KIO/UZP 1221/09

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 8 października 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Pomorską Komunikację Samochodową Sp. z o.o., 84-200
Wejherowo, ul. Transportowa 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komunikacyjny
Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul.
Barbary 21a protestu z dnia 17 lipca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX – po stronie zamawiającego
.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmienić specyfikację istotnych
warunków zamówienia przez:
1)
wykreślenie w pkt 5.1 lit. a specyfikacji postanowienia o treści: „(obejmujące między
innymi system kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusu przednimi
drzwiami oraz system dynamicznej informacji pasażerskiej w pojazdach)”;

2)
wykreślenie w zał. nr 2 do specyfikacji w kolumnie drugiej tabeli o nazwie
„Przedmiot zamówienia” postanowienia o treści „[...] z uwzględnieniem systemów
opisanych w pkt 3.2 SIWZ)”;

3)
zmianępostanowienia § 2 ust. 2 wzoru umowy przez dodanie na jego końcu
następującego zdania „Brak oświadczenia Zamawiającego w okresie do 48 godzin
od dostarczenia przez wykonawcęzamawiającemu wniosku o zgodęna
dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi będzie
skutkowaćuznaniem wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykonywanie
umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym.";

4)
zmianępostanowienia § 8 ust. 4 wzoru umowy przez dodanie na końcu zdania
postanowienia „z zastrzeżeniem § 9 ust. 3 wzoru umowy”;

5)
zmianępostanowienia § 9 ust. 3 wzoru umowy przez dodanie na jego końcu
dodatkowego zdania „Odwołanie wszczyna proceduręweryfikacji ustaleńz kontroli
w oparciu o wszelkie dostępne dowody zgromadzone w sprawie.";

6)
zmianępostanowienia § 9 ust. 4 wzoru umowy przez dodanie na końcu zdania
„Kary umowne nie mogąbyćani naliczane, ani potrącane przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania przez Zamawiającego.”;

7)
zmianę§ 11 ust. 4 wzoru umowy przez skreślenie liczby „50%” i wpisanie w to
miejsce liczby „20%”.

2. Kosztami
postępowania
obciąża
Komunikacyjny
Związek
Komunalny
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21a
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Pomorską Komunikację Samochodową Sp. z o.o., 84-
200 Wejherowo, ul. Transportowa 1;
2) dokonaćwpłaty kwoty 4462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul. Barbary 21a na rzecz Pomorskiej
Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o., 84-200 Wejherowo, ul. Transportowa 1
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Pomorskiej Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o., 84-200
Wejherowo, ul. Transportowa 1.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający
Komunikacyjny
Związek
Komunalny
Górnośląskiego
Okręgu
Przemysłowego z siedzibąw Katowicach wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą„Wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na
48 linii komunikacji miejskiej we wschodniej części aglomeracji katowickiej”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.

03.07.2009 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 125-182082.

17.07.2009 r. wykonawca Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o. z
Wejherowa wniósł protest na postanowienia specyfikacji w zakresie pkt 3.1; pkt 3.2; pkt
5.1.a; pkt 5.1.c; pkt 5.3; pkt 5.5; pkt 6.4; pkt 6.9 specyfikacji w zakresie umowy stanowiącej
załącznik nr 4 do specyfikacji.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art.
25 Pzp, 29 ust. 2 Pzp przez określenie bezpodstawnie nadmiernie rozbudowanego
przedmiotu zamówienia, a tym samym wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu,
które sąniezasadne i które zmierzajądo ograniczenia uczciwej konkurencji.

Protestujący wniósł o:
1) zmianętreści pkt 3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) podzielenie przedmiotu zamówienia i rozdzielenie każdej z linii komunikacji miejskiej
nr 18, 26, 27, 34, 35, 49, 55, 84, 88, 90, 100, 106, 116, 150, 160, 175, 182, 188,
220, 221, 235, 260, 299, 604, 605, 618, 622, 635, 644, 690, 723, 801, 803, 805,
806, 807, 808, 811, 815, 817, 825, 831, 835, 902, 903, 935, 984, C-6 do odrębnego
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego;
3) zmianętreści pkt 3.2 specyfikacji przez wskazanie,że wymienione w
przedmiotowym punkcie usług sąusługami dodatkowymi, które mogąale nie muszą
byćświadczone przez wykonawcę;
4) zmianętreści pkt 5.1.a specyfikacji przez wykreślenie warunku wykazania
przeprowadzania w poprzednio realizowanych umowach kontroli biletów pasażerów
wsiadających do autobusu przednimi drzwiami;
5) oraz przez wykreślenie warunku wykazania stosowania w realizacji poprzednich
umów systemu dynamicznej informacji pasażerów o przystankach;
6) zmianętreści pkt 5.1.c specyfikacji przez ograniczenie liczby autobusów jakimi winni
dysponowaćoferenci stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia;
7) zmianętreści pkt 5.3 specyfikacji przez sprecyzowanie,że złożone przez
wykonawców tzw. referencje nie muszązawieraćadnotacji,że wykonawca stosował
system kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami
oraz system dynamicznej informacji pasażerów o przystankach;
8) zmianętreści pkt 6.4 specyfikacji przez sprecyzowanie,że złożony przez
wykonawców załącznik nr 2 nie musi zawieraćinformacji o stosowaniu przez
wykonawcęsystemu kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusów
przednimi drzwiami oraz informacji o stosowaniu przez wykonawcędynamicznego
sytemu informacji pasażerów o przystankach
9) zmianętreści § 2 ust. 2 wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji przez
wprowadzenie postanowienia „Brak oświadczenia Zamawiającego w okresie do 48
godzin od dostarczenia przez WykonawcęZamawiającemu wniosku o zgodęna
dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi będzie
skutkowaćuznaniem wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykonywanie
umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym.";
10) wykreślenie § 1 ust. 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji;
11) wykreślenie § 8 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji;
12) zmianę§ 9 ust. 3 wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji przez dodanie
„Odwołanie wszczyna proceduręweryfikacji ustaleńz kontroli w oparciu o wszelkie
dostępne dowody zgromadzone w sprawie.";
13) zmianę§ 9 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji przez dodanie
„Kary umowne nie mogąbyćani naliczane ani potrącane przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania. Do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia odwołania
naliczane kary umownej stanowi jedynie propozycjęZamawiającego";
14) zmianę§ 11 ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik do specyfikacji przez
wykreślenie;
15) zawieszenie postępowania do czasu rozpatrzenia protestu.
Argumentacja protestującego:
Specyfikacja została przygotowana w sposób naruszający zasadęart. 7 ust. 1 Pzp
równego traktowania wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób wykluczający
zachowanie uczciwej konkurencji, w sposób eliminujący z przetargu małych iśrednich
przedsiębiorców.
Określenie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w
postępowaniu, powinno odbywaćsięz uwzględnieniem dyspozycji art. 29 ust. 2 Pzp
stanowiącego,że określenie przedmiotu zamówienia nie może utrudniaćuczciwej
konkurencji. Natomiast ustalenie warunków udziału w postępowaniu – powiązanych z
przedmiotem zamówienia – powinno wypełniaćdyspozycjęart. 22 ust. 2 Pzp oraz
powiązanego z powyższym przepisem art. 25 Pzp przy uwzględnieniu normy przepisu art. 7
Pzp. Tym samym określenie warunków udziału w postępowaniu powinno miećna celu
jedynie ustalenie faktycznej zdolności danego wykonawcy do wykonania zamówienia, nie
może natomiast prowadzićdo nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców. Każde
odstąpienie od wyżej wymienionej zasad przez formułowanie warunków nadmiernych
(nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia należy uznaćza działanie niedopuszczalne wświetle obowiązujących przepisów, a zwłaszcza art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 Pzp (wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 4 lipca 2005 r., UZP/ZO/0-1593/05, LEX nr 174612).
Zgodnie z art. 7 Pzp, warunki przetargu nie mogądyskryminowaćżadnego z
potencjalnych wykonawców, w przeciwnym wypadku zostaje naruszona zasada uczciwej
konkurencji. W wyroku z dnia 1 października 2008 r. (KIO/UZP 984/08) KIO wskazała,że
dyskryminacja, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania oferentów, może mleć
miejsce jeżeli zamawiający określi warunki udziału w postępowaniu tak rygorystycznie,że
ograniczy krąg podmiotów mogących uczestniczyćw postępowaniu. Protestujący przytoczył
wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2008 r. (KIO/UZP 270/08). W wyroku podkreślono,że opis
przedmiotu zamówienia nie może prowadzićdo tego,że jedynie jeden podmiot jest w stanie
wykonaćprzedmiot zamówienia, a konkurencja jest iluzoryczna.
Zamawiający określając przedmiot zamówienia na obsługę48 linii autobusowych
naruszył dyspozycjęart. 29 ust. 2 Pzp, która zakazuje dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby naruszyćuczciwąkonkurencję. Mając na uwodzę
brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp protestujący uznał,że wystarczającym warunkiem uznania,że
opis przedmiotu zamówienia narusza przedmiotowy przepis jest prawdopodobieństwo
naruszenia uczciwej konkurencji do naruszenia uczciwej konkurencji nie musi ostatecznie
dojść.
Wobec powyższego protestujący wskazał,że przeprowadzenie przetargu na obsługęaż
48 linii autobusowych w sposób jaskrawy stwarza prawdopodobieństwo naruszenia uczciwej
konkurencji przez ograniczenie możliwości uczestnictwa w postępowaniu małych iśrednich
przedsiębiorców. Mając na uwadze zakres terytorialny objęty przetargiem (wschodnia część
aglomeracji katowickiej) protestującemu znany jest jedynie jeden podmiot posiadający
potencjał techniczny pozwalający spełnićwarunki udziału w postępowaniu. Podmiotem tym
jest PKM Sosnowiec Sp. z o.o. Jednocześnie, zdaniem protestującego, brak jest
jakiegokolwiek uzasadnienia – poza ograniczeniem uczciwej konkurencji – do
przeprowadzania jednego postępowania przetargowego, które obejmuje aż48 linii
autobusowych. Protestujący wskazał,że w poprzednich postępowaniach prowadzonych
przez zamawiającego przedmiot zamówienia nie był tak obszerny jak obecnie. Poszczególne
linie autobusowe były powiązane w grupy według kryterium, jakim było powiązanie
obszarowe poszczególnych linii autobusowych. Stan faktyczny będący podstawą
przeprowadzania poprzednich jak i obecnego postępowania przetargowego jest taki sam, nie
uległ zmianie, tym samym brak podstaw do zmiany praktyki zamawiającego co do
obszerności przedmiotu zamówienia.
Nie nastąpiłażadna zmiana stanu faktycznego w zakresie dotyczącym optymalizacjiświadczenia usług komunikacji pozamiejskiej na terenie aglomeracji katowickiej
(górnośląskiej) także w części wschodniej (Sosnowiec). Brak zatem uzasadnienia dołą
czenia linii obsługiwanych, na podstawie umowy zawartej w wykonaniu rozstrzygnięcia
przetargu, w ramach udzielenia zamówienia publicznego z innymi liniami i tworzenie
przedmiotu zamówienia publicznego, który przez swój zakres eliminuje konkurencję, w tym
podmioty, które należycie wykonująusługi przewozowe na wydzielonych liniach komunikacji
miejskiej. Zważyćnależy,że nie jest zgodne z interesem publicznym i jest sprzeczne z
zasadąracjonalnego i oszczędnego wydatkowaniaśrodków publicznych takie określenie
przedmiotu zamówienia, które eliminuje konkurencję.
Faktyczne wyłączenie konkurencji może skutkowaćwyższącenąoferowanąprzez
wykonawcę, który ma wiedzęo swej wyjątkowo uprzywilejowanej pozycji.
Nie jest tajemnicą,że autobusy posiadane przez spółki gminne często sąkupowane przy
finansowaniu ceny ześrodków stanowiących dotacjęlub inne formy wsparcia. Niezmiernie
trudno jest zatem konkurowaćpodmiotom z kapitałem prywatnym z podmiotami, które
uzyskująwsparcie gmin. Ważyćnależy zatem szczególnie starannie fakt,że krytykowany
zakres zamówienia publicznego jest przedmiotem zainteresowania spółki gminnej Sosnowca
PKM Sosnowiec Sp. z o.o., która w ocenie protestującego jest jedynym podmiotem, który
może spełnićwarunki specyfikacji i który obecnie obsługuje linie komunikacji autobusowej
objętych przetargiem.
Dopuszczenie do przeprowadzenia przetargu w zakresie planowanym skutkowaćmoże
upadłościądzisiaj aktywnych podmiotów prowadzących działalnośćw zakresie objętym
ogłoszonym przetargiem.
Zamawiający, mając na uwadze dyspozycjęart. 22 ust. 2 Pzp nie możeżądaćod
wykonawców np. wykazania potencjału technicznego większego, niżjest to niezbędne do
wykonania zamówienia. Natomiast zamawiający stawia całkowicie niezasadne – biorąc pod
uwagęprzedmiot zamówienia – wymogi m.in.:
1. Wykazania wykonywania w okresie trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
usług w zakresie przewozów regularnych (obejmującym między innymi system kontrolę
biletów pasażerów wsiadających do autobusu przednimi drzwiami: system dynamicznego
informowania pasażerów o przystankach oraz automatyczny system pomiaru pasażerów –
pkt 5.1.0 specyfikacji).
Protestujący podniósł,że na obszarze GOP stosowanie przez dotychczasowych
przewoźników kontroli biletów pasażerów wsiadających przednimi drzwiami było uzależnione
od wyboru przewoźnika. Natomiast nie był to wymóg konieczny, ustanowiony w umowie, tym
samym nigdy nie wpływał na ocenęjakości usługświadczonych przez przewoźników.
Wprowadzanie obecnie wymogu wykazania w okresie 3 latświadczenia usług
przewozowych z kontroląbiletów pasażerskich przy wsiadaniu przez przednie drzwi jest
postanowieniem, które ogranicza uczciwąkonkurencję, gdyżprzewoźnicy, którzy nie
stosowali takiej opcjiświadczenia usług nie będąw stanie przedstawićreferencji
potwierdzających spełnienie tego warunku.
Ponadto wyłącznie jeden przewoźnik dobrowolnie wprowadziłświadczenie usług
przewozowych z opcjąprzeprowadzania kontroli biletów przy wsiadaniu przez przednie
drzwi. Przewoźnikiem tym jest wykonawca PKM Sosnowiec Sp. z o.o. Wobec powyższego,
pozostawienie brzmienia pkt 5.1.0 specyfikacji bez korekty doprowadzi de facto do
drastycznego ograniczenia konkurencji, gdyżjedynie wykonawca PKM Sosnowiec Sp. z o.o.
będzie w stanie spełnićten warunek. Wprowadzenie systemu kontroli biletów, dynamicznego
systemu informowania pasażerów o przystankach i systemu pomiaru liczby pasażerów nie
stanowi istotnej zmiany w sposobieświadczenia usług przewozowych i nie jest związane zżadnymi utrudnieniami. System kontroli biletów może byćwprowadzony przez każdego
przewoźnika w każdym czasie bez konieczności przeprowadzania czynności przygotowaw-
czych. Zatem brak podstawy do stawiania warunku ubiegania sięo zamówienie publiczne od
wykazania okoliczności nie mających znaczenia przy ocenie doświadczenia koniecznego do
należytego wykonania zamówienia.
2. Posiadanie przez wykonawców 170 autobusów, w tym 44 nisko podłogowych nie
starszych niżz 2002 r. wyposażonych w silniki spełniające normęczystości spalin EURO 3
(tabor B) oraz 41 autobusów nisko podłogowych nie starszych niżz 2003 r., których silniki
spełniająkryterium czystości spalin EURO 3 (tabor C), jako warunek zgodności oferty ze
specyfikacją.śądanie jest niezasadne w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie uzasadnił dlaczego akurat 44 autobusów taboru B winno byćnie starszych
niżz 2003 r., a nie może to byćnp.: 10 lub 15 autobusów. Zamawiający nie przedstawił
jasnych i weryfikowalnych kryteriów ustalenia liczy 44 autobusów (taboru B) i 41 autobusów
(taboru C). Mając na uwadze powyższe stwierdzićnależy, iżdziałanie zamawiającego jest
sprzeczne z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 Pzp, niezasadne i nie zasługuje na akceptację.
3. Co najmniej 33 autobusów taboru B oraz 41 autobusów taboru C powinno być
wyposażone w urządzenia do dynamicznej informacji pasażerskiej służącej do zapowiadania
przystanków zlokalizowanych na trasie danej linii oraz w urządzenie do pomiaru i
gromadzenia uzyskanych automatycznie informacji o liczbie przewożonych pasażerów.
Stawianie takiegożądania nie jest wżaden sposób uzasadnione. Zamawiający nie wskazuje,
wedle jakich kryteriów ustalił liczbęautobusów taboru B i C, które winny byćwyposażone w
urządzenie do dynamicznej informacji pasażerskiej oraz w jakim to pozostaje związku z
realnąmożliwościąwykonania przez wykonawców przedmiotu zamówienia. Aktualna treść
pkt 5.1.c specyfikacji naruszenia art. 22 ust. 2 i art. 25 Pzp.
4. Autobusy posiadane przez wykonawców winny miećco najmniej troje drzwi
pasażerskich – protestujący nie dostrzegażadnego związku między sprawnościąobsługi linii
komunikacji miejskiej a liczbądrzwi w autobusach. Mając na uwadze sprawność
przeprowadzania kontroli biletowej, znacznie sprawniej takąkontrolęmożna przeprowadzić,
gdy autobusy wyposażone sąw dwoje drzwi pasażerskich. Według wiedzy protestującego
warunki specyfikacji odpowiadającharakterystyce taboru posiadanego przez wykonawcę
PKM Sosnowiec w zakresie liczby miejsc w autobusach i nie jest przypadkiem,że autobusy
o pojemności 140 miejsc sątaborem wymaganym w przetargach. Wobec powyższego
protestujący nie dostrzegłżadnego merytorycznego uzasadnienia do stawiania omawianego
wymagania, tym samym należy go uznaćza sprzeczny z art. 22 ust. 2, art. 7 Pzp i
zmierzający do ograniczenia uczciwej konkurencji;
5. Wykonawcami mogąbyćjedynie podmioty, które wykonywały lub wykonująw okresie
ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie – usługi w zakresie przewozów regularnych o łącznej wartości
nie mniejszej niż15 000 000 zł, w tym każda z wykonanych usług o wartości nie mniejszej
niż3 000 000 zł. Odnosząc siędo przedstawionego powyżejżądania należy stwierdzić,że
jest ono nieuzasadnione, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 Pzp, gdyż
zmierza do niedopuszczenia do udziału w postępowaniu małych iśrednich podmiotów.
Wprowadzenie do specyfikacji tego typu wymogu winno byćpoprzedzone przeprowadzonym
przez zamawiającego badaniem rynku w zakresie ustalenia podmiotów spełniających
warunek tego typu, celem sprawdzenia czy wprowadzenie takiegożądania nie doprowadzi
do ograniczenia uczciwej konkurencji. Zamawiający przy ustalaniu warunków udziału w
postępowaniu winien miećna uwadze nakładany na zamawiającego przez art. 7 ust. 1, art.
22 ust. 1 Pzp obiektywizm warunków udziału w postępowaniu oraz to ażeby przez
wprowadzone wymogi nie ograniczyćuczciwej konkurencji. Omawiany warunek stanowi
przejaw naruszenia przez zamawiającego wymogu dbałości o zapewnienie uczciwej
konkurencji.
Zamawiający redagując przedmiot zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu
powinien miećna uwadze nadrzędnązasadępostępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego – wyrażonąm.in. w art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 2 Pzp –
zasadęuczciwej konkurencji. Przedstawione powyżej warunki udziału w postępowaniu nie
mająjakiegokolwiek uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i ewidentnie
naruszajązasadęuczciwej konkurencji wyrażonąw art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp i nie
mogąsięostać.
Naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez zamawiającego przejawia sięprzez
określanie przedmiotu zamówienia w niejednorodny sposób, to jest naruszenia przepisu art.
29 ust. 2 Pzp. Zamawiający nie kieruje siębowiemżadnymi racjonalnymi przesłankami, gdy
raz prowadzi odrębne postępowania do każdej linii komunikacji autobusowej, a w innych
przypadkach grupuje linie w pakiety ograniczając udział w przetargu małych iśrednich
przedsiębiorców. W ten sposób możliwy jest udział w postępowaniu jedynie takich dużych
przedsiębiorców jak Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Sosnowiec Sp. z o.o.
Poszczególne elementy składające sięna przedmiot zamówienia określony przez
zamawiającego, to jest linie autobusowe komunikacji miejskiej nie sąze sobąpowiązane, co
pozwalałoby na twierdzenie o racjonalnych względach gospodarczych kierujących
zamawiającym.
Należałoby
rozważyć
grupowanie
linii
autobusowych
objętych
rozpoznawanym postępowaniem w mniejsze grupy linii biorąc pod uwagęintensywność
przepływu pasażerów, czy miejscowości łączonych liniami, a nie wykonawcy. Należy
podkreślić, iżwszystkie przeznaczone do tego przetargu linie łącząswoim działaniem
kilkanaście miast i nie ma merytorycznej podstawy, aby tak przeprowadzaćpostępowanie.
Na uwagęzasługuje fakt,że wykonawca PKM Sosnowiec Sp. z o.o. wypowiedział w trakcie
trwania kilka umów naświadczenie usług komunikacyjnych i wszystkie one zostały scalone
w jeden „pakiet”. W przypadku innych wykonawców, którzy wypowiadali wieloletnie umowy,
linie były z automatu poddawane przetargowi po jednej linii, bądźjednym kierunku. To,że
odbywa sięto w taki sposób, narusza zasady uczciwej konkurencji i podejmowane uchwały
zarządu zamawiającego, przy współudziale właścicieli pkm-ów, jest nie tylko jaskrawą
dyskryminacją, ale łamaniem prawa. Mając na uwadze powyższe z całąpewnością
przedmiot zamówienia nie jest zatem określony przez zamawiającego za pomocą
obiektywnych cech technicznych i jakościowych z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Postępowanie zamawiającego dowodzi przeciwnego tzn. można przypisaćmu znamiona
działańzmierzających do preferowania jedynie dużych przewoźników, tym samym
uniemożliwiając przystąpienie do przetargu małym iśrednim przedsiębiorcom. Mając na
względzie okoliczność,że dużymi przewoźnikami sąspółki gminne iże sąone dotowane z
budżetów miast, przez podnoszenie kapitału zakładowego, sąone zainteresowane nie tylkoświadczeniem usług na terenie własnej gminy. W tym przypadku, jedynym podmiotem, który
jest w stanie pozyskaćto zamówienie publiczne i jednocześnie jedynym zdolnym do
spełnienia wszystkich warunków przetargu, jest wykonawca PKM Sosnowiec Sp. z o.o.
skutecznie ograniczając dostęp do usług wszystkim pozostałym podmiotom, samemu
zważywszy na wielkość, korzystając z dotacji unijnych. Należy w tym momencie podnieść, iż
udzielenie jednego zamówienia obejmującego obsługęaż48 linii autobusowych nie jest
uzasadnione zarówno organizacyjnie jak i gospodarczo.
W tym przypadku przetarg został tak ustalony, aby nikt nie był w stanie go zrealizować,
gdyż, jak wiadomo z doniesieńprasowych, umowy o dofinansowanie unijne do zakupu
taboru autobusowego zabezpieczone były klauzulą„niezmiennej pracy przewozowej", a więc
nie mogły byćskutecznie wypowiedziane, a specyficzne wyposażenie dotowanych
autobusów znalazło sięw specyfikacji. Zamawiający wiedząc o tym nie tylko,że przyjął
wypowiedzenie, to różnymi dziwnymi postanowieniami uczynił przetarg fikcją, gdyżżaden
podmiot w kraju i zagranicąnie jest w stanie sprostaćobwarowaniom.
Przedstawione powyżej działanie zamawiającego wprost narusza zasady przeprowa-
dzania postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, a zwłaszcza art. 29 ust.
2 Pzp, a dotyczącąuczciwej konkurencji przy opisywaniu przedmiotu zamówienia.
Ograniczenie konkurencji przez ustalenie warunków udziału w przetargu – m.in. posiadanie
aż170 autobusów – możliwych do spełnienia tylko przez nielicznych wykonawców,
faktycznie tylko przez jednego z nich nie jest zgodne z interesem publicznym, w tym z
zasadąracjonalnego wydatkowaniaśrodków publicznych. Ograniczenie konkurencji
prowadzi bowiem do zwiększonych wydatków publicznych i niższej jakości wykonywanych
usług.
§ 1 ust. 7 wzoru umowy stanowi klauzulę, która wypacza istotęzamówieńpublicznych.
Umożliwienie zamawiającemu bez ograniczeńzwiększania lub zmniejszenia zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy kończącej proceduręudzielenia
zamówienia publicznego stanowi o zaprzeczeniu warunków postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Po przeprowadzeniu postępowania umowęnależy wykonywaćna
wskazanych warunkach ustalonych w specyfikacji, a nie na warunkach, które według swego
autonomicznego przekonania będzie zmieniał zamawiający. W tym względzie § 1 ust. 7
wzoru umowy wymaga wykreślenia.
Koniecznośćzmiany § 2 ust. 2 wzoru umowy wynika z potrzeby uniemożliwienia
zamawiającemu niezasadnego pozostawania w zwłoce z wyrażeniem zgody na zmianę
autobusów, gdy jest to uzasadnione. Brak uzasadnienia do dopuszczania do niezasadnego
pozostawiana wniosku wykonawcy bez rozpoznania w okresie ponad 48 godzin i
jednoczesnego obciążania wykonawcy karami za nienależyte wykonywanie umowy, przez
niezgodnośćpomiędzy faktycznie używanym taborem a zgłoszonym przy zawieraniu umowy.
Stwierdzone ustaleniami kontrolerów zarzuty nie mogąstanowićjedynego dowodu na
okolicznośćoceny sposobu wykonywania umowy przez wykonawcę. Mając na względzie
sposób przeprowadzania kontroli w tym błędy w ustaleniach faktycznych i fragmenta-
rycznośćoceny okoliczności koniecznych dla legalnego stosowania kar umownych w tym
zawinienia wykonawcy, konieczne jest dokonanie zmiany przedstawionego wzoru umowy.
Zmianęuzasadnia art. 483 k.c. w zakresie stosowania kar umownych przez uwzględnienie
konieczności weryfikowania zarzutów stwierdzonych przez kontrolerów w oparciu o wszelkie
dostępne dowody w ramach postępowania wewnętrznego między stronami umowy.
Koniecznośćweryfikacji przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej jest warunkiem
zgodności umowy z przepisami prawa powszechnego w tym art. 353
Kc w zw. z art. 483 Kc
i art. 471 Kc.
Nieważnym postanowieniem wzoru umowy jest § 8 ust. 4 wzoru umowy, który stanowi o
związaniu wykonawcy ustaleniami z kontroli przeprowadzonej przez pracowników
zamawiającego, często zaocznie względem wykonawcy i bez koniecznych wyjaśnień
okoliczności związanych z zawinieniem. § 8 ust. 4 wzoru umowy stanowi uprzywilejowaniu
zamawiającego. Zamawiający jako strona umowy przez § 8 ust. 4 wzoru umowy chciałby
sytuowaćsięjako podmiot, który jednostronnie decyduje o ocenie faktów związanych z
wykonaniem umowy przez wykonawcę. Wskazana norma stanowi zaprzeczenie zasady
równowagi stosunków cywilnoprawnych w zakresie praw i obowiązków. Zamawiający
znacząco i bezpodstawnie zastrzega w umowie głównie prawa dla siebie a obowiązki dla
wykonawcy. Koniecznośćzmiany treści w zakresie proponowanym jest uzasadniona
koniecznościądostosowania treści umowy do zasad prawa cywilnego. Weryfikacja
zasadności stawianych wykonawcy zarzutów musi byćodniesiona do oceny przesłanek
odpowiedzialności odszkodowawczej weryfikowanych w oparciu o wnioskowane dostępny
materiał dowodowy.
Niedopuszczalne jest stosowanie kar umownych w sposób, który wypacza istotęi
stanowienie o nieważności postanowieńumownych na podstawie art. 58 Kc w związku z art.
483 Kc w związku z art. 471 Kc w związku z art. 353
1
Kc. Kary umowne nie powinny być
naliczane i potrącane z wynagrodzenia wykonawcy bez koniecznej weryfikacji ich
zastosowania. Weryfikacja stosowania kary umownej zawsze należy do sądu, natomiast w
umowie należy ograniczyćdowolnośćzamawiającego w zakresie potrącania kar umownych
z wynagrodzenia, bez względu na postępowanie odwoławcze.
Rozwiązanie umowy powinno byćuzasadnione nadzwyczajnymi okolicznościami. Mając
na względzie zawarcie umowy na czas określony po przeprowadzeniu procedury
przetargowej. Rozwiązanie umowy przez strony powinno byćdopuszczone na
równorzędnych zasadach. § 11 ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy stanowiąo odstąpieniu od
zasady równego traktowania stron w zakresie rozwiązania umowy i skutków rozwiązania
umowy w trybie natychmiastowym. Zamawiający ma znacznie szersze możliwości
rozwiązania umowy niżwykonawca, który może rozwiązaćumowęjedynie w wypadku
rażącego naruszenia jej postanowieńprzez zamawiającego. Zamawiający natomiast może
rozwiązaćumowęw wielu przypadkach wskazanych w § 11 ust. 3 wzoru umowy, bez
względu na ich ocenępod kątem szczególnego przypadku i jednocześnie może rozwiązać
umowęna podstawie § 11 ust. 2 wzoru umowy w przypadkach szczególnych. Brak
równowagi praw w omawianym zakresie preferuje silniejszego ekonomicznie. Zamawiający
jest uprzywilejowany w zakresie dotyczącym trwania umowy.
§ 11 ust. 4 wzoru umowy uprawnia tylko zamawiającego do naliczenia kary umownej,
choćdalsza treśćprzepisu odwołuje siędo obciążenia karąumownąstronęumowy, która
zawiniła. Przepis jest sprzeczny wewnętrznie i pozornie stanowi klauzulęrównoważną, a
faktycznie jest przepisem, na podstawie którego zamawiający może zastosowaćkarę
umowną, bo tylko zamawiający może jąnaliczyć. Nie jest możliwe bowiem faktycznie aby
wykonawca obligował skutecznie zamawiającego do naliczenia kary umownej należnej
wykonawcy. Zgodnie z § 11 ust. 4 wzoru umowy wykonawca ma pozorne prawo do kary
umownej, faktycznie takie prawo ma tylko zamawiający.
Protestujący posiada interes prawny w złożeniu protestu, gdyżjako mały przedsiębiorca
nie jest w stanie spełnićwarunku przedstawienia referencji potwierdzających należyte
wykonanie usług przewozowych z jednoczesnym przeprowadzaniem kontroli biletów przez
kierowców, gdyżprzy braku takiego obowiązku wynikającego z umowy nie zdecydował się
na rozszerzenie zakresuświadczenia usług przewozowych o przeprowadzanie kontroli oraz
systemu dynamicznego informowania pasażerów o przystankach. Ponadto przeprowadzanie
zamówienia obejmującego aż48 linie autobusowe przekracza możliwości techniczne nie
tylko protestującego, ale także większośćpodmiotów gospodarczychświadczących usługi
przewozowe na obszarze GOP. Obsługa aż48 linii autobusowych wymaga posiadania 170
autobusów. W tym stanie wniesienie protestu jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

20.07. 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.

28.07.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
We wniesionym proteście protestujący zaskarża treśćpostanowień„Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia” i wniósł o zmianęjej treści. Protestujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1, art. 25 oraz art. 29 ust. 2
Pzp przez określenie bezpodstawnie nadmiernie rozbudowanego przedmiotu zamówienia, a
tym samym wprowadzanie warunków udziału w postępowaniu, które sąniezasadne i które
zmierzajądo ograniczenia uczciwej konkurencji. Protestujący zażądał zatem zmiany
postanowień:
1) pkt 3.1 specyfikacji przez podzielenie przedmiotu zamówienia i rozdzielenie każdej
linii komunikacji miejskiej do odrębnego postępowania;
2) pkt 3.2 specyfikacji przez wskazanie,że wymienione w tym punkcie usługi są
usługami dodatkowymi, które mogą, ale nie musząbyćświadczone przez
wykonawcę;
3) pkt 5.1.a specyfikacji przez wykreślenie warunku wykazywania przeprowadzania w
poprzednio realizowanych umowach kontroli biletów pasażerów wsiadających do
autobusu przednimi drzwiami oraz wykreślenie warunku wykazania stosowania w
realizacji poprzednich umów systemu dynamicznej informacji pasażerów o
przystankach;
4) pkt 5.1.c specyfikacji przez ograniczenie liczby autobusów jakimi winni dysponować
wykonawcy stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia;
5) pkt 5.3 specyfikacji przez sprecyzowanie,że złożone przez wykonawców tzw.
referencje nie muszązawieraćadnotacji,że wykonawca stosował system kontroli
biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz system
dynamicznej informacji pasażerów o przystankach;
6) pkt 6.4 specyfikacji przez sprecyzowanie,że złożony przez wykonawców załącznik nr
2 nie musi zawieraćinformacji o stosowaniu przez wykonawcęsystemu kontroli
biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz system
dynamicznej informacji pasażerów o przystankach.
Ponadto protestującyżąda zmiany wielu postanowieńwzoru umowy przez dostosowanie
ich do wymagańprotestującego,
Zamawiający wyjaśnia:
Ad pkt 3.1 i 3.2 specyfikacji
Do działalności statutowej Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego w Katowicach, utworzonego przez 25 gmin aglomeracji katowickiej,
należy organizacja komunikacji zbiorowej, w tym równieżzawieranie umów z przewoźnikami
na obsługęlinii komunikacji miejskiej.
Aby zapewnićobsługękomunikacyjnąbardziej efektywnąpod względem ekonomicznym,
organizacyjnym i technicznym, zlecane zadania przewozowe obejmująkilka lub kilkanaście
linii wzajemnie uzupełniających się, bądźspełniających podobnąfunkcjęw układzie
komunikacyjnym aglomeracji.
Linie komunikacji autobusowej poddawane procedurom przetargowym organizowanym
przez zamawiającego grupowane sąw następujące pakiety przetargowe:
1)
obszarowe (główne miasta aglomeracji i ich powiązania z otoczeniem);

2)
linii wspólnych z innymi organizatorami komunikacji zbiorowej;

3)
linii "tranzytowych";

4)
linie uzupełniające podstawowy układ komunikacyjny.

Pakiety obszarowe to zestawy linii obsługujących duże ośrodki miejskie, takie jak – w
przypadku linii o numerach jak wyżej – miasto Sosnowiec, łącznie z przyległymi gminami,
powiązanych ze sobąnie tylko obszarowo, ale równieżfunkcjonalnie, przez wspólny obieg
wozów, wspólne przystanki krańcowe i węzły przesiadkowe. Dzięki tym powiązaniom
uzyskiwane jest lepsze wykorzystanie zasobów taborowych, a w rezultacie – obniżenie
poziomu kosztów komunikacji. Pozwala to potencjalnemu wykonawcy usług na bardziej
racjonalne gospodarowanie zasobami (racjonalizacja obiegu taboru, racjonalizacja czasu
pracy kierowców, itp.), co w rezultacie oznacza spadek poziomu cen ofertowych. Dla
zamawiającego oznacza to obniżenie kosztów komunikacji, tym samym oszczędność
wydatkowanychśrodków publicznych. Przedmiotem zamówienia jest obsługa linii
autobusowej komunikacji miejskiej o określonych numerach, zgrupowanych w pakiet usług
przewozowych, która obejmuje 48 linii komunikacyjnych, a zamawiający redagując przedmiot
zamówienia wżadnym razie nie naruszył przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych. Zamówienie obsługi komunikacyjnej danego obszaru przez
odrębne zlecenie obsługi na pojedynczych liniach nie zapewniłoby funkcjonalnego
powiązania zadańprzewozowych, jak równieżspowodowałoby wyższy poziom cen
ofertowych. Do uprawnienia zamawiającego należy określenie przedmiotu zamówienia, a
jako dysponentśrodków publicznych zamawiający stoi na straży racjonalnego ich
wydawania. Taki cel przyświecał zamawiającemu przy określaniu linii wchodzących w zakres
przedmiotu zamówienia na obsługę48 linii.
W chwili obecnej zamawiający organizuje komunikacjęzbiorowąna ok. 300 liniach
autobusowych angażując do ich obsługi ok. 840 autobusów. Przedmiotowe postępowanie
dotyczy tylko 48 linii, do obsługi których konieczne jest 170 autobusów. Stanowi to ok. 16%
wszystkich linii autobusowych i ok. 20% ogółem wszystkich autobusów w ruchuświadczących usługi na rzecz zamawiającego. Zamawiający wskazuje również,że liczba
autobusów do obsługi poszczególnych linii jest różna – od jednego autobusu obsługującego
linię, np. linia nr 182, 220, 605 czy 984, do ośmiu autobusów na linii, np. linia nr 801/831.
Ponadto występująlinie autobusowe, które obsługiwane sątym samym taborem, jak np. linia
nr 88 powiązana taborowo z liniąnr 100 i 935, linia 26 powiązana taborowo z liniąnr 150,
linia nr 604 powiązana taborowo z liniąnr 644, linia nr 801 powiązana taborowo z liniąnr
831.
Zdaniem zamawiającego ogłoszenie przetargu na obsługę48 linii nie ogranicza udziału w
tym postępowaniu wielu firm przewozowych i umożliwia zachowanie uczciwej konkurencji.
Potwierdzeniem takich możliwości jest zawarte w specyfikacji postanowienie umożliwiające
wykonawcom ubieganie sięo udzielenie zamówienia wspólnie, a także wykonawcom spoza
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (str. 13, 14 specyfikacji).
Bezpodstawne jest formułowanie zarzutu o naruszeniu przez zamawiającego art. 29 ust.
2 Pzp przy określeniu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zgadza się, iżprzedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, lecz jednocześnie art. 29 ust. 1 stanowi, iż:
„Przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.".
Zamawiający określił przedmiot zamówienia nie tylko przez podanie, iżprzedmiotem
zamówienia jest wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na 48 liniach
komunikacji miejskiej przebiegających w zachodniej części aglomeracji katowickiej nr: 18,
26, 27, 34, 35, 49, 55, 84, 88, 90, 100, 106, 116, 150, 160, 175, 182, 188, 220, 221, 235,
260, 299, 604, 605, 618, 622, 635, 644, 690, 723, 801, 803, 805, 806, 807, 808, 811, 815,
817, 825, 831, 835, 902, 903, 935, 984, C–6 ale równieższczegółowo opisał (co może mieć
znaczący wpływ na cenęoferty), iżwykonywana usługa objęta jest również:
1) systemem kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusu przednimi drzwiami,
polegającym na wsiadaniu pasażerów do autobusu przednimi drzwiami z
jednoczesnym okazaniem kierowcy biletu lub innego dokumentu uprawniającego do
przejazdu bez biletu;
2) systemem dynamicznej informacji pasażerskiej polegającym na wizualnym i
fonicznym zapowiadaniu w autobusie przystanków zlokalizowanych na trasie danej
linii oraz przekazywaniu pasażerom informacji dodatkowych o usługach komunikacji
publicznej;
3) systemem pomiaru, gromadzenia i regularnego przekazywania zamawiającemu
uzyskanych automatycznie informacji o liczbie przewiezionych pasażerów w
autobusach.
Zawarte w opisie przedmiotu zamówienia ww. systemy, nie sąnowym zakresem
czynności na ww. liniach wprowadzonym w rozpoznawanym przetargu jak sugeruje
protestujący, lecz sąkontynuacjączynności obecnie wykonywanych na obsługiwanych
liniach.

Ad pkt 5.1.a specyfikacji
Bezpodstawne sązarzuty, iżzamawiający narusza art. 22 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1
Pzp, art. 25 Pzp jako utrudniające uczciwąkonkurencjęprzez określenie warunku wykazania
przeprowadzania usługi w zakresie przewozów regularnych obejmującej między innymi
system kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz
system dynamicznej informacji pasażerskiej w pojazdach. Uprawnieniem zamawiającego jest
określenie warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu i zakresu
zamówienia będącego przedmiotem postępowania, w zależności od potrzeb zamawiającego
i spodziewanych efektów wynikających ze złożonych ofert. Ustalone przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu wżadnej mierze nie prowadządo nieuzasadnionej
dyskryminacji wykonawców, gdyżskoro obecnie na ww. liniach wykonywana usługa jest
objęta systemem kontroli biletów oraz systemem dynamicznej informacji pasażerskiej,
zdaniem zamawiającego – zamawiający ma prawo wymagaćod potencjalnych wykonawców
posiadania w tym zakresie odpowiedniego doświadczenia. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej także podkreśla się,że zamawiający ma prawo określićprzedmiot zamówienia
oraz warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom. Fakt, iż
wymogi określone zostały w sposób, który nie pozwala wziąćudziału w postępowaniu
wszystkim działającym w danej branży na rynku podmiotom, nie przesądza, iżdoszło do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji. (Wyrok KIO z 20.03.2008 r., sygn. akt KIO/UZP
204/08, LEX 396067). Zatem fakt,że nie wszystkie podmioty z danej branży mogąwziąć
udział w postępowaniu nie przesądza o tym,że postępowanie narusza zasady uczciwej
konkurencji i nie powoduje dyskryminacji podmiotu (wyrok KIO z 21.04.2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 434/09).
Bezpodstawny jest równieżzarzut protestującego odnoszący siędo wymagania
zamawiającego dot. 138 [170] autobusów i argumentacja,że warunek taki przekracza
możliwości techniczne protestującego, jak równieżwiększości podmiotów gospodarczychświadczących usługi przewozowe w obszarze GOP. Zamawiający ogłaszając przetarg nie
kierował sięjedynie możliwościami podmiotów gospodarczych z terenu GOP, ale
zamieszczając ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz w prasie
ogólnopolskiej zaprosił do udziału w postępowaniu podmioty z całego obszaru Unii
Europejskiej. W orzecznictwie KIO podkreśla się,że przepisy nie wprowadzająobowiązku
takiego formułowania wymogów, aby zapewniaćmożliwośćzrealizowania określonego
zamówienia przez wszystkie podmioty danej branży i w odniesieniu do wszystkich produktów
oferowanych na rynku (wyrok KIO z dnia 04.04.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 5/07,6/07).
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku,że okolicznośćo charakterze
notoryjnym,że nie wszyscy wykonawcy dysponująproduktem spełniającym wymagania
zamawiającego opisane w specyfikacji i nie mogągo zaoferowaćorazże wymagania
techniczne sątrudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza,że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający
zachowanie uczciwej konkurencji (wyrok KIO z dnia 09.10.2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1024/08).

Ad pkt 5.1.c specyfikacji
Zamawiający nie widzi uzasadnienia dla ograniczania liczby autobusów jakimi winni
dysponowaćwykonawcy stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia, bowiem nie
widzi uzasadnienia dla podzielenia przedmiotu zamówienia na poszczególne linie.

Ad pkt 5.3 specyfikacji
Wymóg złożenia wraz z wykazem usług odpowiednich referencji dotyczących nie tylko
samej obsługi komunikacyjnej linii, ale równieżpowiązanej z systemami kontroli biletów i
dynamicznej informacji pasażerskiej jest zdaniem zamawiającego w pełni uzasadniony wświetle określonego przedmiotu zamówienia, w składzie którego te systemy mają
funkcjonować, jak równieżsąobecnie na liniach stosowane.

Ad pkt 6.4 specyfikacji
Załącznik nr 2 do specyfikacji (Wykaz wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług...) winien zawierać
informacje o wykonanych lub wykonywanych usługach z uwzględnieniem systemów
opisanych w pkt 3.2 specyfikacji, gdyżdokument ten winien byćspójny z postanowieniem pkt
5.3 specyfikacji.
Odnosząc siędożądańprotestującego o konieczności dokonania zmiany postanowieńw
projekcie umowy (załącznik nr 4 do specyfikacji) zamawiający wyjaśnia, iżwszystkie zawarte
w niej postanowienia nie naruszająprzepisów Kodeksu cywilnego oraz ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych i wg zamawiającego nie wymagajązmian,
za wyjątkiem § 11 ust. 4 wzoru umowy, którego treśćzamawiający zmienia w celu usunięcia
wątpliwości interpretacyjnych.

Odnosząc siędożądańprotestującego dotyczących poszczególnych postanowieńwzoru
umowy:
1. Zamawiający zmienia treść§ 2 ust. 2 umowy przez wprowadzenia postanowienia „Brak
oświadczenia Zamawiającego w okresie 48 godzin od dostarczenia przez Wykonawcę
Zamawiającemu wniosku o zgodęna dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami
równowartościowymi
będzie
skutkować
uznaniem
wyrażenia
zgody
przez
Zamawiającego na wykonywanie umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie
we wniosku wskazanym.".
2. Zamawiający wykreśla § 1 ust. 7 wzoru umowy.
3. Zamawiający wykreśla § 8 ust. 4 wzoru umowy.
4. Zamawiający zmienia treść§ 9 ust. 3 wzoru umowy przez dodanie wyrazów: „odwołanie
wszczyna proceduręweryfikacji ustaleńz kontroli w oparciu o wszelkie dostępne dowody
zgromadzone w sprawie".
5. Zamawiający zmienia treść§ 9 ust. 4 wzoru umowy przez dodanie: „Kary umowne nie
mogąbyćani naliczane, ani potrącane przez ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania.
Do czasu ostatecznego. rozstrzygnięcia odwołania naliczanie kary umownej stanowi
jedynie propozycjęZamawiającego".
6. Zamawiający wykreśla § 11 ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy.
Zamawiający wyjaśnił:
Ad 1. Zamawiający nie podziela stanowiska protestującego, iżnależy dokonaćzmiany
treści § 2 ust. 2 wzoru umowy. Wykonawca biorąc udział w przetargu, a następnie
zawierając umowęoświadczenie usług przewozowych, zobowiązuje siędo wykonywania
usług autobusami określonymi w załączniku nr 3 do wzoru umowy, a zgłoszonymi wcześniej
w ofercie.Świadczenie usług innym autobusem stanowi więc nienależyte wykonywanie
umowy, przy czym zamawiający dopuszcza wyjątkowo inny autobus do wykonywania
przewozów, o ile wcześniej wykonawca zgłosi odpowiedni wniosek i uzyska zgodę
zamawiającego. Uprzednia zgoda zamawiającego jest więc konieczna, aby móc wykonywać
usługi innym autobusem. Zamawiający przed wyrażeniem zgody na dopuszczenie innego
autobusu do wykonywania usługi musi dokonaćjego weryfikacji pod kątem standardu, tj.
zgodności parametrów z wymogami określonymi przez zamawiającego, ustalićprzyczyny i
koniecznośćzmiany, gdyż– co zamawiający podkreśla – wykonywanie przewozów innymi
autobusami niżte zgłoszone w ofercie, ma charakter wyjątkowy. Wszystkie te czynności
wymagająodpowiedniego czasu, który w praktyce może byćdłuższy niżproponowane przez
protestującego 48 godzin. Natomiast w sytuacjach awaryjnych, losowych zdarzeńdopuszcza
sięczasowo autobus zastępczy do wykonania usługi, na czas nie dłuższy niż48 godzin od
wystąpienia zdarzenia, przy czym wykonawca ma obowiązek jednocześnie powiadomićo
tym zamawiającego – taki przypadek przewiduje § 2 ust. 3 wzoru umowy, którego
wykonawca zresztąnie kwestionuje. W tym przypadku nie jest wymagana zgoda
zamawiającego.
Ad 2. Nie można sięzgodzićze stanowiskiem protestującego, iż§ 1 ust. 7 wzoru umowy
jest niezgodny z Prawem zamówieńpublicznych, dlatego,że umożliwia zamawiającemu
zwiększanie lub zmniejszanie zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia. Przede
wszystkim samo Prawo zamówieńpublicznych dopuszcza zmianęumowy, a wniosek taki
można wyprowadzićz treści art. 144 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, zakazuje się
zmian postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której
dokonano wyboru wykonawcy, chybaże zamawiający przewidział możliwośćdokonania
takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz określił warunki takiej zmiany. Wnioskując więc a contrario, dopuszczalna jest zmiana
umowy, którązamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz zarazem określił warunki tej zmiany. Zamawiający
dochowując więc wymagańart. 144 Pzp, z góry przewiduje w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w jakich sytuacjach dopuszczalna jest zmiana umowy w zakresie
zmniejszenia lub zwiększenia zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia – okolicznością
takąsąutrudnienia w ruchu, uniemożliwiające funkcjonowanie komunikacji zastępczej w
kształcie podstawowym, jak np. objazdy wynikające z nadzwyczajnych sytuacji jak remont
ulicy po której normalnie odbywa sięusługa, awaria infrastruktury technicznej na tej ulicy czy
zmniejszona wielkośćpracy przewozowej związana z likwidacjąniektórych kursów z powodu
zmniejszonego zainteresowania usługami komunikacyjnymi przez pasażerów, itp.
Zamawiający nie może więc dowolnie zmieniaćumowy, ale wyłącznie w przypadku
wystąpienia przesłanki określonej w § 1 ust. 7 wzoru umowy. Kwestionowane postanowienie
nie narusza więc Prawa zamówieńpublicznych i dlatego zamawiający nie zgadza sięna
skreślenie § 1 ust. 7 wzoru umowy. Natomiast brak § 1 ust. 7 wzoru umowy pozwoliłby
wykonawcy odmawiaćw każdej sytuacji realizacji innej liczby wozokilometrów niżokreślona
w pierwotnej umowie, nawet wtedy, gdyby wymagały tego uzasadnione potrzeby
zamawiającego.
Ad 3. Zamawiający nie widzi podstaw dla wykreślenie postanowienia, iż: „Ustalenia z
kontroli sąwiążące dla wykonawcy". Protestujący nie może z góry zakładać, iżkontrolerzy
zamawiającego popełniająbłędy w ustaleniach faktycznych i dokonająfragmentarycznych
ocen. Należy podkreślić, iżkontrolerzy zamawiającego mająwieloletnie doświadczenie w
pracy kontrolera i obiektywnie oceniająjakośćautobusów, tym bardziej,że zazwyczaj mają
wykształcenie w kierunku mechanicznym lub pracowali wcześniej jako kierowcy autobusów.
Ponadto częśćuchybień, za które naliczane sąkary umowne, nie ma charakteru ocennego,
jak np. opóźnienia, niezgodnośćtaboru z umową, brak informacji taryfowo-biletowej,
niesprawne kasowniki, niezrealizowany kurs. Kontrolerzy stwierdzająwięc tylko dany fakt i
dokonująodpowiednich wpisów w raporcie. Co więcej, kontrolerzy nie uzyskująjakichkolwiek
dodatkowych gratyfikacji z tytułu dużej ilości stwierdzonych uchybień, aby miećjakikolwiek
interes w fałszowaniu ustaleńz kontroli – co sugeruje protestujący. Celem kontroli jest
jedynie zapewnienie odpowiedniego standardu jakości usługświadczonych przez
przewoźników działających na zlecenie zamawiającego, a więc interes pasażerów
korzystających z usług zamawiającego. W związku z tym zgodnie z projektem umowy,
ustalenia z kontroli sąwiążące dla wykonawcy (§ 8 ust. 4 wzoru umowy), aby kontrole
stanowiły skuteczny instrument zapewniania odpowiedniego standarduświadczonych przez
wykonawców usług przewozowych. Tym niemniej, od nałożonych na postawie ustaleń
kontrolerów kar umownych, na podstawie § 9 ust. 3 wzoru umowy, przysługuje wykonawcy
procedura odwoławcza.
Ad 4. Zgodnie z § 9 ust. 3 wzoru umowy, wykonawca może złożyćodwołanie i w
przypadku, gdy kara została nieprawidłowo naliczona (np. w niewłaściwej kwocie za dane
uchybienie), zamawiający niezwłocznie dokonuje odpowiedniej korekty. Oczywiste jest, iż
wykonawca może w odwołaniu powoływaćsięna wszelkie mu dostępne dowody w celu
odpowiedniego uzasadnienia i dlatego nie jest konieczne dodawanie w tym zakresie
dalszych postanowieńdo wzoru umowy.
Ad 5. Dla zamawiającego nie jest zrozumiałe następujące zdanie zawarte w proteście:
„Kary umowne nie powinny byćnaliczane i potrącane z wynagrodzenia wykonawcy bez
koniecznej weryfikacji zastosowania. Weryfikacja stosowania kary umownej zawsze należy
do sądu (...).”. Zamawiający zauważa, iżpracownicy zamawiającego dokładająnależytej
staranności w naliczaniu kar umownych, a dodatkowo wykonawca może wnieśćodwołanie –
i o ile jest ono uzasadnione – zostaje ono uwzględnione. Taka weryfikacja jest
wystarczająca. Natomiast ingerencja sądu jest ostatecznościąi ma charakter wyjątkowy. Nie
można z góry zakładać, iżkażda kara umowna będzie kwestionowana przez wykonawcęi z
tego powodu będzie on wnosićpowództwo do sądu. Co do proponowanej treści § 9 ust. 4
wzoru umowy, zamawiający nie zgadza sięna proponowane przez protestującego
brzmienie. W literaturze podkreśla się, iżnie jest wymagane, aby wierzytelności były
bezsporne (W. Czachórski, „Zobowiązania” Warszawa 2002, s. 348), a więc nawet wtedy
gdy wykonawca kwestionuje zasadnośćnałożenia kar umownych, zamawiający ma prawo
dokonaćpotrącenia. Ponadto po ostatecznej weryfikacji kar umownych w przypadku
wcześniejszego potrącenia bezpodstawnie naliczonej kary, zamawiający niezwłocznie
zwraca wykonawcy niesłusznie pobrane kwoty.
Ad 6. Zamawiający nie zgadza sięze stanowiskiem wykonawcy, iż§ 11 ust. 3 wzoru
umowy narusza równośćstron. Protestujący pominął treść§ 11 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie
z którym każda ze stron może rozwiązaćumowęw trybie natychmiastowym w przypadku
rażącego naruszenia postanowieńumowy. Zarówno więc zamawiający, jak i wykonawca
mająprawo natychmiastowego rozwiązania umowy w przypadku rażącego naruszenia jej
postanowień. Natomiast § 11 ust. 3 wzoru umowy zawiera katalog przypadków (otwarty), w
których zamawiający może rozwiązaćumowęw trybie natychmiastowym, przy czym ich
analiza prowadzi do wniosku,że wszystkie te przypadki stanowiąrażące naruszenie umowy,
gdyżmogąwpływaćna zagrożenieżycia lub zdrowia pasażerów, zakłócająfunkcjonowanie
komunikacji miejskiej. Katalog ten stanowi więc konkretyzacjęprzypadków, w których prawo
natychmiastowego rozwiązania umowy przysługuje zamawiającemu na podstawie § 11 ust. 2
wzoru umowy. Zarówno więc zamawiający, jak i wykonawca mogąrozwiązaćumowęw
trybie natychmiastowym wyłącznie w razie naruszenia przez drugąstronęrażąco umowy. W
związku z tym,że § 11 ust. 3 wzoru umowy nie narusza równości stron, zamawiający nie
zgadza sięna jego wykreślenie.
Zamawiający nie zgadza sięteżna wykreślenie § 11 ust. 4 wzoru umowy, wobec
zamierzanej zmiany jego treści uwzględniającej zarzuty zgłoszone przez protestującego. Po
zmianie postanowienie to będzie miało następujące brzmienie: „Rozwiązanie umowy w trybie
natychmiastowym upoważnia każdąze Stron do naliczenia kary umownej w wysokości 50%
planowanej miesięcznie należności, obciążającej stronęwinnąrozwiązania umowy.".
Wobec powyższych wyjaśnień, zamawiający protest oddala.

06.08.2009 r. wykonawca Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o. z
Wejherowa złożył odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
l) art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 25 Pzp, 29 ust. 2 Pzp przez określenie
bezpodstawnie nadmiernie rozbudowanego przedmiotu zamówienia, a tym samym
wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu, które sąniezasadne i które
zmierzajądo ograniczenia uczciwej konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w wyniku czego dochodzi do nieuzasadnionego
uprzywilejowania podmiotu obecnie realizującego zadania będące przedmiotem
zamówienia, Wobec takiej sytuacji, w imieniu Odwołującego, podtrzymujęw całości
zarzuty zawarte w proteście.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia przez zmianę:
a) pkt 3.1 specyfikacji przez podzielenie przedmiotu zamówienia i rozdzielenie
każdej z linii komunikacji miejskiej nr 18, 26, 27, 34, 35, 49, 55, 84, 88, 90, 100,
106, 116, 150, 160, 175, 182, 188, 220, 221, 235, 260, 299, 604, 605, 618, 622,
635, 644, 690, 723, 801, 803, 805, 806, 807, 808, 811, 815, 817, 825, 831, 835,
902, 903, 935, 984, C–6 do odrębnego postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego,
b) pkt 5.1.a specyfikacji przez wykreślenie warunku wykazania przeprowadzania w
poprzednio realizowanych umowach kontroli biletów pasażerów wsiadających do
autobusu przednimi drzwiami oraz przez wykreślenie warunku wykazania
stosowania w realizacji poprzednich umów systemu dynamicznej informacji
pasażerów o przystankach,
c) pkt 5.1.c specyfikacji przez ograniczenie liczby autobusów jakimi winni
dysponowaćwykonawcy stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia,
d) pkt 5.3 specyfikacji przez sprecyzowanie,że złożone przez oferentów tzw.
referencje nie muszązawieraćadnotacji,że oferent stosował system kontroli
biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz system
dynamicznej informacji pasażerów o przystankach,
e) pkt 6.4 specyfikacji przez sprecyzowanie,że złożony przez oferentów załącznik nr
2 nie musi zawieraćinformacji o stosowaniu przez oferenta systemu kontroli
biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz
informacji o stosowaniu przez oferenta dynamicznego sytemu informacji
pasażerów o przystankach;
2) dokonanie modyfikacji treści wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji
przez:
a) zmianę§ 2 ust. 2 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji przez
wprowadzenie postanowienia „Brak oświadczenia Zamawiającego w okresie do
48 godzin od dostarczenia przez WykonawcęZamawiającemu wniosku o zgodę
na dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi będzie
skutkowaćuznaniem wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykonywanie
umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym.”,
b) wykreślenie § 1 ust. 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji,
c) wykreślenie § 8 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji,
d) zmianę§ 9 ust. 3 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji przez
dodanie „Odwołanie wszczyna proceduręweryfikacji ustaleńz kontroli w oparciu
o wszelkie dostępne dowody zgromadzone w sprawie.”,
e) zmianę§ 9 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji przez
dodanie „Kary umowne nie mogąbyćani naliczane ani potrącane przed
ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania. Do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia
odwołania naliczane kary umownej stanowi jedynie propozycjęZamawiającego.”,
f) wykreślenie § 11 ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do
specyfikacji;
3) nakazanie zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających
sięo udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji.
Argumentacja odwołującego:
"Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia" w przedmiocie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na obsługęlinii
komunikacji miejskiej nr 18, 26, 27, 34, 35, 49, 55, 84, 88, 90, 100, 106, 116, 150, 160, 175,
182, 188, 220, 221, 235, 260, 299, 604, 605, 618, 622, 635, 644, 690, 723, 801, 803, 805,
806, 807, 808, 811, 815, 817, 825, 831, 835, 902, 903, 935, 984, C–6 – sprawa nr
ZPIP0/20/PZ/49/09 zawiera szereg postanowień, które w sposób nierówny traktująpodmioty
ubiegające sięo zamówienie publiczne i skutkuje tym,że prowadzone postępowanie
uniemożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i wyeliminuje z przetargu małych iśrednich
przedsiębiorców.
I. Argumentacja dotycząca zasadności podziału przedmiotu zamówienia
Określenie przez zamawiającego w specyfikacji przedmiotu zamówienia oraz warunków
udziału w postępowaniu, powinno odbywaćsięz uwzględnieniem dyspozycji art. 29 ust. 2
Pzp stanowiącego,że określenie przedmiotu zamówienia nie może utrudniaćuczciwej
konkurencji. Natomiast ustalenie warunków udziału w postępowaniu – powiązanych z
przedmiotem zamówienia – powinno wypełniaćdyspozycjęart. 22 ust. 2 Pzp oraz
powiązanego z powyższym przepisem art. 25 Pzp przy uwzględnieniu normy przepisu art. 7
Pzp. Tym samym winno miećna celu jedynie ustalenie faktycznej zdolności danego
wykonawcy do wykonania zamówienia, nie może natomiast prowadzićdo nieuzasadnionej
dyskryminacji oferentów. Każde odstąpienie od wyżej wymienionej zasad przez
formułowanie warunków nadmiernych (nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia) należy
uznaćza działanie niedopuszczalne wświetle obowiązujących przepisów Prawa zamówień
publicznych, zwłaszcza art. 7 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 2 Pzp (vide: wyrok ZA/UZP z dnia 4
lipca 2005r., UZP/ZO/0-1593/05). Zgodnie z art. 7 Pzp podstawowązasadą
przeprowadzania przez zamawiającego postępowania przetargowego jest przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający uczciwąkonkurencjęoraz równe
traktowanie wykonawców. Stanowisko wykonawcy pozostaje w zgodzie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej. Z wyroku KIO z 20 lutego 2009 roku (KIO/UZP 148/08),
dokonując wykładni a contrario, należy wyprowadzićwniosek,że warunki przetargu nie
mogądyskryminowaćżadnego z potencjalnych wykonawców, w przeciwnym wypadku
zostaje naruszona zasada uczciwej konkurencji. W wyroku z 1 października 2008 r.
(KIO/UZP 984/08) Izba wskazała,że dyskryminacja, a tym samym naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców, może miećmiejsce jeżeli zamawiający określi warunki
udziału w postępowaniu tak rygorystycznie,że ograniczy krąg podmiotów mogących
uczestniczyćw postępowaniu. Należy równieżprzytoczyćwyrok KIO z 9 kwietnia 2008 r.
(KIO/UZP 270/08), w którym podkreślono,że opis przedmiotu zamówienia nie może
prowadzićdo tego,że jedynie jeden podmiot jest w stanie wykonaćprzedmiot zamówienia a
konkurencja jest iluzoryczna.
Zamawiający określając przedmiot zamówienia na obsługę48 linii autobusowych
naruszył dyspozycjęart. 29 ust. 2 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby naruszyćuczciwąkonkurencję. Mając na uwadze
brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp uznaćnależy,że wystarczającym warunkiem uznania,że opis
przedmiotu zamówienia narusza przedmiotowy przepis jest prawdopodobieństwo naruszenia
uczciwej konkurencji do naruszenia uczciwej konkurencji nie musi ostatecznie dojść. Wobec
powyższego przeprowadzenie przetargu na obsługęaż48 linii autobusowych w sposób
jaskrawy stwarza prawdopodobieństwo naruszenia uczciwej konkurencji przez ograniczenie
możliwości uczestnictwa w postępowaniu małych iśrednich przedsiębiorców. Mając na
uwadze zakres terytorialny objęty przetargiem (zachodnia częśćaglomeracji katowickiej)
odwołującemu znany jest jedynie jeden podmiot posiadający potencjał techniczny
pozwalający spełnićwarunki udziału w postępowaniu. Podmiotem tym jest PKM Gliwice Sp.
z o.o. Jednocześnie brak jakiegokolwiek uzasadnienia – poza ograniczeniem uczciwej
konkurencji – do przeprowadzania jednego postępowania przetargowego, które obejmuje aż
48 linie autobusowe. W poprzednich postępowaniach przetargowych prowadzonych przez
zamawiającego przedmiot zamówienia nie był tak bardzo obszerny jak obecnie.
Poszczególne linie autobusowe były powiązane w grupy według kryterium jakim jest
powiązanie obszarowe poszczególnych linii autobusowych. Stan faktyczny będący podstawą
przeprowadzania poprzednich jak i obecnego postępowania przetargowego jest taki sam, nie
uległ zmianie, tym samym brak podstaw do zmiany praktyki zamawiającego co do
obszerności przedmiotu zamówienia. Należy w tym momencie wskazaćna działanie
zamawiającego sprowadzające siędo prowadzenie dwóch postępowańprzetargowych
dotyczących jednej linii autobusowej. W stosunku do linii A4 zamawiający objął ją
postępowaniem oraz wcześniej wszczętym postępowaniem przetargowym, które jeszcze nie
uległo zakończeniu. We wcześniej wszczętym postępowaniu przetargowym zamawiający
określił tak trudne do spełnienia warunki,że biorąc pod uwagęjedynie 5-miesięczny okres
trwania umowy, niezasadnym z ekonomicznego punktu widzenia byłoby uczestnictwo w
takim postępowaniu.
Nie nastąpiłażadna zmiana stanu faktycznego w zakresie dotyczącym optymalizacjiświadczenia usług komunikacji pozamiejskiej na terenie aglomeracji katowickiej
(górnośląskiej) także w części zachodniej (Gliwic). Brak zatem uzasadnienia do łączenia linii
obsługiwanych, na podstawie umowy zawartej w wykonaniu rozstrzygnięcia przetargu, w
ramach udzielenia zamówienia publicznego z innymi liniami i tworzenie przedmiotu
zamówienia publicznego, który przez swój zakres eliminuje konkurencję, w tym podmioty,
które należycie wykonująusługi przewozowe na wydzielonych liniach komunikacji miejskiej.
Nie jest zgodne z interesem publicznym i jest sprzeczne z zasadąracjonalnego i
oszczędnego wydatkowaniaśrodków publicznych takie określenie przedmiotu zamówienia,
które eliminuje konkurencję. Krytykowany zakres zamówienia publicznego jest przedmiotem
zainteresowania spółki gminnej Gliwice tj. PKM Gliwice sp. z o.o., która w ocenie
odwołującego jest jedynym podmiotem, który może spełnićwarunki specyfikacji i który
obecnie obsługuje większośćlinii komunikacji autobusowej objętych przetargiem.
Dopuszczenie do przeprowadzenia przetargu w zakresie planowanym skutkowaćmoże
upadłościądzisiaj aktywnych podmiotów prowadzących działalnośćw zakresie objętym
ogłoszonym przetargiem. Eliminacja konkurencji będzie zatem elementem, który w dłuższym
czasie przesądzićmoże o negatywnych konsekwencjach nie tylko dla finansów publicznych
ale także dla społeczności lokalnej w wielu aspektach.
Odmienne stanowisko zamawiającego prezentowane w rozstrzygnięciu przetargu nie
może zostaćwżadnym względzie zaakceptowane. Nie można siębowiem zgodzić,że przez
sam fakt zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Zamawiający
dążył do poszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących złożyćofertęw
postępowaniu. Twierdzenia te, wobec obligatoryjnego obowiązku zamieszczenia ogłoszenia
w Dz. Urz. U. E. sąpozbawione jakichkolwiek podstaw i wskazująjedynie na nieudolną
próbęobrony stanowiska zamawiającego. Niezwykle istotnym jest fakt, iżusługi będące
przedmiotem postępowania nie należądo usług powszechnie zamawianych, które mogąbyć
„od ręki” realizowane przez wiele podmiotów, tak jak to jest w przypadku zamówieńna
dostawy lub na roboty budowlane. Na rynku przewoźników miejskich w Polsce, jak również
na terenie Unii Europejskiej nie ma bowiem podmiotów, które dysponowałyby w chwili
ogłaszania przetargu wymaganym przez zamawiającego potencjałem technicznym i byłyby
gotowe do niemalże niezwłocznegoświadczenia tych usług. Jest powszechnie wiadomym,że przewoźnicy (wykonawcy) majązaangażowanych ponad 95% posiadanego taboru na
realizacjępodpisanych jużkontraktów. Podpisanie nowych umów wiąże sięprzeważnie z
zakupem lub pozyskaniem na innej podstawie (leasing, dzierżawa) pojazdów przez
wykonawcę, co wymaga znacznego czasu (zakupienie lub wydzierżawienie ponad 100
pojazdów trwa od 4 do co najmniej 6 miesięcy) i zaangażowania finansowego. Należy w tym
miejscu wskazać,że jedynym przewoźnikiem, który z dniem 1 listopada 2009 r. (tj. z dniem
przewidywanym na rozpoczęcieświadczenia usług) będzie posiadał wolny potencjał
techniczny (tabor) jest PKM Gliwice sp. z o.o., któremu to podmiotowi przed dniem
rozpoczęcia zamówienia kończy sięwłaśnie umowa z zamawiającym.
II. Argumentacja dotycząca zasadności zmiany wymagaństawianych wykonawcą
chcącym uzyskaćzamówienie
Zamawiający zobligowany jest do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający zgodnie
z postanowieniami Rozdziału 13 specyfikacji wskazał, iżjedynym kryterium wyboru
wykonawcy stanowićbędzie cena ofertowa. Tym samym, zgodnie z podstawowym i
fundamentalnym nakazem zawartym w art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający w poszukiwaniu oferty
najkorzystniejszej, w tym w szczególności podczas określania warunków udziału w
postępowaniu, zobowiązany jest do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Nakaz ten oznacza, iżzamawiający ma ustalaćtak te warunki, aby umożliwić
obiektywnie jak najszerszej liczbie wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia
złożenie oferty, czego celem jest ochrona tak interesu zamawiającego, jak i optymalne
wykorzystanieśrodków publicznych. Zasada równego i nie dyskryminacyjnego traktowania
wykonawców jest równieżw istocie podstawąwspólnotowego prawa zamówieńpublicznych,
i to nie tylko w ujęciu krajowym, ale także w wymiarze Unijnym.
Należy jednoznacznie i dobitnie wskazać, iżzaskarżone przez odwołującego
postanowienia zawarte w punkach 5.1.a, 5.1.c, 5.3, 6.4 specyfikacji nie spełniajątak
postawionego wymogu.
Należy wskazać,że zamawiający, mając na uwadze dyspozycjęart. 22 ust. 2 Pzp nie
możeżądaćod wykonawców np. potencjału technicznego większego, niżjest to niezbędne
do wykonania zamówienia. Natomiast zamawiający stawia całkowicie niezasadne – biorąc
pod uwagęprzedmiot zamówienia – wymogi m.in.:
1. Wykonywania w okresie trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług w
zakresie przewozów regularnych (obejmującym między innymi system kontrolębiletów
pasażerów wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz system dynamicznego
informowania pasażerów o przystankach – pkt 5.1.a specyfikacji). Na obszarze GOP
stosowanie przez dotychczasowych przewoźników kontroli biletów pasażerów wsiadających
przednimi drzwiami było uzależnione od wyboru przewoźnika. Natomiast nie był to wymóg
konieczny, ustanowiony w umowie, tym samym nigdy nie wpływał na ocenęjakości usługświadczonych przez przewoźników. Wprowadzanie obecnie wymogu wykazania w okresie 3
latświadczenia usług przewozowych z kontroląbiletów pasażerskich przy wsiadaniu przez
przednie drzwi jest postanowieniem, które ogranicza uczciwąkonkurencję, gdyż
przewoźnicy, którzy nie stosowali takiej opcjiświadczenia usług nie będąw stanie
przedstawićreferencji potwierdzających spełnienie tego warunku.
Ponadto wyłącznie jeden przewoźnik dobrowolnie wprowadziłświadczenie usług
przewozowych z opcjąprzeprowadzania kontroli biletów przy wsiadaniu przez przednie
drzwi. Przewoźnikiem tym jest wykonawca PKM Gliwice. Wobec powyższego, pozostawienie
brzmienia pkt 5.1.a specyfikacji bez korekty doprowadzi de facto do drastycznego
ograniczenia konkurencji, gdyżjedynie PKM Gliwice będzie w stanie spełnićten warunek.
Wprowadzenie systemu kontroli biletów oraz dynamicznego systemu informowania
pasażerów o przystankach nie jest immanentnym elementemświadczenia usług
przewozowych i nie jest związane zżadnymi utrudnieniami. System kontroli biletów może
byćwprowadzony przez każdego przewoźnika w każdym czasie bez konieczności
przeprowadzania czynności przygotowawczych. Należy stwierdzić, iżkażdy z przewoźników
działających na rynku krajowym jak i europejskim jest bez jakichkolwiek przeszkód niemalże
z „dnia na dzień” wprowadzićsystem kontroli biletów przez przednie drzwi oraz niezwłocznie
(w czasie potrzebnym na montażsystemu w pojazdach) system dynamicznego informowania
pasażerów o przystankach. Zatem brak jest jakiejkolwiek podstawy do stawiania warunku
ubiegania sięo zamówienie publiczne od wykazania okoliczności nie mających znaczenia
przy ocenie doświadczenia koniecznego do należytego wykonania zamówienia. Warunek ten
ma na celu li tylko ograniczenie konkurencji i umożliwienie jego spełnienia przez jeden z góry
upatrzony podmiot.
2.śądanie posiadania przez wykonawców 170 autobusów, w tym 44 niskopodłogowych
nie starszych niżz 2002 r. wyposażonych w silniki spełniające normęczystości spalin EURO
3 (tabor B) oraz 41 autobusów niskopodłogowych nie starszych niżz 2003 r., których silniki
spełniająkryterium czystości spalin EURO 3 (tabor C) – jako warunek zgodności oferty ze
specyfikacjążądanie jest niezasadne w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie uzasadnił dlaczego akurat 44 autobusów taboru B winno byćnie starszych
niżz 2003 r., a nie może to byćnp.: 10 lub 15 autobusów. Zamawiający nie przedstawił
jasnych i weryfikowalnych kryteriów ustalenia liczby 44 autobusów (taboru B) i 41 autobusów
(taboru C). Działanie zamawiającego jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 1 Pzp,
niezasadne i nie zasługuje na akceptację;
3. Co najmniej 33 autobusów taboru B oraz 41 autobusów taboru C powinno być
wyposażone w urządzenia do dynamicznej informacji pasażerskiej służącej do zapowiadania
przystanków zlokalizowanych na trasie danej linii oraz w urządzenie do pomiaru i
gromadzenia uzyskanych automatycznie informacji o liczbie przewożonych pasażerów.
Stawianie takiegożądania jest wżaden sposób nieuzasadnione. Zamawiający nie wskazuje
wedle jakich kryteriów ustalićliczbęautobusów taboru B i C, które winny byćwyposażone w
urządzenie do dynamicznej informacji pasażerskiej oraz w jakim to pozostaje związku z
realnąmożliwościąwykonania przez oferentów przedmiotu zamówienia. Aktualna treśćpkt
5.1.c specyfikacji naruszenia art. 22 ust. 2 Pzp, jak i art. 25 Pzp.
4. Autobusy posiadane przez wykonawców powinny miećco najmniej troje drzwi
pasażerskich – odwołujący nie dostrzegażadnego związku między sprawnościąobsługi linii
komunikacji miejskiej a liczbądrzwi w autobusach. Zważyćnależy, iżmając na uwadze
sprawnośćprzeprowadzania kontroli biletowej, znacznie sprawniej takąkontrolęmożna
przeprowadzić, gdy autobusy wyposażone sąw dwoje drzwi pasażerskich. Według wiedzy
wnoszącego odwołanie warunki specyfikacji odpowiadającharakterystyce taboru
posiadanego przez PKM Gliwice w zakresie liczby miejsc w autobusach i nie jest
przypadkiem,że autobusy o pojemności 140 miejsc sątaborem wymaganym w przetargach.
Wobec powyższego odwołujący nie dostrzegażadnego merytorycznego uzasadnienia do
omawianegożądania, tym samym należy wymaganie uznaćza sprzeczne z art. 22 ust. 2 i
art. 7 Pzp oraz zmierzający do ograniczenia uczciwej konkurencji;
5. Wykonawcami mogąbyćjedynie podmioty, które wykonywały lub wykonująw okresie
ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie – usługi w zakresie przewozów regularnych o łącznej wartości
nie mniejszej niż15 000 000 zł, w tym każda z wykonanych usług o wartości nie mniejszej
niż3 000 000 zł. Odnosząc siędo przedstawionego powyżejżądania należy stwierdzić,że
jest ono nieuzasadnione, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 25 Pzp, gdyż
zmierza do niedopuszczenia do udziału w postępowaniu małych iśrednich podmiotów.
Wprowadzenie do specyfikacji tego wymogu winno byćpoprzedzone przeprowadzonym
przez zamawiającego badaniem rynku w zakresie ustalenia podmiotów spełniających ten
warunek, celem sprawdzenia czy wprowadzenie takiegożądania nie doprowadzi do
ograniczenia uczciwej konkurencji. Podkreślićnależy, iżzamawiający przy ustalaniu
warunków udziału w postępowaniu powinien miećna uwadze – nakładany na
zamawiającego przez art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 Pzp – obiektywizm warunków udziału w
postępowaniu oraz to ażeby przez wprowadzone wymogi nie ograniczyćuczciwej
konkurencji. Omawiany warunek stanowi przejaw naruszenia przez zamawiającego wymogu
dbałości o zapewnienie uczciwej konkurencji między wykonawcami.
Zamawiający redagując przedmiot zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu
powinien miećna uwadze nadrzędnązasadępostępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego, wyrażonąm.in. w art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 2 Pzp –
zasadęuczciwej konkurencji. Przedstawione powyżej kryteria udziału w postępowaniu nie
mająjakiegokolwiek uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i ewidentnie
naruszajązasadęuczciwej konkurencji wyrażonąw art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 Pzp – tym
samym sąsprzeczne z przepisami Prawa zamówieńpublicznych, a jako takie nie mogąsię
ostać.
Stwierdzićjednoznacznie należy, iżzamawiający nie możeżądaćod wykonawcy
większej wiedzy, doświadczenia, czy potencjału technicznego, niżjest to niezbędne do
wykonania zamówienia, co jednak bezpodstawnie w rozpoznawanym postępowaniu czyni
(„Komentarz do ustawy Prawo zamówieńpublicznych” pod redakcjąTomasza
Czajkowskiego, UZP 2006).
Naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez zamawiającego przejawia sięprzez
określanie przedmiotu zamówienia w niejednorodny sposób, to jest naruszenia przepisu art.
29 ust. 2 Pzp. Zamawiający nie kieruje siębowiemżadnymi racjonalnymi przesłankami, gdy
raz prowadzi odrębne postępowania co do każdej linii komunikacji autobusowej, a w innych
przypadkach grupuje linie w pakiety ograniczając udział w przetargu małych iśrednich
przedsiębiorców. W ten sposób możliwy jest udział w postępowaniu jedynie takich dużych
przedsiębiorców jak PKM Gliwice. Poszczególne elementy składające sięna przedmiot
zamówienia określony przez zamawiającego, to jest linie autobusowe komunikacji miejskiej
nie sąze sobąpowiązane, co pozwalałoby na twierdzenie o racjonalnych względach
gospodarczych kierujących zamawiającym. Należałoby rozważyćgrupowanie linii
autobusowych objętych postępowaniem w mniejsze grupy linii biorąc pod uwagę
intensywnośćprzepływu pasażerów. Mając na uwadze powyższe z całąpewnością
przedmiot zamówienia nie jest zatem określony przez zamawiającego za pomocą
obiektywnych cech technicznych i jakościowych z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.
Postępowanie zamawiającego dowodzi przeciwnego tzn. można przypisaćmu znamiona
działańzmierzających do preferowania jedynie dużych przewoźników, tym samym
uniemożliwiając przystąpienie do przetargu małym iśrednim przedsiębiorcom. Mając na
względzie okoliczność,że dużymi przewoźnikami sąspółki gminne, które sązainteresowaneświadczeniem usług na terenie własnej gminy, jedynym podmiotem, który jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia publicznego w sprawie i jednocześnie jest
zdolnym do spełnienia warunków przetargu jest PKM Gliwice. Udzielenie jednego
zamówienia obejmującego obsługęaż48 linii autobusowych nie jest uzasadnione zarówno
organizacyjnie jak i gospodarczo. Przedstawione powyżej działanie zamawiającego wprost
narusza zasady przeprowadzania postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, a zwłaszcza zasadęuczciwej konkurencji wyrażonąw art. 29 ust. 2 Pzp, a
dotyczącąuczciwej konkurencji przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Ograniczenie
konkurencji przez ustalenie warunków udziału w przetargu – m.in. posiadanie ażautobusów – możliwych do spełnienia tylko przez nielicznych wykonawców, faktycznie tylko
przez jednego z nich, nie jest zgodne z interesem publicznym, w tym z zasadąracjonalnego
wydatkowaniaśrodków publicznych. Ograniczenie konkurencji prowadzi bowiem do
zwiększonych wydatków publicznych i niższej jakości wykonywanych usług.

III. Argumentacja dotycząca konieczności zmiany postanowieńwzoru umowy
stanowiącego częśćspecyfikacji
§ 1 ust. 7 wzoru umowy stanowi klauzulę, która wypacza istotęzamówieńpublicznych.
Umożliwienie zamawiającemu bez ograniczeńzwiększania lub zmniejszenia zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy kończącej proceduręudzielenia
zamówienia publicznego stanowi o zaprzeczeniu warunków postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Po przeprowadzeniu postępowania umowęnależy wykonywaćna
wskazanych warunkach stwierdzonych w specyfikacji, a nie na warunkach, które według
swego autonomicznego przekonania będzie zmieniał zamawiający. W tym względzie § 1 ust.
7 umowy wymaga wykreślenia.
Koniecznośćzmiany § 2 ust. 2 wzoru umowy wynika z potrzeby uniemożliwienia
zamawiającemu niezasadnego pozostawania w zwłoce z wyrażeniem zgody na zmianę
autobusów, gdy jest to uzasadnione. Brak uzasadnienia do dopuszczania do niezasadnego
pozostawiana wniosku wykonawcy bez rozpoznania w okresie ponad 48 godziny i
jednoczesnego obciążania wykonawcy karami za nienależyte wykonywanie umowy, przez
niezgodnośćpomiędzy faktycznie używanym taborem a zgłoszonym przy zawieraniu umowy.
Stwierdzone ustaleniami kontrolerów zarzuty nie mogąstanowićjedynego dowodu na
okolicznośćoceny sposobu wykonywania umowy przez wykonawcę. Mając na względzie
sposób przeprowadzania kontroli w tym błędy w ustaleniach faktycznych i fragmentarycz-
nośćoceny okoliczności koniecznych dla legalnego stosowania kar umownych w tym
zawinienia wykonawcy, konieczne jest dokonanie zmiany przedstawionej umowy. Zmianę
uzasadnia art. 483 Kc w zakresie stosowania kar umownych przez uwzględnienie
konieczności weryfikowania zarzutów stwierdzonych przez kontrolerów w oparciu o wszelkie
dostępne dowody w ramach postępowania odwoławczego. Koniecznośćweryfikacji
przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej jest warunkiem zgodności umowy z
przepisami prawa powszechnego w tym art. 353
w zw. z art. 483, w zw. z art. 471 Kc.
Nieważnym postanowieniem umowy jest § 8 ust. 4 wzoru umowy, który stanowi o
związaniu wykonawcy ustaleniami z kontroli przeprowadzonej przez pracowników zama-
wiającego, często zaocznie względem wykonawcy i bez koniecznych wyjaśnieńokoliczności
związanych z zawinieniem. § 8 ust. 4 wzoru umowy stanowi o istotązobowiązańcywilno-
prawnych uprzywilejowaniem zamawiającego. Zamawiający jako strona umowy przez § 8
ust. 4 wzoru umowy chciałby sytuowaćsięjako podmiot, który jednostronnie decyduje o
ocenie faktów związanych z wykonaniem umowy przez wykonawcę. Krytykowana norma
stanowi zaprzeczenie zasady równowagi stosunków cywilnoprawnych w zakresie praw i
obowiązków. Zamawiający znacząco i bezpodstawnie zastrzega w umowie głównie prawa
dla siebie, a obowiązki dla wykonawcy. § 9 ust. 3 i 4 wzoru umowy wymaga co najmniej
uzupełnienia w zakresie wnioskowanym. Konieczności zmiany treści w zakresie proponowa-
nym jest uzasadniona koniecznościądostosowania treści umowy do zasad prawa cywilnego.
Weryfikacja zasadności stawianych wykonawcy zarzutów musi byćodniesiona do oceny
przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej weryfikowanych w oparciu o wnioskowane
dostępny materiał dowodowy. Niedopuszczalne jest stosowanie kar umownych w sposób,
który wypacza istotęi stanowienie o nieważności postanowieńumownych na podstawie art.
58 w związku z art. 483 w związku z art. 471 w związku z art. 353
1
Kc. Kary umowne nie
powinny byćnaliczane i potrącane z wynagrodzenia wykonawcy bez koniecznej weryfikacji
ich zastosowania. Weryfikacja stosowania kary umownej zawsze należy do sądu, natomiast
w umowie należy ograniczyćdowolnośćzamawiającego o zakresie potrącania kar
umownych z wynagrodzenia, bez względu na postępowanie odwoławcze.
Rozwiązanie umowy powinno byćuzasadnione nadzwyczajnymi okolicznościami. Mając
na względzie zawarcie umowy na czas określony po przeprowadzeniu procedury
przetargowej. Rozwiązanie umowy przez strony powinno byćdopuszczone na
równorzędnych zasadach. § 11 ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy stanowiąo odstąpieniu od
zasady równego traktowania stron w zakresie rozwiązania umowy i skutków rozwiązania
umowy w trybie natychmiastowym. Zamawiający ma znacznie szersze możliwości
rozwiązania umowy niżwykonawca, który może rozwiązaćumowęjedynie w wypadku
rażącego naruszenia jej postanowieńprzez zamawiającego. Zamawiający natomiast może
rozwiązaćumowęw wielu przypadkach wskazanych w § 11 ust. 3 wzoru umowy, bez
względu na ich ocenępod kątem szczególnego przypadku i jednocześnie może rozwiązać
umowęna podstawie § 11 ust. 2 wzoru umowy w przypadkach szczególnych. Brak
równowagi praw w omawianym zakresie preferuje silniejszego ekonomicznie. Zamawiający
jest uprzywilejowany bezpośrednio w zakresie dotyczącym trwania umowy.
§ 11 ust. 4 wzoru umowy uprawnia tylko zamawiającego do naliczenia kary umownej,
choćdalsza treśćprzepisu odwołuje siędo obciążenia karąumownąstronęumowy, która
zawiniła. Przepis jest sprzeczny wewnętrznie i pozornie stanowi klauzulęrównoważnąa
faktycznie jest przepisem, na podstawie którego zamawiający może zastosowaćkarę
umowną, bo tylko zamawiający może jąnaliczyć. Nie jest możliwe bowiem faktycznie aby
wykonawca obligował skutecznie zamawiającego do naliczenia kary umownej należnej
wykonawcy. Zgodnie z § 11 ust. 4 wzoru umowy wykonawca ma pozorne prawo do kary
umownej, faktycznie takie prawo ma tylko zamawiający.
Jednąz fundamentalnych zasad prawa cywilnego jest przestrzeganie zasady współżycia
społecznego zawartej w dyspozycji art. 5 Kc, który stanowi,że nie można czynićze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. O randze
tej zasadyświadczy fakt, iżustawodawca wprowadza sankcjębezwzględnej nieważności
czynności prawnej (art. 58 § 2 Kc) w przypadku jej naruszenia. Z uwagi zatem na fakt, iż
zasadąprawa cywilnego jest równośćstron stosunku cywilnoprawnego, ww. postanowienia
wzoru umowy jako naruszające powyższe zasady powinny byćprzez zamawiającego
usunięte lub zmienione. Ponadto konsekwencjązasady równości stron jest zasada swobody
zawierania umów, która stanowi, ze strony zawierające umowęmogąułożyćswój stosunek
prawny według własnego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Nie można wżadnym względzie uznaćza zgodne z ww. zasadami takie postanowienia
wzoru umowy, w którym zamawiający wykorzystując przywilej sformułowania istotnych
postanowieńumowy zawarty w art. 36 Pzp, kształtuje postanowienia wyłącznie we własnym
interesie. Należy wskazać, iżtakie działania zamawiającego rażąco naruszajązasadę
równości stron i uczciwej konkurencji. Przestrzeganie zasady równości stron w umowach o
zamówienie publiczne (art. 5 Kc w zw. z art. 139 Pzp) wymaga zatem dokonania przez
zamawiającego zmian ww. postanowienia umowy.
Zamawiający obowiązany jest przestrzegaćnie tylko powołane przepisy, ale także
przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz przepisy ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiują
natomiast pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami w sytuacji jeżeli zagraża ono lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1). W przepisie art. 15 ust. 2 tej ustawy przykładowo
wskazano czyny nieuczciwej konkurencji. Wskazaćdobitnie należy, iżjest nim również,
utrudnianie dostępu do rynku. Tym samym, zakwestionowane przez odwołującego
postanowienia specyfikacji uniemożliwiająodwołującemu dostęp do realizacji zamówienia.
Odwołujący będąc profesjonalnie działającym przedsiębiorstwem przewozowym, nie jest w
stanie złożyćoferty w zamówieniu. Zatem teżtakie działanie zamawiającego, ograniczające
profesjonalnym podmiotom zdolnym do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia
złożenie oferty, stanowi dobitny przykład nieuzasadnionego i sprzecznego z ww. przepisami
prawa ograniczania wykonawcom dostępu do rynku przez uniemożliwienie udziału w
postępowaniu. Należy w tym miejscu wskazać,że powyższy zarzut był jużpodniesiony przez
odwołującego w proteście, jednak nie został on przywołany przez podanie szczegółowej
podstawy prawnej zarzutu, a jedynie w sposób opisowy. Tym samym Izba rozstrzygając
niniejsze odwołanie winna wziąćrównieżpod uwagępowyższe zarzuty, bowiem nie
zachodzi sytuacja przewidziana w art. 191 ust. 3 Pzp.

Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu i odwołaniu oraz
podczas rozprawy wyrażone przez zamawiającego ze względu na niestawienie się
odwołującego, a ponadto biorąc pod uwagę dowód w postaci wyciągu z pisma
„Komunikacja miejska w liczbach” na okoliczność wyników ekonomicznych
zamawiającego w porównaniu do rejonu obsługiwanego przez odwołującego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 i
art. 29 ust. 2 Pzp – przez ustanowienie w specyfikacji warunków i wymagańwskazujących
na naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców –
zasługuje na akceptacjęw zakresach wskazanych poniżej.

Odwołujący stwierdził,że zamawiający bezpodstawnie określił przedmiot zamówienia w
całości bez podziału przedmiotu zamówienia na poszczególne linie autobusowe, a w związku
z tym ustanowił warunki udziału w postępowaniu, które sąniezasadne i które zmierzajądo
ograniczenia uczciwej konkurencji.

Skład orzekający Izby następująco odniósł siędo wnioskowanych zmian w specyfikacji:
1. Ad zarzutu do pkt 3.1 specyfikacji przez podzielenie przedmiotu zamówienia i
rozdzielenie każdej z linii komunikacji miejskiej nr 18, 26, 27, 34, 35, 49, 55, 84, 88, 90,
100,106, 116, 150, 160, 175, 182, 188, 220, 221, 235, 260, 299, 604, 605, 618, 622, 635,
644, 690, 723, 801, 803, 805, 806, 807, 808, 811, 815, 817, 825, 831, 835, 902, 903, 935,
984, C–6 do odrębnego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego
Takie rozdzielenie 48 linii autobusowych zapewniłoby, zdaniem odwołującego, łatwiejszy
dostęp do poszczególnych zamówieńpublicznych dla małych iśrednich podmiotów
gospodarczych. Z drugiej strony zamawiający wskazał, ze dokonał podziału obsługiwanego
obszaru na cztery części – zachodnią, wschodnią, północnąi centrum. Zamawiający uzyskał
właściwy podział funkcjonalny, który zapewnia oczekiwany efekt ekonomiczny.
Na dowód tego zamawiający złożył na rozprawie informacjęwyciąg z nru 2/08
czasopisma „Komunikacja miejska w liczbach”, gdzie na str. 57 jest przedstawionaśrednia
cena 1 km w KZK GOP Katowice (rejon obsługiwany przez zamawiającego) wynosząca 3,98
zł i PKS Wejherowo (rejon obsługiwany przez odwołującego) wynosząca 5,63 zł.
W ocenie odwołującego tylko dotychczasowy usługodawca to jest wykonawca PKM Sp.
z o.o. Gliwice jest w stanie z uwagi na wymagania przede wszystkim co do wyposażenia
technicznego spełnićwymogi zamawiającego. Odwołujący zarzuca,że ustanowiony zakres
zamówienia spowoduje wykluczenie konkurencji, a w efekcie wzrost cenświadczonych usług
przewozowych.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut odwołującego w tym zakresie jest
niezasadny, a zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego dostępu do rynku
orazżądanie dokonania podziału zamówienia na poszczególne 48 linii autobusowych na nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wyjaśnił w rozstrzygnięciu protestu,że Zamawiający obsługuje teren wielu
gmin w większości miejskich, a częściowo wiejskich od szeregu lat to jest co najmniej
obejmujących okres obowiązywania systemu zamówieńpublicznych, a od 2001 r. Uchwałą
Zarządu KZK GOP dokonano podziału całego obsługiwanego terenu na cztery obszary to
jest: wschód, zachód, centrum, północ. W związku z powyższym postępowanie
zamawiającego jest uzasadnione faktycznym zakresem działalności zamawiającego, a z
samego faktu,że odwołujący nie spełnia wymogów warunkujących uzyskanie zamówienia
nie oznacza,że zamawiający ograniczył dostęp do zamówienia w sposób naruszający
zasadęuczciwej konkurencji oraz równego dostępu do zamówień. Wobec tego nie można
nakazaćzamawiającemu podzielenie zamówienia na pojedyncze linie autobusowe.
Odwołujący może złożyćofertęwspólnie z innymi wykonawcami, co jest przewidziane w
art. 23 Pzp.
Zamawiający dokonał podziału obsługiwanego obszaru na cztery części w zakresie
podstawowegoświadczenia
usług,
jednak
dokonał
tego
podziału
w
zakresie
odpowiadającym zamawiającemu ze względów a) funkcjonalności (do czego służy linia), b)
obszarowości, c) pozycji w systemie komunikacyjnym (podstawowe lub uzupełniające). Tak
więc zamawiający dokonał podziału obsługiwanego zakresu zadańna kilka postępowań, ale
w zakresie wynikającym z polityki przewozowej prowadzonej przez samego zamawiającego.
Odwołujący domagał siępodziału całego zamówienia obejmującego 48 linii
autobusowych na pojedyncze linie autobusowe. W ocenie Izbyżądanie takiego podziału
zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie z powodów zarówno ekonomicznych,
funkcjonalnych jak i organizacyjnych przewozu osób na obszarze obsługiwanym przez
zamawiającego.
Tym samym zarzut braku ochrony interesów małych iśrednich przedsiębiorców nie
może byćtraktowany jako nadrzędny w stosunku do ochrony interesu zamawiającego, który
przy organizowaniuświadczenia usług przewozu ludności Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego dąży (i to skutecznie, co wynika z przedstawionego dowodu) do obniżenia
kosztów oraz zapewnienia sprawnej organizacjiświadczenia usług przewozu.
Odwołujący nie przedstawił racjonalnych powodów dla których zamawiający powinien
dokonaćpodziału usług przewozu osób na pojedyncze 48 linii autobusowych, szczególnie,że wykonawcy, którzy nie posiadająmożliwości pojedynczo wziąćudziału w postępowaniu
mogą– zgodnie z unormowaniem art. 23 Pzp – wspólnie ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia.
2. Ad zarzutu do pkt 5.1.a specyfikacji przez wykreślenie warunku wykazania
przeprowadzania w poprzednio realizowanych umowach kontroli biletów pasażerów
wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz przez wykreślenie warunku wykazania
stosowania w realizacji poprzednich umów systemu dynamicznej informacji pasażerów o
przystankach
Skład orzekający Izby uwzględnił zarzut nakazując usunięcie postanowieńspecyfikacji –
zgodnie z wnioskiem odwołującego. Przede wszystkim specyfikacja nie wskazywała w ilu
wykazanych usługach zaskarżoneświadczenie miało występować, to jest czy kontrola
biletów przez kierowcęprzy wsiadaniu pasażerów do autobusu i dynamiczna informacja o
przystankach miały występowaćwe wszystkich wymienionych usługach w „Wykazie
wykonanych usług, potwierdzających posiadanie doświadczenia zawodowego”. Czy
wystarczyło wykazanie takichświadczeńw jednej usłudze czy w ich większej liczbie.
Zamawiający nie sprecyzował w specyfikacji jak długi okres wykonywania wymaganychświadczeń(kontrola biletów przez kierowcęprzy wpuszczaniu wsiadających pasażerów tylko
przednimi drzwiami i dynamiczna informacja o kolejnych przystankach) powoduje,że
wykonawca ma prawo prezentowania nabycia w tym zakresie doświadczenia.
Wykonawca nie musi posiadaćszczególnych zdolności czy umiejętności do wdrożenia
przedmiotowych czynności (wpuszczania pasażerów wskazanym wejściem i informowania
ich o kolejnych przystankach), co mogłoby uzasadniaćwymaganie posiadania swoistych
umiejętności i doświadczenia w takim postępowaniu.
Na uwzględnienia zarzutu ma także wpływ okoliczność,że wsiadanie do autobusu w
komunikacji miejskiej czy podmiejskiej przednimi drzwiami nie jest w skali kraju powszechnie
praktykowane. Mogłoby to wpłynąćdyskryminująco na przewoźników, obsługujących
regiony, gdzie takich praktyk sięnie stosuje.
W zakresie dynamicznej informacji o kolejnych przystankach autobusowych to w ocenie
składu orzekającego Izby wymóg ten nie ma charakteru szczególnej umiejętności
zawodowej. Do spełnienie tego wymagania wystarczy wyposażenie odpowiednie autobusu i
poinstruowanie kierowcy o wykonywaniu dosyćprostej czynności, jakąjest zapowiadanie
nazwy przystanku.
Skład orzekający Izby w rozpoznawanym zakresie podziela stanowisko odwołującego co
do nieuzasadnionego wymogu posiadania doświadczenia zawodowego w zakresie
wpuszczania do autobusu pasażerów przednimi drzwiami oraz wyposażenia autobusu w
urządzenie do informowania pasażerów.
Jednak nie ma podstaw do uznania, iżtakie wymogi zawarte w opisie przedmiotu
zamówienia (sposób wsiadania do autobusu i dynamiczna informacja o przystankach) mają
charakter dyskryminacyjny przewoźników, u których nie występuje tak opisany przedmiot
zamówienia, gdyżjest to zależne od modelu obsługi pasażerów przyjęty przez
zamawiającego, co jest uzasadnione.
3. Ad zarzutu do pkt 5.1.c specyfikacji przez ograniczenie liczby autobusów jakimi winni
dysponowaćwykonawcy stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia
Skład orzekający Izby nie uwzględnił zarzutu, gdyżIzba nie uwzględniła zarzutu co do
podziału zamówienia na poszczególne linie autobusowe. Natomiast opisane zarzuty
odnoszące siędo liczby autobusów i ich rodzaju. Zamawiający wykazał zasadność
postawionego warunku. Na taki zakresświadczenia usługi konieczny jest wykonawca
posiadający takie wyposażenie techniczne (prawie 200 autobusów) i nie jest to wymaganie
nadmierne w stosunku do opisanego przedmiotu zamówienia.
4. Ad zarzutu do pkt 5.3 specyfikacji przez sprecyzowanie,że złożone przez oferentów
tzw. referencje nie muszązawieraćadnotacji,że oferent stosował system kontroli biletów
pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz system dynamicznej
informacji pasażerów o przystankach
Skład orzekający Izby nie uwzględnił tego zarzutu, ponieważw dokumentach zwanych
powszechnie referencjami potwierdza sięjakośćwykonanych usług, a nie wymaga się
potwierdzenia ilości i rodzaju usług, co należy do obowiązku wykonawcy, aby uczynił to w
wykazie usług. Natomiast skład orzekający Izby uwzględniając zarzut do wymogu
doświadczenia zawodowego w zakresie wsiadania do autobusu przednimi drzwiami i kontroli
biletów przez kierowcęoraz wyposażenia autobusu w dynamicznąinformacjęo
przystankach stwierdza – nakazał stosowne zmiany w Wykazie usług, stanowiącym wzór
formularza załączonego do specyfikacji (załącznik nr 2 do specyfikacji). W związku z
powyższym zarzut w zakresie tzw. referencji Izba uznała za bezprzedmiotowy, ponieważ
referencje potwierdzająjedynie należyte wykonanie usługi, a nie stanowiąpotwierdzenia jej
ilości, rodzaju, miejsca wykonania oraz terminu, co zawieraćpowinno zostaćoświadczone w
„Wykaz wykonanych usług” sporządzonym przez wykonawcę.
5. Ad zmiany § 2 ust. 2 umowy przez wprowadzenie postanowienia „Brak oświadczenia
Zamawiającego w okresie do 48 godzin od dostarczenia przez WykonawcęZamawiającemu
wniosku o zgodęna dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi
będzie skutkowaćuznaniem wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykonywanie
umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym.”
Skład orzekający Izby uwzględnił zarzut i Izba nakazała zmiany, ale nie w samej treści
pkt 6.4 specyfikacji tylko w treści załącznika Nr 2 do specyfikacji (Wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług) przez nakazanie skreślenia w nim postanowienia o treści „z
uwzględnieniem systemów opisanych w pkt 3.2. SIWZ”.
6. Ad wykreślenia § 1 ust. 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji
Odwołujący zażądał wprowadzenia postanowienia „Brak oświadczenia zamawiającego
w okresie do 48 godzin od dostarczenia przez wykonawcęzamawiającemu wniosku o zgodę
na dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi będzie skutkować
uznaniem wyrażenia zgody przez zamawiającego na wykonywanie umowy zgłoszonym we
wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym.".
Obecny na rozprawie przedstawiciel zamawiającego nie określił czasu optymalnego do
rozpatrzenia wniosku o podstawienie autobusu zastępczego (równowartościowego). Izba
uwzględniłażądanie określenia terminu przez wskazanie 48 ośmiu godzin od złożenia
wniosku to jest zgodnie zżądaniem odwołującego. Inne określenie tego terminu byłoby
pojęciem tzw. nieostrym i powodującym w każdym przypadku złożenia wniosku spowoduje
niepewnośćpo stronie odwołującego czasu rozpatrzenia wniosku. Termin 48 godzin wynika
z innych postanowieńwzoru umowy, gdzie wykonawca może bez zgodny zamawiającego
podstawićna 48 godzin autobus zastępczy. Obrót gospodarczy nie powinien sięcechować
stanami niepewności uczestniczących w nim stron poza konieczne sytuacje. Strony
uczestniczące w obrocie gospodarczym powinny byćw możliwie największym zakresie
jednakowo traktowane co do praw i obowiązków przy realizacji zamówienia.
Skład orzekający Izby uwzględnił zarzut nakazując zamawiającemu zmianęumowy
zgodnie z intencjami odwołującego to jest przez dopisanie na końcu § 2 ust. 2 wzoru umowy
zdania zawnioskowanego w proteście i odwołaniu.
7. Ad wykreślenia § 1 ust. 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji
Skład orzekający Izby nie uwzględnił podniesionego zarzutu z uwagi na jego obiektywne
przesłanki do stosowania w praktyce. Postanowienie zawiera następujące brzmienie:
„Zamawiający zakłada możliwośćczasowego zwiększenia lub zmniejszenia zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia, z realizacjąw dowolnym okresie trwania umowy, w
związku z występującymi utrudnieniami w ruchu, uniemożliwiającymi funkcjonowanie
komunikacji zastępczej w kształcie podstawowym. Zwiększenie lub zmniejszenie zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia może spowodowaćtakże zmianęilości autobusów
przeznaczonych do obsługi tej linii.”. Takie postanowienie wzoru umowny w ocenie składu
orzekającego Izby znajduje potwierdzenie w bezwzględnie obowiązujących przepisach
Prawa budowlanego regulującego zasady ograniczania ruchu drogowego w związku z
prowadzonymi robotami drogowymi. Jak z tego wynika postanowienie wzoru umowy
przewidujące okoliczności i ich skutki, na które nie mająwpływu strony umowy są
usprawiedliwione zdarzeniami, na które równieżnie mająwpływu strony umowy. W związku
z powyższym Izba nie uwzględniłażądania odwołującego wykreślenia § 1 ust. 7 z treści
wzoru umowy.

8. Ad wykreślenia § 8 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji
Izba nakazała dokonanie zmiany treści § 8 ust. 4 wzoru umowy przez utrzymanie
dotychczasowej jego treści i nakazała dopisaćna końcu zdania następującątreść: „z
zastrzeżeniem § 9 ust. 3 umowy”. Po dokonanej zmianie treść§ 8 ust. 4 wzoru umowy
otrzyma brzmienie: „Ustalenia z kontroli sąwiążące dla wykonawcy z zastrzeżeniem § 9 ust.
3 umowy”. Natomiast uwzględniając nakazanąprzez Izbęzmianę§ 9 ust. 3 wzoru umowy
otrzymuje następującątreść: „Od kar umownych, o których mowa w niniejszym paragrafie,
służy wykonawcy procedura odwoławcza. Odwołanie może byćzłożone do zamawiającego
w terminie do trzech dni po otrzymaniu od wykonawcy szczegółowego rozliczenia
stwierdzonych nieprawidłowości. Odwołanie wszczyna proceduręweryfikacji ustaleńz
kontroli w oparciu o wszelkie dostępne dowody zgromadzone w sprawie.”.
Ponadto Izba nie podziela poglądu odwołującego co do tego, iżZamawiający nie ma
prawa dokonywaćwiążących ustaleńw oparciu o zawartąumowęw zakresie egzekwowania
od wykonawcy należytego wykonania umowy, a w przypadku stwierdzenia naruszeń
stosowaćkary umowne zastrzeżone na tęokoliczność.
Skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uwzględnieniażądania odwołującego w
zakresie wykreślenia z umowy postanowienia o treści „Ustalenia z kontroli sąwiążące dla
wykonawcy”, ponieważstosowanie kar umownych jest czynnościąjednostronną, na którąnie
ma wpływu czy druga strona stosunku cywilnoprawnego wyrazi zgodęczy nie – w razie
wystąpienia przypadku zaistnienia okoliczności przewidzianych w umowie do zastosowania
kar umownych. Natomiast skoro umowa (§ 9 ust. 3) przewiduje proceduręodwoławcząto
zasadne jest wstrzymanie „egzekucji” kar umownych przez zamawiającego (przez potrącenie
– art. 498 Kc) do czasu rozpatrzenia przez zamawiającego odwołania od zastosowania kar
umownych.
9. Ad zmiany § 9 ust. 3 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji przez
dodanie „Odwołanie wszczyna proceduręweryfikacji ustaleńz kontroli w oparciu o wszelkie
dostępne dowody zgromadzone w sprawie.”
Skład orzekający Izby uwzględniłżądanie odwołującego w pełnym zakresie nakazując
dokonanie zmiany przez dodanie wnioskowanego postanowienia, na podstawie którego treść
§ 9 ust. 3 wzoru umowy otrzymuje brzmienie: „Od kar umownych, o których mowa w
niniejszym paragrafie, służy wykonawcy procedura odwoławcza. Odwołanie może być
złożone do zamawiającego w terminie do trzech dni po otrzymaniu od wykonawcy
szczegółowego rozliczenia stwierdzonych nieprawidłowości. Odwołanie wszczyna procedurę
weryfikacji ustaleńz kontroli w oparciu o wszelkie dostępne dowody zgromadzone w
sprawie.”. Izba uwzględniłażądanie zmiany umowy w powyższym zakresie, ponieważnie
można odmówićwykonawcy składania dowodów zaprzeczających ustaleniom zamawiają-
cego, dla poszanowania równości stron stosunku umownego oraz przyspieszenia
postępowania wyjaśniającego umożliwiającego ochronęinteresów wykonawcy obciążanego
kara umowną.

10. Ad zmiany § 9 ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do specyfikacji przez
dodanie „Kary umowne nie mogąbyćani naliczane ani potrącane przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania. Do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia odwołania naliczane
kary umownej stanowi jedynie propozycjęZamawiającego.”
Skład orzekający Izby uwzględnił w zakresie jak w sentencji zmianę§ 9 ust. 4 wzoru
umowy przez nakazanie dodania postanowienia „Kary umowne nie mogąbyćani naliczane,
ani potrącane przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania przez zamawiającego”. W
ocenie Izby konsekwencjązaoferowania przez zamawiającego procedury postępowania
odwoławczego od kar umownych jest ich nie naliczanie oraz nie obciążanie przed
ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania od kar umownych w postępowaniu przed
zamawiającym. Natomiast nie znajdująusprawiedliwienia prawnego wywody odwołującego,
na mocy których odwołujący podnosi,że zamawiający ma prawo kompensaty kar umownych
z należnego wynagrodzenia dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu sporu sądowego
wywołanego naliczeniem kary umownej. Za takim stanowiskiem przemawia treśćart. 498 § 1
Kc zgodnie z którym gdy dwie osoby sąjednocześnie względem siebie dłużnikami i
wierzycielami, każda z nich może potrącićswojąwierzytelnośćz wierzytelności drugiej
strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności sąpieniądze lub rzeczy tej samej jakości
oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności sąwymagalne i mogąbyćdochodzone
przed sądem lub przed innym organem państwowym. Art. 498 § 2 Kc stanowi: Wskutek
potrącenia obie wierzytelności umarzająsięnawzajem do wysokości wierzytelności niższej.
W związku z tym Izba nakazała zamawiającemu zmianęoprotestowanego § 9 ust. 4
wzoru umowy jak w sentencji wyroku.

11. Ad wykreślenia § 11 ust. 3 i ust. 4 wzoru umowy stanowiącej załącznik Nr 4 do
specyfikacji
Skład orzekający Izby uwzględnił zarzut w zakresie jak w sentencji wyroku to jest przez
zmniejszenie dolegliwości sankcji kary umownej przez jej obniżenie do wysokości 20%
planowanej miesięcznej należności. W pozostałym zakresie co dożądańwykreślenia § 11
ust. 3 i 4 wzoru umowy skład orzekający Izby podzielił argumentacjęzamawiającego
przedstawionąw rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie.

12. Ad nakazania zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów
ubiegających sięo udzielenie zamówienia w sposób umożliwiający zachowanie zasad
uczciwej konkurencji
Skład orzekający Izby stwierdza,że tak ogólnie postawione wymaganie bez
skonkretyzowania w proteście i odwołaniu faktycznych przesłanek postawienia takiego
zarzutu i wymagania nie może byćrozpatrzone przez Izbęi pozostaje bez rozpatrzenia.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.6 i 7 Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

_________
*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie