rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-19
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- pełnomocnictwo
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- wadium
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - pisemne zobowiązanie innych podmiotu do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia
- wykonawca
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1236/09
KIO/UZP 1236/09
KIO/UZP 1237/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Ewa Sikorska, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6 października 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Mott MacDonald Limited, Croydon, Surrey, CR9 2UL, United Kingdom,
reprezentowany przez Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce,
ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa
B. Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Scott
Wilson Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Scott Wilson Ltd (Członek Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa, adres
do korespondencji: ul. Chłapowskiego 29, 60-956 Poznań
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa
74, 03-734 Warszawa protestów z dnia 3 sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Egis Poland
Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), Egis Rail S.A. Oddział w Polsce działające
w imieniu Egis Rail S.A. we Francji oraz Halcrow Group Ltd z siedzibą dla
pełnomocnika wykonawców: ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, zgłaszających swoje
przystąpienia do postępowańodwoławczych po stronie zamawiającego
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6 października 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Mott MacDonald Limited, Croydon, Surrey, CR9 2UL, United Kingdom,
reprezentowany przez Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce,
ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa
B. Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Scott
Wilson Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Scott Wilson Ltd (Członek Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa, adres
do korespondencji: ul. Chłapowskiego 29, 60-956 Poznań
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa
74, 03-734 Warszawa protestów z dnia 3 sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Egis Poland
Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), Egis Rail S.A. Oddział w Polsce działające
w imieniu Egis Rail S.A. we Francji oraz Halcrow Group Ltd z siedzibą dla
pełnomocnika wykonawców: ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, zgłaszających swoje
przystąpienia do postępowańodwoławczych po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża Mott MacDonald Limited, Croydon, Surrey, CR9 2UL,
United Kingdom, reprezentowany przez Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział
w Polsce, ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa i Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Scott Wilson Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Scott
Wilson Ltd (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Rejtana 17,
02-516 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Chłapowskiego 29, 60-956 Poznań
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mott MacDonald
Limited, Croydon, Surrey, CR9 2UL, United Kingdom, reprezentowany
przez Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ul. Waliców
11, 00-851 Warszawa;
B
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Scott Wilson
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Scott Wilson Ltd (Członek Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa,
adres do korespondencji: ul. Chłapowskiego 29, 60-956 Poznań,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 25 538 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Mott MacDonald Limited, Croydon,
Surrey, CR9 2UL, United Kingdom, reprezentowany przez Mott
MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ul. Waliców 11, 00-851
Warszawa,
B
kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Scott Wilson Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Scott Wilson Ltd (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla
Lidera
Konsorcjum:
ul.
Rejtana
17,
02-516
Warszawa,
adres
do korespondencji: ul. Chłapowskiego 29, 60-956 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Nadzór i zarządzanie
projektem "Modernizacja linii kolejowej E30, etap II. Pilotażowe wdrożenie ERTMS w Polsce
na odcinku Legnica - Węgliniec - Bielawa Dolna - w części ETCS II"”, którego dotyczą
odwołania wniesione przez Mott MacDonald Limited, z siedzibąw Croydon Anglia,
reprezentowany przez Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce (sygn. akt:
KIO/UZP 1236/09), zwane dalej: „Mott MacDonald” oraz Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie: Scott Wilson Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Scott Wilson Ltd
(Członek Konsorcjum) z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Warszawie (sygn. akt: KIO/UZP
1237/09), zwane dalej: „Scott Wilson” zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE w dniu 8 kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 68 - 098115). Postępowanie to prowadzi
Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu zwany dalej:
„Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą
Pzp”.
Przedmiotem złożonych do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, a rozpatrywanych
przez KrajowąIzbęOdwoławcząodwołańi poprzedzających ich protestów była czynność
Zamawiającego oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, o której Zamawiający
poinformował wykonawców w dniu 24 lipca 2009 r. W informacji tej wskazano na wybór
oferty Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tj.: Egis Poland
Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), Egis Rail S.A. Oddział w Polsce działające w imieniu
Egis Rail S.A. we Francji oraz Halcrow Group Ltd z siedzibądla pełnomocnika wykonawców
w Warszawie, (dalej: „Egis”) oraz m.in. na wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy
Scott Wilson. Wykluczenie tego wykonawcy nastąpiło na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku dysponowania osobąna stanowisko
Koordynatora – inspektora nadzoru inwestorskiego (w zakresie urządzeństerowanych
ruchem kolejowym), gdyżwykazana w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp osoba była w dyspozycji wykonawcy po upływie terminu
składania ofert. Drugąpodstawęwykluczenia wykonawcy Scott Wilson stanowił art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp. Wykonawca ten został wykluczony równieżz uwagi na to,że nie
przedłużył ważności wadium, której termin upływał w dniu 23 lipca 2009 r.
Czynności te zostały zaskarżone w trybie protestów złożonych do Zamawiającego w
dniu 3 sierpnia 2009 r.
Jeden z protestów złożony przez Mott MacDonald dotyczył wyboru oferty
najkorzystniejszej i zaniechana jej odrzucenia przez Zamawiającego jako sprzecznej z SIWZ
z powodu nie wypełniania wymogów co do pisemnego zobowiązania o udostępnieniu osób
zdolnych do wykonania zamówienia, braku spisu treści oraz numeracji stron w ofercie oraz
brak odpowiedniego pełnomocnictwa do podpisania oferty.
Drugi protest został złożony przez Scott Wilson i dotyczył czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu pomimo spełniania warunku
dysponowania osobami do wykonania zamówienia na dzieńskładania ofert oraz
dysponowania przedłużonągwarancjąwadialną, a tym samym na czynnośćbędącąefektem
wykluczenia, tj. odrzucenie jego oferty oraz wybór oferty najkorzystniejszej.
O złożonych protestach Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu, wzywając ich jednocześnie wzięcia udziału w postępowaniach toczących
sięw wyniku wniesienia tych protestów (wezwanie z dnia 4 sierpnia 2009 r.). Egis w dniu 7
sierpnia 2009 r. złożyło swoje przystąpienia do obydwu postępowańprotestacyjnych
wnosząc o oddalenie protestów.
Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2009 r. rozstrzygnął obydwa protesty poprzez ich
oddalenie.
Od rozstrzygnięćprotestów obaj wykonawcy w dniu 21 sierpnia 2009 r. (wpływ
bezpośredni) złożyli do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołania, których kopie
zostały w tym samym dniu przekazane Zamawiającemu. W odwołaniach podtrzymane
zostały w całości zarzuty zawarte w protestach.
Do obydwu postępowańodwoławczych przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyło Konsorcjum Egis, składając w tym zakresie pisma bezpośrednio do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych w dniu 13 października 2009 r.
W związku z rozpoznawanymi przez Izbęzarzutami podniesionymi w obydwu
rozpatrywanych łącznie odwołaniach strony postępowania i jego uczestnik zaprezentowały
następujące stanowiska w sprawie:
Sygn. akt: KIO/UZP 1236/09
I.
Stanowisko Odwołującego Mott MacDonald
Odwołujący podnosząc zarzuty wobec oferty Egis uznanej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza wskazał w proteście i odwołaniu na naruszenie następujących przepisów
ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 91 ust. 1. Wniósł teżo
odrzucenie oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w przedmiotowym
postępowaniu oraz o dokonanie powtórnej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
uznaniu za taką, ofertęzłożonąprzez Mott MacDonald.
W szczegółowej argumentacji przywołanej tak w proteście, jak i w odwołaniu
wykonawca ten wskazał na następujące okoliczności:
1) skoro Zamawiającyżądał w postępowaniu pisemnego zobowiązania o
udostępnieniu osób zdolnych do wykonania zamówienia i jeżeli wykonawca
aktualnie nimi nie dysponuje, a będzie dysponował to winien on dopełnićtego
wymogu. Tymczasem Egis nie wypełniło go w odniesieniu do osoby Pana
Mariana Z. wskazanego na stanowisko Kierownika Przeglądu Dokumentacji Co
do tej osoby Konsorcjum Egis wskazało wżyciorysie,że nie jest to osoba
udostępniona przez inny podmiot, podczas gdy z dalszej części jejżyciorysu
wynika,że w okresie od marca 2009 r. do maja 2009 r. była ona zatrudniona na
stanowisku projektanta w firmie WISKA Wrocław, tymczasem termin składania
ofert w niniejszym postępowaniu miał miejsce w dniu 5 maja 2009 r. Mott
MacDonald z powyższego wywodzi,że Egis winno załączyćdo swojej oferty
wymagane oświadczenie o udostępnieniu mu osoby pana Mariana Z. przez jego
pracodawcę. W odwołaniu Mott MacDonald wniosło o przeprowadzenie w tym
zakresie dowodu przez zobowiązanie Egis do przedstawienia na posiedzeniu KIOświadectwa pracy Pana Z. na okolicznośćustalenia, czy w dniu składania
oświadczenia przez Egis nie pozostawała ta osoba w stosunku pracy w firmie
WISKA pod rygorem uznania,że brak złożenia takiegoświadectwa będzieświadczyćo pozostawaniu przez Pana Mariana Z. w stosunku pracy w tym
czasie.
Na etapie protestu Mott MacDonald wskazywał równieżargumentacjędotycząca
Pani Zofii Z. – osoby wskazanej w ofercie Egis do pełnienia funkcji Koordynatora
dostępu do torów. Podnosił,że doświadczenie tej osoby wykazywane w ofercie
Egis i Safage różni sięnieco datami, w związku z czym Zamawiający powinien te
okolicznośćwyjaśnić. Na etapie odwołania ta szczegółowa argumentacja nie była
podnoszona przez Mott MacDonald.
2) Wykonawca Egis nie dopełnił wymogom SIWZ co do konieczności złożenia wraz
z ofertąspisu treści oraz numeracji stron oferty. Biorąc pod uwagęformalizm
postępowania o zamówienie publiczne – zdaniem Mott MacDonald - Konsorcjum
Egis nie wypełniło wskazanych wymogów SIWZ, które należy traktowaćjakożądania Zamawiającego, tym samym oferta jego podlega odrzuceniu.
W tym przedmiocie Odwołujący podniósł,że Egis naruszyło równieżprzepisy
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 3 i 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy
oraz wskazany w odwołaniu art. 12).
3) Mott MacDonald wskazał równieżna nieprawidłowośćpełnomocnictwa dla Pana
Jeana Philippe B., działającego jako pełnomocnik przedsiębiorcy zagranicznego
w Polsce. Zdaniem Mott MacDonald osoba ta nie posiadała w chwili
podejmowania czynności wymaganego w postępowaniu pełnomocnictwa
rodzajowego do złożenia oferty, jak i reprezentowania mocodawcy w
postępowaniu, zatem nie mogła teżskutecznie takiego umocowania przenieśćna
podmiot trzeci. Powyższe – zdaniem Odwołującego sięwykonawcy - uzasadnia
równieżokoliczność,że pełnomocnictwo to zostało następnie po dokonaniu
czynności, w sposób spóźniony złożone w sprawie. Upoważnionym do
reprezentacji Konsorcjum Egis była bowiem firma Egis Rail S.A. Oddział w
Polsce, której Dyrektorem Generalnym upoważnionym do reprezentacji jest Pan
Hubert Magnon – P. Pan Jean Philippe B. jest osobąreprezentującą
zagranicznego przedsiębiorcęw oddziale, brak jest jednak upoważniania dla tej
osoby do reprezentacji w imieniu Egis Rail S.A.
Na etapie protestu Mott MacDonald podnosił również,że oferta Konsorcjum Egis
została podpisana przez Pana Cezarego S., który jest prokurentem samoistnym,
jednak w ofercie brak jest dla niego stosownego pełnomocnictwa do reprezentacji
Egis Poland Sp. z o.o., nie jest on równieżczłonkiem zarządu tej firmy
upoważnionym do reprezentacji. Na etapie odwołania ta szczegółowa
argumentacja nie była jużpodnoszona.
4) Wyłącznie na etapie odwołania Mott MacDonald podnosił równieżokoliczność, iż
Konsorcjum Egis nie dopełniło wymogu SIWZ określonego w pkt VI.3),że treść
pełnomocnictwa musi wykazywaćumocowanie do zaciągania zobowiązań
finansowych w wysokości odpowiadającej cenie oferty.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający uznał w całości protest za niezasadny i podkreślił,że:
1) przyjmując nawet,że Pan Marian Z. wskazany na stanowisko Kierownika
Przeglądu Dokumentacji pozostawał w stosunku zatrudnienia u innego
pracodawcy niżEgis w momencie składania oferty, to ta okolicznośćnie może
byćrównoznaczna z tym,że pozostawał on w wyłącznej dyspozycji tego
pracodawcy. Zatem złożenie w tym przypadku oświadczenia o udostępnieniu
danej osoby przez inny podmiot nie jest wymagane. Powoływał sięprzy tym
Zamawiający na jedno z orzeczeńKIO.
2) W SIWZ (pkt 15.2) zapisał, iżpożądanym jest ponumerowanie stron w ofertach
oraz złożenie spisu treści z wyszczególnieniem liczby kart (arkuszy) wchodzących
w skład oferty. Zamawiający wskazał,że nie jest to wymóg co do treści, a
wyłącznie co do formy oferty zatem nie może stanowićpodstawy do odrzucenia
oferty Konsorcjum Egis.
3) Co do pełnomocnictwa dla Pana Jeana Philippe B. wyjaśnił,że z KRS wynika,że
Egis Rail S.A. Oddział w Polsce (str. 93-6 oferty) reprezentuje Pan Magnon P. –
Dyrektor Generalny. Oddział zagranicznego przedsiębiorcy reprezentuje
natomiast Pan Jean Philippe B. i nie ma wymogu posiadania przez tęosobę
odrębnego pełnomocnictwa, gdy z KRS wynika,że jest osobąreprezentującą
zagranicznego przedsiębiorcęw oddziale.
III.
Stanowisko Przystępującego Egis
Konsorcjum Egis jako uczestnik postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu złożył przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
W szczegółowej argumentacji dotyczącej oddalenia odwołania Przystępujący wskazał
na następujące okoliczności:
1) W kwestii zarzutów dotyczących braku złożenia pisemnego zobowiązania od
innych podmiotów co do udostępnienia Egis Pana Mariana Z., podniesiono,że wświetle przepisów ustawy Pzp brak jest podstaw dożądania złożenia takiego
oświadczenia przez samego siebie, czyli w sytuacji gdy dana osoba (pan Marian
Z.) udostępnia samego siebie wykonawcy. Fakt,że pozostaje on w stosunku
pracy ma - zdaniem Przystępującego -żadnego znaczenia bowiem powyższa
kwestia pozostaje poza zainteresowaniem ustawodawcy, a tym samym również-
Zamawiającego, który nie ma instrumentów prawnych, aby badaćstosunki
zobowiązaniowe, w tym stosunki pracy, pomiędzy osobąwykazanąw ramach
potencjału osobowego wykonawcy, a podmiotem trzecim. Bez znaczenia jest w
tym zakresie równieżkwestia, czy na dzieńskładania ofert Pana Marian Z.
pozostawał w stosunku pracy z podmiotem trzecim, tym samym Egis wniosło o
oddalenie wniosku dowodowego o przedstawienieświadectwa pracy Pana
Mariana Z. Przystępujący podniósł,że Odwołujący wżaden sposób nie wykazał w
tym zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a to na
nim – zgodnie z art. 6 Kc spoczywa ciężar dowodowy. Na poparcie swojej
argumentacji Egis przywołało orzecznictwo KIO.
2) W kwestii zarzutów dotyczących braku spisu treści i niezgodności numeracji
Konsorcjum Egis wskazało,że powyższe nie możeświadczyćo sprzeczności
treści oferty z SIWZ, ponieważwykazywane wady nie stanowiąoświadczenia
woli wykonawcy i nie mająna nieżadnego wpływu. Powołał siętutaj na
orzecznictwo KIO.
3) W kwestii zarzutów dotyczących reprezentacji Konsorcjum Egis wskazało,że
zgodnie z przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej tworzone na
terytorium
Polski
na
zasadzie
wzajemności
oddziały
przedsiębiorcy
zagranicznego nie sąodrębnym podmiotem prawa, a jedynie formąprowadzenia
działalności przez zagranicznego przedsiębiorcęna terenie Polski. Oddział zatem
nie ma własnych praw i obowiązków ani własnego majątku ponieważstroną
wszystkich stosunków prawnych jest przedsiębiorca zagraniczny, działający
poprzez oddział w Polsce. Konsorcjum Egis powołało sięw tym zakresie na wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 12 lutego 2009 r. (sygn.
akt: IV Ca 11/09). Zdaniem Egis osoba reprezentująca zagranicznego
przedsiębiorcęw oddziale, bo na takiej zasadzie działał J.P. B., dokonuje
czynności w imieniu i na rzecz Egis Rail S.A. z siedzibąwe Francji, skoro celem
utworzenia oddziału w Polsce było prowadzenie działalności gospodarczej przez
zagranicznego przedsiębiorcęwłaśnie na terenie Polski.
Przystępujący podniósł również,że brak jest jakichkolwiek wątpliwości,że w
imieniu Przystępującego może działaćprokurent samoistny, który uprawniony jest
do dokonywania czynności sądowych i pozasądowych związanych z
prowadzeniem przedsiębiorstwa. W przypadku prokurenta samoistnego mamy do
czynienia ze szczególnym umocowaniem, które w przypadku jego ewentualnego
ograniczenia nie wywołuje skutków wobec osób trzecich.
Z ostrożności Przystępujący podniósł,że w przypadku wadliwego
pełnomocnictwa Zamawiający ma obowiązek wezwaćwykonawcędo jego
uzupełniania.
4) W kwestii zarzutu niezgodności pełnomocnictwa z SIWZ Przystępujący podniósł,że zarzut ten jako nie objęty protestem, na zasadzie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp,
nie może byćprzedmiotem rozpoznania przez KIO.
Sygn. akt: KIO/UZP 1237/09
I.
Stanowisko Odwołującego Scott Wilson
Odwołujący podnosząc zarzuty wobec wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a w
efekcie odrzucenia jego oferty i wyboru oferty Egis wskazał w proteście i odwołaniu na
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3.
Wniósł teżo:
1) unieważnienie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu;
2) unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty;
3) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Egis;
4) dokonanie przez Zamawiającego ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych przez wykonawców
niewykluczonych i ofert nieodrzuconych, w efekcie czego oferta Scott
Wilson zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
W szczegółowej argumentacji przywołanej tak w proteście, jak i w odwołaniu
wykonawca ten wskazał na następujące okoliczności:
1) Podstawądo uznania,że Scott Wilson nie spełnia warunku dysponowania osobą
do wykonania zamówienia, tj. Koordynator – inspektora nadzoru inwestorskiego
(w zakresie urządzeństerowania ruchem kolejowym) – pkt 8.2.1.b) ppkt 2 SIWZ,
było przedłożenie przez tego wykonawcęw wyniku wezwania do uzupełniania
dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) oświadczenia dotyczącego osoby Pana
Andrzeja J. sporządzonego na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego
noszącego datę: 16 czerwca 2009 r. Scott Wilson podniósł,że jest to data
wyłącznie sporządzenia tego oświadczenia, a nie data, od której rozpoczął on
dysponowanie tąosobą. O tym,że na dzieńskładania ofert dysponował tąosobą
(5 maja 2009 r.),świadczy według niego to,że jest to osoba nieudostępniona
przezżaden inny podmiot (jest to więc personel wykonawcy składającego ofertę)
oraz ostatnia chronologicznie pozycja z jego wykazu doświadczenia
zawodowego, gdzie tylko do marca 2009 r.świadczył on pracęna rzecz podmiotu
trzeciego. Wykonawca ten powołując sięna orzecznictwo sądowe oraz
stanowisko Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych wskazał,że niezasadne jest
utożsamianie daty widniejącej na dokumencie z datąspełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcę. Zatem niezasadne było – w ocenie Scott
Wilson – wykluczenie go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
2) Bezpodstawne było również– zdaniem Scott Wilson – wykluczenie go z udziału w
postępowaniu z uwagi na brak wadium. Podniósł,że do swojej oferty załączył
gwarancjębankowąstanowiąca zabezpieczenie wadialne oferty, ważnądo dnia
23 lipca 2009 r. Zamawiający w dniu 24 czerwca 2009 r. wezwał wykonawców do
przedłużenia terminu związania ofertąwraz ważności wadium. Jednakże w dniu
23 lipca 2009 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
wykluczając jednocześnie z postępowania Scott Wilson i odrzucając jego ofertę.
Wykonawca ten wskazał na bezpodstawnośćtych działańZamawiającego z
uwagi na to,że w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej pierwotnie złożone przez
tego wykonawcęwadium było nadal ważne, tym samym nie istniała przesłanka
wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Wykonawca ten przedłożył nową
gwarancjębankową, która od dnia 24 lipca 2009 r. zabezpieczała złożonąprzez
niego ofertę. Powołał sięna argumentację,że przepisy ustawy Pzp nie zawierają
definicji legalnej wadium, wskazując jedynie formy jego wnoszenia. Zatem przez
wadium należy rozumiećokreślonąsumępieniędzy lub odpowiednie
zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia zamawiający uzależnia
dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym. Wskazał
również,że poręczenia i gwarancje bankowe sątzw. czynnościami bankowymi
podejmowanymi na podstawie przepisów ustawy Prawo bankowe. Sąto więc
jednostronne zobowiązania banku – gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, bank ten
wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. W odwołaniu
wskazał,że ustanowienie wadium,świadczy o charakterze materialonoprawnym
tego pojęcia. Chodzi więc w przypadku ustanowienia, czy teżwniesienia wadium
nie o samączynnośćdoręczenia dokumentu wadialnego, ale zabezpieczenie
oferty w formach przewidzianych przez przepisy ustawy Pzp, czyli równieżw
formie gwarancji bankowej. W proteście i odwołaniu przywołana została także
argumentacja dotycząca gwarancji ubezpieczeniowej. Scott Wilson powoływał się
w swojej argumentacji także na orzecznictwo KIO.
3) Scott Wilson podniósł także,że wobec braku podstaw do wykluczenia go z
udziału w postępowaniu Zamawiający nie miał równieżpodstaw do odrzucenia
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz wskazał na
naruszenie przez takie zachowanie Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i
równości stron w postępowaniu.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający uznał w całości protest za niezasadny i podkreślił,że:
1) Co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykazanie się
osobąna stanowisko Koordynatora – inspektorem nadzoru (w zakresie
urządzeństerowania ruchem kolejowym) podniósł,że wykonawca nie
wskazał w swojej ofercieżadnej osoby na to stanowisko dlatego teżzostał
wezwany do uzupełnienia dokumentu (wezwanie z dnia 10 czerwca 2009
r.). W dniu 17 czerwca 2009 r. Scott Wilson wskazał na to stanowisko Pana
Andrzeja J., załączając jednocześnie załącznik nr 1 – uzupełniony wykaz w
części dotyczącej doświadczenia tej osoby. W załączniku tym widnieje data:
16 czerwca 2009 r., zaśw treści uzupełnianych dokumentów wykonawca
ten nie zawarł informacji,że uzupełniane dokumenty potwierdzająspełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania oferty. Tym samym
zatem skoro przedłożony dokument nie potwierdza spełniania warunku
udziału na dzieńskładania ofert, tj. 5 maja 2009 r., Zamawiający uznał,że
wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i podlega
wykluczeniu.
2) Co do zarzutów dotyczących prawidłowego wadium w ofercie Scott Wilson
Zamawiający podniósł,że przedłożona przez tego wykonawcędo oferty
gwarancja bankowa miała termin ważności do dnia 23 lipca 2009 r.
Natomiast na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2009 r. do
przedłużenia terminu związania ofertąi ważności wadium, skierowane na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca ten odpowiedział w dniu 24
czerwca 2009 r., informując,że wyraża zgodęna przedłużenie terminu
związania ofertą, a co do wadium wskazał,że jego gwarancja bankowa
ważna jest do dnia 24 lipca 2009 r. i w razie potrzeby przedłuży jej ważność.
Następnie zaśw dniu 27 lipca 2009 r. przedłożył Zamawiającemu nową
gwarancjębankowąważnąod dnia 24 lipca 2009 r. do dnia 20 sierpnia
2009 r. W ocenie Zamawiającego wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertąwiąże sięz obowiązkiem jednoczesnego przedłużenia
ważności wadium bądźwniesienia nowego wadium. Zamawiający powołał
sięw tym zakresie na orzecznictwo KIO.
III.
Stanowisko Przystępującego Egis
Konsorcjum Egis jako uczestnik postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu złożył przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
W szczegółowej argumentacji dotyczącej oddalenia odwołania Przystępujący wskazał
na zasadnośćwykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na
nieprzedłużenie ważności wadium. Powołując sięna art. 85 ust. 4 ustawy Pzp i jego literalną
wykładnięwskazał,że przedłużenie terminu związania ofertąwiąże sięz koniecznością
przedłużenia wadium bądźwniesienia nowego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowańodwoławczych wyrażone w protestach, przystąpieniach do
postępowańtoczących sięw efekcie wniesienia protestów, odwołaniach, rozstrzygnięciach
protestów i zgłoszeniach przystąpieńdo postępowańodwoławczych oraz złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Rozpatrywane przez Izbędwa odwołania zostały rozpoznane łącznie w związku
z treściązarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 października 2009 r.,
wydanego w tym przedmiocie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzuceniażadnego z rozpoznawanych odwołań, ustalił też,że została wypełniona materialnoprawna
przesłanka do rozpatrzenia odwołańokreślona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przesłanka
interesu prawnego.
Rozpoznając wskazane odwołania Izba ustaliła co następuje.
Sygn. akt: KIO/UZP 1236/09
Odnosząc sięw pierwszej kolejności do odwołania Mott MacDonald Izba ustaliła,że
odwołanie podlega oddaleniu.
Izba w tym zakresie dopuściła dowody z: dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieńSIWZ oraz treści oferty
Konsorcjum Egis oraz oświadczenia i stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika
wyrażone w pismach składanych w toku postępowania z użyciemśrodków ochrony prawnej
oraz ustnie do protokołu z rozprawy.
Biorąc pod uwagępowyższe skład orzekający Izby uznał,żeżaden z podnoszonych
w odwołaniu zarzutów nie potwierdził się.
Co do zarzutu braku złożenia w ofercie Egis pisemnego oświadczenia innego
podmiotu zobowiązania siędo udostępnienia osoby Pana Mariana Z. wskazanego do
realizacji zamówienia, Izba uznała ten zarzut za nieudowodniony. Z treści złożonego
odwołania, jak i zarzutów podnoszonych w tym zakresie na etapie protestu wynikająjedynie
przypuszczenia Odwołującego Mott MacDonald co do braku możliwościświadczenia przez
Pana Mariana Z. przewidzianych dla niego obowiązków w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia, w związku z faktem zatrudnienia w innej jednostce na dzieńskładania ofert.
Okoliczność,że na dzieńskładania ofert (5 maja 2009 r.) osoba ta faktycznie pozostawała w
stosunku zatrudnienia u innego podmiotu, nie była kwestionowana przez Przystępującego,
jak i Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego Izby sam fakt pozostawania w stosunku
pracy z podmiotem trzecim osoby wykazywanej w ofercie w ramach potencjału osobowego
do realizacji zamówienia, nieświadczy jeszcze o fakcie,że wykonawca składający ofertęw
postępowaniu nie dysponuje danąosobą. Zgodzićnależy sięz Zamawiającym i
Przystępującym do postępowania odwoławczego,że stosunek pracy z podmiotem trzecim
nie wyłącza możliwości nawiązania stosunku pracy, czy teżinnego stosunku o charakterze
cywilnoprawnym danej osoby z wykonawcąubiegającym sięo zamówienie. Z oferty złożonej
przez Egis wynika,że Pan Marian Z. złożył temu wykonawcy oświadczenie o pozostawaniu
w jego dyspozycji w związku z realizacjąprzedmiotowego zamówienia (str. 21 - 23 oferty
Egis). Uwzględniając tęokolicznośćbrak jest podstaw do kwestionowania oświadczenia tej
osoby. Takich podstaw wżaden sposób nie wykazał (np. przez przedstawienie umowy o
zakazie konkurencji zawartej przez Pana Mariana Z. ze swoim pracodawcą), a nawet nie
uprawdopodobnił sam Odwołujący, a to na nim spoczywa ciężar udowodnienia faktów, z
których wywodzi określone skutki prawne, w szczególności tak daleko idące skutki, tj. w
postaci konieczności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Izba uznała,że zarzuty wobec doświadczenia Pani Zofii Z. wykazywanej w ofercie
Egis, w związku z oświadczeniem w tym przedmiocie złożonym na rozprawie przez
pełnomocnika Odwołującego, jako nie podtrzymane na etapie odwołania, nie podlegają
rozpatrzeniu. W ramach zarzutów i ich uzasadnienia w treści odwołania Odwołujący Mott
MacDonald wżaden sposób nie wskazał,że podtrzymuje je na tym etapie postępowania z
użyciemśrodków ochrony prawnej. Zawarte jedynie na wstępie uzasadniania odwołania
stwierdzenie: „Podtrzymując wnioski oraz twierdzenia zawarte we wniesionym Proteście
wskazać należy:” nie może stanowićpodstawy do przyjęcia,że zarzut ten został podniesiony
w odwołaniu, tym bardziej,że zarzuty i argumentacja dotycząca pozostałych zarzutów
objętych protestem w treści odwołania zostały szczegółowo przywołane. Szczegółowo
zostały określone zarzuty na wstępie treści odwołania, a wśród niech wżaden sposób nie
wskazano na zarzut dotyczący doświadczenia Pani Z. w ofercie Konsorcjum Egis. Brak jest
równieżw uzasadnieniu odwołania argumentacji dotyczącej tego zarzutu. Stwierdzenie o
podtrzymaniu wniosków oraz twierdzeńbez konkretyzacji zarzutu nie możeświadczyćo
podtrzymaniu zarzutu podnoszonego wyłącznie na etapie protestu, o czymświadczy brak
jakiejkolwiek argumentacji odnośnie tego zarzutu.
Co do drugiego zarzutu związanego z brakiem spisu treści w ofercie Egis oraz
brakiem numeracji stron, Izba uznała,że powyższa nieprawidłowośćnie możeświadczyćo
konieczności odrzucenia oferty Egis.
Z treści art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, na który to przepis powołuje sięOdwołujący Mott
MacDonald wynika,że treśćoferty musi odpowiadaćtreści SIWZ. Ustawodawca jako
podstawędo odrzucenia oferty wykonawcy w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał
równieżna niezgodnośćco do treści oferty, a nie co do jej formy. Za wymogi dotyczące
formy należy uznaćwymóg numeracji stron i odpowiedniego uporządkowania oferty co do jej
spisu treści. Jest to wymóg określony w zapisach SIWZ przez samego Zamawiającego jako
pożądany, zatem nie może onświadczyćo sprzeczności merytorycznej oferty Egis z treścią
SIWZ, a w konsekwencji teżnie może byćpodstawądo odrzucenia tej oferty, tak na
podstawie przywołanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i wykazywanych przez
Mott MacDonald przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (nie jest tożadna sprzecznośćz
przepisami ustawy Pzp) i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (nie można mówićo czynie
nieuczciwej konkurencji, który nie został wżaden sposób nawet uprawdopodobniony przez
Odwołującego się).
Na marginesie rozpoznawania przez Izbętego zarzutu zauważyćnależy,że zarzut
ten jako oczywiście bezzasadny, a podniesiony przez profesjonalistęfunkcjonującego w
obrocie gospodarczym, w tym równieżna rynku zamówieńpublicznych, może budzić
zdumienie, w szczególności wobec obowiązujących w tej mierze jednoznacznych przepisów
ustawy Pzp oraz utrwalonego stanowiska doktryny i orzecznictwa.
Co do zarzutu dotyczącego braku umocowania w ofercie Egis dla Pana Jeana –
Philippe B. do działania w imieniu członka konsorcjum Egis Rail S.A., który jest
reprezentowany przez oddział w Polsce zagranicznego przedsiębiorcy (Egis Rail S.A.
Oddział w Polsce), a w efekcie braku umocowania dla tej osoby do przeniesienia
umocowania dla pełnomocnika Konsorcjum (Egis Poland Sp. z o.o.), Izba uznała ten zarzut
za bezpodstawny.
Z oferty Konsorcjum Egis wynika,że o zamówienie ubiegająsiętrzy podmioty:
1) Egis Rail S.A. we Francji, w imieniu którego działa Egis Rail S.A. Oddział w Polsce
2) Egis Poland Sp. z o.o.
3) Halcrow Group Ltd z siedzibąw Wielkiej Brytanii.
Wymagane na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp pełnomocnictwo dla podmiotu,
który będzie reprezentował wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie w
postępowaniu, zostało udzielone firmie Egis Poland Sp. z o.o. i udzielił go oprócz firmy
Halcrow Group Ltd. - co nie jest kwestionowane - także Egis Rail S.A. z siedzibąwe Francji,
w imieniu której to firmy działał Pan Jean – Philippe B. ujawniony w odpisie z KRS polskiego
oddziału tej zagranicznej firmy w dziale 2 rubryka 4, tj. osoby reprezentujące zagranicznego
przedsiębiorcę. Odwołujący Mott MacDonald wywodzi,że na podstawie przedłożonego wraz
z ofertąodpisu z KRS dla Egis Rail S.A. Oddział w Polsce, upoważnionym do reprezentacji
polskiego oddziału tej firmy jest wyłącznie Pan Hubert Andre Magnon Pujo – Dyrektor
Generalny, ujawniony w dziale 2 rubryka 1 KRS („Organ uprawniony do reprezentowania
zagranicznego przedsiębiorcy”), a nie Pan Jean – Philippe B.
Skład orzekający Izby rozstrzygając tękwestięw oparciu o obowiązujące przepisy
prawa przychylił siędo stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego, uznając,że osoba
wskazana w dziale 2 rubryka 4 KRS („Osoby reprezentujące zagranicznego przedsiębiorcę
w oddziale”) ma prawo do składania oświadczeńwoli i tym samym jest umocowana do
występowania w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego (Egis Rail S.A.), który prowadzi
działalnośćna terenie Polski, a więc w ramach swego zagranicznego oddziału.
Przepis ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. t.j. z
2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) w art. 87, wskazując na obowiązek powołania takiej osoby
w oddziale zagranicznego przedsiębiorcy, nie precyzuje zakresu umocowania jej działania.
Art. 91 ust. 2 tej ustawy wskazuje jedynie,że osoba ta ma obowiązek wykonywaćczynności
związane z wszczęciem postępowania likwidacyjnego oddziału. Przepisy wskazanej ustawy
wżaden jednak sposób nie ograniczająprawa osoby reprezentującej zagranicznego
przedsiębiorcęw oddziale do występowania w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego
podejmującego działalnośćna terenie kraju swojego oddziału równieżw innym zakresie.
Uwzględniając powyższe oraz opierając sięw tej mierze na stanowisku doktryny (W.J.
Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo,
Warszawa, 2003, s. 154 oraz M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molis, S. Szuster
Komentarz, Lex/el. 2005) skład orzekający Izby uznał,że osobęwykazywanąw KRS do
reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale nie należy utożsamiaćz działaniem
jako pełnomocnika; niemniej jest to swoistego rodzaju szczególna reprezentacja
przedsiębiorcy zagranicznego, w zakresie prowadzonej przez niego działalności w oddziale,
w tym przypadku w oddziale w Polsce. Jeśli więc wykonawca zagraniczny ubiega sięo
udzielenie zamówienia na terenie działalności swojego prawnie zarejestrowanego oddziału
(w Polsce) ma prawo, aby osoba wskazana do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w
oddziale, równieżskładała ofertęw postępowaniu w imieniu tego przedsiębiorcy, czy też
miała umocowanie do udzielenia pełnomocnictwa dla innego podmiotu do złożenia oferty w
jego imieniu.
Tym samym zatem Izba uznała,że Pan Jean – Philippe B. był umocowany do
udzielenia pełnomocnictwa dla Egis Polska Sp. z o.o. do podpisania i złożenia oferty w
imieniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, w tym równieżw imieniu Egis
Rail S.A. z siedzibąwe Francji.
Co do zarzutu dotyczącego braku umocowania dla Pana Cezarego Saganowskiego
prokurenta samoistnego Egis Poland Sp. z o.o. Izba - podobnie jak w przypadku zarzutu
dotyczącego doświadczenia Pani Zofii Zielińskiej - uznała,że zarzut ten na etapie odwołania
nie był podnoszony, tym samym nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Co do kwestii związanej z niezgodnościąpełnomocnictwa Egis z SIWZ wobec braku
umocowania do zaciągania zobowiązańfinansowych w wysokości odpowiadającej cenie
oferty, Izba uznała,że okolicznośćta jako zarzut została podniesiona dopiero w odwołaniu,
zatem zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, jako nie poprzedzona protestem, nie podlega
rozpoznaniu przez Izbę.
Uwzględniając powyższe ustalenia składu orzekającego Izby stwierdzićnależy,że w
oparciu o zgłoszone w odwołaniu zarzuty nie stwierdzono naruszenia w postępowaniu
przywołanych przez Mott MacDonald przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3, art.
89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 91 ust. 1.
Sygn. akt: KIO/UZP 1129/09
Odnosząc sięw drugiej kolejności do odwołania Scott Wilson Izba ustaliła,że
odwołanie podlega oddaleniu.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba dopuściła dowody z:
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z
postanowieńSIWZ, oferty Scott Wilson, wyjaśnieńdotyczących treści oferty Odwołującego
(pismo z dnia 17 czerwca 2009 r.) oraz wezwania Zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertąi ważności wadium (pismo z dnia 24 czerwca 2009 r.), odpowiedzi
Odwołującego na to wezwanie (pismo z dnia 24 czerwca 2009 r.) i pisma Scott Wilson z
dnia 27 lipca 2009 r., przy którym przesłano gwarancjęwadialnądo oferty Odwołującego
oraz oświadczeńi stanowisk stron postępowania i jego uczestnika, wyrażonych w pismach
składanych w toku postępowania z użyciemśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do
protokołu z rozprawy.
Biorąc pod uwagępowyższe skład orzekający Izby uznał,że zarzut dotyczący
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w
konsekwencji równieżnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
potwierdził się.
Izba uznała,że Zamawiający nie miał podstaw do tego, aby wykluczyćOdwołującego
Scott Wilson z udziału w postępowaniu i w efekcie odrzucićjego ofertęz uwagi na to,że w
wyniku uzupełniania dokumentów na wezwanie Zamawiającego przedłożył on załącznik nr 1
do oferty datowany na dzień16 czerwca 2009 r., w którym wskazał jako osobęwymaganą
przez Zamawiającego w ramach warunku dotyczącego potencjału osobowego - Pana
Andrzeja J. Izba uznała,że podstawąwykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
może byćw takiej sytuacji jedynie ustalenie,że wykonawca na dzieńskładania ofert nie mógł
sięwykazaćmożliwościądysponowania osobąPana Andrzeja J. Takiego ustalenia
Zamawiający nie dokonał. Okoliczność,że data dokumentu, w którym wykazywane jest
doświadczenie zawodowe określonej osoby, a więc dokumentu sporządzanego przez
samego wykonawcę, który zawiera oświadczenie wiedzy tegożwykonawcy, jest datą
późniejsząniżdata składania ofert, nie możeświadczyćo tym,że w dacie upływu terminu na
składanie ofert dany warunek nie został wypełniony przez wykonawcę. Data sporządzenia
prywatnego dokumentu przez wykonawcęwżaden sposób nie może stanowićo
okoliczności,że na dzieńskładania ofert dana osoba nie pozostawała w dyspozycji tego
wykonawcy. Jeśli Zamawiający w tym zakresie miał jakieśwątpliwości mógł co najwyżej
wyjaśnićje z wykonawcąw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie miał zaśpodstaw do
twierdzenia,że wykonawca nie spełnia warunku udziału na dzieńupływu terminu składania
ofert.
Co do drugiego zarzutu związanego z naruszeniem przez Zamawiającego art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp Izba uznała,że nie znajduje on potwierdzenia w zgromadzonym w
sprawie materiale dowodowym. Zdaniem Izby słusznie Zamawiający wykluczył z udziału w
postępowaniu Odwołującego Scott Wilson, uznając,że nie przedłużył on ważności wadium
na wydłużony termin związania ofertą.
W pierwszej kolejności Izba w tym zakresie zwraca uwagę,że dla celów
zweryfikowania prawidłowości wniesienia wadium w postępowaniu koniecznym jest
przedłożenie Zamawiającemu w określonym terminie tego wadium w jednej z form, których
zamknięty katalog określa art. 45 ust. 6 ustawy Pzp. Istotnąwadium jest bowiem to,że ma
ono zabezpieczaćzłożona ofertęw taki sposób, aby Zamawiający - w sytuacji gdy zaistnieje
jedna z określonych ustawowo okoliczności - mógł skutecznie z niego skorzystać(uzyskać
fizycznie gwarantowanąkwotęz rachunku bankowego - w przypadku wadium wnoszonego w
pieniądzu, bądźod gwaranta - gdy wadium składane jest w formie dokumentu, np. gwarancji
bankowej). Aby Zamawiający mógł miećtechnicznąi prawnąmożliwośćskorzystania z
zabezpieczenia wadialnego oferty, musi więc dysponowaćśrodkami finansowymi na swoim
rachunku bankowym, bądźfizycznie dokumentem wadialnym. Jeśli taki dokument pozostaje
w dyspozycji innego podmiotu (wykonawcy, czy teżgwaranta), choćby nawet został
wystawiony przez gwaranta, Zamawiający nie może z niego praktycznie skorzystać. Zatem w
takiej sytuacji należy uznać,że wadium w ogóle nie zostało wniesione.
W drugiej kolejności należy zwrócićuwagęna kwestięzwiązanąz koniecznością
ważności wadium w okresie związania ofertą. Na powyższe wskazuje przepis art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. Wykonawca składający ofertęw
postępowaniu, biorąc pod uwagęwskazane przepisy ustawy Pzp, może przedłużyćokres
związania ofertąwyłącznie z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, a jeśli
tego nie uczyni, podlega wykluczeniu. Jeśli więc termin związana ofertąuległ wydłużeniu w
wyniku wydłużenia terminu związania ofertąna podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wadium
powinno byćrównieżprzedłużone (albo wniesione nowe) na okres terminu związania ofertą.
Podobna jest sytuacja na etapie składania ofert i wnoszenia pierwszego zabezpieczenia
wadialnego oferty - w zależności od określonego w danym postępowaniu okresu związania
ofertą(30, 60 lub 90 dni) równieżtermin ważności wadium nie może byćkrótszy niżtermin
związania ofertą, w przeciwnym bowiem razie wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu. W tym zakresie przepisy ustawy Pzp sąbezwzględne.
W sposób odmienny co najwyżej można interpretowaćsytuację, w której bieg terminu
związania ofertą(określony pierwotnie w SIWZ lub teżna skutek decyzji zamawiającego
wydłużony na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp) ulega zawieszeniu na skutek złożenia
protestu w postępowaniu. W takiej sytuacji na podstawie art. 181 ust. 2a ustawy Pzp
zamawiający wzywa wykonawcędo ewentualnego przedłużenia ważności wadium na okres
niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu. W tym szczególnym przypadku bieg terminu związania ofertąnie
ulega formalnemu (prawnemu) wydłużeniu, a jedynie przesunięciu (faktyczne wydłużenie), w
związku z tym nie możemy mówićtutaj o przedłużeniu terminu związania ofertąz inicjatywy
zamawiającego, czy teżsamego wykonawcy (tj. na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 9, czy teżart.
85 ust. 2 ustawy Pzp). Przedłużenie faktyczne, a nie w sensie prawnym terminu związania
ofertąw tym przypadku (złożenia protestu) powstaje ex lege. Zatem przedłużenie wadium w
przypadku braku określenia w wezwaniu kierowanym przez zamawiającego do wykonawców
na podstawie art. 182 ust. 2a ustawy Pzp konkretnej daty ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu, ma inny charakter niżprzedłużenie jego ważności w sytuacji określonej w art. 36
ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp (wyznaczenie terminu związania ofertąw SIWZ), czy teżart. 85 ust.
2 ustawy Pzp (wydłużenie terminu związania ofertąprzez zamawiającego lub wykonawcę),
tj. przedłużenia terminu związania ofertąna skutek działania zamawiającego, czy
wykonawcy, a nie ex lege.
Jak wynika z akt sprawy termin ważności wadium załączonego do oferty
Odwołującego Scott Wilson upływał w dniu 23 lipca 2009 r., zaśtermin związania ofertą
został przez Zamawiającego wydłużony - na co wyraził zgodęOdwołujący - do dnia 20
sierpnia 2009 r. Zatem brak doręczenia Zamawiającemu do dnia upływu ważności gwarancji
bankowej nowego zabezpieczenia wadialnego oferty Odwołującego skutkował tym,że
wadium nie zostało wniesione na przedłużony okres związania ofertą, a wykonawca podlegał
wykluczeniu z udziału w postępowaniu, o czym dnia następnego został on powiadomiony
przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe ustalenia składu orzekającego Izby stwierdzićnależy,że w
tym zakresie nie stwierdzono naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, a w konsekwencji równieżnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Izba uznała,że potwierdzenie sięjednego z podnoszonych w odwołaniu Scott Wilson
zarzutów nie może skutkowaćuwzględnieniem odwołania z uwagi treśćart. 191 ust. 1a
ustawy Pzp. Wświetle tego przepisu Izba uwzględnia odwołanie jedynie w sytuacji, gdy
stwierdzone naruszenie miało lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania. W
związku z tym,że drugi z podnoszonych w odwołaniu zarzutów nie potwierdził się
Odwołujący Scott Wilson podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z uwagi na nie
przedłużenie ważności wadium. Tym samym zatem nawet w przypadku przyjęcia,że
uzupełnione do oferty Scott Wilson dokumenty dotyczące Pana Andrzeja Jankowskiego
potwierdzająspełnianie tego warunku przez wykonawcę, wżaden sposób nie można uznać,że powyższe wpłynie na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu - oferta Odwołującego, jako oferta wykonawcy wykluczonego z udziału w
postępowaniu, podlega bowiem odrzuceniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1 a ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. oddala odwołania
2. kosztami postępowania obciąża Mott MacDonald Limited, Croydon, Surrey, CR9 2UL,
United Kingdom, reprezentowany przez Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział
w Polsce, ul. Waliców 11, 00-851 Warszawa i Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Scott Wilson Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Scott
Wilson Ltd (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Rejtana 17,
02-516 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Chłapowskiego 29, 60-956 Poznań
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Mott MacDonald
Limited, Croydon, Surrey, CR9 2UL, United Kingdom, reprezentowany
przez Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ul. Waliców
11, 00-851 Warszawa;
B
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Scott Wilson
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Scott Wilson Ltd (Członek Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa,
adres do korespondencji: ul. Chłapowskiego 29, 60-956 Poznań,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 25 538 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Mott MacDonald Limited, Croydon,
Surrey, CR9 2UL, United Kingdom, reprezentowany przez Mott
MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ul. Waliców 11, 00-851
Warszawa,
B
kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Scott Wilson Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Scott Wilson Ltd (Członek Konsorcjum) z siedzibą dla
Lidera
Konsorcjum:
ul.
Rejtana
17,
02-516
Warszawa,
adres
do korespondencji: ul. Chłapowskiego 29, 60-956 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Nadzór i zarządzanie
projektem "Modernizacja linii kolejowej E30, etap II. Pilotażowe wdrożenie ERTMS w Polsce
na odcinku Legnica - Węgliniec - Bielawa Dolna - w części ETCS II"”, którego dotyczą
odwołania wniesione przez Mott MacDonald Limited, z siedzibąw Croydon Anglia,
reprezentowany przez Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział w Polsce (sygn. akt:
KIO/UZP 1236/09), zwane dalej: „Mott MacDonald” oraz Konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie: Scott Wilson Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Scott Wilson Ltd
(Członek Konsorcjum) z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Warszawie (sygn. akt: KIO/UZP
1237/09), zwane dalej: „Scott Wilson” zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
UE w dniu 8 kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S 68 - 098115). Postępowanie to prowadzi
Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu zwany dalej:
„Zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą
Pzp”.
Przedmiotem złożonych do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, a rozpatrywanych
przez KrajowąIzbęOdwoławcząodwołańi poprzedzających ich protestów była czynność
Zamawiającego oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, o której Zamawiający
poinformował wykonawców w dniu 24 lipca 2009 r. W informacji tej wskazano na wybór
oferty Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tj.: Egis Poland
Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), Egis Rail S.A. Oddział w Polsce działające w imieniu
Egis Rail S.A. we Francji oraz Halcrow Group Ltd z siedzibądla pełnomocnika wykonawców
w Warszawie, (dalej: „Egis”) oraz m.in. na wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy
Scott Wilson. Wykluczenie tego wykonawcy nastąpiło na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku dysponowania osobąna stanowisko
Koordynatora – inspektora nadzoru inwestorskiego (w zakresie urządzeństerowanych
ruchem kolejowym), gdyżwykazana w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp osoba była w dyspozycji wykonawcy po upływie terminu
składania ofert. Drugąpodstawęwykluczenia wykonawcy Scott Wilson stanowił art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp. Wykonawca ten został wykluczony równieżz uwagi na to,że nie
przedłużył ważności wadium, której termin upływał w dniu 23 lipca 2009 r.
Czynności te zostały zaskarżone w trybie protestów złożonych do Zamawiającego w
dniu 3 sierpnia 2009 r.
Jeden z protestów złożony przez Mott MacDonald dotyczył wyboru oferty
najkorzystniejszej i zaniechana jej odrzucenia przez Zamawiającego jako sprzecznej z SIWZ
z powodu nie wypełniania wymogów co do pisemnego zobowiązania o udostępnieniu osób
zdolnych do wykonania zamówienia, braku spisu treści oraz numeracji stron w ofercie oraz
brak odpowiedniego pełnomocnictwa do podpisania oferty.
Drugi protest został złożony przez Scott Wilson i dotyczył czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu pomimo spełniania warunku
dysponowania osobami do wykonania zamówienia na dzieńskładania ofert oraz
dysponowania przedłużonągwarancjąwadialną, a tym samym na czynnośćbędącąefektem
wykluczenia, tj. odrzucenie jego oferty oraz wybór oferty najkorzystniejszej.
O złożonych protestach Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu, wzywając ich jednocześnie wzięcia udziału w postępowaniach toczących
sięw wyniku wniesienia tych protestów (wezwanie z dnia 4 sierpnia 2009 r.). Egis w dniu 7
sierpnia 2009 r. złożyło swoje przystąpienia do obydwu postępowańprotestacyjnych
wnosząc o oddalenie protestów.
Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2009 r. rozstrzygnął obydwa protesty poprzez ich
oddalenie.
Od rozstrzygnięćprotestów obaj wykonawcy w dniu 21 sierpnia 2009 r. (wpływ
bezpośredni) złożyli do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołania, których kopie
zostały w tym samym dniu przekazane Zamawiającemu. W odwołaniach podtrzymane
zostały w całości zarzuty zawarte w protestach.
Do obydwu postępowańodwoławczych przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożyło Konsorcjum Egis, składając w tym zakresie pisma bezpośrednio do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych w dniu 13 października 2009 r.
W związku z rozpoznawanymi przez Izbęzarzutami podniesionymi w obydwu
rozpatrywanych łącznie odwołaniach strony postępowania i jego uczestnik zaprezentowały
następujące stanowiska w sprawie:
Sygn. akt: KIO/UZP 1236/09
I.
Stanowisko Odwołującego Mott MacDonald
Odwołujący podnosząc zarzuty wobec oferty Egis uznanej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza wskazał w proteście i odwołaniu na naruszenie następujących przepisów
ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 91 ust. 1. Wniósł teżo
odrzucenie oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w przedmiotowym
postępowaniu oraz o dokonanie powtórnej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
uznaniu za taką, ofertęzłożonąprzez Mott MacDonald.
W szczegółowej argumentacji przywołanej tak w proteście, jak i w odwołaniu
wykonawca ten wskazał na następujące okoliczności:
1) skoro Zamawiającyżądał w postępowaniu pisemnego zobowiązania o
udostępnieniu osób zdolnych do wykonania zamówienia i jeżeli wykonawca
aktualnie nimi nie dysponuje, a będzie dysponował to winien on dopełnićtego
wymogu. Tymczasem Egis nie wypełniło go w odniesieniu do osoby Pana
Mariana Z. wskazanego na stanowisko Kierownika Przeglądu Dokumentacji Co
do tej osoby Konsorcjum Egis wskazało wżyciorysie,że nie jest to osoba
udostępniona przez inny podmiot, podczas gdy z dalszej części jejżyciorysu
wynika,że w okresie od marca 2009 r. do maja 2009 r. była ona zatrudniona na
stanowisku projektanta w firmie WISKA Wrocław, tymczasem termin składania
ofert w niniejszym postępowaniu miał miejsce w dniu 5 maja 2009 r. Mott
MacDonald z powyższego wywodzi,że Egis winno załączyćdo swojej oferty
wymagane oświadczenie o udostępnieniu mu osoby pana Mariana Z. przez jego
pracodawcę. W odwołaniu Mott MacDonald wniosło o przeprowadzenie w tym
zakresie dowodu przez zobowiązanie Egis do przedstawienia na posiedzeniu KIOświadectwa pracy Pana Z. na okolicznośćustalenia, czy w dniu składania
oświadczenia przez Egis nie pozostawała ta osoba w stosunku pracy w firmie
WISKA pod rygorem uznania,że brak złożenia takiegoświadectwa będzieświadczyćo pozostawaniu przez Pana Mariana Z. w stosunku pracy w tym
czasie.
Na etapie protestu Mott MacDonald wskazywał równieżargumentacjędotycząca
Pani Zofii Z. – osoby wskazanej w ofercie Egis do pełnienia funkcji Koordynatora
dostępu do torów. Podnosił,że doświadczenie tej osoby wykazywane w ofercie
Egis i Safage różni sięnieco datami, w związku z czym Zamawiający powinien te
okolicznośćwyjaśnić. Na etapie odwołania ta szczegółowa argumentacja nie była
podnoszona przez Mott MacDonald.
2) Wykonawca Egis nie dopełnił wymogom SIWZ co do konieczności złożenia wraz
z ofertąspisu treści oraz numeracji stron oferty. Biorąc pod uwagęformalizm
postępowania o zamówienie publiczne – zdaniem Mott MacDonald - Konsorcjum
Egis nie wypełniło wskazanych wymogów SIWZ, które należy traktowaćjakożądania Zamawiającego, tym samym oferta jego podlega odrzuceniu.
W tym przedmiocie Odwołujący podniósł,że Egis naruszyło równieżprzepisy
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 3 i 15 ust. 1 pkt 1 tej ustawy
oraz wskazany w odwołaniu art. 12).
3) Mott MacDonald wskazał równieżna nieprawidłowośćpełnomocnictwa dla Pana
Jeana Philippe B., działającego jako pełnomocnik przedsiębiorcy zagranicznego
w Polsce. Zdaniem Mott MacDonald osoba ta nie posiadała w chwili
podejmowania czynności wymaganego w postępowaniu pełnomocnictwa
rodzajowego do złożenia oferty, jak i reprezentowania mocodawcy w
postępowaniu, zatem nie mogła teżskutecznie takiego umocowania przenieśćna
podmiot trzeci. Powyższe – zdaniem Odwołującego sięwykonawcy - uzasadnia
równieżokoliczność,że pełnomocnictwo to zostało następnie po dokonaniu
czynności, w sposób spóźniony złożone w sprawie. Upoważnionym do
reprezentacji Konsorcjum Egis była bowiem firma Egis Rail S.A. Oddział w
Polsce, której Dyrektorem Generalnym upoważnionym do reprezentacji jest Pan
Hubert Magnon – P. Pan Jean Philippe B. jest osobąreprezentującą
zagranicznego przedsiębiorcęw oddziale, brak jest jednak upoważniania dla tej
osoby do reprezentacji w imieniu Egis Rail S.A.
Na etapie protestu Mott MacDonald podnosił również,że oferta Konsorcjum Egis
została podpisana przez Pana Cezarego S., który jest prokurentem samoistnym,
jednak w ofercie brak jest dla niego stosownego pełnomocnictwa do reprezentacji
Egis Poland Sp. z o.o., nie jest on równieżczłonkiem zarządu tej firmy
upoważnionym do reprezentacji. Na etapie odwołania ta szczegółowa
argumentacja nie była jużpodnoszona.
4) Wyłącznie na etapie odwołania Mott MacDonald podnosił równieżokoliczność, iż
Konsorcjum Egis nie dopełniło wymogu SIWZ określonego w pkt VI.3),że treść
pełnomocnictwa musi wykazywaćumocowanie do zaciągania zobowiązań
finansowych w wysokości odpowiadającej cenie oferty.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający uznał w całości protest za niezasadny i podkreślił,że:
1) przyjmując nawet,że Pan Marian Z. wskazany na stanowisko Kierownika
Przeglądu Dokumentacji pozostawał w stosunku zatrudnienia u innego
pracodawcy niżEgis w momencie składania oferty, to ta okolicznośćnie może
byćrównoznaczna z tym,że pozostawał on w wyłącznej dyspozycji tego
pracodawcy. Zatem złożenie w tym przypadku oświadczenia o udostępnieniu
danej osoby przez inny podmiot nie jest wymagane. Powoływał sięprzy tym
Zamawiający na jedno z orzeczeńKIO.
2) W SIWZ (pkt 15.2) zapisał, iżpożądanym jest ponumerowanie stron w ofertach
oraz złożenie spisu treści z wyszczególnieniem liczby kart (arkuszy) wchodzących
w skład oferty. Zamawiający wskazał,że nie jest to wymóg co do treści, a
wyłącznie co do formy oferty zatem nie może stanowićpodstawy do odrzucenia
oferty Konsorcjum Egis.
3) Co do pełnomocnictwa dla Pana Jeana Philippe B. wyjaśnił,że z KRS wynika,że
Egis Rail S.A. Oddział w Polsce (str. 93-6 oferty) reprezentuje Pan Magnon P. –
Dyrektor Generalny. Oddział zagranicznego przedsiębiorcy reprezentuje
natomiast Pan Jean Philippe B. i nie ma wymogu posiadania przez tęosobę
odrębnego pełnomocnictwa, gdy z KRS wynika,że jest osobąreprezentującą
zagranicznego przedsiębiorcęw oddziale.
III.
Stanowisko Przystępującego Egis
Konsorcjum Egis jako uczestnik postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu złożył przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
W szczegółowej argumentacji dotyczącej oddalenia odwołania Przystępujący wskazał
na następujące okoliczności:
1) W kwestii zarzutów dotyczących braku złożenia pisemnego zobowiązania od
innych podmiotów co do udostępnienia Egis Pana Mariana Z., podniesiono,że wświetle przepisów ustawy Pzp brak jest podstaw dożądania złożenia takiego
oświadczenia przez samego siebie, czyli w sytuacji gdy dana osoba (pan Marian
Z.) udostępnia samego siebie wykonawcy. Fakt,że pozostaje on w stosunku
pracy ma - zdaniem Przystępującego -żadnego znaczenia bowiem powyższa
kwestia pozostaje poza zainteresowaniem ustawodawcy, a tym samym również-
Zamawiającego, który nie ma instrumentów prawnych, aby badaćstosunki
zobowiązaniowe, w tym stosunki pracy, pomiędzy osobąwykazanąw ramach
potencjału osobowego wykonawcy, a podmiotem trzecim. Bez znaczenia jest w
tym zakresie równieżkwestia, czy na dzieńskładania ofert Pana Marian Z.
pozostawał w stosunku pracy z podmiotem trzecim, tym samym Egis wniosło o
oddalenie wniosku dowodowego o przedstawienieświadectwa pracy Pana
Mariana Z. Przystępujący podniósł,że Odwołujący wżaden sposób nie wykazał w
tym zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a to na
nim – zgodnie z art. 6 Kc spoczywa ciężar dowodowy. Na poparcie swojej
argumentacji Egis przywołało orzecznictwo KIO.
2) W kwestii zarzutów dotyczących braku spisu treści i niezgodności numeracji
Konsorcjum Egis wskazało,że powyższe nie możeświadczyćo sprzeczności
treści oferty z SIWZ, ponieważwykazywane wady nie stanowiąoświadczenia
woli wykonawcy i nie mająna nieżadnego wpływu. Powołał siętutaj na
orzecznictwo KIO.
3) W kwestii zarzutów dotyczących reprezentacji Konsorcjum Egis wskazało,że
zgodnie z przepisami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej tworzone na
terytorium
Polski
na
zasadzie
wzajemności
oddziały
przedsiębiorcy
zagranicznego nie sąodrębnym podmiotem prawa, a jedynie formąprowadzenia
działalności przez zagranicznego przedsiębiorcęna terenie Polski. Oddział zatem
nie ma własnych praw i obowiązków ani własnego majątku ponieważstroną
wszystkich stosunków prawnych jest przedsiębiorca zagraniczny, działający
poprzez oddział w Polsce. Konsorcjum Egis powołało sięw tym zakresie na wyrok
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 12 lutego 2009 r. (sygn.
akt: IV Ca 11/09). Zdaniem Egis osoba reprezentująca zagranicznego
przedsiębiorcęw oddziale, bo na takiej zasadzie działał J.P. B., dokonuje
czynności w imieniu i na rzecz Egis Rail S.A. z siedzibąwe Francji, skoro celem
utworzenia oddziału w Polsce było prowadzenie działalności gospodarczej przez
zagranicznego przedsiębiorcęwłaśnie na terenie Polski.
Przystępujący podniósł również,że brak jest jakichkolwiek wątpliwości,że w
imieniu Przystępującego może działaćprokurent samoistny, który uprawniony jest
do dokonywania czynności sądowych i pozasądowych związanych z
prowadzeniem przedsiębiorstwa. W przypadku prokurenta samoistnego mamy do
czynienia ze szczególnym umocowaniem, które w przypadku jego ewentualnego
ograniczenia nie wywołuje skutków wobec osób trzecich.
Z ostrożności Przystępujący podniósł,że w przypadku wadliwego
pełnomocnictwa Zamawiający ma obowiązek wezwaćwykonawcędo jego
uzupełniania.
4) W kwestii zarzutu niezgodności pełnomocnictwa z SIWZ Przystępujący podniósł,że zarzut ten jako nie objęty protestem, na zasadzie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp,
nie może byćprzedmiotem rozpoznania przez KIO.
Sygn. akt: KIO/UZP 1237/09
I.
Stanowisko Odwołującego Scott Wilson
Odwołujący podnosząc zarzuty wobec wykluczenia go z udziału w postępowaniu, a w
efekcie odrzucenia jego oferty i wyboru oferty Egis wskazał w proteście i odwołaniu na
naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3.
Wniósł teżo:
1) unieważnienie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu;
2) unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty;
3) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Egis;
4) dokonanie przez Zamawiającego ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych przez wykonawców
niewykluczonych i ofert nieodrzuconych, w efekcie czego oferta Scott
Wilson zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
W szczegółowej argumentacji przywołanej tak w proteście, jak i w odwołaniu
wykonawca ten wskazał na następujące okoliczności:
1) Podstawądo uznania,że Scott Wilson nie spełnia warunku dysponowania osobą
do wykonania zamówienia, tj. Koordynator – inspektora nadzoru inwestorskiego
(w zakresie urządzeństerowania ruchem kolejowym) – pkt 8.2.1.b) ppkt 2 SIWZ,
było przedłożenie przez tego wykonawcęw wyniku wezwania do uzupełniania
dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) oświadczenia dotyczącego osoby Pana
Andrzeja J. sporządzonego na formularzu przygotowanym przez Zamawiającego
noszącego datę: 16 czerwca 2009 r. Scott Wilson podniósł,że jest to data
wyłącznie sporządzenia tego oświadczenia, a nie data, od której rozpoczął on
dysponowanie tąosobą. O tym,że na dzieńskładania ofert dysponował tąosobą
(5 maja 2009 r.),świadczy według niego to,że jest to osoba nieudostępniona
przezżaden inny podmiot (jest to więc personel wykonawcy składającego ofertę)
oraz ostatnia chronologicznie pozycja z jego wykazu doświadczenia
zawodowego, gdzie tylko do marca 2009 r.świadczył on pracęna rzecz podmiotu
trzeciego. Wykonawca ten powołując sięna orzecznictwo sądowe oraz
stanowisko Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych wskazał,że niezasadne jest
utożsamianie daty widniejącej na dokumencie z datąspełniania warunków udziału
w postępowaniu przez wykonawcę. Zatem niezasadne było – w ocenie Scott
Wilson – wykluczenie go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
2) Bezpodstawne było również– zdaniem Scott Wilson – wykluczenie go z udziału w
postępowaniu z uwagi na brak wadium. Podniósł,że do swojej oferty załączył
gwarancjębankowąstanowiąca zabezpieczenie wadialne oferty, ważnądo dnia
23 lipca 2009 r. Zamawiający w dniu 24 czerwca 2009 r. wezwał wykonawców do
przedłużenia terminu związania ofertąwraz ważności wadium. Jednakże w dniu
23 lipca 2009 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
wykluczając jednocześnie z postępowania Scott Wilson i odrzucając jego ofertę.
Wykonawca ten wskazał na bezpodstawnośćtych działańZamawiającego z
uwagi na to,że w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej pierwotnie złożone przez
tego wykonawcęwadium było nadal ważne, tym samym nie istniała przesłanka
wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Wykonawca ten przedłożył nową
gwarancjębankową, która od dnia 24 lipca 2009 r. zabezpieczała złożonąprzez
niego ofertę. Powołał sięna argumentację,że przepisy ustawy Pzp nie zawierają
definicji legalnej wadium, wskazując jedynie formy jego wnoszenia. Zatem przez
wadium należy rozumiećokreślonąsumępieniędzy lub odpowiednie
zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od których wniesienia zamawiający uzależnia
dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym. Wskazał
również,że poręczenia i gwarancje bankowe sątzw. czynnościami bankowymi
podejmowanymi na podstawie przepisów ustawy Prawo bankowe. Sąto więc
jednostronne zobowiązania banku – gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, bank ten
wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. W odwołaniu
wskazał,że ustanowienie wadium,świadczy o charakterze materialonoprawnym
tego pojęcia. Chodzi więc w przypadku ustanowienia, czy teżwniesienia wadium
nie o samączynnośćdoręczenia dokumentu wadialnego, ale zabezpieczenie
oferty w formach przewidzianych przez przepisy ustawy Pzp, czyli równieżw
formie gwarancji bankowej. W proteście i odwołaniu przywołana została także
argumentacja dotycząca gwarancji ubezpieczeniowej. Scott Wilson powoływał się
w swojej argumentacji także na orzecznictwo KIO.
3) Scott Wilson podniósł także,że wobec braku podstaw do wykluczenia go z
udziału w postępowaniu Zamawiający nie miał równieżpodstaw do odrzucenia
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz wskazał na
naruszenie przez takie zachowanie Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i
równości stron w postępowaniu.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający uznał w całości protest za niezasadny i podkreślił,że:
1) Co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykazanie się
osobąna stanowisko Koordynatora – inspektorem nadzoru (w zakresie
urządzeństerowania ruchem kolejowym) podniósł,że wykonawca nie
wskazał w swojej ofercieżadnej osoby na to stanowisko dlatego teżzostał
wezwany do uzupełnienia dokumentu (wezwanie z dnia 10 czerwca 2009
r.). W dniu 17 czerwca 2009 r. Scott Wilson wskazał na to stanowisko Pana
Andrzeja J., załączając jednocześnie załącznik nr 1 – uzupełniony wykaz w
części dotyczącej doświadczenia tej osoby. W załączniku tym widnieje data:
16 czerwca 2009 r., zaśw treści uzupełnianych dokumentów wykonawca
ten nie zawarł informacji,że uzupełniane dokumenty potwierdzająspełnianie
warunków udziału w postępowaniu na dzieńskładania oferty. Tym samym
zatem skoro przedłożony dokument nie potwierdza spełniania warunku
udziału na dzieńskładania ofert, tj. 5 maja 2009 r., Zamawiający uznał,że
wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i podlega
wykluczeniu.
2) Co do zarzutów dotyczących prawidłowego wadium w ofercie Scott Wilson
Zamawiający podniósł,że przedłożona przez tego wykonawcędo oferty
gwarancja bankowa miała termin ważności do dnia 23 lipca 2009 r.
Natomiast na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2009 r. do
przedłużenia terminu związania ofertąi ważności wadium, skierowane na
podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca ten odpowiedział w dniu 24
czerwca 2009 r., informując,że wyraża zgodęna przedłużenie terminu
związania ofertą, a co do wadium wskazał,że jego gwarancja bankowa
ważna jest do dnia 24 lipca 2009 r. i w razie potrzeby przedłuży jej ważność.
Następnie zaśw dniu 27 lipca 2009 r. przedłożył Zamawiającemu nową
gwarancjębankowąważnąod dnia 24 lipca 2009 r. do dnia 20 sierpnia
2009 r. W ocenie Zamawiającego wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertąwiąże sięz obowiązkiem jednoczesnego przedłużenia
ważności wadium bądźwniesienia nowego wadium. Zamawiający powołał
sięw tym zakresie na orzecznictwo KIO.
III.
Stanowisko Przystępującego Egis
Konsorcjum Egis jako uczestnik postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu złożył przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie odwołania.
W szczegółowej argumentacji dotyczącej oddalenia odwołania Przystępujący wskazał
na zasadnośćwykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu z uwagi na
nieprzedłużenie ważności wadium. Powołując sięna art. 85 ust. 4 ustawy Pzp i jego literalną
wykładnięwskazał,że przedłużenie terminu związania ofertąwiąże sięz koniecznością
przedłużenia wadium bądźwniesienia nowego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron
oraz uczestnika postępowańodwoławczych wyrażone w protestach, przystąpieniach do
postępowańtoczących sięw efekcie wniesienia protestów, odwołaniach, rozstrzygnięciach
protestów i zgłoszeniach przystąpieńdo postępowańodwoławczych oraz złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Rozpatrywane przez Izbędwa odwołania zostały rozpoznane łącznie w związku
z treściązarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 października 2009 r.,
wydanego w tym przedmiocie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do odrzuceniażadnego z rozpoznawanych odwołań, ustalił też,że została wypełniona materialnoprawna
przesłanka do rozpatrzenia odwołańokreślona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. przesłanka
interesu prawnego.
Rozpoznając wskazane odwołania Izba ustaliła co następuje.
Sygn. akt: KIO/UZP 1236/09
Odnosząc sięw pierwszej kolejności do odwołania Mott MacDonald Izba ustaliła,że
odwołanie podlega oddaleniu.
Izba w tym zakresie dopuściła dowody z: dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieńSIWZ oraz treści oferty
Konsorcjum Egis oraz oświadczenia i stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika
wyrażone w pismach składanych w toku postępowania z użyciemśrodków ochrony prawnej
oraz ustnie do protokołu z rozprawy.
Biorąc pod uwagępowyższe skład orzekający Izby uznał,żeżaden z podnoszonych
w odwołaniu zarzutów nie potwierdził się.
Co do zarzutu braku złożenia w ofercie Egis pisemnego oświadczenia innego
podmiotu zobowiązania siędo udostępnienia osoby Pana Mariana Z. wskazanego do
realizacji zamówienia, Izba uznała ten zarzut za nieudowodniony. Z treści złożonego
odwołania, jak i zarzutów podnoszonych w tym zakresie na etapie protestu wynikająjedynie
przypuszczenia Odwołującego Mott MacDonald co do braku możliwościświadczenia przez
Pana Mariana Z. przewidzianych dla niego obowiązków w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia, w związku z faktem zatrudnienia w innej jednostce na dzieńskładania ofert.
Okoliczność,że na dzieńskładania ofert (5 maja 2009 r.) osoba ta faktycznie pozostawała w
stosunku zatrudnienia u innego podmiotu, nie była kwestionowana przez Przystępującego,
jak i Zamawiającego. W ocenie składu orzekającego Izby sam fakt pozostawania w stosunku
pracy z podmiotem trzecim osoby wykazywanej w ofercie w ramach potencjału osobowego
do realizacji zamówienia, nieświadczy jeszcze o fakcie,że wykonawca składający ofertęw
postępowaniu nie dysponuje danąosobą. Zgodzićnależy sięz Zamawiającym i
Przystępującym do postępowania odwoławczego,że stosunek pracy z podmiotem trzecim
nie wyłącza możliwości nawiązania stosunku pracy, czy teżinnego stosunku o charakterze
cywilnoprawnym danej osoby z wykonawcąubiegającym sięo zamówienie. Z oferty złożonej
przez Egis wynika,że Pan Marian Z. złożył temu wykonawcy oświadczenie o pozostawaniu
w jego dyspozycji w związku z realizacjąprzedmiotowego zamówienia (str. 21 - 23 oferty
Egis). Uwzględniając tęokolicznośćbrak jest podstaw do kwestionowania oświadczenia tej
osoby. Takich podstaw wżaden sposób nie wykazał (np. przez przedstawienie umowy o
zakazie konkurencji zawartej przez Pana Mariana Z. ze swoim pracodawcą), a nawet nie
uprawdopodobnił sam Odwołujący, a to na nim spoczywa ciężar udowodnienia faktów, z
których wywodzi określone skutki prawne, w szczególności tak daleko idące skutki, tj. w
postaci konieczności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Izba uznała,że zarzuty wobec doświadczenia Pani Zofii Z. wykazywanej w ofercie
Egis, w związku z oświadczeniem w tym przedmiocie złożonym na rozprawie przez
pełnomocnika Odwołującego, jako nie podtrzymane na etapie odwołania, nie podlegają
rozpatrzeniu. W ramach zarzutów i ich uzasadnienia w treści odwołania Odwołujący Mott
MacDonald wżaden sposób nie wskazał,że podtrzymuje je na tym etapie postępowania z
użyciemśrodków ochrony prawnej. Zawarte jedynie na wstępie uzasadniania odwołania
stwierdzenie: „Podtrzymując wnioski oraz twierdzenia zawarte we wniesionym Proteście
wskazać należy:” nie może stanowićpodstawy do przyjęcia,że zarzut ten został podniesiony
w odwołaniu, tym bardziej,że zarzuty i argumentacja dotycząca pozostałych zarzutów
objętych protestem w treści odwołania zostały szczegółowo przywołane. Szczegółowo
zostały określone zarzuty na wstępie treści odwołania, a wśród niech wżaden sposób nie
wskazano na zarzut dotyczący doświadczenia Pani Z. w ofercie Konsorcjum Egis. Brak jest
równieżw uzasadnieniu odwołania argumentacji dotyczącej tego zarzutu. Stwierdzenie o
podtrzymaniu wniosków oraz twierdzeńbez konkretyzacji zarzutu nie możeświadczyćo
podtrzymaniu zarzutu podnoszonego wyłącznie na etapie protestu, o czymświadczy brak
jakiejkolwiek argumentacji odnośnie tego zarzutu.
Co do drugiego zarzutu związanego z brakiem spisu treści w ofercie Egis oraz
brakiem numeracji stron, Izba uznała,że powyższa nieprawidłowośćnie możeświadczyćo
konieczności odrzucenia oferty Egis.
Z treści art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, na który to przepis powołuje sięOdwołujący Mott
MacDonald wynika,że treśćoferty musi odpowiadaćtreści SIWZ. Ustawodawca jako
podstawędo odrzucenia oferty wykonawcy w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał
równieżna niezgodnośćco do treści oferty, a nie co do jej formy. Za wymogi dotyczące
formy należy uznaćwymóg numeracji stron i odpowiedniego uporządkowania oferty co do jej
spisu treści. Jest to wymóg określony w zapisach SIWZ przez samego Zamawiającego jako
pożądany, zatem nie może onświadczyćo sprzeczności merytorycznej oferty Egis z treścią
SIWZ, a w konsekwencji teżnie może byćpodstawądo odrzucenia tej oferty, tak na
podstawie przywołanego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i wykazywanych przez
Mott MacDonald przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (nie jest tożadna sprzecznośćz
przepisami ustawy Pzp) i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (nie można mówićo czynie
nieuczciwej konkurencji, który nie został wżaden sposób nawet uprawdopodobniony przez
Odwołującego się).
Na marginesie rozpoznawania przez Izbętego zarzutu zauważyćnależy,że zarzut
ten jako oczywiście bezzasadny, a podniesiony przez profesjonalistęfunkcjonującego w
obrocie gospodarczym, w tym równieżna rynku zamówieńpublicznych, może budzić
zdumienie, w szczególności wobec obowiązujących w tej mierze jednoznacznych przepisów
ustawy Pzp oraz utrwalonego stanowiska doktryny i orzecznictwa.
Co do zarzutu dotyczącego braku umocowania w ofercie Egis dla Pana Jeana –
Philippe B. do działania w imieniu członka konsorcjum Egis Rail S.A., który jest
reprezentowany przez oddział w Polsce zagranicznego przedsiębiorcy (Egis Rail S.A.
Oddział w Polsce), a w efekcie braku umocowania dla tej osoby do przeniesienia
umocowania dla pełnomocnika Konsorcjum (Egis Poland Sp. z o.o.), Izba uznała ten zarzut
za bezpodstawny.
Z oferty Konsorcjum Egis wynika,że o zamówienie ubiegająsiętrzy podmioty:
1) Egis Rail S.A. we Francji, w imieniu którego działa Egis Rail S.A. Oddział w Polsce
2) Egis Poland Sp. z o.o.
3) Halcrow Group Ltd z siedzibąw Wielkiej Brytanii.
Wymagane na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp pełnomocnictwo dla podmiotu,
który będzie reprezentował wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie w
postępowaniu, zostało udzielone firmie Egis Poland Sp. z o.o. i udzielił go oprócz firmy
Halcrow Group Ltd. - co nie jest kwestionowane - także Egis Rail S.A. z siedzibąwe Francji,
w imieniu której to firmy działał Pan Jean – Philippe B. ujawniony w odpisie z KRS polskiego
oddziału tej zagranicznej firmy w dziale 2 rubryka 4, tj. osoby reprezentujące zagranicznego
przedsiębiorcę. Odwołujący Mott MacDonald wywodzi,że na podstawie przedłożonego wraz
z ofertąodpisu z KRS dla Egis Rail S.A. Oddział w Polsce, upoważnionym do reprezentacji
polskiego oddziału tej firmy jest wyłącznie Pan Hubert Andre Magnon Pujo – Dyrektor
Generalny, ujawniony w dziale 2 rubryka 1 KRS („Organ uprawniony do reprezentowania
zagranicznego przedsiębiorcy”), a nie Pan Jean – Philippe B.
Skład orzekający Izby rozstrzygając tękwestięw oparciu o obowiązujące przepisy
prawa przychylił siędo stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego, uznając,że osoba
wskazana w dziale 2 rubryka 4 KRS („Osoby reprezentujące zagranicznego przedsiębiorcę
w oddziale”) ma prawo do składania oświadczeńwoli i tym samym jest umocowana do
występowania w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego (Egis Rail S.A.), który prowadzi
działalnośćna terenie Polski, a więc w ramach swego zagranicznego oddziału.
Przepis ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. t.j. z
2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) w art. 87, wskazując na obowiązek powołania takiej osoby
w oddziale zagranicznego przedsiębiorcy, nie precyzuje zakresu umocowania jej działania.
Art. 91 ust. 2 tej ustawy wskazuje jedynie,że osoba ta ma obowiązek wykonywaćczynności
związane z wszczęciem postępowania likwidacyjnego oddziału. Przepisy wskazanej ustawy
wżaden jednak sposób nie ograniczająprawa osoby reprezentującej zagranicznego
przedsiębiorcęw oddziale do występowania w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego
podejmującego działalnośćna terenie kraju swojego oddziału równieżw innym zakresie.
Uwzględniając powyższe oraz opierając sięw tej mierze na stanowisku doktryny (W.J.
Katner, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz. Orzecznictwo. Piśmiennictwo,
Warszawa, 2003, s. 154 oraz M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molis, S. Szuster
Komentarz, Lex/el. 2005) skład orzekający Izby uznał,że osobęwykazywanąw KRS do
reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w oddziale nie należy utożsamiaćz działaniem
jako pełnomocnika; niemniej jest to swoistego rodzaju szczególna reprezentacja
przedsiębiorcy zagranicznego, w zakresie prowadzonej przez niego działalności w oddziale,
w tym przypadku w oddziale w Polsce. Jeśli więc wykonawca zagraniczny ubiega sięo
udzielenie zamówienia na terenie działalności swojego prawnie zarejestrowanego oddziału
(w Polsce) ma prawo, aby osoba wskazana do reprezentacji zagranicznego przedsiębiorcy w
oddziale, równieżskładała ofertęw postępowaniu w imieniu tego przedsiębiorcy, czy też
miała umocowanie do udzielenia pełnomocnictwa dla innego podmiotu do złożenia oferty w
jego imieniu.
Tym samym zatem Izba uznała,że Pan Jean – Philippe B. był umocowany do
udzielenia pełnomocnictwa dla Egis Polska Sp. z o.o. do podpisania i złożenia oferty w
imieniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, w tym równieżw imieniu Egis
Rail S.A. z siedzibąwe Francji.
Co do zarzutu dotyczącego braku umocowania dla Pana Cezarego Saganowskiego
prokurenta samoistnego Egis Poland Sp. z o.o. Izba - podobnie jak w przypadku zarzutu
dotyczącego doświadczenia Pani Zofii Zielińskiej - uznała,że zarzut ten na etapie odwołania
nie był podnoszony, tym samym nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.
Co do kwestii związanej z niezgodnościąpełnomocnictwa Egis z SIWZ wobec braku
umocowania do zaciągania zobowiązańfinansowych w wysokości odpowiadającej cenie
oferty, Izba uznała,że okolicznośćta jako zarzut została podniesiona dopiero w odwołaniu,
zatem zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp, jako nie poprzedzona protestem, nie podlega
rozpoznaniu przez Izbę.
Uwzględniając powyższe ustalenia składu orzekającego Izby stwierdzićnależy,że w
oparciu o zgłoszone w odwołaniu zarzuty nie stwierdzono naruszenia w postępowaniu
przywołanych przez Mott MacDonald przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1, art. 82 ust. 3, art.
89 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 91 ust. 1.
Sygn. akt: KIO/UZP 1129/09
Odnosząc sięw drugiej kolejności do odwołania Scott Wilson Izba ustaliła,że
odwołanie podlega oddaleniu.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba dopuściła dowody z:
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z
postanowieńSIWZ, oferty Scott Wilson, wyjaśnieńdotyczących treści oferty Odwołującego
(pismo z dnia 17 czerwca 2009 r.) oraz wezwania Zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertąi ważności wadium (pismo z dnia 24 czerwca 2009 r.), odpowiedzi
Odwołującego na to wezwanie (pismo z dnia 24 czerwca 2009 r.) i pisma Scott Wilson z
dnia 27 lipca 2009 r., przy którym przesłano gwarancjęwadialnądo oferty Odwołującego
oraz oświadczeńi stanowisk stron postępowania i jego uczestnika, wyrażonych w pismach
składanych w toku postępowania z użyciemśrodków ochrony prawnej oraz ustnie do
protokołu z rozprawy.
Biorąc pod uwagępowyższe skład orzekający Izby uznał,że zarzut dotyczący
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w
konsekwencji równieżnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
potwierdził się.
Izba uznała,że Zamawiający nie miał podstaw do tego, aby wykluczyćOdwołującego
Scott Wilson z udziału w postępowaniu i w efekcie odrzucićjego ofertęz uwagi na to,że w
wyniku uzupełniania dokumentów na wezwanie Zamawiającego przedłożył on załącznik nr 1
do oferty datowany na dzień16 czerwca 2009 r., w którym wskazał jako osobęwymaganą
przez Zamawiającego w ramach warunku dotyczącego potencjału osobowego - Pana
Andrzeja J. Izba uznała,że podstawąwykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
może byćw takiej sytuacji jedynie ustalenie,że wykonawca na dzieńskładania ofert nie mógł
sięwykazaćmożliwościądysponowania osobąPana Andrzeja J. Takiego ustalenia
Zamawiający nie dokonał. Okoliczność,że data dokumentu, w którym wykazywane jest
doświadczenie zawodowe określonej osoby, a więc dokumentu sporządzanego przez
samego wykonawcę, który zawiera oświadczenie wiedzy tegożwykonawcy, jest datą
późniejsząniżdata składania ofert, nie możeświadczyćo tym,że w dacie upływu terminu na
składanie ofert dany warunek nie został wypełniony przez wykonawcę. Data sporządzenia
prywatnego dokumentu przez wykonawcęwżaden sposób nie może stanowićo
okoliczności,że na dzieńskładania ofert dana osoba nie pozostawała w dyspozycji tego
wykonawcy. Jeśli Zamawiający w tym zakresie miał jakieśwątpliwości mógł co najwyżej
wyjaśnićje z wykonawcąw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie miał zaśpodstaw do
twierdzenia,że wykonawca nie spełnia warunku udziału na dzieńupływu terminu składania
ofert.
Co do drugiego zarzutu związanego z naruszeniem przez Zamawiającego art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp Izba uznała,że nie znajduje on potwierdzenia w zgromadzonym w
sprawie materiale dowodowym. Zdaniem Izby słusznie Zamawiający wykluczył z udziału w
postępowaniu Odwołującego Scott Wilson, uznając,że nie przedłużył on ważności wadium
na wydłużony termin związania ofertą.
W pierwszej kolejności Izba w tym zakresie zwraca uwagę,że dla celów
zweryfikowania prawidłowości wniesienia wadium w postępowaniu koniecznym jest
przedłożenie Zamawiającemu w określonym terminie tego wadium w jednej z form, których
zamknięty katalog określa art. 45 ust. 6 ustawy Pzp. Istotnąwadium jest bowiem to,że ma
ono zabezpieczaćzłożona ofertęw taki sposób, aby Zamawiający - w sytuacji gdy zaistnieje
jedna z określonych ustawowo okoliczności - mógł skutecznie z niego skorzystać(uzyskać
fizycznie gwarantowanąkwotęz rachunku bankowego - w przypadku wadium wnoszonego w
pieniądzu, bądźod gwaranta - gdy wadium składane jest w formie dokumentu, np. gwarancji
bankowej). Aby Zamawiający mógł miećtechnicznąi prawnąmożliwośćskorzystania z
zabezpieczenia wadialnego oferty, musi więc dysponowaćśrodkami finansowymi na swoim
rachunku bankowym, bądźfizycznie dokumentem wadialnym. Jeśli taki dokument pozostaje
w dyspozycji innego podmiotu (wykonawcy, czy teżgwaranta), choćby nawet został
wystawiony przez gwaranta, Zamawiający nie może z niego praktycznie skorzystać. Zatem w
takiej sytuacji należy uznać,że wadium w ogóle nie zostało wniesione.
W drugiej kolejności należy zwrócićuwagęna kwestięzwiązanąz koniecznością
ważności wadium w okresie związania ofertą. Na powyższe wskazuje przepis art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 85 ust. 4 ustawy Pzp. Wykonawca składający ofertęw
postępowaniu, biorąc pod uwagęwskazane przepisy ustawy Pzp, może przedłużyćokres
związania ofertąwyłącznie z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, a jeśli
tego nie uczyni, podlega wykluczeniu. Jeśli więc termin związana ofertąuległ wydłużeniu w
wyniku wydłużenia terminu związania ofertąna podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wadium
powinno byćrównieżprzedłużone (albo wniesione nowe) na okres terminu związania ofertą.
Podobna jest sytuacja na etapie składania ofert i wnoszenia pierwszego zabezpieczenia
wadialnego oferty - w zależności od określonego w danym postępowaniu okresu związania
ofertą(30, 60 lub 90 dni) równieżtermin ważności wadium nie może byćkrótszy niżtermin
związania ofertą, w przeciwnym bowiem razie wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu. W tym zakresie przepisy ustawy Pzp sąbezwzględne.
W sposób odmienny co najwyżej można interpretowaćsytuację, w której bieg terminu
związania ofertą(określony pierwotnie w SIWZ lub teżna skutek decyzji zamawiającego
wydłużony na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp) ulega zawieszeniu na skutek złożenia
protestu w postępowaniu. W takiej sytuacji na podstawie art. 181 ust. 2a ustawy Pzp
zamawiający wzywa wykonawcędo ewentualnego przedłużenia ważności wadium na okres
niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu. W tym szczególnym przypadku bieg terminu związania ofertąnie
ulega formalnemu (prawnemu) wydłużeniu, a jedynie przesunięciu (faktyczne wydłużenie), w
związku z tym nie możemy mówićtutaj o przedłużeniu terminu związania ofertąz inicjatywy
zamawiającego, czy teżsamego wykonawcy (tj. na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 9, czy teżart.
85 ust. 2 ustawy Pzp). Przedłużenie faktyczne, a nie w sensie prawnym terminu związania
ofertąw tym przypadku (złożenia protestu) powstaje ex lege. Zatem przedłużenie wadium w
przypadku braku określenia w wezwaniu kierowanym przez zamawiającego do wykonawców
na podstawie art. 182 ust. 2a ustawy Pzp konkretnej daty ostatecznego rozstrzygnięcia
protestu, ma inny charakter niżprzedłużenie jego ważności w sytuacji określonej w art. 36
ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp (wyznaczenie terminu związania ofertąw SIWZ), czy teżart. 85 ust.
2 ustawy Pzp (wydłużenie terminu związania ofertąprzez zamawiającego lub wykonawcę),
tj. przedłużenia terminu związania ofertąna skutek działania zamawiającego, czy
wykonawcy, a nie ex lege.
Jak wynika z akt sprawy termin ważności wadium załączonego do oferty
Odwołującego Scott Wilson upływał w dniu 23 lipca 2009 r., zaśtermin związania ofertą
został przez Zamawiającego wydłużony - na co wyraził zgodęOdwołujący - do dnia 20
sierpnia 2009 r. Zatem brak doręczenia Zamawiającemu do dnia upływu ważności gwarancji
bankowej nowego zabezpieczenia wadialnego oferty Odwołującego skutkował tym,że
wadium nie zostało wniesione na przedłużony okres związania ofertą, a wykonawca podlegał
wykluczeniu z udziału w postępowaniu, o czym dnia następnego został on powiadomiony
przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe ustalenia składu orzekającego Izby stwierdzićnależy,że w
tym zakresie nie stwierdzono naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, a w konsekwencji równieżnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp.
Izba uznała,że potwierdzenie sięjednego z podnoszonych w odwołaniu Scott Wilson
zarzutów nie może skutkowaćuwzględnieniem odwołania z uwagi treśćart. 191 ust. 1a
ustawy Pzp. Wświetle tego przepisu Izba uwzględnia odwołanie jedynie w sytuacji, gdy
stwierdzone naruszenie miało lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania. W
związku z tym,że drugi z podnoszonych w odwołaniu zarzutów nie potwierdził się
Odwołujący Scott Wilson podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z uwagi na nie
przedłużenie ważności wadium. Tym samym zatem nawet w przypadku przyjęcia,że
uzupełnione do oferty Scott Wilson dokumenty dotyczące Pana Andrzeja Jankowskiego
potwierdzająspełnianie tego warunku przez wykonawcę, wżaden sposób nie można uznać,że powyższe wpłynie na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu - oferta Odwołującego, jako oferta wykonawcy wykluczonego z udziału w
postępowaniu, podlega bowiem odrzuceniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1 a ustawy
Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego
Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
