ZZS/9609/BW/09) wezwał
odwołującego sięna podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do uzupełnienia dokumentu
określonego w rozdziale XVI ust. 2 siwz dla drezyny motorowej - aktualnegoświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego oraz złożenia wyjaśnieńtreści
dokumentu tj.: wykazu wykonanych/wykonywanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący sięw wyznaczonym terminie (pismem nr CTEK2a/390/30/2009 z 15
października 2009 r.) złożył nowy wykaz wykonanych zamówieńoraz referencje wystawione
przez ElektrociepłownięChorzów „ELCHO” Sp. z o. o. W odniesieniu doświadectwa dla
drezyny motorowej wyjaśnił, powołując sięna przywoływane wyżej oświadczenia (str. 17 i 18
oferty),że dopełnił formalności wymaganych siwz.
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (rozdział XXI siwz). Spośród czterech wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego odwołujący sięzaoferował najwyższą
cenę. Zamawiający odrzucił ofertęzłożonąprzez Krzysztofa Warchoła prowadzącego
działalnośćpod firmąFHU Orion Kolej z siedzibąw Nowym Sączu.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji
postępowania: protokołu ZP-1, oferty odwołujący sięoraz pism przywoływanych w treści
uzasadnienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Okoliczność, czy
ocena oferty odwołującego sięumożliwiłaby mu uzyskanie zamówienia, nie ma znaczenia
dla oceny posiadania przez niego interesu prawnego – wykazania materialnoprawnej
przesłanki umożliwiającej rozpoznanie zarzutów odwołania. Interpretacja przywołanego
przepisu nie może prowadzićdo sprzeczności z art. 1 ust. 3 zd. 1 dyrektywy Rady
89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych.
Procedury odwoławcze winny byćdostępne co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub
miał interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia publicznego, jeśli doznał on uszczerbku
lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku zarzucenia naruszenia przepisów. W
doktrynie podnosi się,że art. 1 ust. 3 dyrektywy dotyczy wykonawców, którzy uczestniczyli w
postępowaniu prowadzonym z naruszeniem przepisów, wskutek czego nie uzyskali
zamówienia lub którzy nie zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego równieżna nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Naruszenie interesu prawnego odwołującego siępolegało na eliminacji go z kręgu
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Wniesienie protestu a następnie
odwołania, zmierza do zachowania przez odwołującego sięstatusu uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Przeciwna interpretacja uniemożliwiłaby części
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego kwestionowanie
naruszających prawo decyzji zamawiającego podjętych wobec nich, co naruszałoby zasadę
równego ich traktowania i stanowiłoby praktykęo charakterze dyskryminacyjnym.
Powyższa interpretacja art. 179 ust. 1 Pzp oparta na wykładni uwzględniającej
prawodawstwo wspólnot europejskich kształtuje sięw orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej upatrującym istnienie interesu prawnego we wnoszeniuśrodków ochrony
prawnej w celu zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z przepisami (interes prawny sensu largo), znajduje potwierdzenie równieżw wyrokach
Sądów Okręgowych (np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r. ,sygn.
akt V Ca 2506/07 niepubl).
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sięnie złożył wraz z ofertąświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu
pojazdu kolejowego,żądanego w rozdziale XVI pkt 2 siwz, mimo wezwania dokonanego
przez zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Oświadczenie MAVEX - REKORD KFT. Sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibąw Raciborzu
oraz oświadczenie własne odwołującego sięo dostarczeniu wraz z przedmiotem zamówienia
aktualnegoświadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego oraz dokumentacji
technicznej systemu utrzymania zostały złożone przez odwołującego sięzgodnie z
wymaganiem zawartym w rozdziale XVI pkt 3 siwz i nie zastępująświadectwa dopuszczenia
do eksploatacji wskazanego w rozdziałach XII ust. 2 oraz XIV pkt 2 siwz.
Podnoszenie obecnie,że zamawiający dopuścił możliwośćwarunkowego złożenia oferty
zatem winien równieżdopuścićpóźniejsze złożenie wymaganegoświadectwa jest chybione,
pozbawione oparcia tak w treści siwz, jak i w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Po pierwsze: zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia oferty pod warunkiem w
rozumieniu art. 89 k. c. Zamawiający zażądał natomiast od wykonawcy złożenia
oświadczenia, czy oferowane pojazdy kolejowe znajdująsięaktualnie w dyspozycji
wykonawcy, czy teżwykonawca będzie nimi dysponował w przyszłości, dla realizacji
zamówienia, w razie uznania złożonej przez niego oferty za najkorzystniejszą. Dopuszczona
została zatem możliwośćzaoferowania pojazdów, którymi wykonawca aktualnie włada oraz
takich, które nie znajdująsięobecnie we władztwie wykonawcy, którymi jednak może on
rozporządzaćdla celów złożenia oferty i ewentualnego wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Dopuszczeniu takiej możliwości nie sprzeciwiająsięprzepisy
prawa, jest ona równieżuzasadniona ekonomicznie. Podkreślićw tym miejscu należy,że
postanowienia siwz nie nakładały na wykonawcęprzedłożenia wyłącznieświadectw
dopuszczenia do eksploatacji uzyskanych przez siebie. Trafnie podniósł zamawiający na
rozprawie,że skoro w siwz dopuścił możliwośćpowoływania sięprzez wykonawców na
potencjał techniczny innych podmiotów i zaoferowanie pojazdów, które nie znajdująsię
aktualnie w dyspozycji wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia, to niezasadne
byłoby uznanie za niewystarczająceświadectw znajdujących sięw posiadaniu tych
podmiotów. Zatem odwołujący sięwinien złożyćaktualneświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji dla oferowanej drezyny kolejowej posiadane przez MAVEX - REKORD KFT.
Sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibąw Raciborzu, skoro jak oświadczył na rozprawie
pojazd ten posiada aktualneświadectwo dopuszczenia do eksploatacji i możliwe jest
złożenie jego kopii;
Po drugie: zamawiający nie dopuścił możliwości późniejszego złożenia wymaganychświadectw dopuszczenia do eksploatacji. Wynika to wprost z brzmienia postanowieńsiwz i
nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający w rozdziale XVI siwz sformułował
jednoznaczne wymaganie złożenia dokumentów, w tymświadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego (pkt 2), wraz z ofertą, czyniąc wyjątek jedynie w
odniesieniu do aktualnegoświadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego oraz
dokumentacji technicznej systemu utrzymania, które będądostarczone wraz z przedmiotem
zamówienia (pkt 3).
Wprawdzie z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych (art. 44 oraz art. 26 ust. 3 in
initio Pzp) wynika możliwośćżądania przez zamawiającego złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
ustalonych w siwz wymagańw terminie późniejszym niżdata wyznaczona na złożenie oferty
(z możliwości takiej skorzystał zamawiający formułując wymaganie rozdziału XVI pkt 3 siwz)
to, w okolicznościach sprawy, przyjęcie poglądu odwołującego sięgodziłoby w zasadę
równego traktowania wykonawców. Wykonawcy składający oświadczenie,że dysponują
urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia, zobligowani byliby do złożeniaświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wraz z ofertą. Natomiast
wykonawcy, którzy składając ofertęnie dysponowali urządzeniami i złożyli wymagane w
rozdziale XII siwz in fine zobowiązanie innego podmiotu do jego udostępnienia, mogliby
potwierdzaćspełnianie wymagańzamawiającego w okresie późniejszym. Prowadziłoby to de
facto do ponownej, odrębnej oceny oferty wybranego wykonawcy dokonywanej poza
procedurąudzielania zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne.
Zamawiający realizując normęwynikającąz art. 25 ust. 1 Pzp wskazał w siwz dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagańzamawiającego. W rozdziale
XVI ust. 2 siwz wyraźnie wymagał dołączenia do oferty kserokopii aktualnychświadectw
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego – dokumentu o charakterze
przedmiotowym. Mimo wcześniejszego wymienieniaświadectw dopuszczenia w rozdziale XII
ust. 2 siwz – Izba nie znajduje podstaw prawnych do nadania im waloru dokumentu
podmiotowego. Wobec braku złożenia wraz z ofertąwymaganegoświadectwa dla
oferowanej przez odwołującego siędrezyny motorowej, zamawiający zasadnie wezwał
odwołującego siędo uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a skoro termin
wyznaczony w wezwaniu z 7 października 2009 r. na dokonanie tej czynności upłynął
bezskutecznie, prawidłowo dokonał czynności wykluczenia odwołującego sięoraz uznania
złożonej przez niego oferty za odrzuconą(art. 24 ust. 4 Pzp).
Odnosząc siędo zarzutu bezprawnego zatrzymania wadium, Izba stwierdza, iżzarzut ten nie
podlega rozpatrzeniu.
Art. 180 ust. 1 Pzp stanowi,że protest przysługuje m. in. wobec czynności zamawiającego
lub zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest on zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy. Zatrzymanie wadium nie stanowi czynności w postępowaniu,
od której przysługuje protest, a w konsekwencji jako zarzut odwołania nie może podlegać
rozpatrywaniu przez Izbę. Przedmiotem orzeczenia Izby mogąbyćwyłącznie działania
stanowiące samoistne czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyżtylko takie działania lub zaniechania związane sąz uszczerbkiem w
interesie prawnym wykonawcy i mogąmiećwpływ na wynik postępowania.
Zatrzymanie wadium nie ma charakteru samoistnego, lecz stanowi następstwo wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodówściśle określonych, ma zatem charakter
akcesoryjny, nie jest czynnościąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz
stanowi skutek, konsekwencjęczynności wykluczenia – czynnośćzwiązanąz
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.Środki ochrony prawnej stosownie do
przywołanego wcześniej art. 180 ust. 1 Pzp przysługująod czynności zamawiającego lub
zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest on zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy, nie zaśwobec konsekwencji czynności lub zaniechania zamawiającego,
w okolicznościach sprawy działańpodjętych na skutek dokonania czynności wykluczenia.
Stwierdzićteżnależy,że wykonawca podnoszący samoistny zarzut bezprawnego
zatrzymania wadium nie posiada interesu prawnego zarówno w jego klasycznym rozumieniu
(sensu stricto), czyli wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w celu stworzenia podnoszącemu
zarzuty wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym
postępowaniu, jak i w znaczeniu szerokim (sensu largo) – wnoszeniuśrodków ochrony
prawnej celem zapewnienia prawidłowości, zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych przebiegu procedury udzielania zamówienia, czego rezultatem ma byćzawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bezprawne zatrzymanie wadium nie mażadnego skutku dla mającej zostaćzawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego
(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lipca 2009r. sygn. akt KO/UZP 755/09, podobnie
wyrok z dnia 16 kwietnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 424/09, KIO/UZP 425/09, KIO/UZP
426/09).
Zgodnie z dyspozycjąart. 191 ust. 1a Pzp Izba uwzględnia odwołanie w razie stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy mającego istotny lub mogącego miećistotny wpływ na wynik
postępowania. Brak jest jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania – wyborem
oferty najkorzystniejszej a czynnościązatrzymania wadium.
Podnieśćteżnależy,że skutek w postaci zatrzymania wadium nie następuje automatycznie,
gdyżart. 46 ust. 4 a Pzp wymaga, aby nie złożenie dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn zawinionych przez
wykonawcę(arg. a contrario z art. 46 ust. 4 a in fine Pzp). Wina, o której mówi przywołany
przepis, jest pojęciem prawa cywilnego z mocy art. 415 k.c. w związku art. 14 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi częśćobrotu gospodarczego,
który w swojej istocie ma charakter cywilnoprawny. Charakter cywilnoprawny mająrównież
leżące u podstaw udzielenia gwarancji bankowej, w jakiej odwołujący sięwniósł wadium,
stosunki prawne łączące gwaranta z odwołującym się- zleceniodawcągwarancji (stosunek
pokrycia) i zleceniodawcy z beneficjentem (stosunek waluty). Wniesienie wadium w formie
pieniężnej (w której to formie przedłużył wadium odwołujący się) zbliżone jest w swym
charakterze do instytucji depozytu nieprawidłowego, o którym stanowi art. 845 k. c.
Powyższe prowadzi do przyjęcia,że organem właściwym do rozstrzygnięcia kwestii
prawidłowości zatrzymania wadium i ewentualnego orzeczenia o konieczności jego zwrotu
jest właściwy sąd powszechny.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
Pzp oraz art. 191 ust. 1a Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża PKP CARGO S.A. Śląsko – Dąbrowski Zakład Spółki
w Katowicach ul. Raciborska 58, 40-076 Katowice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez PKP CARGO S.A. Śląsko – Dąbrowski
Zakład Spółki w Katowicach ul. Raciborska 58, 40-076 Katowice,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz PKP CARGO S.A. Śląsko – Dąbrowski
Zakład Spółki w Katowicach ul. Raciborska 58, 40-076 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego, którego
przedmiotem jest dzierżawa lokomotyw manewrowych normalnotorowych, drezyny
motorowej i bieżące ich utrzymanie dla Oddziału KWK „Ziemowit” w okresie 48 miesięcy.
Pismem z 6 listopada 2009 r. przekazanym wykonawcom 9 listopada 2009 r. za
pośrednictwem faksu zamawiający poinformował o wynikach postępowania – wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz m. in. o wykluczeniu PKP CARGO S.A. z siedzibąw WarszawieŚląsko – Dąbrowski Zakład w Katowicach na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, zwanej dalej również: Pzp oraz o uznaniu oferty złożonej przez tego
wykonawcęza odrzuconą.
Wobec dokonanego wykluczenia PKP CARGO S.A. wniosła odwołanie poprzedzone
protestem.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu bezprawne dokonanie wykluczenia i uznanie
złożonej przez niego oferty za odrzuconąoraz w konsekwencji wadliwe zatrzymanie wadium
wraz z odsetkami - naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1
pkt 1-3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 46 ust. 4a Pzp. Wniósł o unieważnienie
czynności wykluczenia oraz uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, dokonania
ponownej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonania czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący sięwywiódłże:
1) skoro zamawiający dopuszczał warunkowy tryb złożenia oferty (wykonawca winien
złożyćoświadczenie, czy posiada przedmiot zamówienia, bądźże będzie go posiadał
w chwili wyboru jego oferty), to zapewnienie złożone na stronie 18 oferty
odwołującego sięobejmowało wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: siwz) dotyczące wymaganych dokumentów;
2) uzupełnienie, w wyniku wezwania zamawiającego, dwóch dokumentów i wyjaśnienie
dotyczące trzeciego dokumentu dowodzi dołożenia najwyższej staranności przez
odwołującego
się,
co
winno
stanowić
okoliczność
wyłączającą
jego
odpowiedzialność;
3) zamawiający zatrzymując wadium postąpił sprzecznie z zamierzeniem ustawodawcy
związanym z wprowadzeniem art. 46 ust. 4 a Pzp. Wykluczenie wykonawcy i w
konsekwencji odrzucenie oferty, nawet w przypadku aktywnego udziału w
postępowaniu (złożenie wyjaśnień, uzupełnieńitp.) nie może stanowićpodstawy
zatrzymania wadium.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest 12
listopada 2009 r. (pismem z tej samej daty), odwołanie 27 listopada 2009 r. (pismo z tej
samej daty) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego. Zamawiający
otrzymał kopięodwołania 27 listopada 2009 r. z zachowaniem terminu ustawowego
wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający pismem z 18 listopada 2009 r. przekazanym odwołującemu sięza
pośrednictwem faksu 20 listopada 2009 r. oddalił protest. Zamawiający w uzasadnieniu
wskazał,że odwołujący się, mimo wezwania w trybie art. 26 ust 3 Pzp, nie złożyłświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji dla drezyny motorowej, w związku z czym został wykluczony
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, złożona przez niego oferta uznana została za
odrzuconązgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 24 ust. 4 Pzp. Odwołujący się
w wyznaczonym terminie nie uzupełniłżądanego dokumentu, a także nie udowodnił,że nie
złożenie dokumentu wynika z przyczyn nie leżących po jego stronie, zatem zamawiający na
podstawie art. 46 ust. 4 a Pzp zatrzymał wadium.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu Izba przeprowadziła
rozprawępodczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich 6 sierpnia 2009 r., pod numerem 2009/S 149-218696.
Zamawiający w rozdziale punkcie X ust. 1 pkt 2 siwz ustalił,że warunek posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia posiadająwykonawcy, którzy dysponująlub będą
dysponowali lokomotywami manewrowymi normalnotorowymi (pojazdami kolejowymi) w
wymaganych minimalnych ilościach:
−
o mocy min. 590 kW – 1 szt.;
−
o mocy min. 880 kW – 3 szt.;
−
wózek motorowy (drezyna kolejowa) – 1 szt.
W celu wykazania spełnienia przywołanego warunku zamawiający w rozdziale XII ust. 2 siwzżądał złożenia wykazu maszyn i urządzeńniezbędnych do wykonania zamówienia jakimi
dysponuje lub będzie dysponował wykonawca tj. lokomotyw manewrowych
normalnotorowych i wózków motorowych (drezyn) - zgodnie z załącznikiem Nr 2a do siwz
wraz z poświadczonymi przez wykonawcęza zgodnośćz oryginałem kserokopiamiświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Zamawiający zastrzegł w
tym punkcie,że w przypadku, gdy wykonawca wskaże maszyny i urządzenia, którymi będzie
dysponował – winien przedstawićpisemne zobowiązanie innych podmiotów do jego
udostępnienia w celu wykonania zamówienia. Jednocześnie zamawiający w celu
potwierdzenia,że oferowana dostawa odpowiada wymaganiom określonym w Załączniku nr
1, wymagał dołączenia do oferty oryginału lub potwierdzonej przez wykonawcękserokopii
aktualnychświadectw dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego w rozdziale
oraz oświadczenia wykonawcy, o dostarczeniu wraz z przedmiotem zamówienia aktualnegoświadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego oraz dokumentacji technicznej
systemu utrzymania (rozdział XVI pkt 2 i 3 siwz).
Odwołujący sięzłożył ofertęzawierającąwypełniony załącznik Nr 2a do siwz, w
którym w pkt 5 wskazał, iżbędzie dysponował drezynątypu WM-10/L oraz będzie posiadać
aktualneświadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego (str. 12 oferty).
Nie dołączyłświadectwa dopuszczenia do eksploatacji drezyny motorowej. Dołączył
natomiast oświadczenie MAVEX - REKORD KFT. Sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibąw
Raciborzu o udostępnieniu na czas wykonywania zamówienia - wózka motorowego -
drezyny (str. 17 oferty) oraz oświadczenie własne o dostarczeniu wraz z przedmiotem
zamówienia aktualnegoświadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego oraz
dokumentacji technicznej systemu utrzymania (str. 18 oferty).
Odwołujący sięwniósł wadium w formie bankowej gwarancji przetargowej wystawionej przez
BRE Bank S.A. 14 września 2009 r. a toku postępowania zmienił formęwniesienia wadium
na gotówkę(pisma nr CTEK2a/390/30/2009 oraz CTEK2a/390/35/2009 z 13 listopada 2009
r.).
Zamawiający pismem z 7 października 2009 r. (nr Z/Zz/ZZS/9609/BW/09) wezwał
odwołującego sięna podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do uzupełnienia dokumentu
określonego w rozdziale XVI ust. 2 siwz dla drezyny motorowej - aktualnegoświadectwa
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego oraz złożenia wyjaśnieńtreści
dokumentu tj.: wykazu wykonanych/wykonywanych dostaw w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący sięw wyznaczonym terminie (pismem nr CTEK2a/390/30/2009 z 15
października 2009 r.) złożył nowy wykaz wykonanych zamówieńoraz referencje wystawione
przez ElektrociepłownięChorzów „ELCHO” Sp. z o. o. W odniesieniu doświadectwa dla
drezyny motorowej wyjaśnił, powołując sięna przywoływane wyżej oświadczenia (str. 17 i 18
oferty),że dopełnił formalności wymaganych siwz.
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (rozdział XXI siwz). Spośród czterech wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego odwołujący sięzaoferował najwyższą
cenę. Zamawiający odrzucił ofertęzłożonąprzez Krzysztofa Warchoła prowadzącego
działalnośćpod firmąFHU Orion Kolej z siedzibąw Nowym Sączu.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji
postępowania: protokołu ZP-1, oferty odwołujący sięoraz pism przywoływanych w treści
uzasadnienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Okoliczność, czy
ocena oferty odwołującego sięumożliwiłaby mu uzyskanie zamówienia, nie ma znaczenia
dla oceny posiadania przez niego interesu prawnego – wykazania materialnoprawnej
przesłanki umożliwiającej rozpoznanie zarzutów odwołania. Interpretacja przywołanego
przepisu nie może prowadzićdo sprzeczności z art. 1 ust. 3 zd. 1 dyrektywy Rady
89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych.
Procedury odwoławcze winny byćdostępne co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub
miał interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia publicznego, jeśli doznał on uszczerbku
lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku zarzucenia naruszenia przepisów. W
doktrynie podnosi się,że art. 1 ust. 3 dyrektywy dotyczy wykonawców, którzy uczestniczyli w
postępowaniu prowadzonym z naruszeniem przepisów, wskutek czego nie uzyskali
zamówienia lub którzy nie zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego równieżna nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Naruszenie interesu prawnego odwołującego siępolegało na eliminacji go z kręgu
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Wniesienie protestu a następnie
odwołania, zmierza do zachowania przez odwołującego sięstatusu uczestnika postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Przeciwna interpretacja uniemożliwiłaby części
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego kwestionowanie
naruszających prawo decyzji zamawiającego podjętych wobec nich, co naruszałoby zasadę
równego ich traktowania i stanowiłoby praktykęo charakterze dyskryminacyjnym.
Powyższa interpretacja art. 179 ust. 1 Pzp oparta na wykładni uwzględniającej
prawodawstwo wspólnot europejskich kształtuje sięw orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej upatrującym istnienie interesu prawnego we wnoszeniuśrodków ochrony
prawnej w celu zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z przepisami (interes prawny sensu largo), znajduje potwierdzenie równieżw wyrokach
Sądów Okręgowych (np. wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r. ,sygn.
akt V Ca 2506/07 niepubl).
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sięnie złożył wraz z ofertąświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu
pojazdu kolejowego,żądanego w rozdziale XVI pkt 2 siwz, mimo wezwania dokonanego
przez zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp.
Oświadczenie MAVEX - REKORD KFT. Sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibąw Raciborzu
oraz oświadczenie własne odwołującego sięo dostarczeniu wraz z przedmiotem zamówienia
aktualnegoświadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego oraz dokumentacji
technicznej systemu utrzymania zostały złożone przez odwołującego sięzgodnie z
wymaganiem zawartym w rozdziale XVI pkt 3 siwz i nie zastępująświadectwa dopuszczenia
do eksploatacji wskazanego w rozdziałach XII ust. 2 oraz XIV pkt 2 siwz.
Podnoszenie obecnie,że zamawiający dopuścił możliwośćwarunkowego złożenia oferty
zatem winien równieżdopuścićpóźniejsze złożenie wymaganegoświadectwa jest chybione,
pozbawione oparcia tak w treści siwz, jak i w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Po pierwsze: zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia oferty pod warunkiem w
rozumieniu art. 89 k. c. Zamawiający zażądał natomiast od wykonawcy złożenia
oświadczenia, czy oferowane pojazdy kolejowe znajdująsięaktualnie w dyspozycji
wykonawcy, czy teżwykonawca będzie nimi dysponował w przyszłości, dla realizacji
zamówienia, w razie uznania złożonej przez niego oferty za najkorzystniejszą. Dopuszczona
została zatem możliwośćzaoferowania pojazdów, którymi wykonawca aktualnie włada oraz
takich, które nie znajdująsięobecnie we władztwie wykonawcy, którymi jednak może on
rozporządzaćdla celów złożenia oferty i ewentualnego wykonania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Dopuszczeniu takiej możliwości nie sprzeciwiająsięprzepisy
prawa, jest ona równieżuzasadniona ekonomicznie. Podkreślićw tym miejscu należy,że
postanowienia siwz nie nakładały na wykonawcęprzedłożenia wyłącznieświadectw
dopuszczenia do eksploatacji uzyskanych przez siebie. Trafnie podniósł zamawiający na
rozprawie,że skoro w siwz dopuścił możliwośćpowoływania sięprzez wykonawców na
potencjał techniczny innych podmiotów i zaoferowanie pojazdów, które nie znajdująsię
aktualnie w dyspozycji wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia, to niezasadne
byłoby uznanie za niewystarczająceświadectw znajdujących sięw posiadaniu tych
podmiotów. Zatem odwołujący sięwinien złożyćaktualneświadectwo dopuszczenia do
eksploatacji dla oferowanej drezyny kolejowej posiadane przez MAVEX - REKORD KFT.
Sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibąw Raciborzu, skoro jak oświadczył na rozprawie
pojazd ten posiada aktualneświadectwo dopuszczenia do eksploatacji i możliwe jest
złożenie jego kopii;
Po drugie: zamawiający nie dopuścił możliwości późniejszego złożenia wymaganychświadectw dopuszczenia do eksploatacji. Wynika to wprost z brzmienia postanowieńsiwz i
nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Zamawiający w rozdziale XVI siwz sformułował
jednoznaczne wymaganie złożenia dokumentów, w tymświadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu pojazdu kolejowego (pkt 2), wraz z ofertą, czyniąc wyjątek jedynie w
odniesieniu do aktualnegoświadectwa sprawności technicznej pojazdu kolejowego oraz
dokumentacji technicznej systemu utrzymania, które będądostarczone wraz z przedmiotem
zamówienia (pkt 3).
Wprawdzie z przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych (art. 44 oraz art. 26 ust. 3 in
initio Pzp) wynika możliwośćżądania przez zamawiającego złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
ustalonych w siwz wymagańw terminie późniejszym niżdata wyznaczona na złożenie oferty
(z możliwości takiej skorzystał zamawiający formułując wymaganie rozdziału XVI pkt 3 siwz)
to, w okolicznościach sprawy, przyjęcie poglądu odwołującego sięgodziłoby w zasadę
równego traktowania wykonawców. Wykonawcy składający oświadczenie,że dysponują
urządzeniami niezbędnymi do wykonania zamówienia, zobligowani byliby do złożeniaświadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego wraz z ofertą. Natomiast
wykonawcy, którzy składając ofertęnie dysponowali urządzeniami i złożyli wymagane w
rozdziale XII siwz in fine zobowiązanie innego podmiotu do jego udostępnienia, mogliby
potwierdzaćspełnianie wymagańzamawiającego w okresie późniejszym. Prowadziłoby to de
facto do ponownej, odrębnej oceny oferty wybranego wykonawcy dokonywanej poza
procedurąudzielania zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne.
Zamawiający realizując normęwynikającąz art. 25 ust. 1 Pzp wskazał w siwz dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagańzamawiającego. W rozdziale
XVI ust. 2 siwz wyraźnie wymagał dołączenia do oferty kserokopii aktualnychświadectw
dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego – dokumentu o charakterze
przedmiotowym. Mimo wcześniejszego wymienieniaświadectw dopuszczenia w rozdziale XII
ust. 2 siwz – Izba nie znajduje podstaw prawnych do nadania im waloru dokumentu
podmiotowego. Wobec braku złożenia wraz z ofertąwymaganegoświadectwa dla
oferowanej przez odwołującego siędrezyny motorowej, zamawiający zasadnie wezwał
odwołującego siędo uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a skoro termin
wyznaczony w wezwaniu z 7 października 2009 r. na dokonanie tej czynności upłynął
bezskutecznie, prawidłowo dokonał czynności wykluczenia odwołującego sięoraz uznania
złożonej przez niego oferty za odrzuconą(art. 24 ust. 4 Pzp).
Odnosząc siędo zarzutu bezprawnego zatrzymania wadium, Izba stwierdza, iżzarzut ten nie
podlega rozpatrzeniu.
Art. 180 ust. 1 Pzp stanowi,że protest przysługuje m. in. wobec czynności zamawiającego
lub zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest on zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy. Zatrzymanie wadium nie stanowi czynności w postępowaniu,
od której przysługuje protest, a w konsekwencji jako zarzut odwołania nie może podlegać
rozpatrywaniu przez Izbę. Przedmiotem orzeczenia Izby mogąbyćwyłącznie działania
stanowiące samoistne czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyżtylko takie działania lub zaniechania związane sąz uszczerbkiem w
interesie prawnym wykonawcy i mogąmiećwpływ na wynik postępowania.
Zatrzymanie wadium nie ma charakteru samoistnego, lecz stanowi następstwo wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodówściśle określonych, ma zatem charakter
akcesoryjny, nie jest czynnościąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz
stanowi skutek, konsekwencjęczynności wykluczenia – czynnośćzwiązanąz
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.Środki ochrony prawnej stosownie do
przywołanego wcześniej art. 180 ust. 1 Pzp przysługująod czynności zamawiającego lub
zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest on zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy, nie zaśwobec konsekwencji czynności lub zaniechania zamawiającego,
w okolicznościach sprawy działańpodjętych na skutek dokonania czynności wykluczenia.
Stwierdzićteżnależy,że wykonawca podnoszący samoistny zarzut bezprawnego
zatrzymania wadium nie posiada interesu prawnego zarówno w jego klasycznym rozumieniu
(sensu stricto), czyli wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w celu stworzenia podnoszącemu
zarzuty wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym
postępowaniu, jak i w znaczeniu szerokim (sensu largo) – wnoszeniuśrodków ochrony
prawnej celem zapewnienia prawidłowości, zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych przebiegu procedury udzielania zamówienia, czego rezultatem ma byćzawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bezprawne zatrzymanie wadium nie mażadnego skutku dla mającej zostaćzawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego
(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lipca 2009r. sygn. akt KO/UZP 755/09, podobnie
wyrok z dnia 16 kwietnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 424/09, KIO/UZP 425/09, KIO/UZP
426/09).
Zgodnie z dyspozycjąart. 191 ust. 1a Pzp Izba uwzględnia odwołanie w razie stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy mającego istotny lub mogącego miećistotny wpływ na wynik
postępowania. Brak jest jakiegokolwiek związku między wynikiem postępowania – wyborem
oferty najkorzystniejszej a czynnościązatrzymania wadium.
Podnieśćteżnależy,że skutek w postaci zatrzymania wadium nie następuje automatycznie,
gdyżart. 46 ust. 4 a Pzp wymaga, aby nie złożenie dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn zawinionych przez
wykonawcę(arg. a contrario z art. 46 ust. 4 a in fine Pzp). Wina, o której mówi przywołany
przepis, jest pojęciem prawa cywilnego z mocy art. 415 k.c. w związku art. 14 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi częśćobrotu gospodarczego,
który w swojej istocie ma charakter cywilnoprawny. Charakter cywilnoprawny mająrównież
leżące u podstaw udzielenia gwarancji bankowej, w jakiej odwołujący sięwniósł wadium,
stosunki prawne łączące gwaranta z odwołującym się- zleceniodawcągwarancji (stosunek
pokrycia) i zleceniodawcy z beneficjentem (stosunek waluty). Wniesienie wadium w formie
pieniężnej (w której to formie przedłużył wadium odwołujący się) zbliżone jest w swym
charakterze do instytucji depozytu nieprawidłowego, o którym stanowi art. 845 k. c.
Powyższe prowadzi do przyjęcia,że organem właściwym do rozstrzygnięcia kwestii
prawidłowości zatrzymania wadium i ewentualnego orzeczenia o konieczności jego zwrotu
jest właściwy sąd powszechny.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1
Pzp oraz art. 191 ust. 1a Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
