rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-12-17
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-17
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1556 /09
KIO/UZP 1556 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 17 grudnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
przez
Przedsiębiorstwo
Transportu
Samochodowego Łą
czności
"Transpost" S.A., 60-246 Poznań, ul. Winklera 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
PocztęPolską S.A., 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26 protestu z dnia 25.09.2009 r.
wniesionego
przez
Przedsiębiorstwo
Transportu
Samochodowego Łą
czności
"Transpost" S.A., 60-246 Poznań, ul. Winklera 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
PocztęPolską S.A., 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26 protestu z dnia 25.09.2009 r.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łą
czności "Transpost" S.A., 60-246 Poznań, ul. Winklera 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Transportu
Samochodowego Łą
czności
"Transpost"
S.A.,
60-246
Poznań,
ul. Winklera 1.
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Przedsiębiorstwo
Transportu
Samochodowego Łą
czności
"Transpost"
S.A.,
60-246
Poznań,
ul. Winklera 1.
U z a s a d n i e n i e
Skład orzekający Izby, w celu ustalenia istnienia podstaw do odrzucenia odwołania
na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawąPzp, o co wnioskował zamawiający, musiał ustalić, jakie zarzuty odwołujący zawarł
w proteście poprzedzającym rozpoznawane przez Izbęodwołanie z dnia 19.10.2009 r.,
a jakie w samym odwołaniu.
Na podstawie treści protestu z dnia 25.09.2009 r. stwierdzićnależy,że odwołujący
zawarł w nim zarzut sporządzenia przez zamawiającego postanowieńSIWZ (opublikowanej
na stronie zamawiającego w dniu 16.09.2009 r.) z naruszeniem przepisu art. 144 ustawy
Pzp, poprzez zawarcie w § 15 ust. 1 i 2 wzoru umowy możliwości rozwiązania umowy przez
każdąze stron z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia. Odwołujący zażądał
wykreślenia postanowieńSIWZ - wzoru umowy w zakresie postanowień§ 15 ust. 1 i 2,
regulujących wypowiedzenie umowy, ewentualnie zmiany postanowieńumownych
w zakresie wypowiadania umowy.
Powyższe oznacza,że zakresem protestu objęto pierwotnątreśćSIWZ,
zamieszczonąna stronie internetowej zamawiającego w dniu 16.09.2009 r.
Na podstawie zaśtreści odwołania z dnia 19.10.2009 r. stwierdzićnależy,że
odwołujący zawarł w nim zarzut zmiany treści SIWZ w zakresie możliwości wypowiedzenia
umowy przez zamawiającego z naruszeniem przepisu art. 144 ustawy Pzp, poprzez
zawarcie w § 15 ust. 1 i 2 wzoru umowy możliwości rozwiązania umowy w przypadkach:
1) nabycia przez zamawiającego po terminie zawarcia umowy, poprzez zakup lub
leasing, pojazdów dostawczych i ciężarowych w liczbie odpowiadającej ustalonej
w umowie, przeznaczonych do realizacji własnej przedmiotu objętego umową,
2) zmniejszenia wolumenu obrotu paczkowego powyżej 20%.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający - wbrew użytemu sformułowaniu
zawartemu w samym rozstrzygnięciu protestu - protest uwzględnił w całości, uwzględniając
zarzut i czyniąc zadośćjednemu zżądańodwołującego.
Stosownie do przepisu art. 183 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający powtarza
oprotestowanączynnośćniezwłocznie - jeżeli uwzględnił wszystkie zgłoszoneżądania.
Wydawaćby sięmogło,że nie z takąsytuacjąmamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważzamawiający nie uwzględnił
jednego zżądańzawartego w proteście, tj.żądania „wykreślenia zapisów SIWZ - umowy
w zakresie postanowień§ 15 ust. 1 - 2”.
W ocenie składu orzekającego Izby wskazany przepis zakłada nierozerwalność
zarzutu iżądania, tj. zakłada,że uwzględnienie zarzutu jest tożsame z uwzględnieniemżądania (innymi słowy, fakt,że któreśzżądańnie zostało uwzględnione oznacza,że nie
został uwzględniony któryśz zarzutów protestu). W przedmiotowej sprawie odwołujący
zawarł w proteście jeden zarzut, ale dważądania, z których jedno byłożądaniem
ewentualnym.
Ogólnikowośćżądania
ewentualnego
sformułowanego
przez
odwołującego
w proteście („warunkiem koniecznym wprowadzenia zmian będzie obwarowanie tej
możliwości opisem uwarunkowań, w jakich te zmiany mogąbyćdokonane,
z uwzględnieniem interpretacji, zgodnie z którąprzedmiotowy przepis nie pozwala na
jakiekolwiek zmiany, ale zmiany, których podłożem mająbyćokoliczności wyjątkowe”), przy
braku choćby zakreślenia konkretnych ram zmian § 15 ust. 1 - 2 wzoru umowy, dawała
zamawiającemu bardzo szeroki zakres swobody, z której zamawiający skorzystał.
Wobec wskazanego charakterużądania odwołującego zawartego w proteście uznać
należy,że zamawiającyżądaniu odwołującego uczynił zadośći nie sposób uznać,że protest
odwołującego nie został rozstrzygnięty w sposób zgodny z oczekiwaniem odwołującego.
Skład orzekający Izby stanął zatem na stanowisku,że uwzględnienie przez
zamawiającego zarzutu oraz jednego zżądań, tj.żądania ewentualnego pozwala przyjąć,że
protest został uwzględniony w całości. Bez znaczenia pozostaje w tym przypadku fakt
literalnego brzmienia części wstępnej protestu, tj. posłużenia sięprzez zamawiającego
sformułowaniem „częściowego uwzględnienia protestu”.
Zamawiający uznał zasadnośćzarzutu, w wyniku czego postanowił równieżuczynić
zadośćżądaniu zmiany treści wzoru umowy.
Stosownie do przepisu art. 183 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający mógł
niezwłocznie powtórzyćoprotestowanączynność, polegającąw tym przypadku na
ponownym sporządzeniu SIWZ w zakresie § 15 wzoru umowy, tj. mógł dokonaćmodyfikacji
SIWZ.
Zamawiający modyfikacji tej dokonał jużw samym rozstrzygnięciu protestu (o czymświadczy treść: „zamawiający (…) dokonuje modyfikacji postanowieńwzoru umowy” oraz
„zamawiający (…) modyfikuje załącznik nr 4 do SIWZ (wzór umowy) poprzez zmianę
zapisów zawartych w § 15 umowy, które uzyskująnastępujące brzmienie: (…)”). Działanie
takie skład orzekający Izby uznaje za dopuszczalne, wobec braku ustawowego zakazu w tej
materii.
Stwierdzićzatem należy,że rozstrzygając protest z dnia 08.10.2009 r. zamawiający
wykonał jednocześnie nowączynność, tj. nadał nowątreśćSIWZ w zakresie § 15 wzoru
umowy, która to czynnośćpodlega zaskarżeniu w terminach określonych w przepisie art. 180
ust. 2 ustawy Pzp.
Przyjęcie, jak chciałby tego odwołujący,że modyfikacja SIWZ „technicznie” dokonana
w rozstrzygnięciu protestu stanowi rozstrzygnięcie protestu, od którego przysługuje mu
odwołanie jest nie do pogodzenia z zasadąkoncentracjiśrodków ochrony prawnej, wyrażoną
w art. 181 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Zwrócićbowiem należy szczególnąuwagęna fakt,że przyznanie odwołującemu
prawa do wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia protestu w części, która w istocie stanowi
nowączynność(modyfikacjęSIWZ), oznaczałoby jednocześnie pozbawienie innych
wykonawców możliwości złożeniaśrodków ochrony prawnej w tym zakresie, skoro
wykonawcy ci na etapie rozstrzygnięcia protestu, zgodnie z zasadąkoncentracji ochronyśrodków ochrony prawnej, nie mogąjużprzystąpićdo postępowania odwoławczego,
ponieważwcześniej nie skorzystali z prawa przystąpienia do postępowania protestacyjnego.
Na etapie postępowania protestacyjnego decyzjęo przystąpieniu do tego postępowania
wykonawcy mogli zaśpodjąćwyłącznie na podstawie treści protestu.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby odwołanie z dnia 19.10.2009 r. nie
zostało poprzedzone protestem, w którym odwołujący zakwestionowałby nowączynność-
nowe brzmienie treści SIWZ, co przesądza o jego odrzuceniu na podstawie przepisu art. 187
ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łą
czności "Transpost" S.A., 60-246 Poznań, ul. Winklera 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Transportu
Samochodowego Łą
czności
"Transpost"
S.A.,
60-246
Poznań,
ul. Winklera 1.
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Przedsiębiorstwo
Transportu
Samochodowego Łą
czności
"Transpost"
S.A.,
60-246
Poznań,
ul. Winklera 1.
U z a s a d n i e n i e
Skład orzekający Izby, w celu ustalenia istnienia podstaw do odrzucenia odwołania
na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawąPzp, o co wnioskował zamawiający, musiał ustalić, jakie zarzuty odwołujący zawarł
w proteście poprzedzającym rozpoznawane przez Izbęodwołanie z dnia 19.10.2009 r.,
a jakie w samym odwołaniu.
Na podstawie treści protestu z dnia 25.09.2009 r. stwierdzićnależy,że odwołujący
zawarł w nim zarzut sporządzenia przez zamawiającego postanowieńSIWZ (opublikowanej
na stronie zamawiającego w dniu 16.09.2009 r.) z naruszeniem przepisu art. 144 ustawy
Pzp, poprzez zawarcie w § 15 ust. 1 i 2 wzoru umowy możliwości rozwiązania umowy przez
każdąze stron z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia. Odwołujący zażądał
wykreślenia postanowieńSIWZ - wzoru umowy w zakresie postanowień§ 15 ust. 1 i 2,
regulujących wypowiedzenie umowy, ewentualnie zmiany postanowieńumownych
w zakresie wypowiadania umowy.
Powyższe oznacza,że zakresem protestu objęto pierwotnątreśćSIWZ,
zamieszczonąna stronie internetowej zamawiającego w dniu 16.09.2009 r.
Na podstawie zaśtreści odwołania z dnia 19.10.2009 r. stwierdzićnależy,że
odwołujący zawarł w nim zarzut zmiany treści SIWZ w zakresie możliwości wypowiedzenia
umowy przez zamawiającego z naruszeniem przepisu art. 144 ustawy Pzp, poprzez
zawarcie w § 15 ust. 1 i 2 wzoru umowy możliwości rozwiązania umowy w przypadkach:
1) nabycia przez zamawiającego po terminie zawarcia umowy, poprzez zakup lub
leasing, pojazdów dostawczych i ciężarowych w liczbie odpowiadającej ustalonej
w umowie, przeznaczonych do realizacji własnej przedmiotu objętego umową,
2) zmniejszenia wolumenu obrotu paczkowego powyżej 20%.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający - wbrew użytemu sformułowaniu
zawartemu w samym rozstrzygnięciu protestu - protest uwzględnił w całości, uwzględniając
zarzut i czyniąc zadośćjednemu zżądańodwołującego.
Stosownie do przepisu art. 183 ust. 5 ustawy Pzp zamawiający powtarza
oprotestowanączynnośćniezwłocznie - jeżeli uwzględnił wszystkie zgłoszoneżądania.
Wydawaćby sięmogło,że nie z takąsytuacjąmamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważzamawiający nie uwzględnił
jednego zżądańzawartego w proteście, tj.żądania „wykreślenia zapisów SIWZ - umowy
w zakresie postanowień§ 15 ust. 1 - 2”.
W ocenie składu orzekającego Izby wskazany przepis zakłada nierozerwalność
zarzutu iżądania, tj. zakłada,że uwzględnienie zarzutu jest tożsame z uwzględnieniemżądania (innymi słowy, fakt,że któreśzżądańnie zostało uwzględnione oznacza,że nie
został uwzględniony któryśz zarzutów protestu). W przedmiotowej sprawie odwołujący
zawarł w proteście jeden zarzut, ale dważądania, z których jedno byłożądaniem
ewentualnym.
Ogólnikowośćżądania
ewentualnego
sformułowanego
przez
odwołującego
w proteście („warunkiem koniecznym wprowadzenia zmian będzie obwarowanie tej
możliwości opisem uwarunkowań, w jakich te zmiany mogąbyćdokonane,
z uwzględnieniem interpretacji, zgodnie z którąprzedmiotowy przepis nie pozwala na
jakiekolwiek zmiany, ale zmiany, których podłożem mająbyćokoliczności wyjątkowe”), przy
braku choćby zakreślenia konkretnych ram zmian § 15 ust. 1 - 2 wzoru umowy, dawała
zamawiającemu bardzo szeroki zakres swobody, z której zamawiający skorzystał.
Wobec wskazanego charakterużądania odwołującego zawartego w proteście uznać
należy,że zamawiającyżądaniu odwołującego uczynił zadośći nie sposób uznać,że protest
odwołującego nie został rozstrzygnięty w sposób zgodny z oczekiwaniem odwołującego.
Skład orzekający Izby stanął zatem na stanowisku,że uwzględnienie przez
zamawiającego zarzutu oraz jednego zżądań, tj.żądania ewentualnego pozwala przyjąć,że
protest został uwzględniony w całości. Bez znaczenia pozostaje w tym przypadku fakt
literalnego brzmienia części wstępnej protestu, tj. posłużenia sięprzez zamawiającego
sformułowaniem „częściowego uwzględnienia protestu”.
Zamawiający uznał zasadnośćzarzutu, w wyniku czego postanowił równieżuczynić
zadośćżądaniu zmiany treści wzoru umowy.
Stosownie do przepisu art. 183 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający mógł
niezwłocznie powtórzyćoprotestowanączynność, polegającąw tym przypadku na
ponownym sporządzeniu SIWZ w zakresie § 15 wzoru umowy, tj. mógł dokonaćmodyfikacji
SIWZ.
Zamawiający modyfikacji tej dokonał jużw samym rozstrzygnięciu protestu (o czymświadczy treść: „zamawiający (…) dokonuje modyfikacji postanowieńwzoru umowy” oraz
„zamawiający (…) modyfikuje załącznik nr 4 do SIWZ (wzór umowy) poprzez zmianę
zapisów zawartych w § 15 umowy, które uzyskująnastępujące brzmienie: (…)”). Działanie
takie skład orzekający Izby uznaje za dopuszczalne, wobec braku ustawowego zakazu w tej
materii.
Stwierdzićzatem należy,że rozstrzygając protest z dnia 08.10.2009 r. zamawiający
wykonał jednocześnie nowączynność, tj. nadał nowątreśćSIWZ w zakresie § 15 wzoru
umowy, która to czynnośćpodlega zaskarżeniu w terminach określonych w przepisie art. 180
ust. 2 ustawy Pzp.
Przyjęcie, jak chciałby tego odwołujący,że modyfikacja SIWZ „technicznie” dokonana
w rozstrzygnięciu protestu stanowi rozstrzygnięcie protestu, od którego przysługuje mu
odwołanie jest nie do pogodzenia z zasadąkoncentracjiśrodków ochrony prawnej, wyrażoną
w art. 181 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Zwrócićbowiem należy szczególnąuwagęna fakt,że przyznanie odwołującemu
prawa do wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia protestu w części, która w istocie stanowi
nowączynność(modyfikacjęSIWZ), oznaczałoby jednocześnie pozbawienie innych
wykonawców możliwości złożeniaśrodków ochrony prawnej w tym zakresie, skoro
wykonawcy ci na etapie rozstrzygnięcia protestu, zgodnie z zasadąkoncentracji ochronyśrodków ochrony prawnej, nie mogąjużprzystąpićdo postępowania odwoławczego,
ponieważwcześniej nie skorzystali z prawa przystąpienia do postępowania protestacyjnego.
Na etapie postępowania protestacyjnego decyzjęo przystąpieniu do tego postępowania
wykonawcy mogli zaśpodjąćwyłącznie na podstawie treści protestu.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby odwołanie z dnia 19.10.2009 r. nie
zostało poprzedzone protestem, w którym odwołujący zakwestionowałby nowączynność-
nowe brzmienie treści SIWZ, co przesądza o jego odrzuceniu na podstawie przepisu art. 187
ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
