rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-22
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-22
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1734/09
KIO/UZP 1734/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Agata Mikołajczyk, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Agata Mikołajczyk, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561 Olsztyn, ul. śołnierska 18 protestu z dnia 30 października 2009 r.
przez ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. Flisa 2 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561 Olsztyn, ul. śołnierska 18 protestu z dnia 30 października 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji treści zaproszenia do
negocjacji w zakresie wskazanym w uzasadnieniu wyroku.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561 Olsztyn,
ul. śołnierska 18
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul.
Flisa 2;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561 Olsztyn,
ul. śołnierska 18 na rzecz ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul.
Flisa 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wniesionego wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa,
ul. Flisa 2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie, prowadzi w trybie negocjacji
bez ogłoszenia, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi kompleksowegożywienia pacjentów w systemie tacowym i wydawania posiłków regeneracyjnych.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
PROTEST
W dniu 20.10.2009 zamawiający przekazał zaproszenie do udziału w negocjacjach
wybranym wykonawcom, w tym ISS Facility Services Sp. z o.o. z Warszawy, która w dniu
30.10.2009 wniosła protest dotyczący warunków udziału w postępowaniu i opisu przedmiotu
zamówienia.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w
związku z (1) naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 1-3 w zw. z art. 22 ust. 2 Pzp w zakresie opisu
warunków udziału w postępowaniu oraz (2) naruszeniem art. 29 ust. 2 Pzp w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia.
Protestujący wniósł o:
−
zmianęwarunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. VI.7.1 i w pkt. VI.7.2
Zaproszenia, w sposób, który nie będzie naruszał przepisów ustawy, tj. będzie
dopuszczał opinięPaństwowego Inspektora Sanitarnego równieżspoza Olsztyna;
−
zmianęwarunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt. VI.4.1 zaproszenia
poprzez ograniczenieżądania posiadaniaśrodków własnych lub zdolności kredytowej
na kwotęnie mniejsząniż1 mln zł, wyłącznie do niezbędnych dla prawidłowej
realizacji usługi z uwzględnieniem maksymalnych wartości dla miesięcznych
terminów płatności, tj. w wysokości do 200 tys. zł;
−
prawidłowąredakcjęopisu przedmiotu zamówienia poprzez wyeliminowanie
konieczności produkcji posiłków na terenie miasta Olsztyna;
−
przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w
ofertach.
W uzasadnieniu protestu, odnośnie warunków udziału w postępowaniu protestujący
podniósł, iżfundamentalnymi zasadami udzielania zamówieńsązasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Pozwalająone na realizacjęcelów ustawowych, tj.
efektywnego i gospodarnego dysponowaniaśrodkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu
do zamówieńwszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Na etapie określania przez
zamawiającego podmiotowych warunków udziału w postępowaniu może dojśćdo próby
ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćwykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji.
Precyzując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien opieraćsięna
obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy
wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Jak wskazuje sięw doktrynie, celem
unormowania nie jest jakiekolwiek zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, lecz
wyłącznie ochrona interesów publicznych.
Tymczasem zamawiający w odniesieniu do warunku przestawienia opinii Inspektora
Sanitarnego z Olsztyna przez sformułowane postanowienia Zaproszenia do negocjacji
pomimo braku:
−
jakichkolwiek obiektywnych przesłanek, który mogłyby wskazywaćna potrzebę
uzależnienia przedkładanych opinii wyłącznie od faktu ich wystawienia przez
Inspektora w Olsztynie;
−
brzmienia przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności
przepisów w zakresieżywienia, wskazanych w treści Zaproszenia, które nie formułujążadnych wymogów i obowiązków w zakresie odległości czy lokalizacji ) kuchni, w
której przygotowywane byłyby posiłki;
−
obiektywnie stwierdzalnego faktu, iżopinia dotyczącaśrodka transportu nie wskazuje
lokalizacji/obszaru jego wykorzystania, albowiem takiśrodek transportu może być
wykorzystywany na terenie całego kraju, co potwierdza brak przesłanek dla wymogu
wystawienia opinii przez Inspektora Sanitarnego w Olsztynie;
−
brzmienia art. 20a ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej,
z którego treści bezsprzecznie wynika możliwośći kompetencja legitymowania się
opiniąWojskowej Inspekcji Sanitarnej, w sytuacji gdy wykorzystywana byłaby kuchnia
podległa Ministrowi Obrony Narodowej zlokalizowana na terenie Olsztyna;
nadmiernie ograniczył możliwośćzrealizowania zamówienia przez wykonawcę, który jest w
stanie należycie wykonaćzamówienie.
W zakresie zarzutów związanych z nadmiernymi warunkami dotyczącymi zdolności
finansowej, protestujący wskazał,że warunek znajdowania sięw odpowiedniej sytuacji
ekonomicznej i finansowej ma za zadanie potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie i sfinansowania go do czasu
dokonania płatności przez zamawiającego. Sytuacja finansowa odnosi sięprzy tym do
wykazania, iżwykonawca jest w stanie dysponowaćśrodkami finansowymi (własnymi lub
pochodzącymi z innychźródeł) w wymaganej wysokości do realizacji zamówienia.
Przykładem nieprawidłowego sformułowania (skonkretyzowania) warunku tego typu jestżądanie przez zamawiającego wykazania sięposiadaniemśrodków własnych lub zdolnością
kredytowąw kwocie nie mniejszej niż1 mln zł, nie biorąc jednocześnie pod rozwagę
przewidzianych płatności miesięcznych i wysokości tych płatności, które będąoscylowaćw
granicach kwoty 200 tys. zł miesięcznie.
W zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia
protestujący wskazał, iżustawa w art. 29 ust. 2 zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zakazane
jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia
uczciwąkonkurencjęwskazując na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby
wpłynąćna konkurencjęna rynku. Protestujący podniósł, iżwskazany w rozdz. III pkt 4
Zaproszenia opis przedmiotu zamówienia wskazujący rygorystyczne i nieuzasadnione
wymaganie, aby produkcja posiłków odbywała sięna terenie miasta Olsztyna, jestściśle
związane z postawionymi analogicznymi warunkami podmiotowymi i tym samym należy
odnieśćdońwszystkie argumenty przedstawione w odniesieniu do warunków udziału.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 10.11.2009 r. zamawiający protest wykonawcy w całości oddalił wskazując w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia, iżpodtrzymuje wymóg przedstawienia opinii wystawionej
przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie nadzorującym pod
względem sanitarno - epidemiologicznym obiekty na terenie miasta Olsztyn. Zamawiający
umotywował powyższe potrzebąuniknięcia przypadku z wcześniejszego, unieważnionego
postępowania, gdzie Protestujący był równieżuczestnikiem i przedstawił opinięInspektora z
Warszawy na pomieszczenia kuchni znajdującej sięw Warszawie przy ul. Banacha
tłumacząc,że w zaproszeniu nie sprecyzowano miejsca przygotowania posiłków. W związku
z zaistniałąsytuacjąZamawiający chcąc uniknąćnieporozumieńokreślił miejsce produkcji
posiłków i związane z tym wymagania.
Zamawiający podtrzymał równieżwarunek dotyczący zdolności finansowej zwracając uwagę
na fakt,że zamierza zawrzećumowęna okres 4 lat. Zamawiający przy określaniu warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego oferenta brał pod uwagę
koniecznośćinwestycji jaka z pewnościąmiałaby zaistniećaby realizowaćusługę. Na usługę
składa sięnie tylko przygotowanie posiłku ale równieżjego transport i dostarczenie do łóżka
pacjenta. Aby sprostaćwymaganiom Zamawiającego oferent musi ponieśćkoszty a dopiero
później otrzyma wynagrodzenie. Zabezpieczenieśrodków w wysokości 1 000000,00 złotych
nie jest wżadnej mierze warunkiem wygórowanym. Zamawiający nadmienia,że jest to
postępowanie prowadzone w trybie negocjacji bez ogłoszenia i na etapie formułowania
warunków Zamawiający wiedział, jakie firmy zostanązaproszone do negocjacji. Dziwnym
jest,że warunek ten został oprotestowany, gdyżprotestujący przedstawił w dniu 29
październiku 2009 r. podczas negocjacji, opiniębankowąpotwierdzającą,że firmie została
udzielona linia wielocelowa wielowalutowa w wysokiej kwocie siedmiocyfrowej w pełnych
PLN. Ponadto opinia przedstawia saldo na rachunku bieżącym w wysokości 5 161 627,68
tym samym Protestujący spełnia warunek i protest w tym zakresie pozostaje niezasadny.
Powołując sięna dobro pacjenta zamawiający podtrzymał równieżwymagania co do
produkcji posiłków na terenie miasta Olsztyna. Wskazując przy tym na położenie oraz
sytuacjędojazdowądo miasta Olsztyn, zamawiający podniósł, iżumożliwienie produkcji
posiłków poza jego granicami mogłoby narazićpacjentów na nieterminowe otrzymywanie
posiłków. Za terminowośći ciepłe dostarczanie posiłków odpowiada wykonawca a w
przypadku wykonywania usługi niezgodnie z zawartąumowa przewidziane sąkary, z tym,że
kara nie jest adekwatna do zaistniałej sytuacji, tj. braku posiłku czy jego dostarczenia ze
znaczącym opóźnieniem. Bezpieczeństwo pacjentów (proces leczenia), a także całego
szpitala nie może byćwżadnym przypadku zagrożone. Kara wypłacona zamawiającemu nie
będzie miała bezpośredniego przełożenia na zaspokojenie potrzeby pacjenta jakąjest
posiłek. Prawem i obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z jego obiektywnymi potrzebami, które w rozstrzygnięciu
protestu oraz w trakcie negocjacji wykazał.
ODWOŁANIE
W dniu 19.11.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia jego protestu
podtrzymując wszystkie zarzuty, wnioski i argumentacjęprotestu wnosząc dodatkowo o
unieważnienie postępowania w przypadku gdy odwołanie rozpatrywane będzie po terminie
składania ofert.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
przedstawione w trakcie rozprawy Izba ustaliła, co następuje.
W pkt III.4 Zaproszenia do negocjacji określając przedmiot zamówienia, zamawiający podał,
iżposiłki musząbyćprzygotowywane na terenie miasta Olsztyna.
Według pkt VI.7 Zaproszenia do negocjacji w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy
usługi, usługi odpowiadająwymogom zamawiającego należało przedłożyć, co następuje:
•
Zamawiający w pkt VI.7.1 Zaproszenia do negocjacji wymagał przedstawienia opinii
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie potwierdzająca,że pomieszczenia
kuchni Wykonawcy spełniająwymogi dotycząceżywienia zbiorowego lub
przedstawienie projektu technologicznego kuchni, zaopiniowanego pozytywnie przez
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie - w przypadku przedstawienia
projektu technologicznego Wykonawca przestawi pozytywna opinięsanitarnąprzed
przystąpieniem do realizacji umowy.
•
Natomiast w pkt VI.7.2 Zaproszenia do negocjacji zamawiający wymagał opinii
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie potwierdzającej,żeśrodki
transportu Wykonawcy spełniająwymogi do transportużywności -wymagana przed
przystąpieniem do realizacji umowy.
Dla potwierdzenia podmiotowego warunku odpowiedniej zdolności ekonomicznej wykonawcy
w pkt VI.4.1 Zaproszenia do negocjacji wymagano posiadania przez wykonawcęśrodków
własnych lub zdolności kredytowej na kwotęnie mniejsząniż1 000 000 zł
W odpowiedziach z dnia 23.10.2009 r. na pytanie wykonawcy zamawiający dopuścił w
zakresie produkcji (kuchni) opinie sanitarne Inspekcji Sanitarnych Resortowych
funkcjonujących w kraju. Jednocześnie wymagając aby opinia sanitarna akceptowałaśrodek
transportu do przewozużywności. (dwa ostatnie zdania odpowiedzi – przyp. KIO)
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp w
zakresie zarzutów iżądańdotyczących ograniczenia konkurencji poprzez niezgodny z
ustawąopis przedmiotu zamówienia, nie legitymuje sięnatomiast tego typu interesem w
zakresie kwestionowania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z powołanym przepisemśrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Wskazany przepis wiąże możliwośćkorzystania ze szczególnychśrodków ochrony prawnej
przewidzianych przepisami ustawy z ochronąinteresu prawnego wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia, tj. statuuje ochronęprzed bezprawnymi czynnościami zamawiającego
uniemożliwiającymi (mogącymi uniemożliwić) uzyskanie danego zamówienia. Powyższe wżadnym razie nie odnosi siędo jakichkolwiek innych, np. majątkowych interesów
wykonawców, które mogądoznaćszkody w związku z działaniami zamawiającego, czy tym
bardziej korzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie nie można
sprowadzićdo ochrony ogólnie pojętej praworządności i korygowania wszystkich
nieprawidłowości,
których
zamawiający
dopuścił
się
w
trakcie
postępowania
(nieprawidłowości nierelewantynych w stosunku do możliwości uzyskania konkretnego
zamówienia przez danego wykonawcę). Rozszerzająca interpretacja wyraźnych i jasnych
norm prawych obowiązujących w tym zakresie wyrażonych w przepisie art. 179 ust. 1 byłaby
działaniem nie do pogodzenia z przyjętymi regułami wykładni prawa przyznającymi prymat
jego dosłownemu brzmieniu oraz w związku z wyjątkowym i szczególny charakteremśrodków ochrony prawej przewidzianych w Pzp.
Izba wskazuje, iżjedynym zarzutem odwołania kwestionującym warunki udziału w
postępowaniu rzeczywiście materialnie takich warunków dotyczącym, jest zarzut co do
wymogu posiadaniaśrodków własnych lub zdolności kredytowej na poziomie min. 1 000 000
zł (pkt VI.4.1 Zaproszenia). Tymczasem, co potwierdził odwołujący na rozprawie, w trakcie
niniejszego postępowania spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu oraz prawidłowo
udokumentował jego spełnianie (co przyznał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu). Z
powyższego jednoznacznie wynika, iżwarunek tego typu wżaden sposób nie rzutował na
sferęinteresów prawnych wykonawcy związanych z możliwościąuzyskania niniejszego
zamówienia. Ergo – wykonawca nie posiada interesu prawnego w kwestionowaniu tego typu
czynności zamawiającego.
W związku z powyższym poza zakresem orzekania w niniejszej sprawie pozostawiono
kwestięrozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności z przepisami ustawy warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego tzw. kondycji finansowej określonego przez zamawiającego i
związanego z tym naruszenia art. 7 i 22 ust. 1 pkt 1-3 i ust. 2 Pzp.
Izba podzieliła natomiast zarzuty odwołującego wskazujące na naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp
poprzez sformułowanie wymogu aby produkcja posiłków dostarczanych w systemie tacowym
do szpitala odbywała sięjedynie na terytorium miasta Olsztyna.
Jak wynika z powoływanych wyżej postanowieńZaproszenia do negocjacji zamawiający
wymagał aby posiłki stanowiące przedmiot dostawy przygotowywano w granicach miasta w
oparciu o pomieszczenia kuchni jużposiadanej lub pozyskanej przed rozpoczęciem realizacji
zamówienia przez wykonawcę, dla której wykonawca posiada/uzyska stosowne opinie i
dopuszczenia.
Szeroko pojęte wymagania zamawiającego (w tym równieżdotyczące miejsca czy sposobu
jego realizacji) składające sięna opis przedmiotu zamówienia mogąnaruszaćkonkurencję, o
której stanowi art. 29 ust. 2 Pzp, nie tyko poprzez eliminacjęniektórych wykonawców z
możliwości zaoferowania swoich usług czy produktów, ale równieżw sposób nadmiernie
utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej oferty.
Jakkolwiek wszystkie opisy przedmiotu zamówienia muszą, niejako ex definitione, tego typu
ograniczenia wprowadzać– nie jest możliwa sytuacja, w którym szanse na uzyskanie
danego zamówienia sąw znaczeniu faktycznym dla wszystkich uczestników równe –
postanowienia tego typu nie mogąwprowadzaćwymogów, które zróżnicująsytuację
wykonawców obecnych na rynku w sposób nadmierny a nie uzasadniony racjonalnymi i
obiektywnymi potrzebami zamawiającego, które dany opis przedmiotu zamówienia ma
zaspokoić.
W ocenie Izby tego typu sytuacja nie występuje w mniejszym przypadku, tj. geograficzne
ograniczenie miejsca przygotowywania posiłków nie ma związku lub ma związek niewielki z
koniecznościąi realnąmożliwościązapewnienia terminowości dostaw i temperatury
posiłków. Nawet w przypadku gdyby związek pomiędzy odległościąa powyższymi
wymaganiami dałoby jasno wykazać, to nie byłoby to wystarczające dla uzasadnienia
arbitralnego wyznaczenia limitacji w sposób, który przyjął zamawiający. Np. sytuacja
dojazdowa poszczególnych dzielnic miasta może diametralnie różnićsięod możliwości
dojazdowych do określonego punktu miasta z miejscowości przyległych. Ponadto w ocenie
Izby nie budzi wątpliwości,że zarówno transport posiłków z miejscowości ościennych czy
nawet oddalonych, jak i transport posiłków z odległych punktów miasta wymagał będzie
zastosowania urządzeńi rozwiązańpodtrzymujących ich temperaturę(urządzenia tego typu
występująi sąmasowo stosowane na rynku). Natomiast zabezpieczenie jakości i
terminowości dostaw zamawiający może i powinien osiągnąćnie poprzez niedające się
pogodzićz zasadąkonkurencji ograniczenia rzutujące na sytuacjęwykonawców, którzy
mogąi chcąrealizowaćniniejsze zamówienie w oparciu o urządzenie umiejscowione gdzie
indziej niżprzewidział zamawiający, ale poprzez odpowiednie postanowienia umowne (np.
dotyczące kar czy możliwości odstąpienia od umowy), które wymusząna wykonawcy
odpowiedniąkalkulacjęryzyk i zarządzenie nimi w trakcie realizacji zamówienia, które
wykluczy czy znacząco ograniczy możliwośćwystąpienia tego typu opóźnieńczy
przestojów… etc. Niedookreślone szacowanie wielkości prawdopodobieństwa wystąpienie
negatywnych zjawisk w trakcie realizacji umowy ze względu na zwiększonąodległość
miejsca powstawiania przedmiotu dostawy jest niewystarczające dla arbitralnego takiej
odległości ograniczenia wobec występowania na rynku wykonawców, którzy deklarująchęći
możliwość
pojęcia
określonych
zobowiązań
i
spełnienie
wszystkich
wymagań
zamawiającego, co do przedmiotu dostawy, gdy zamawiający nie jest w stanie wykazać,że
przekroczenie zakładanego progu odległości im to faktycznie uniemożliwi lub uczyni
realizacjęumowy nieracjonalną.
W związku z powyższym zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu usunięcie z
Zaproszenia do negocjacji wymogów ograniczających możliwośćprodukcji posiłków tylko do
granic administracyjnych miasta jego siedziby.
Izba podkreśla, iżżądanie przez zamawiającego opinii sanitarnych w stosunku do
pomieszczeńczy urządzeń, przy pomocy których wykonawca realizował będzie przedmiot
zamówienia, wbrew supozycjom odwołującego, nie jest warunkiem udziału w postępowaniu,
o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy. Powyższy wymóg zamawiającego jest
natomiastżądaniem dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,
potwierdzających, iżoferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania
określone przez zamawiającego, których zasadnośćżądania należy oceniaćwświetle art. 25
ust 1 Pzp. Powyższemu dał wyraz zamawiający w pkt VI.7 Zaproszenia do negocjacji gdzie
jasno określił celżądania tego typu dokumentów oraz moment ich składania (przed
przystąpieniem do realizacji umowy).
Wymaganie opinii Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie, a więc organu o
skonkretyzowanej właściwości miejscowe jest pochodnąwymogów odnośnie przedmiotu
zamówienia sformułowanych w pkt III.4 Zaproszenia, tj. produkcji posiłków na terenie miasta
Olsztyna, i jako takie powinno zostaćzakwalifikowane jako naruszające zarówno zasady
udzielania zamówieńpublicznych wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp, jak naruszające dyspozycję
art. 25 ust. 1 ustawy jakożądnie dokumentów nieadekwatnych dla możliwości potwierdzenia,że pomieszczenia, które będąużywane do realizacji przedmiotu zamówienia spełniają
odpowiednie standardy higieniczne.
Dodatkowo w tym zakresie Izba wskazuje, iżw szczególności, nawet niezależnie od oceny
ograniczeńdotyczących miejsca czy sposobu wykonywania zamówienia, ograniczenie
możliwości legitymowania sięopiniami właściwych organów sanitarnych, co dośrodków
transportu przy pomocy, których realizowane będzie zamówienie, należy wświetle ww.
przepisów ocenićjako niedopuszczalne samo w sobie, tj. w ocenie Izby w przedmiotowym
kontekście nie sposób przewidzieći uzasadnićsytuacji, w której do transportu na terenie
miasta Olsztyna dopuszczone zostanąjedynie pojazdy podpadające pod właściwość
miejscowąorganów sanitarnych tego miasta.
Odnośnie argumentacji odwołującego powołującej sięna ograniczenie możliwości
przedstawiania opinii sanitarnych odpowiednich służb resortowych (MON, MSWiA), które w
niektórych przypadkach będąrównieżwłaściwe miejscowo równieżna terytorium miasta
Olsztyna, Izba wskazuje, iżzamawiający tego typu opinie we wskazanej odpowiedzi na
pytania wykonawców dopuścił. Odpowiedźna pytanie stanowiła tu wyraźnąi wystarczającą
manifestacjęwoli zamawiającego w przedmiocieżądańobjętych Zaproszeniem do negocjacji
i dla swej ważności i skuteczności nie wymagałażadnych nominalnych modyfikacji treści
zaproszenia, sporządzania tekstów jednolitych, oddzielnych deklaracji w tym przedmiocie
zmian jednostek redakcyjnych… etc.
Reasumując, w związku z powyższym zasadne jest nakazanie zamawiającemu usuniecia
ograniczenia możliwości przedłożenia opinii właściwych służb sanitarnych tylko do
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie zarówno w odniesieniu do pomieszczeń
jak iśrodków transportu używanych do realizacji zamówienia – o powyższej właściwości
powinny przesądzaćjedynie adekwatne przepisy prawa, z których zarówno właściwość
miejscowa i rzeczowa organów wynika (np. ze względu na położenie pomieszczeńsłużących
do przygotowywania posiłków).
Izba nie uwzględniła i nie wzięła pod uwagędowodów przedkładanych przez odwołującego
w trakcie rozprawy jako zbędnych dla wydania niniejszego rozstrzygnięcia.
W dyspozycji art. 191 ust. 3 ustawy brak jest możliwości nakazania unieważnienia
postępowania przez Izbę.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), zasądzono na rzecz odwołującego koszty zastępstwa na podstawie
przedstawionego rachunku w kwocie 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji treści zaproszenia do
negocjacji w zakresie wskazanym w uzasadnieniu wyroku.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561 Olsztyn,
ul. śołnierska 18
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul.
Flisa 2;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, 10-561 Olsztyn,
ul. śołnierska 18 na rzecz ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul.
Flisa 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wniesionego wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ISS Facility Services Sp. z o.o., 02-247 Warszawa,
ul. Flisa 2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Olsztynie, prowadzi w trybie negocjacji
bez ogłoszenia, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi kompleksowegożywienia pacjentów w systemie tacowym i wydawania posiłków regeneracyjnych.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
PROTEST
W dniu 20.10.2009 zamawiający przekazał zaproszenie do udziału w negocjacjach
wybranym wykonawcom, w tym ISS Facility Services Sp. z o.o. z Warszawy, która w dniu
30.10.2009 wniosła protest dotyczący warunków udziału w postępowaniu i opisu przedmiotu
zamówienia.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w
związku z (1) naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 1-3 w zw. z art. 22 ust. 2 Pzp w zakresie opisu
warunków udziału w postępowaniu oraz (2) naruszeniem art. 29 ust. 2 Pzp w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia.
Protestujący wniósł o:
−
zmianęwarunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. VI.7.1 i w pkt. VI.7.2
Zaproszenia, w sposób, który nie będzie naruszał przepisów ustawy, tj. będzie
dopuszczał opinięPaństwowego Inspektora Sanitarnego równieżspoza Olsztyna;
−
zmianęwarunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt. VI.4.1 zaproszenia
poprzez ograniczenieżądania posiadaniaśrodków własnych lub zdolności kredytowej
na kwotęnie mniejsząniż1 mln zł, wyłącznie do niezbędnych dla prawidłowej
realizacji usługi z uwzględnieniem maksymalnych wartości dla miesięcznych
terminów płatności, tj. w wysokości do 200 tys. zł;
−
prawidłowąredakcjęopisu przedmiotu zamówienia poprzez wyeliminowanie
konieczności produkcji posiłków na terenie miasta Olsztyna;
−
przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w
ofertach.
W uzasadnieniu protestu, odnośnie warunków udziału w postępowaniu protestujący
podniósł, iżfundamentalnymi zasadami udzielania zamówieńsązasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Pozwalająone na realizacjęcelów ustawowych, tj.
efektywnego i gospodarnego dysponowaniaśrodkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu
do zamówieńwszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Na etapie określania przez
zamawiającego podmiotowych warunków udziału w postępowaniu może dojśćdo próby
ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebęzapewnienia,że zamówienie będzie wykonywaćwykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji.
Precyzując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien opieraćsięna
obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy
wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Jak wskazuje sięw doktrynie, celem
unormowania nie jest jakiekolwiek zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, lecz
wyłącznie ochrona interesów publicznych.
Tymczasem zamawiający w odniesieniu do warunku przestawienia opinii Inspektora
Sanitarnego z Olsztyna przez sformułowane postanowienia Zaproszenia do negocjacji
pomimo braku:
−
jakichkolwiek obiektywnych przesłanek, który mogłyby wskazywaćna potrzebę
uzależnienia przedkładanych opinii wyłącznie od faktu ich wystawienia przez
Inspektora w Olsztynie;
−
brzmienia przepisów powszechnie obowiązującego prawa, w szczególności
przepisów w zakresieżywienia, wskazanych w treści Zaproszenia, które nie formułujążadnych wymogów i obowiązków w zakresie odległości czy lokalizacji ) kuchni, w
której przygotowywane byłyby posiłki;
−
obiektywnie stwierdzalnego faktu, iżopinia dotyczącaśrodka transportu nie wskazuje
lokalizacji/obszaru jego wykorzystania, albowiem takiśrodek transportu może być
wykorzystywany na terenie całego kraju, co potwierdza brak przesłanek dla wymogu
wystawienia opinii przez Inspektora Sanitarnego w Olsztynie;
−
brzmienia art. 20a ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej,
z którego treści bezsprzecznie wynika możliwośći kompetencja legitymowania się
opiniąWojskowej Inspekcji Sanitarnej, w sytuacji gdy wykorzystywana byłaby kuchnia
podległa Ministrowi Obrony Narodowej zlokalizowana na terenie Olsztyna;
nadmiernie ograniczył możliwośćzrealizowania zamówienia przez wykonawcę, który jest w
stanie należycie wykonaćzamówienie.
W zakresie zarzutów związanych z nadmiernymi warunkami dotyczącymi zdolności
finansowej, protestujący wskazał,że warunek znajdowania sięw odpowiedniej sytuacji
ekonomicznej i finansowej ma za zadanie potwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie i sfinansowania go do czasu
dokonania płatności przez zamawiającego. Sytuacja finansowa odnosi sięprzy tym do
wykazania, iżwykonawca jest w stanie dysponowaćśrodkami finansowymi (własnymi lub
pochodzącymi z innychźródeł) w wymaganej wysokości do realizacji zamówienia.
Przykładem nieprawidłowego sformułowania (skonkretyzowania) warunku tego typu jestżądanie przez zamawiającego wykazania sięposiadaniemśrodków własnych lub zdolnością
kredytowąw kwocie nie mniejszej niż1 mln zł, nie biorąc jednocześnie pod rozwagę
przewidzianych płatności miesięcznych i wysokości tych płatności, które będąoscylowaćw
granicach kwoty 200 tys. zł miesięcznie.
W zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia
protestujący wskazał, iżustawa w art. 29 ust. 2 zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zakazane
jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia
uczciwąkonkurencjęwskazując na konkretny produkt, ale i taki, który potencjalnie mógłby
wpłynąćna konkurencjęna rynku. Protestujący podniósł, iżwskazany w rozdz. III pkt 4
Zaproszenia opis przedmiotu zamówienia wskazujący rygorystyczne i nieuzasadnione
wymaganie, aby produkcja posiłków odbywała sięna terenie miasta Olsztyna, jestściśle
związane z postawionymi analogicznymi warunkami podmiotowymi i tym samym należy
odnieśćdońwszystkie argumenty przedstawione w odniesieniu do warunków udziału.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 10.11.2009 r. zamawiający protest wykonawcy w całości oddalił wskazując w
uzasadnieniu rozstrzygnięcia, iżpodtrzymuje wymóg przedstawienia opinii wystawionej
przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie nadzorującym pod
względem sanitarno - epidemiologicznym obiekty na terenie miasta Olsztyn. Zamawiający
umotywował powyższe potrzebąuniknięcia przypadku z wcześniejszego, unieważnionego
postępowania, gdzie Protestujący był równieżuczestnikiem i przedstawił opinięInspektora z
Warszawy na pomieszczenia kuchni znajdującej sięw Warszawie przy ul. Banacha
tłumacząc,że w zaproszeniu nie sprecyzowano miejsca przygotowania posiłków. W związku
z zaistniałąsytuacjąZamawiający chcąc uniknąćnieporozumieńokreślił miejsce produkcji
posiłków i związane z tym wymagania.
Zamawiający podtrzymał równieżwarunek dotyczący zdolności finansowej zwracając uwagę
na fakt,że zamierza zawrzećumowęna okres 4 lat. Zamawiający przy określaniu warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej potencjalnego oferenta brał pod uwagę
koniecznośćinwestycji jaka z pewnościąmiałaby zaistniećaby realizowaćusługę. Na usługę
składa sięnie tylko przygotowanie posiłku ale równieżjego transport i dostarczenie do łóżka
pacjenta. Aby sprostaćwymaganiom Zamawiającego oferent musi ponieśćkoszty a dopiero
później otrzyma wynagrodzenie. Zabezpieczenieśrodków w wysokości 1 000000,00 złotych
nie jest wżadnej mierze warunkiem wygórowanym. Zamawiający nadmienia,że jest to
postępowanie prowadzone w trybie negocjacji bez ogłoszenia i na etapie formułowania
warunków Zamawiający wiedział, jakie firmy zostanązaproszone do negocjacji. Dziwnym
jest,że warunek ten został oprotestowany, gdyżprotestujący przedstawił w dniu 29
październiku 2009 r. podczas negocjacji, opiniębankowąpotwierdzającą,że firmie została
udzielona linia wielocelowa wielowalutowa w wysokiej kwocie siedmiocyfrowej w pełnych
PLN. Ponadto opinia przedstawia saldo na rachunku bieżącym w wysokości 5 161 627,68
tym samym Protestujący spełnia warunek i protest w tym zakresie pozostaje niezasadny.
Powołując sięna dobro pacjenta zamawiający podtrzymał równieżwymagania co do
produkcji posiłków na terenie miasta Olsztyna. Wskazując przy tym na położenie oraz
sytuacjędojazdowądo miasta Olsztyn, zamawiający podniósł, iżumożliwienie produkcji
posiłków poza jego granicami mogłoby narazićpacjentów na nieterminowe otrzymywanie
posiłków. Za terminowośći ciepłe dostarczanie posiłków odpowiada wykonawca a w
przypadku wykonywania usługi niezgodnie z zawartąumowa przewidziane sąkary, z tym,że
kara nie jest adekwatna do zaistniałej sytuacji, tj. braku posiłku czy jego dostarczenia ze
znaczącym opóźnieniem. Bezpieczeństwo pacjentów (proces leczenia), a także całego
szpitala nie może byćwżadnym przypadku zagrożone. Kara wypłacona zamawiającemu nie
będzie miała bezpośredniego przełożenia na zaspokojenie potrzeby pacjenta jakąjest
posiłek. Prawem i obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z jego obiektywnymi potrzebami, które w rozstrzygnięciu
protestu oraz w trakcie negocjacji wykazał.
ODWOŁANIE
W dniu 19.11.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia jego protestu
podtrzymując wszystkie zarzuty, wnioski i argumentacjęprotestu wnosząc dodatkowo o
unieważnienie postępowania w przypadku gdy odwołanie rozpatrywane będzie po terminie
składania ofert.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
przedstawione w trakcie rozprawy Izba ustaliła, co następuje.
W pkt III.4 Zaproszenia do negocjacji określając przedmiot zamówienia, zamawiający podał,
iżposiłki musząbyćprzygotowywane na terenie miasta Olsztyna.
Według pkt VI.7 Zaproszenia do negocjacji w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy
usługi, usługi odpowiadająwymogom zamawiającego należało przedłożyć, co następuje:
•
Zamawiający w pkt VI.7.1 Zaproszenia do negocjacji wymagał przedstawienia opinii
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie potwierdzająca,że pomieszczenia
kuchni Wykonawcy spełniająwymogi dotycząceżywienia zbiorowego lub
przedstawienie projektu technologicznego kuchni, zaopiniowanego pozytywnie przez
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie - w przypadku przedstawienia
projektu technologicznego Wykonawca przestawi pozytywna opinięsanitarnąprzed
przystąpieniem do realizacji umowy.
•
Natomiast w pkt VI.7.2 Zaproszenia do negocjacji zamawiający wymagał opinii
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie potwierdzającej,żeśrodki
transportu Wykonawcy spełniająwymogi do transportużywności -wymagana przed
przystąpieniem do realizacji umowy.
Dla potwierdzenia podmiotowego warunku odpowiedniej zdolności ekonomicznej wykonawcy
w pkt VI.4.1 Zaproszenia do negocjacji wymagano posiadania przez wykonawcęśrodków
własnych lub zdolności kredytowej na kwotęnie mniejsząniż1 000 000 zł
W odpowiedziach z dnia 23.10.2009 r. na pytanie wykonawcy zamawiający dopuścił w
zakresie produkcji (kuchni) opinie sanitarne Inspekcji Sanitarnych Resortowych
funkcjonujących w kraju. Jednocześnie wymagając aby opinia sanitarna akceptowałaśrodek
transportu do przewozużywności. (dwa ostatnie zdania odpowiedzi – przyp. KIO)
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp w
zakresie zarzutów iżądańdotyczących ograniczenia konkurencji poprzez niezgodny z
ustawąopis przedmiotu zamówienia, nie legitymuje sięnatomiast tego typu interesem w
zakresie kwestionowania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z powołanym przepisemśrodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznaćuszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Wskazany przepis wiąże możliwośćkorzystania ze szczególnychśrodków ochrony prawnej
przewidzianych przepisami ustawy z ochronąinteresu prawnego wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia, tj. statuuje ochronęprzed bezprawnymi czynnościami zamawiającego
uniemożliwiającymi (mogącymi uniemożliwić) uzyskanie danego zamówienia. Powyższe wżadnym razie nie odnosi siędo jakichkolwiek innych, np. majątkowych interesów
wykonawców, które mogądoznaćszkody w związku z działaniami zamawiającego, czy tym
bardziej korzystania ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie nie można
sprowadzićdo ochrony ogólnie pojętej praworządności i korygowania wszystkich
nieprawidłowości,
których
zamawiający
dopuścił
się
w
trakcie
postępowania
(nieprawidłowości nierelewantynych w stosunku do możliwości uzyskania konkretnego
zamówienia przez danego wykonawcę). Rozszerzająca interpretacja wyraźnych i jasnych
norm prawych obowiązujących w tym zakresie wyrażonych w przepisie art. 179 ust. 1 byłaby
działaniem nie do pogodzenia z przyjętymi regułami wykładni prawa przyznającymi prymat
jego dosłownemu brzmieniu oraz w związku z wyjątkowym i szczególny charakteremśrodków ochrony prawej przewidzianych w Pzp.
Izba wskazuje, iżjedynym zarzutem odwołania kwestionującym warunki udziału w
postępowaniu rzeczywiście materialnie takich warunków dotyczącym, jest zarzut co do
wymogu posiadaniaśrodków własnych lub zdolności kredytowej na poziomie min. 1 000 000
zł (pkt VI.4.1 Zaproszenia). Tymczasem, co potwierdził odwołujący na rozprawie, w trakcie
niniejszego postępowania spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu oraz prawidłowo
udokumentował jego spełnianie (co przyznał zamawiający w rozstrzygnięciu protestu). Z
powyższego jednoznacznie wynika, iżwarunek tego typu wżaden sposób nie rzutował na
sferęinteresów prawnych wykonawcy związanych z możliwościąuzyskania niniejszego
zamówienia. Ergo – wykonawca nie posiada interesu prawnego w kwestionowaniu tego typu
czynności zamawiającego.
W związku z powyższym poza zakresem orzekania w niniejszej sprawie pozostawiono
kwestięrozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności z przepisami ustawy warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego tzw. kondycji finansowej określonego przez zamawiającego i
związanego z tym naruszenia art. 7 i 22 ust. 1 pkt 1-3 i ust. 2 Pzp.
Izba podzieliła natomiast zarzuty odwołującego wskazujące na naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp
poprzez sformułowanie wymogu aby produkcja posiłków dostarczanych w systemie tacowym
do szpitala odbywała sięjedynie na terytorium miasta Olsztyna.
Jak wynika z powoływanych wyżej postanowieńZaproszenia do negocjacji zamawiający
wymagał aby posiłki stanowiące przedmiot dostawy przygotowywano w granicach miasta w
oparciu o pomieszczenia kuchni jużposiadanej lub pozyskanej przed rozpoczęciem realizacji
zamówienia przez wykonawcę, dla której wykonawca posiada/uzyska stosowne opinie i
dopuszczenia.
Szeroko pojęte wymagania zamawiającego (w tym równieżdotyczące miejsca czy sposobu
jego realizacji) składające sięna opis przedmiotu zamówienia mogąnaruszaćkonkurencję, o
której stanowi art. 29 ust. 2 Pzp, nie tyko poprzez eliminacjęniektórych wykonawców z
możliwości zaoferowania swoich usług czy produktów, ale równieżw sposób nadmiernie
utrudniający przygotowanie i złożenie korzystnej ekonomicznie i racjonalnej oferty.
Jakkolwiek wszystkie opisy przedmiotu zamówienia muszą, niejako ex definitione, tego typu
ograniczenia wprowadzać– nie jest możliwa sytuacja, w którym szanse na uzyskanie
danego zamówienia sąw znaczeniu faktycznym dla wszystkich uczestników równe –
postanowienia tego typu nie mogąwprowadzaćwymogów, które zróżnicująsytuację
wykonawców obecnych na rynku w sposób nadmierny a nie uzasadniony racjonalnymi i
obiektywnymi potrzebami zamawiającego, które dany opis przedmiotu zamówienia ma
zaspokoić.
W ocenie Izby tego typu sytuacja nie występuje w mniejszym przypadku, tj. geograficzne
ograniczenie miejsca przygotowywania posiłków nie ma związku lub ma związek niewielki z
koniecznościąi realnąmożliwościązapewnienia terminowości dostaw i temperatury
posiłków. Nawet w przypadku gdyby związek pomiędzy odległościąa powyższymi
wymaganiami dałoby jasno wykazać, to nie byłoby to wystarczające dla uzasadnienia
arbitralnego wyznaczenia limitacji w sposób, który przyjął zamawiający. Np. sytuacja
dojazdowa poszczególnych dzielnic miasta może diametralnie różnićsięod możliwości
dojazdowych do określonego punktu miasta z miejscowości przyległych. Ponadto w ocenie
Izby nie budzi wątpliwości,że zarówno transport posiłków z miejscowości ościennych czy
nawet oddalonych, jak i transport posiłków z odległych punktów miasta wymagał będzie
zastosowania urządzeńi rozwiązańpodtrzymujących ich temperaturę(urządzenia tego typu
występująi sąmasowo stosowane na rynku). Natomiast zabezpieczenie jakości i
terminowości dostaw zamawiający może i powinien osiągnąćnie poprzez niedające się
pogodzićz zasadąkonkurencji ograniczenia rzutujące na sytuacjęwykonawców, którzy
mogąi chcąrealizowaćniniejsze zamówienie w oparciu o urządzenie umiejscowione gdzie
indziej niżprzewidział zamawiający, ale poprzez odpowiednie postanowienia umowne (np.
dotyczące kar czy możliwości odstąpienia od umowy), które wymusząna wykonawcy
odpowiedniąkalkulacjęryzyk i zarządzenie nimi w trakcie realizacji zamówienia, które
wykluczy czy znacząco ograniczy możliwośćwystąpienia tego typu opóźnieńczy
przestojów… etc. Niedookreślone szacowanie wielkości prawdopodobieństwa wystąpienie
negatywnych zjawisk w trakcie realizacji umowy ze względu na zwiększonąodległość
miejsca powstawiania przedmiotu dostawy jest niewystarczające dla arbitralnego takiej
odległości ograniczenia wobec występowania na rynku wykonawców, którzy deklarująchęći
możliwość
pojęcia
określonych
zobowiązań
i
spełnienie
wszystkich
wymagań
zamawiającego, co do przedmiotu dostawy, gdy zamawiający nie jest w stanie wykazać,że
przekroczenie zakładanego progu odległości im to faktycznie uniemożliwi lub uczyni
realizacjęumowy nieracjonalną.
W związku z powyższym zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu usunięcie z
Zaproszenia do negocjacji wymogów ograniczających możliwośćprodukcji posiłków tylko do
granic administracyjnych miasta jego siedziby.
Izba podkreśla, iżżądanie przez zamawiającego opinii sanitarnych w stosunku do
pomieszczeńczy urządzeń, przy pomocy których wykonawca realizował będzie przedmiot
zamówienia, wbrew supozycjom odwołującego, nie jest warunkiem udziału w postępowaniu,
o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy. Powyższy wymóg zamawiającego jest
natomiastżądaniem dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy,
potwierdzających, iżoferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniająwymagania
określone przez zamawiającego, których zasadnośćżądania należy oceniaćwświetle art. 25
ust 1 Pzp. Powyższemu dał wyraz zamawiający w pkt VI.7 Zaproszenia do negocjacji gdzie
jasno określił celżądania tego typu dokumentów oraz moment ich składania (przed
przystąpieniem do realizacji umowy).
Wymaganie opinii Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie, a więc organu o
skonkretyzowanej właściwości miejscowe jest pochodnąwymogów odnośnie przedmiotu
zamówienia sformułowanych w pkt III.4 Zaproszenia, tj. produkcji posiłków na terenie miasta
Olsztyna, i jako takie powinno zostaćzakwalifikowane jako naruszające zarówno zasady
udzielania zamówieńpublicznych wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp, jak naruszające dyspozycję
art. 25 ust. 1 ustawy jakożądnie dokumentów nieadekwatnych dla możliwości potwierdzenia,że pomieszczenia, które będąużywane do realizacji przedmiotu zamówienia spełniają
odpowiednie standardy higieniczne.
Dodatkowo w tym zakresie Izba wskazuje, iżw szczególności, nawet niezależnie od oceny
ograniczeńdotyczących miejsca czy sposobu wykonywania zamówienia, ograniczenie
możliwości legitymowania sięopiniami właściwych organów sanitarnych, co dośrodków
transportu przy pomocy, których realizowane będzie zamówienie, należy wświetle ww.
przepisów ocenićjako niedopuszczalne samo w sobie, tj. w ocenie Izby w przedmiotowym
kontekście nie sposób przewidzieći uzasadnićsytuacji, w której do transportu na terenie
miasta Olsztyna dopuszczone zostanąjedynie pojazdy podpadające pod właściwość
miejscowąorganów sanitarnych tego miasta.
Odnośnie argumentacji odwołującego powołującej sięna ograniczenie możliwości
przedstawiania opinii sanitarnych odpowiednich służb resortowych (MON, MSWiA), które w
niektórych przypadkach będąrównieżwłaściwe miejscowo równieżna terytorium miasta
Olsztyna, Izba wskazuje, iżzamawiający tego typu opinie we wskazanej odpowiedzi na
pytania wykonawców dopuścił. Odpowiedźna pytanie stanowiła tu wyraźnąi wystarczającą
manifestacjęwoli zamawiającego w przedmiocieżądańobjętych Zaproszeniem do negocjacji
i dla swej ważności i skuteczności nie wymagałażadnych nominalnych modyfikacji treści
zaproszenia, sporządzania tekstów jednolitych, oddzielnych deklaracji w tym przedmiocie
zmian jednostek redakcyjnych… etc.
Reasumując, w związku z powyższym zasadne jest nakazanie zamawiającemu usuniecia
ograniczenia możliwości przedłożenia opinii właściwych służb sanitarnych tylko do
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Olsztynie zarówno w odniesieniu do pomieszczeń
jak iśrodków transportu używanych do realizacji zamówienia – o powyższej właściwości
powinny przesądzaćjedynie adekwatne przepisy prawa, z których zarówno właściwość
miejscowa i rzeczowa organów wynika (np. ze względu na położenie pomieszczeńsłużących
do przygotowywania posiłków).
Izba nie uwzględniła i nie wzięła pod uwagędowodów przedkładanych przez odwołującego
w trakcie rozprawy jako zbędnych dla wydania niniejszego rozstrzygnięcia.
W dyspozycji art. 191 ust. 3 ustawy brak jest możliwości nakazania unieważnienia
postępowania przez Izbę.
Uwzględniając powyższe na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), zasądzono na rzecz odwołującego koszty zastępstwa na podstawie
przedstawionego rachunku w kwocie 3600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
