rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-02-02
rok: 2009
data dokumentu: 2010-02-02
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1795/09
KIO/UZP 1795/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 28 stycznia 2010 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Edwarda Dubika prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwąZakład Produkcji Plandek Edward Dubik, ul. Fiołkowa 6, 59-220 Legnica od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., Zakład
Logistyki Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój protestu z dnia
9 listopada 2009 r.
odwołania wniesionego przez Edwarda Dubika prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwąZakład Produkcji Plandek Edward Dubik, ul. Fiołkowa 6, 59-220 Legnica od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., Zakład
Logistyki Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój protestu z dnia
9 listopada 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Zakład Logistyki
Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Edwarda Dubika prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwąZakład Produkcji Plandek Edward
Dubik, ul. Fiołkowa 6, 59-220 Legnica,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A., Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, 44-330
Jastrzębie Zdrój na rzecz Edwarda Dubika prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwąZakład Produkcji Plandek Edward Dubik,
ul. Fiołkowa 6, 59-220 Legnica stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Edwarda Dubika prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwąZakład Produkcji Plandek Edward
Dubik, ul. Fiołkowa 6, 59-220 Legnica.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawędla kopalńJSW S.A. elastycznych lutni wentylacyjnych
ssących i tłoczących oraz akcesoriów do montażu lutniociągów w łącznej ilości 5 943 szt.
z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy (nr post. 51/P/SRC/09), zostało
wszczęte przez JastrzębskąSpółkęWęglowa S.A., ul. Armii Krajowej 1, 44-330
Jastrzębie
Zdrój zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 140- 205076 w dniu 24.07.2009 r.
W dniu 30.10.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty m.in. w zakresie zadania 2
DLD Sp. z o. o., ul Piłsudskiego 3A , 32 - 540 Trzebinia zwanej dalej: „DLD Sp. z o. o.” oraz
odrzuceniu oferty Edwarda Dubika prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
Zakład Produkcji Plandek Edward Dubik, ul. Fiołkowa 6, 59-220 Legnica zwanego dalej:
„Zakładu Produkcji Plandek Edward Dubik” albo „Protestującym” albo „Odwołującym”.
Zamawiający wskazał, iżw ofercie Odwołującego w zakresie zadania 2, w certyfikacie nr
OBAC/378/CB/OT dla lutni redukcyjnej tłocznej brak jest stwierdzenia zgodności WE nr
94/9/WE ATEX (wymóg z pkt. 2.1. Specyfikacji Technicznej - załącznik nr 1 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”). W związku z powyższym wezwał
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oferty o dokument zgodny z w/w
pkt. 2.1. Wykonawca przedłożył w uzupełnieniu załącznik nr 1 do certyfikatu dla lutni
redukcyjnych nr OBAC/378/CB/07, który został wydany dnia 02.10.2009 r., czyli po terminie
składania ofert (31.08.2009 r.) Biorąc pod uwagępowyższe Zamawiający poinformował
także, iżna podstawie art. 46 ust. 4a Pzp, zatrzyma wykonawcy wadium wraz z odsetkami.
W dniu 09.11.2009 r. (faxem) na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.), zwanej dalej: „Pzp” Zakład Produkcji Plandek Edward Dubik złożył protest na:
1) bezprawne odrzucenie jego oferty,
2) bezprawne zatrzymanie złożonego wadium
3) nieodrzucenie ofert: a) DLD Sp. z o.o.; b) Przedsiębiorstwa Organizacji Wdrożeńi Usług
Technicznych INPAT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 2/313 a, 41-103 SiemianowiceŚląskie
zwanego dalej: „INPAT Sp. z o.o.”, c) Teseco Sp. z o.o., ul. Fabryczna 12, 41-404 Mysłowice
zwanego dalej: „Teseco Sp. z o.o.”.
Protestujący wskazał,że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 46 ust. 4a, art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Zażądał:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Protestującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia ofert: a) DLD Sp. z o.o., b) INPAT Sp. z o.o., c) Teseco Sp. z o.o.
Protestujący stwierdził, iżskładając załącznik nr 1 do certyfikatu dla lutni
redukcyjnych nr OBAC/378/CB/07 prawidłowo uzupełniłżądane dokumenty. Przedmiotowy
załącznik potwierdzał jedynie, iżobjęty certyfikatem wyrób spełnia wymogi Dyrektywy
94/9/WE ATEX i stanowi jego integralnączęść. Wprawdzie załącznik ten datowany jest na
2.10.2009 r., ale nieuprawnionym jest wywodzenie z tego faktu, iżdopiero od tej daty wyrób
objęty certyfikatem uzyskał zgodnośćz wyżej wskazanąDyrektywą. Stwierdzenie zawarte
w przedmiotowym załączniku, iż: „Potwierdzono zgodność (...) z zasadniczymi wymogami
zawartymi w załączniku II Dyrektywy (...)" oznacza,że dołączony do oferty certyfikat od
samego początku posiadał zgodnośćz Dyrektywąi tym samym przedkładając załącznik
uzupełniono dokumentacjęprawidłowo. Z powyższych równieżwzględów uznaje, iżdecyzja
Zamawiającego o zatrzymaniu jego wadium wraz z odsetkami jest sprzeczna z prawem.
Jednakże z ostrożności podnosi, iżZamawiający niewłaściwie interpretuje zapis art. 46 ust.
4a Pzp. Prawidłowa interpretacja tego przepisu sprowadza siędo stwierdzenia, iżwyłącznie
przy całkowitej bierności Wykonawcy, po wezwaniu go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
Zamawiający może dokonaćzatrzymania wadium (podobnie wyrok KIO z dnia 9.03.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 220/09 oraz wyrok KIO z dnia 16.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1530/08). Przywołuje także w tym zakresie stanowisko doktryny (artykuły: D. Szczepański:
„Zam. Pub. Doradca” 2008/12/28 oraz I. Skubiszak - Kalinowska: „Zam. Pub. Doradca”
2009/8/52).
Zarzucił równieżZamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert: DLD Sp. z o. o, INPAT Sp. z o.o. i Teseco Sp. z o.o.
DLD Sp. z o.o. przedstawiła certyfikat dotyczący lutni ssących o długości od 1 do 10
m, natomiast przedmiotem zamówienia sąlutnie tłoczące Ø 200 o długości 20 m. Ponadto,
na wezwanie Zamawiającego nie przedstawiła wymaganych dokumentów, a jedynie
wyjaśnienia. Wobec powyższego oferta DLD Sp. z o.o. powinna byćprzez Zamawiającego
odrzucona, ponieważnie nastąpiło uzupełnienie dokumentów na wezwanie, a jedynie
wyjaśnienia. INPAT Sp. z o.o. i Teseco Sp. z o.o. nie przedstawili równieżCertyfikatu dla
stwierdzającego zgodnośćwyrobu z wymogami Dyrektywy 94/9/WE ATX, co powinno
skutkowaćodrzuceniem ich ofert.
W dniu 10.11.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym. Na etapie protestu miały miejsca przystąpienia, które nie zostały ponowione
na etapie odwołania.
Rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu 19.11.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Odnośnie zasadności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał,że
treśćZałącznik do certyfikatu dla lutni redukcyjnych nr OBAC/378/CB/07 nie wskazuje
wyraźnie innej daty niżdata jego wydania. Uznał,że potwierdza on zgodnośćoferowanego
towaru z przedmiotowąDyrektywąna dzieńjego wydania, w konsekwencji oznacza to,że
potwierdza spełnianie wymagańZamawiającego po upływie terminu składania ofert.
Z kolei art. 46 ust. 4a Pzp pozwala także, w ocenie Zamawiającego, na zatrzymanie
wadium w przypadku gdyby wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3 Pzp, „fizycznie" nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, lub przypadku gdyby złożył on dokumenty, które w ogóle nie zmierzajądo
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wymagańZamawiającego,
jak w przedmiotowym stanie faktycznym. Przywołał wyrok KIO z dnia 12.03.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 228/09.
Względem zarzutów wobec oferty DLD Sp. z o.o. stwierdził,że Wykonawca wyjaśnił,że załączony do oferty Certyfikat Badania Typu WE nr OBAC 06 ATEX 439 X obejmuje
swym zakresem równieżoferowane przez Wykonawcęlutnie Ø 200 mm w wykonaniu „K",
oferowane dla poz. 1 dla zadania nr 2 i spełnia on wymagania pkt 1.2.9 oraz pkt 2.1.
Specyfikacji Technicznej - załącznik nr 1 do SIWZ.
Poza tym, Zamawiający przyjął wyjaśnienia dotyczące certyfikatu i dokumentacji dla
oferowanych lutni tłoczących Ø 200 mm, ponieważcertyfikat dotyczy zgodności z normami
oraz wymaganiami dotyczącymi bezpieczeństwa stosowania produktu (dyrektywa ATEX
94/9/WE), gdzie długośćlutni nie mażadnego znaczenia dla spełnienia powyższych
wymagań. Wykonawca potwierdził ponadto w ofercie oraz wyjaśnieniu oferty,że dostarczy
lutnie o wymaganej długości.
Względem zarzutów wobec: INPAT sp. z o.o. oraz TESECO sp. z o.o. stwierdził,że
przedstawione certyfikaty nie precyzująjakiego kształtu lutni dotyczą, powołująsięw swej
treści na dokumentacjętechnicznąlutni, która zawiera rysunki techniczne i opis wyżej
wymienionych produktów, w tym zarówno dla odcinków lutni o stałejśrednicy, jak i lutni
redukcyjnych (zmiennaśrednica) oraz trójników i jest oczywistym,że wymienione certyfikaty
dotycząrównieżlutni redukcyjnych.
W dniu 30.11.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Odwołujący na oddalenie
protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu.
Dodatkowo zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
się, pomimo iżtreśćoferty Odwołującego jest zgodna z Pzp.
Wskazał także na niezgodnośćwyjaśnieńDLD Sp. z o.o. ze stanem faktycznym.
Składając bowiem oświadczenie w dniu 29.09.2009 r. DLD Sp. z o.o. poświadczyła
nieprawdę, bowiem jak wynika z pisma Ośrodka Badań, Atestacji i Certyfikacji OBAC Sp.
z o.o. z 24.11.2009 r. udzielone DLD Sp. z o.o., a wspomniane w jej wyjaśnieniach
z 29.09.2009 r. certyfikaty zostały unieważnione z dniem 21.09.2009 r. Informacja ta
dostępna była i jest równieżw Wykazie certyfikatów unieważnionych (poz. 14 i 15) na stronie
internetowej jednostki certyfikującej pod adresem:
http://www.obac.com.pl/cms.php?file=certyfikaty_ unieważnione. Wobec nieprzedstawienia
certyfikatu stwierdzającego zgodnośćwyrobu z wymogami Dyrektywy 94/9/WE ATEX
i zgłoszenia sprzeciwu w tej kwestii przez Odwołującego Zamawiający powinien dokonać
weryfikacji twierdzeńDLD Sp. z o.o. zawartych we wspomnianym, antydatowanym piśmie,
przynajmniej na ogólnie dostępnej stronie internetowej jednostki certyfikującej i odrzucić
ofertę.
Podsumowując wskazał,że DLD Sp. z o.o., INPAT Sp. z o.o. i Teseco Sp. z o.o. nie
przedstawili Certyfikatu stwierdzającego zgodnośćwyrobu z wymogami Dyrektywy 94/9/WE
ATEX, co powinno skutkowaćodrzuceniem ich ofert.
Inne formalne uchybienie Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniuświadczące o dyskryminowaniu Odwołującego, to w jego ocenie, brak pouczenia go
w piśmie z 30.10.2009 r. o przysługujących muśrodkach prawnych.
Kopiętreści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia faxem..
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert
złożonych w postępowaniu, wezwaniem Zamawiającego z dnia 24.09.2009 r.
(przekazanym faxem tego samego dnia), skierowanym do Odwołującego w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, wezwaniem Zamawiającego z dnia 23.09.2009 r. (przekazanym faxem
tego samego dnia), skierowanym do DLD Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
uzupełnieniem oferty z dnia 05.10.2009 r. dokonanym w odpowiedzi na w/w wezwanie,
pismem z dnia 31.08.2009 r. (przekazanym 28.09.2009 r.), jak również po zapoznaniu
się z protestem, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem i po wysłuchaniu oświadczeń,
jak i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy i złożonych do protokołu
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i wykonawca ten nie
został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej, przeprowadzonej w dniu 20.10.2009 r.
w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 2, w wypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, a odrzuceniem ofert wszystkich pozostałych Wykonawców, ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia w zakresie zadania 2. Skuteczne zakwestionowanie
pozostałych złożonych ofert, co byłoby niezbędne z uwagi na złożenie przez Odwołującego
oferty najwyższej cenowo (kryterium oceny ofert, tj. cena - 100 %), implikowałoby wybór jego
oferty jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 2 bez przeprowadzenia aukcji
elektronicznej. Ponadto, także dopuszczenie jego oferty do aukcji elektronicznej (w wypadku
uwzględnienia tylko zarzutu niezasadności odrzucenia jego oferty lub teżjednego z zarzutów
względem pozostałych Wykonawców) nie pozbawia równieżOdwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania, zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, Izba uznaje za potwierdzony. Odnośnie
zarzutu bezzasadnego zatrzymania wadium, należy wskazać,że kwestia zatrzymania
wadium przez Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a Pzp nie jest sensu stricte czynnością
podejmowanąprzez Zamawiającego w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, zmierzającądo zakończenia tego postępowania, poprzez zawarcie umowy.
Tym samym to działanie Zamawiającego – zdaniem Izby - może byćrozpatrywane wyłącznie
w
kategoriach
roszczenia
cywilnoprawnego,
składanego
do
właściwego
sądu
powszechnego. Nie zmienia to jednakże faktu,że w konsekwencji niezasadnego odrzucenia
oferty Odwołującego, jako efektu zakwestionowania prawidłowości dokonanego uzupełnienia
oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zaistniał nieuprawniony zabór wadium wraz z odsetkami
przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu,
bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego:
W ramach opisu przedmiotu zamówienia (pkt 4 SIWZ) Zamawiający wskazał,że
szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określa Specyfikacja Techniczna, stanowiąca
załącznik nr 1 do SIWZ (pkt 4.2 SIWZ). Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych,
według zadań– ilośćzadań2. W ramach zadania 2 – wskazał 22 pozycje elastyczne lutnie
wentylacyjne tłoczące oraz akcesoria do montażu lutniociągów w ilości 4.007 szt. (pkt 4.3
SIWZ). Na podstawie z pkt 1.4 Specyfikacji Technicznej - załącznik nr 1 do SIWZ zadanie 2
to elastyczne lutnie wentylacyjne tłoczące zgodnie ze wskazanymi parametrami (elastyczne
lutnie wentylacyjne tłoczące, poz. 1-16 wykazu/pakietu 2; złączaśrubowe, poz. 17-20
wykazu/pakietu 2 oraz redukcje lutniowe zbrojone, poz. 21-22 wykazu/pakietu 2). Załącznik
nr 1 do Specyfikacji Technicznej określałśrednice elastycznych lutni wentylacyjnych
tłoczących (Ø 200 – poz.1, 400 – poz. 2, 600 – poz. 3-4, 800 – poz. 5-8, 1000- poz. 9-13
i 1200 – poz. 14-16). Wymóg złożenia wypełnionego niniejszego załącznika wynikał
z Wykazu dokumentów wymaganych przy złożeniu oferty (pkt 2.11 Specyfikacji Technicznej
- załącznik nr 1 do SIWZ) w związku z pkt 7.5 SIWZ. Szczegółowo określał przedmiot
zadania 2 także załącznik nr 2 do formularza ofertowego (średnice lutni, długości w mb oraz
ilośćw sztukach), stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ (pkt 7.1 SIWZ). Wykonawcy mieli
obowiązek złożenia tego dokumentu w ramach oferty, jako załącznik do formularza
ofertowego, w wypadku złożenia oferty dla zadania 2. Zamawiający w pkt. 2.1. Specyfikacji
Technicznej - załącznik nr 1 do SIWZżądał złożenia wraz z ofertątakże certyfikatu
wydanego przez akredytowanąjednostkęcertyfikującąposiadającąuprawnienia w zakresie
certyfikacji przedmiotu zamówienia, potwierdzającego zgodnośćwykonania przedmiotu
zamówienia z dokumentacjątechnicznąbądźtechniczno-ruchową, normami i powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa oraz stwierdzającego,że dany wyrób można bezpiecznie
stosowaćw podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem metanu i pyłu węglowego. Certyfikat musiał stwierdzaćzgodnośćwyrobu
z wymogami dyrektywy 94/9/WE ATEX. Kopia certyfikatu miała byćczytelna i pozwalaćna
ustalenie wszystkich zawartych w niej zapisów.
Odwołujący w zakresie zadania 2 złożył wraz z ofertąm.in. certyfikat nr
OBAC/378/CB/O7 dla lutni redukcyjnej tłocznej (2 stronicowy – karta 33 i 35 oferty),
w którym brak było stwierdzenia zgodności wyrobu z wymogami dyrektywy 94/9/WE ATEX,
wystawiony w dniu 18. 02.2008 r., ważny w okresie od dnia 18.02.2008 r. do 17.02.2011 r.
Certyfikat stwierdzał, spełnienie wymogów bezpieczeństwa poprzez zgodnośćz ustawąz
dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 1994 r. Nr 27, poz. 96) wraz z
późniejszymi zmianami oraz wymaganiami zawartymi w aktach wykonawczych wydanych z
delegacji tej ustawy.
Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
oferty o w/w dokument. Nie kwestionował innego ze złożonych w ramach niniejszego
zadania certyfikatu nr OBAC/377/CB/O7 dla lutni elastycznej tłocznej (karta 27, 29 oraz 31
oferty). Wykonawca przedłożył w dniu 05.10.2009 r. w uzupełnieniu załącznik nr 1 (1
stronicowy) do certyfikatu dla lutni redukcyjnych nr OBAC/378/CB/07, który został wydany
dnia 02.10.2009 r. (po terminie składania ofert – 31.08.2009 r.), ważny w okresie od dnia
02.10.2009 r. do 17.02.2011 r. Ponadto, załączył wypełniony załącznik nr 1 do Specyfikacji
Technicznej wraz z dokumentacjątechniczno-ruchowąZPP-D-L dla lutni elastycznych
tłoczonych oraz ZPP-D-L dla lutni redukcyjnych elastycznych tłoczonych odpowiednio dośrednic wskazanych w załączniku nr 1 wraz z rysunkami technicznymi. W dniu 30.10.2009 r.
Zamawiający odrzucił jego ofertęjako niezgodnąz SIWZ i poinformował także, iżna
podstawie art. 46 ust. 4a Pzp, zatrzyma wadium wraz z odsetkami zabezpieczające ofertę
Odwołującego.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, potwierdzenie sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp jest skutkiem bezpodstawnego zakwestionowania przez Zamawiającego
uzupełnienia dokonanego przez Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Po drugie, w ocenie Izby, uzupełniony załącznik nr 1 do certyfikatu dla lutni
redukcyjnych nr OBAC/378/CB/07 mimo wystawienia tego dokumentu po terminie składania
ofert, potwierdza spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
Zamawiającego w pkt. 2.1. Specyfikacji Technicznej - załącznik nr 1 do SIWZ najpóźniej na
dzieńskładania ofert. Izba w tym zakresie uznała zasadnośćargumentacji Odwołującego.
Uzupełniony załącznik nr 1 do certyfikatu dla lutni redukcyjnych nr OBAC/378/CB/07
stwierdza,że stanowi integralnączęśćcertyfikatu nr OBAC/378/CB/07 i może byćstosowany
wyłącznie z nim. Poza tym, tak certyfikat, jak i jego załącznik powołująsięna sprawozdanie
z dnia 18.10.2007 r. Z powyższego wynika,że uzupełniony załącznik nr 1 do certyfikatu dla
lutni redukcyjnych nr OBAC/378/CB/07, powołuje sięna wcześniej wykonane badanie. Zaś
drugie z przywołanych badańmiało miejsce w sierpniu 2009 r., czyli najpóźniej w terminie
składania ofert (31.08.2009 r.). Powyższe znajduje także potwierdzenie w certyfikacie nr
OBAC/377/CB/O7 dla lutni elastycznej tłocznej (karta 31 oferty), wystawionym w dniu
28.08.2009 r. (3 dni przed terminem składania ofert), gdzie także przywołane sąbadania –
raport z dnia 18.10.2007 r. (nr 196/A/2007 r.) oraz badania z sierpnia 2009 r. (Sprawozdanie
nr 048/09). Z tych względów, w ocenie Izby, argumentacjęOdwołującego,że dołączony do
oferty certyfikat od samego początku posiadał zgodnośćz dyrektywąi tym samym
przedkładając załącznik do tego certyfikatu uzupełniono dokument prawidłowo, należy uznać
za wiarygodną.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty DLD Sp. z o.o., Izba uznaje za potwierdzony.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Spółka DLD złożyła ofertędla zadania 1 i 2. Załączyła do oferty Certyfikat Badania
Typu WE nr OBAC 06 ATEX 438 X dla elastycznych lutni wentylacyjnych tłoczących LT/C
(3 stronicowy – karta od 43 do 45 oferty,średnica dla lutni poziomych od Ø 300 do 1600 mm,
dla lutni pionowych od Ø 400 do 1200 mm, długośćdla lutni poziomych od 10 do 50 m, dla
lutni pionowych od 10 do 15 m) stwierdzający zgodnośćz dyrektywą94/9/WE oraz Certyfikat
Badania Typu WE nr OBAC 06 ATEX 439 X dla elastycznych lutni wentylacyjnych ssących
(3 stronicowy – karta od 46 do 48 oferty,średnica od Ø 200 do 1400 mm, długośćod 1 do 10
m, wytrzymałośćna rozerwanie -1600 Pa), stwierdzający zgodnośćz dyrektywą94/9/WE.
Zamawiający pismem z dnia 23.09.2009 r. (przekazanym faxem tego samego dnia)
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał DLD Sp. z o.o. do uzupełnienia złożonej oferty
w zadaniu 2 o dokumenty wymagane m.in. w pkt 2.1 Specyfikacji Technicznej dla lutni
tłoczących Ø 200 mm, uznającże w ofercie w zadaniu 2 załączona dla lutni tłoczących
dokumentacja, tj. wymagany certyfikat, nie obejmuje swym zakresem lutni tłoczących Ø 200
mm. W odpowiedzi - pismem z dnia 31.08.2009 r. (przekazanym 28.09.2009 r.) - DLD Sp.
z o.o. złożyło wyjaśnienie, oświadczającże załączony do oferty Certyfikat Badania Typu WE
nr OBAC 06 ATEX 439 X dla lutni ssących dopuszcza je także do wentylacji tłoczącej.
Potwierdził,że dla zadania 2 w pakiecie 2 w pkt 1 dla lutni tłoczącej Ø 200 mm - 20 mb
obowiązuje Certyfikat Badania Typu WE nr OBAC 06 ATEX 439 X ponieważlutnie
o tak małejśrednicy sąoferowane Zamawiającemu, jako lekko zbrojone wykonane w kl. „K"
dla utrzymania na całej długości stabilnego przekroju, która objęta jest zakresem
dopuszczonychśrednic tegożcertyfikatu. Potwierdził także,że wszystkie lutnie ssące typu
LS wykonane w kl. „K” od Ø 400 do 1200 mm posiadajądopuszczenie do pracy tłoczącej na
nadciśnienie
≥
15.000 Pa, co podał w załączniku nr 1 poz. 1 do Specyfikacji Technicznej
(karta nr 10 oferty).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała,że spółka DLD nie złożyła wymaganego certyfikatu dla
zadania 2, gdyżprzedstawiła certyfikat dotyczący lutni ssących o długości od 1 do 10 m
(karta 47 oferty), natomiast przedmiotem zamówienia sąm.in. lutnie tłoczące Ø 200
o długości 20 m (poz. 1 Pakietu 2 – karta 8 oferty). Izba wskazuje,że zgodnie z pkt 2.1
Specyfikacji Technicznej Zamawiającyżądał złożenia wraz z ofertątakże certyfikatu
wydanego przez akredytowanąjednostkęcertyfikującąposiadającąuprawnienia w zakresie
certyfikacji przedmiotu zamówienia. Pakiet 2 złożony wraz z formularzem oferty przez DLD
sp. z o.o. jest oparty na wzorze przygotowanym przez Zamawiającego zawierającym
wymaganeśrednice lutni, długości w mb oraz ilości w sztukach.
Po drugie, w ocenie Izby, Zamawiający niezasadnie uznał wyjaśnienia DLD Sp. z o.o.
dla poz. 1 zadania 2 w kontekście braku certyfikatu dla lutni ssących Ø 200 o długości 20 m.
Jego stanowisko, tak z rozstrzygnięcia protestu, jak i rozprawy opiera sięna założeniu,że
długośćlutni nie ma znaczenia dla zgodności z wymaganąnormą(dyrektywa ATEX
94/9/WE), a sam Wykonawca potwierdził w ofercie oraz wyjaśnieniu oferty,że dostarczy
lutnie o wymaganej długości. Powyższe założenia Zamawiającego, w cenie Izby, nie sanują
zaistniałej niezgodności treści złożonej oferty przez DLD Sp. z o.o. z treściąSIWZ.
Zamawiający potwierdził na rozprawie, iżwymagał w ramach przedmiotu zamówienia lutni
20 m, wskazał także,że DLD Sp. z o.o., oferująca przedmiot zamówienia zgodnie ze SIWZ,
przedłożyła tylko certyfikat, czyli wynik badańz lutni o długości do 10 metrów. Powyższeświadczy bezsprzecznie o nie przedłożeniu wymaganego w pkt. 2.1. Specyfikacji
Technicznej - załącznik nr 1 do SIWZ certyfikatu na potwierdzenie spełniania przez
oferowane dostawy (dla poz. 1 zadania 2) wymagańokreślonych przez Zamawiającego, tj.
zgodności z dyrektywąATEX 94/9/WE, najpóźniej na dzieńskładania ofert. Argumentacja,że Zamawiający nie wskazywał w SIWZ, iżmająto byćlutnie montowane w odcinkach 20 m
jest de facto niezgodna z przedmiotem zamówienia i wskazuje na polemikędla potrzeb
przedmiotowego odwołania. Powyższego stanowiska Zamawiającego nie było zawartego
w SIWZ, co potwierdził on także na rozprawie, nikt równieżnie zadałżadnego pytania w tym
zakresie.
W ocenie Izby brak jest także podstaw dla uznania Certyfikatu Badania Typu WE nr
OBAC 06 ATEX 438 X dla elastycznych lutni wentylacyjnych tłoczących LT/C
(karta od 43 do 45 oferty), złożonego przez spółkęDLD, gdyżśrednica lutni tam wskazana
nie odpowiadała przedmiotowi zamówienia, odmiennie niżw certyfikacie ATX 439,
z zastrzeżeniem braku tam wskazanych lutni 20 m.
Izba wskazuje,że Zamawiający nie może w sposób swobodny traktowaćzapisów
przygotowanej SIWZ i w zależności od okoliczności faktycznych interpretowaćje w sposób
dowolny. W tym zakresie w szczególności uwidocznił sięodmienny sposób oceny oferty
Odwołującego oraz spółki DLD, a w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający w stosunku do spółki DLD podnosił,że długośćlutni nie ma znaczenia
dla zgodności z wymaganąnormą, a w odniesieniu do certyfikatu nr OBAC/377/CB/O7 dla
lutni elastycznej tłocznej Odwołującego nie uznawał, iżskoro certyfikat ten odnosi siędo lutni
o długości od 1 do 50 m, to może miećon zastosowanie odnośnie redukcji 5 m.
Izba wskazuje,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał wezwania
w dniu 23.09.2009 r. do uzupełnienia złożonej oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie
certyfikatu wymaganego w pkt 2.1 Specyfikacji Technicznej dla lutni tłoczących Ø 200 mm
poz. 1 (wżadnej innej pozycji Pakietu 2 nie była wymagana takaśrednica). Pismem z dnia
31.08.2009 r. (przekazanym 28.09.2009 r.) będącym odpowiedziąDLD Sp. z o.o. na w/w
wezwanie de facto dokonał on swoistego uzupełnienia złożonej oferty poprzez złożone
wyjaśnienia oświadczając,że w/w zakresie Zamawiającego obowiązuje Certyfikat Badania
Typu WE nr OBAC 06 ATEX 439 X dla lutni ssących, który dopuszcza je także do wentylacji
tłoczącej. Z tych względów brak jest podstaw do ewentualnego zastosowania art. 26 ust. 3
Pzp w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
zawartego w odwołaniu poprzez złożenie przez DLD Sp. z o.o. wyjaśnieńniezgodnych ze
stanem faktycznym z uwagi na złożenie oświadczenia w dniu 29.09.2009 r.
poświadczającego nieprawdę, Izba pozostawiła niniejszy zarzut bez rozpoznania z uwagi na
art. 191 ust. 3 Pzp stanowiący zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte
w proteście, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. Na marginesie jedynie
wskazując,że ich unieważnienie miało miejsce w dniu 21.09.2009 r., czyli po terminie
składania ofert (31.08.2009 r.). Powyższe odnosi siętakże do zarzutu braku pouczenia
w piśmie Zamawiającego z dnia 30.10.2009 r. o przysługujących Odwołującemuśrodkach
ochrony prawnej. Na marginesie jedynie wskazując,że niniejszy brak nie miał wpływu na
wynik postępowania i nie uniemożliwił Odwołującemu skorzystanie z przysługujących muśrodków ochrony prawnej.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert INPAT Sp. z o.o. i Teseco Sp. z o.o. mimo nie przedstawienia
przez tych wykonawców certyfikatu stwierdzającego zgodnośćwyrobu z wymogami
Dyrektywy 94/9/WE ATEX, Izba wskazuje,że niniejszy zarzut nie został potwierdzony.
Odwołujący ani w proteście, ani w odwołaniu nie przedstawiłżadnej argumentacji na
potwierdzenie niniejszego zarzutu. Nie stawiał takżeżadnych konkretnych zastrzeżeń
względem certyfikatów załączonych przez tych Wykonawców do ich ofert. Jednocześnie Izba
nie stwierdziła braków formalnych w zakresie certyfikatów dla zadania 2. Spółka INPAT
załączyła do oferty certyfikat nr OBAC/385/CB/08 (karta od 47 do 56 oferty) stwierdzający
zgodnośćwyrobu z wymogami Dyrektywy 94/9/WE ATEX (karta 55 oferty), zaśSpółka
Teseco załączyła do oferty w zakresie zadania 2 certyfikat nr KOMAG/08/ATEX/ST/15 (karta
od 81 do 94 oferty) oraz certyfikat nr KOMAG/07/ATEX/ST/228 (karta od 95 do 104 oferty)
obydwa stwierdzające zgodnośćwyrobu z wymogami Dyrektywy 94/9/WE ATEX (karta 81,
87, 91, 95 oferty).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp względem oferty Odwołującego oraz oferty DLD Sp. z o.o., Izba uznała
także za zasadny w tym zakresie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
Pzp.
Dodatkowo Izba wskazuję,że w ramach nakazanych czynności unieważnienia
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
Zamawiający powinien dokonaćtych czynności z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ale
bez oferty DLD Sp. z o.o.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2. Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., Zakład Logistyki
Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Edwarda Dubika prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwąZakład Produkcji Plandek Edward
Dubik, ul. Fiołkowa 6, 59-220 Legnica,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Jastrzębską Spółkę Węglową
S.A., Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, 44-330
Jastrzębie Zdrój na rzecz Edwarda Dubika prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwąZakład Produkcji Plandek Edward Dubik,
ul. Fiołkowa 6, 59-220 Legnica stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Edwarda Dubika prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwąZakład Produkcji Plandek Edward
Dubik, ul. Fiołkowa 6, 59-220 Legnica.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawędla kopalńJSW S.A. elastycznych lutni wentylacyjnych
ssących i tłoczących oraz akcesoriów do montażu lutniociągów w łącznej ilości 5 943 szt.
z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy (nr post. 51/P/SRC/09), zostało
wszczęte przez JastrzębskąSpółkęWęglowa S.A., ul. Armii Krajowej 1, 44-330
Jastrzębie
Zdrój zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 140- 205076 w dniu 24.07.2009 r.
W dniu 30.10.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty m.in. w zakresie zadania 2
DLD Sp. z o. o., ul Piłsudskiego 3A , 32 - 540 Trzebinia zwanej dalej: „DLD Sp. z o. o.” oraz
odrzuceniu oferty Edwarda Dubika prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwą
Zakład Produkcji Plandek Edward Dubik, ul. Fiołkowa 6, 59-220 Legnica zwanego dalej:
„Zakładu Produkcji Plandek Edward Dubik” albo „Protestującym” albo „Odwołującym”.
Zamawiający wskazał, iżw ofercie Odwołującego w zakresie zadania 2, w certyfikacie nr
OBAC/378/CB/OT dla lutni redukcyjnej tłocznej brak jest stwierdzenia zgodności WE nr
94/9/WE ATEX (wymóg z pkt. 2.1. Specyfikacji Technicznej - załącznik nr 1 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”). W związku z powyższym wezwał
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oferty o dokument zgodny z w/w
pkt. 2.1. Wykonawca przedłożył w uzupełnieniu załącznik nr 1 do certyfikatu dla lutni
redukcyjnych nr OBAC/378/CB/07, który został wydany dnia 02.10.2009 r., czyli po terminie
składania ofert (31.08.2009 r.) Biorąc pod uwagępowyższe Zamawiający poinformował
także, iżna podstawie art. 46 ust. 4a Pzp, zatrzyma wykonawcy wadium wraz z odsetkami.
W dniu 09.11.2009 r. (faxem) na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.), zwanej dalej: „Pzp” Zakład Produkcji Plandek Edward Dubik złożył protest na:
1) bezprawne odrzucenie jego oferty,
2) bezprawne zatrzymanie złożonego wadium
3) nieodrzucenie ofert: a) DLD Sp. z o.o.; b) Przedsiębiorstwa Organizacji Wdrożeńi Usług
Technicznych INPAT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 2/313 a, 41-103 SiemianowiceŚląskie
zwanego dalej: „INPAT Sp. z o.o.”, c) Teseco Sp. z o.o., ul. Fabryczna 12, 41-404 Mysłowice
zwanego dalej: „Teseco Sp. z o.o.”.
Protestujący wskazał,że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 46 ust. 4a, art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Zażądał:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Protestującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia ofert: a) DLD Sp. z o.o., b) INPAT Sp. z o.o., c) Teseco Sp. z o.o.
Protestujący stwierdził, iżskładając załącznik nr 1 do certyfikatu dla lutni
redukcyjnych nr OBAC/378/CB/07 prawidłowo uzupełniłżądane dokumenty. Przedmiotowy
załącznik potwierdzał jedynie, iżobjęty certyfikatem wyrób spełnia wymogi Dyrektywy
94/9/WE ATEX i stanowi jego integralnączęść. Wprawdzie załącznik ten datowany jest na
2.10.2009 r., ale nieuprawnionym jest wywodzenie z tego faktu, iżdopiero od tej daty wyrób
objęty certyfikatem uzyskał zgodnośćz wyżej wskazanąDyrektywą. Stwierdzenie zawarte
w przedmiotowym załączniku, iż: „Potwierdzono zgodność (...) z zasadniczymi wymogami
zawartymi w załączniku II Dyrektywy (...)" oznacza,że dołączony do oferty certyfikat od
samego początku posiadał zgodnośćz Dyrektywąi tym samym przedkładając załącznik
uzupełniono dokumentacjęprawidłowo. Z powyższych równieżwzględów uznaje, iżdecyzja
Zamawiającego o zatrzymaniu jego wadium wraz z odsetkami jest sprzeczna z prawem.
Jednakże z ostrożności podnosi, iżZamawiający niewłaściwie interpretuje zapis art. 46 ust.
4a Pzp. Prawidłowa interpretacja tego przepisu sprowadza siędo stwierdzenia, iżwyłącznie
przy całkowitej bierności Wykonawcy, po wezwaniu go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
Zamawiający może dokonaćzatrzymania wadium (podobnie wyrok KIO z dnia 9.03.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 220/09 oraz wyrok KIO z dnia 16.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1530/08). Przywołuje także w tym zakresie stanowisko doktryny (artykuły: D. Szczepański:
„Zam. Pub. Doradca” 2008/12/28 oraz I. Skubiszak - Kalinowska: „Zam. Pub. Doradca”
2009/8/52).
Zarzucił równieżZamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert: DLD Sp. z o. o, INPAT Sp. z o.o. i Teseco Sp. z o.o.
DLD Sp. z o.o. przedstawiła certyfikat dotyczący lutni ssących o długości od 1 do 10
m, natomiast przedmiotem zamówienia sąlutnie tłoczące Ø 200 o długości 20 m. Ponadto,
na wezwanie Zamawiającego nie przedstawiła wymaganych dokumentów, a jedynie
wyjaśnienia. Wobec powyższego oferta DLD Sp. z o.o. powinna byćprzez Zamawiającego
odrzucona, ponieważnie nastąpiło uzupełnienie dokumentów na wezwanie, a jedynie
wyjaśnienia. INPAT Sp. z o.o. i Teseco Sp. z o.o. nie przedstawili równieżCertyfikatu dla
stwierdzającego zgodnośćwyrobu z wymogami Dyrektywy 94/9/WE ATX, co powinno
skutkowaćodrzuceniem ich ofert.
W dniu 10.11.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym. Na etapie protestu miały miejsca przystąpienia, które nie zostały ponowione
na etapie odwołania.
Rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu 19.11.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Odnośnie zasadności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał,że
treśćZałącznik do certyfikatu dla lutni redukcyjnych nr OBAC/378/CB/07 nie wskazuje
wyraźnie innej daty niżdata jego wydania. Uznał,że potwierdza on zgodnośćoferowanego
towaru z przedmiotowąDyrektywąna dzieńjego wydania, w konsekwencji oznacza to,że
potwierdza spełnianie wymagańZamawiającego po upływie terminu składania ofert.
Z kolei art. 46 ust. 4a Pzp pozwala także, w ocenie Zamawiającego, na zatrzymanie
wadium w przypadku gdyby wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3 Pzp, „fizycznie" nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, lub przypadku gdyby złożył on dokumenty, które w ogóle nie zmierzajądo
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub wymagańZamawiającego,
jak w przedmiotowym stanie faktycznym. Przywołał wyrok KIO z dnia 12.03.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 228/09.
Względem zarzutów wobec oferty DLD Sp. z o.o. stwierdził,że Wykonawca wyjaśnił,że załączony do oferty Certyfikat Badania Typu WE nr OBAC 06 ATEX 439 X obejmuje
swym zakresem równieżoferowane przez Wykonawcęlutnie Ø 200 mm w wykonaniu „K",
oferowane dla poz. 1 dla zadania nr 2 i spełnia on wymagania pkt 1.2.9 oraz pkt 2.1.
Specyfikacji Technicznej - załącznik nr 1 do SIWZ.
Poza tym, Zamawiający przyjął wyjaśnienia dotyczące certyfikatu i dokumentacji dla
oferowanych lutni tłoczących Ø 200 mm, ponieważcertyfikat dotyczy zgodności z normami
oraz wymaganiami dotyczącymi bezpieczeństwa stosowania produktu (dyrektywa ATEX
94/9/WE), gdzie długośćlutni nie mażadnego znaczenia dla spełnienia powyższych
wymagań. Wykonawca potwierdził ponadto w ofercie oraz wyjaśnieniu oferty,że dostarczy
lutnie o wymaganej długości.
Względem zarzutów wobec: INPAT sp. z o.o. oraz TESECO sp. z o.o. stwierdził,że
przedstawione certyfikaty nie precyzująjakiego kształtu lutni dotyczą, powołująsięw swej
treści na dokumentacjętechnicznąlutni, która zawiera rysunki techniczne i opis wyżej
wymienionych produktów, w tym zarówno dla odcinków lutni o stałejśrednicy, jak i lutni
redukcyjnych (zmiennaśrednica) oraz trójników i jest oczywistym,że wymienione certyfikaty
dotycząrównieżlutni redukcyjnych.
W dniu 30.11.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Odwołujący na oddalenie
protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu.
Dodatkowo zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
się, pomimo iżtreśćoferty Odwołującego jest zgodna z Pzp.
Wskazał także na niezgodnośćwyjaśnieńDLD Sp. z o.o. ze stanem faktycznym.
Składając bowiem oświadczenie w dniu 29.09.2009 r. DLD Sp. z o.o. poświadczyła
nieprawdę, bowiem jak wynika z pisma Ośrodka Badań, Atestacji i Certyfikacji OBAC Sp.
z o.o. z 24.11.2009 r. udzielone DLD Sp. z o.o., a wspomniane w jej wyjaśnieniach
z 29.09.2009 r. certyfikaty zostały unieważnione z dniem 21.09.2009 r. Informacja ta
dostępna była i jest równieżw Wykazie certyfikatów unieważnionych (poz. 14 i 15) na stronie
internetowej jednostki certyfikującej pod adresem:
http://www.obac.com.pl/cms.php?file=certyfikaty_ unieważnione. Wobec nieprzedstawienia
certyfikatu stwierdzającego zgodnośćwyrobu z wymogami Dyrektywy 94/9/WE ATEX
i zgłoszenia sprzeciwu w tej kwestii przez Odwołującego Zamawiający powinien dokonać
weryfikacji twierdzeńDLD Sp. z o.o. zawartych we wspomnianym, antydatowanym piśmie,
przynajmniej na ogólnie dostępnej stronie internetowej jednostki certyfikującej i odrzucić
ofertę.
Podsumowując wskazał,że DLD Sp. z o.o., INPAT Sp. z o.o. i Teseco Sp. z o.o. nie
przedstawili Certyfikatu stwierdzającego zgodnośćwyrobu z wymogami Dyrektywy 94/9/WE
ATEX, co powinno skutkowaćodrzuceniem ich ofert.
Inne formalne uchybienie Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniuświadczące o dyskryminowaniu Odwołującego, to w jego ocenie, brak pouczenia go
w piśmie z 30.10.2009 r. o przysługujących muśrodkach prawnych.
Kopiętreści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia faxem..
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert
złożonych w postępowaniu, wezwaniem Zamawiającego z dnia 24.09.2009 r.
(przekazanym faxem tego samego dnia), skierowanym do Odwołującego w trybie art.
26 ust. 3 Pzp, wezwaniem Zamawiającego z dnia 23.09.2009 r. (przekazanym faxem
tego samego dnia), skierowanym do DLD Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
uzupełnieniem oferty z dnia 05.10.2009 r. dokonanym w odpowiedzi na w/w wezwanie,
pismem z dnia 31.08.2009 r. (przekazanym 28.09.2009 r.), jak również po zapoznaniu
się z protestem, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem i po wysłuchaniu oświadczeń,
jak i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy i złożonych do protokołu
ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i wykonawca ten nie
został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej, przeprowadzonej w dniu 20.10.2009 r.
w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania 2, w wypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, a odrzuceniem ofert wszystkich pozostałych Wykonawców, ma szanse na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia w zakresie zadania 2. Skuteczne zakwestionowanie
pozostałych złożonych ofert, co byłoby niezbędne z uwagi na złożenie przez Odwołującego
oferty najwyższej cenowo (kryterium oceny ofert, tj. cena - 100 %), implikowałoby wybór jego
oferty jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 2 bez przeprowadzenia aukcji
elektronicznej. Ponadto, także dopuszczenie jego oferty do aukcji elektronicznej (w wypadku
uwzględnienia tylko zarzutu niezasadności odrzucenia jego oferty lub teżjednego z zarzutów
względem pozostałych Wykonawców) nie pozbawia równieżOdwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania, zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, Izba uznaje za potwierdzony. Odnośnie
zarzutu bezzasadnego zatrzymania wadium, należy wskazać,że kwestia zatrzymania
wadium przez Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a Pzp nie jest sensu stricte czynnością
podejmowanąprzez Zamawiającego w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, zmierzającądo zakończenia tego postępowania, poprzez zawarcie umowy.
Tym samym to działanie Zamawiającego – zdaniem Izby - może byćrozpatrywane wyłącznie
w
kategoriach
roszczenia
cywilnoprawnego,
składanego
do
właściwego
sądu
powszechnego. Nie zmienia to jednakże faktu,że w konsekwencji niezasadnego odrzucenia
oferty Odwołującego, jako efektu zakwestionowania prawidłowości dokonanego uzupełnienia
oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zaistniał nieuprawniony zabór wadium wraz z odsetkami
przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu,
bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego:
W ramach opisu przedmiotu zamówienia (pkt 4 SIWZ) Zamawiający wskazał,że
szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określa Specyfikacja Techniczna, stanowiąca
załącznik nr 1 do SIWZ (pkt 4.2 SIWZ). Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych,
według zadań– ilośćzadań2. W ramach zadania 2 – wskazał 22 pozycje elastyczne lutnie
wentylacyjne tłoczące oraz akcesoria do montażu lutniociągów w ilości 4.007 szt. (pkt 4.3
SIWZ). Na podstawie z pkt 1.4 Specyfikacji Technicznej - załącznik nr 1 do SIWZ zadanie 2
to elastyczne lutnie wentylacyjne tłoczące zgodnie ze wskazanymi parametrami (elastyczne
lutnie wentylacyjne tłoczące, poz. 1-16 wykazu/pakietu 2; złączaśrubowe, poz. 17-20
wykazu/pakietu 2 oraz redukcje lutniowe zbrojone, poz. 21-22 wykazu/pakietu 2). Załącznik
nr 1 do Specyfikacji Technicznej określałśrednice elastycznych lutni wentylacyjnych
tłoczących (Ø 200 – poz.1, 400 – poz. 2, 600 – poz. 3-4, 800 – poz. 5-8, 1000- poz. 9-13
i 1200 – poz. 14-16). Wymóg złożenia wypełnionego niniejszego załącznika wynikał
z Wykazu dokumentów wymaganych przy złożeniu oferty (pkt 2.11 Specyfikacji Technicznej
- załącznik nr 1 do SIWZ) w związku z pkt 7.5 SIWZ. Szczegółowo określał przedmiot
zadania 2 także załącznik nr 2 do formularza ofertowego (średnice lutni, długości w mb oraz
ilośćw sztukach), stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ (pkt 7.1 SIWZ). Wykonawcy mieli
obowiązek złożenia tego dokumentu w ramach oferty, jako załącznik do formularza
ofertowego, w wypadku złożenia oferty dla zadania 2. Zamawiający w pkt. 2.1. Specyfikacji
Technicznej - załącznik nr 1 do SIWZżądał złożenia wraz z ofertątakże certyfikatu
wydanego przez akredytowanąjednostkęcertyfikującąposiadającąuprawnienia w zakresie
certyfikacji przedmiotu zamówienia, potwierdzającego zgodnośćwykonania przedmiotu
zamówienia z dokumentacjątechnicznąbądźtechniczno-ruchową, normami i powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa oraz stwierdzającego,że dany wyrób można bezpiecznie
stosowaćw podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem metanu i pyłu węglowego. Certyfikat musiał stwierdzaćzgodnośćwyrobu
z wymogami dyrektywy 94/9/WE ATEX. Kopia certyfikatu miała byćczytelna i pozwalaćna
ustalenie wszystkich zawartych w niej zapisów.
Odwołujący w zakresie zadania 2 złożył wraz z ofertąm.in. certyfikat nr
OBAC/378/CB/O7 dla lutni redukcyjnej tłocznej (2 stronicowy – karta 33 i 35 oferty),
w którym brak było stwierdzenia zgodności wyrobu z wymogami dyrektywy 94/9/WE ATEX,
wystawiony w dniu 18. 02.2008 r., ważny w okresie od dnia 18.02.2008 r. do 17.02.2011 r.
Certyfikat stwierdzał, spełnienie wymogów bezpieczeństwa poprzez zgodnośćz ustawąz
dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 1994 r. Nr 27, poz. 96) wraz z
późniejszymi zmianami oraz wymaganiami zawartymi w aktach wykonawczych wydanych z
delegacji tej ustawy.
Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
oferty o w/w dokument. Nie kwestionował innego ze złożonych w ramach niniejszego
zadania certyfikatu nr OBAC/377/CB/O7 dla lutni elastycznej tłocznej (karta 27, 29 oraz 31
oferty). Wykonawca przedłożył w dniu 05.10.2009 r. w uzupełnieniu załącznik nr 1 (1
stronicowy) do certyfikatu dla lutni redukcyjnych nr OBAC/378/CB/07, który został wydany
dnia 02.10.2009 r. (po terminie składania ofert – 31.08.2009 r.), ważny w okresie od dnia
02.10.2009 r. do 17.02.2011 r. Ponadto, załączył wypełniony załącznik nr 1 do Specyfikacji
Technicznej wraz z dokumentacjątechniczno-ruchowąZPP-D-L dla lutni elastycznych
tłoczonych oraz ZPP-D-L dla lutni redukcyjnych elastycznych tłoczonych odpowiednio dośrednic wskazanych w załączniku nr 1 wraz z rysunkami technicznymi. W dniu 30.10.2009 r.
Zamawiający odrzucił jego ofertęjako niezgodnąz SIWZ i poinformował także, iżna
podstawie art. 46 ust. 4a Pzp, zatrzyma wadium wraz z odsetkami zabezpieczające ofertę
Odwołującego.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, potwierdzenie sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp jest skutkiem bezpodstawnego zakwestionowania przez Zamawiającego
uzupełnienia dokonanego przez Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Po drugie, w ocenie Izby, uzupełniony załącznik nr 1 do certyfikatu dla lutni
redukcyjnych nr OBAC/378/CB/07 mimo wystawienia tego dokumentu po terminie składania
ofert, potwierdza spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych przez
Zamawiającego w pkt. 2.1. Specyfikacji Technicznej - załącznik nr 1 do SIWZ najpóźniej na
dzieńskładania ofert. Izba w tym zakresie uznała zasadnośćargumentacji Odwołującego.
Uzupełniony załącznik nr 1 do certyfikatu dla lutni redukcyjnych nr OBAC/378/CB/07
stwierdza,że stanowi integralnączęśćcertyfikatu nr OBAC/378/CB/07 i może byćstosowany
wyłącznie z nim. Poza tym, tak certyfikat, jak i jego załącznik powołująsięna sprawozdanie
z dnia 18.10.2007 r. Z powyższego wynika,że uzupełniony załącznik nr 1 do certyfikatu dla
lutni redukcyjnych nr OBAC/378/CB/07, powołuje sięna wcześniej wykonane badanie. Zaś
drugie z przywołanych badańmiało miejsce w sierpniu 2009 r., czyli najpóźniej w terminie
składania ofert (31.08.2009 r.). Powyższe znajduje także potwierdzenie w certyfikacie nr
OBAC/377/CB/O7 dla lutni elastycznej tłocznej (karta 31 oferty), wystawionym w dniu
28.08.2009 r. (3 dni przed terminem składania ofert), gdzie także przywołane sąbadania –
raport z dnia 18.10.2007 r. (nr 196/A/2007 r.) oraz badania z sierpnia 2009 r. (Sprawozdanie
nr 048/09). Z tych względów, w ocenie Izby, argumentacjęOdwołującego,że dołączony do
oferty certyfikat od samego początku posiadał zgodnośćz dyrektywąi tym samym
przedkładając załącznik do tego certyfikatu uzupełniono dokument prawidłowo, należy uznać
za wiarygodną.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty DLD Sp. z o.o., Izba uznaje za potwierdzony.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Spółka DLD złożyła ofertędla zadania 1 i 2. Załączyła do oferty Certyfikat Badania
Typu WE nr OBAC 06 ATEX 438 X dla elastycznych lutni wentylacyjnych tłoczących LT/C
(3 stronicowy – karta od 43 do 45 oferty,średnica dla lutni poziomych od Ø 300 do 1600 mm,
dla lutni pionowych od Ø 400 do 1200 mm, długośćdla lutni poziomych od 10 do 50 m, dla
lutni pionowych od 10 do 15 m) stwierdzający zgodnośćz dyrektywą94/9/WE oraz Certyfikat
Badania Typu WE nr OBAC 06 ATEX 439 X dla elastycznych lutni wentylacyjnych ssących
(3 stronicowy – karta od 46 do 48 oferty,średnica od Ø 200 do 1400 mm, długośćod 1 do 10
m, wytrzymałośćna rozerwanie -1600 Pa), stwierdzający zgodnośćz dyrektywą94/9/WE.
Zamawiający pismem z dnia 23.09.2009 r. (przekazanym faxem tego samego dnia)
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał DLD Sp. z o.o. do uzupełnienia złożonej oferty
w zadaniu 2 o dokumenty wymagane m.in. w pkt 2.1 Specyfikacji Technicznej dla lutni
tłoczących Ø 200 mm, uznającże w ofercie w zadaniu 2 załączona dla lutni tłoczących
dokumentacja, tj. wymagany certyfikat, nie obejmuje swym zakresem lutni tłoczących Ø 200
mm. W odpowiedzi - pismem z dnia 31.08.2009 r. (przekazanym 28.09.2009 r.) - DLD Sp.
z o.o. złożyło wyjaśnienie, oświadczającże załączony do oferty Certyfikat Badania Typu WE
nr OBAC 06 ATEX 439 X dla lutni ssących dopuszcza je także do wentylacji tłoczącej.
Potwierdził,że dla zadania 2 w pakiecie 2 w pkt 1 dla lutni tłoczącej Ø 200 mm - 20 mb
obowiązuje Certyfikat Badania Typu WE nr OBAC 06 ATEX 439 X ponieważlutnie
o tak małejśrednicy sąoferowane Zamawiającemu, jako lekko zbrojone wykonane w kl. „K"
dla utrzymania na całej długości stabilnego przekroju, która objęta jest zakresem
dopuszczonychśrednic tegożcertyfikatu. Potwierdził także,że wszystkie lutnie ssące typu
LS wykonane w kl. „K” od Ø 400 do 1200 mm posiadajądopuszczenie do pracy tłoczącej na
nadciśnienie
≥
15.000 Pa, co podał w załączniku nr 1 poz. 1 do Specyfikacji Technicznej
(karta nr 10 oferty).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała,że spółka DLD nie złożyła wymaganego certyfikatu dla
zadania 2, gdyżprzedstawiła certyfikat dotyczący lutni ssących o długości od 1 do 10 m
(karta 47 oferty), natomiast przedmiotem zamówienia sąm.in. lutnie tłoczące Ø 200
o długości 20 m (poz. 1 Pakietu 2 – karta 8 oferty). Izba wskazuje,że zgodnie z pkt 2.1
Specyfikacji Technicznej Zamawiającyżądał złożenia wraz z ofertątakże certyfikatu
wydanego przez akredytowanąjednostkęcertyfikującąposiadającąuprawnienia w zakresie
certyfikacji przedmiotu zamówienia. Pakiet 2 złożony wraz z formularzem oferty przez DLD
sp. z o.o. jest oparty na wzorze przygotowanym przez Zamawiającego zawierającym
wymaganeśrednice lutni, długości w mb oraz ilości w sztukach.
Po drugie, w ocenie Izby, Zamawiający niezasadnie uznał wyjaśnienia DLD Sp. z o.o.
dla poz. 1 zadania 2 w kontekście braku certyfikatu dla lutni ssących Ø 200 o długości 20 m.
Jego stanowisko, tak z rozstrzygnięcia protestu, jak i rozprawy opiera sięna założeniu,że
długośćlutni nie ma znaczenia dla zgodności z wymaganąnormą(dyrektywa ATEX
94/9/WE), a sam Wykonawca potwierdził w ofercie oraz wyjaśnieniu oferty,że dostarczy
lutnie o wymaganej długości. Powyższe założenia Zamawiającego, w cenie Izby, nie sanują
zaistniałej niezgodności treści złożonej oferty przez DLD Sp. z o.o. z treściąSIWZ.
Zamawiający potwierdził na rozprawie, iżwymagał w ramach przedmiotu zamówienia lutni
20 m, wskazał także,że DLD Sp. z o.o., oferująca przedmiot zamówienia zgodnie ze SIWZ,
przedłożyła tylko certyfikat, czyli wynik badańz lutni o długości do 10 metrów. Powyższeświadczy bezsprzecznie o nie przedłożeniu wymaganego w pkt. 2.1. Specyfikacji
Technicznej - załącznik nr 1 do SIWZ certyfikatu na potwierdzenie spełniania przez
oferowane dostawy (dla poz. 1 zadania 2) wymagańokreślonych przez Zamawiającego, tj.
zgodności z dyrektywąATEX 94/9/WE, najpóźniej na dzieńskładania ofert. Argumentacja,że Zamawiający nie wskazywał w SIWZ, iżmająto byćlutnie montowane w odcinkach 20 m
jest de facto niezgodna z przedmiotem zamówienia i wskazuje na polemikędla potrzeb
przedmiotowego odwołania. Powyższego stanowiska Zamawiającego nie było zawartego
w SIWZ, co potwierdził on także na rozprawie, nikt równieżnie zadałżadnego pytania w tym
zakresie.
W ocenie Izby brak jest także podstaw dla uznania Certyfikatu Badania Typu WE nr
OBAC 06 ATEX 438 X dla elastycznych lutni wentylacyjnych tłoczących LT/C
(karta od 43 do 45 oferty), złożonego przez spółkęDLD, gdyżśrednica lutni tam wskazana
nie odpowiadała przedmiotowi zamówienia, odmiennie niżw certyfikacie ATX 439,
z zastrzeżeniem braku tam wskazanych lutni 20 m.
Izba wskazuje,że Zamawiający nie może w sposób swobodny traktowaćzapisów
przygotowanej SIWZ i w zależności od okoliczności faktycznych interpretowaćje w sposób
dowolny. W tym zakresie w szczególności uwidocznił sięodmienny sposób oceny oferty
Odwołującego oraz spółki DLD, a w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający w stosunku do spółki DLD podnosił,że długośćlutni nie ma znaczenia
dla zgodności z wymaganąnormą, a w odniesieniu do certyfikatu nr OBAC/377/CB/O7 dla
lutni elastycznej tłocznej Odwołującego nie uznawał, iżskoro certyfikat ten odnosi siędo lutni
o długości od 1 do 50 m, to może miećon zastosowanie odnośnie redukcji 5 m.
Izba wskazuje,że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał wezwania
w dniu 23.09.2009 r. do uzupełnienia złożonej oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie
certyfikatu wymaganego w pkt 2.1 Specyfikacji Technicznej dla lutni tłoczących Ø 200 mm
poz. 1 (wżadnej innej pozycji Pakietu 2 nie była wymagana takaśrednica). Pismem z dnia
31.08.2009 r. (przekazanym 28.09.2009 r.) będącym odpowiedziąDLD Sp. z o.o. na w/w
wezwanie de facto dokonał on swoistego uzupełnienia złożonej oferty poprzez złożone
wyjaśnienia oświadczając,że w/w zakresie Zamawiającego obowiązuje Certyfikat Badania
Typu WE nr OBAC 06 ATEX 439 X dla lutni ssących, który dopuszcza je także do wentylacji
tłoczącej. Z tych względów brak jest podstaw do ewentualnego zastosowania art. 26 ust. 3
Pzp w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp
zawartego w odwołaniu poprzez złożenie przez DLD Sp. z o.o. wyjaśnieńniezgodnych ze
stanem faktycznym z uwagi na złożenie oświadczenia w dniu 29.09.2009 r.
poświadczającego nieprawdę, Izba pozostawiła niniejszy zarzut bez rozpoznania z uwagi na
art. 191 ust. 3 Pzp stanowiący zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte
w proteście, co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym. Na marginesie jedynie
wskazując,że ich unieważnienie miało miejsce w dniu 21.09.2009 r., czyli po terminie
składania ofert (31.08.2009 r.). Powyższe odnosi siętakże do zarzutu braku pouczenia
w piśmie Zamawiającego z dnia 30.10.2009 r. o przysługujących Odwołującemuśrodkach
ochrony prawnej. Na marginesie jedynie wskazując,że niniejszy brak nie miał wpływu na
wynik postępowania i nie uniemożliwił Odwołującemu skorzystanie z przysługujących muśrodków ochrony prawnej.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert INPAT Sp. z o.o. i Teseco Sp. z o.o. mimo nie przedstawienia
przez tych wykonawców certyfikatu stwierdzającego zgodnośćwyrobu z wymogami
Dyrektywy 94/9/WE ATEX, Izba wskazuje,że niniejszy zarzut nie został potwierdzony.
Odwołujący ani w proteście, ani w odwołaniu nie przedstawiłżadnej argumentacji na
potwierdzenie niniejszego zarzutu. Nie stawiał takżeżadnych konkretnych zastrzeżeń
względem certyfikatów załączonych przez tych Wykonawców do ich ofert. Jednocześnie Izba
nie stwierdziła braków formalnych w zakresie certyfikatów dla zadania 2. Spółka INPAT
załączyła do oferty certyfikat nr OBAC/385/CB/08 (karta od 47 do 56 oferty) stwierdzający
zgodnośćwyrobu z wymogami Dyrektywy 94/9/WE ATEX (karta 55 oferty), zaśSpółka
Teseco załączyła do oferty w zakresie zadania 2 certyfikat nr KOMAG/08/ATEX/ST/15 (karta
od 81 do 94 oferty) oraz certyfikat nr KOMAG/07/ATEX/ST/228 (karta od 95 do 104 oferty)
obydwa stwierdzające zgodnośćwyrobu z wymogami Dyrektywy 94/9/WE ATEX (karta 81,
87, 91, 95 oferty).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp względem oferty Odwołującego oraz oferty DLD Sp. z o.o., Izba uznała
także za zasadny w tym zakresie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3
Pzp.
Dodatkowo Izba wskazuję,że w ramach nakazanych czynności unieważnienia
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
Zamawiający powinien dokonaćtych czynności z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ale
bez oferty DLD Sp. z o.o.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
