rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-07
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-07
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1213/09
KIO/UZP 1213/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Katolicki
Uniwersytet
Lubelski
im.
Jana
Pawła
II,
al. Racławickie 14, 20-950 Lublin protestu z dnia 3 sierpnia 2009 r.,
przy udziale wykonawcy WARBUD S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
wniesionego przez ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Katolicki
Uniwersytet
Lubelski
im.
Jana
Pawła
II,
al. Racławickie 14, 20-950 Lublin protestu z dnia 3 sierpnia 2009 r.,
przy udziale wykonawcy WARBUD S.A., al. Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez ERBUD S.A., ul. Puławska 300A,
02-819 Warszawa,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
I. Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, z siedzibąw Lublinie, ul. Al. Racławickie 14
(zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. ,,Budowa gmachu naukowo-dydaktycznego biotechnologii Katolickiego
Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II - roboty montażowe i instalacyjne”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
nr 2009/S 42-061004 z dnia 03.03.2009 i Zamawiający zamieścił SpecyfikacjęIstotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 7 528 604,12 euro.
W dniu 23 lipca 2009r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o wyborze oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejsza została uznana oferta
złożona przez WARBUD S.A.
W dniu 03.08.2009r., ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa (adres do
korespondencji: Erbud S.A. Oddział Rzeszów, ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów, dalej:
Odwołujący), którego oferta była druga w rankingu ofert – złożył protest. Zamawiający
rozstrzygnął protest w dniu 10.08.2009r. poprzez jego odrzucenie. Odwołujący w dniu
17.08.2009r. (data nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,
przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście (i następnie w odwołaniu) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty WARBUD S.A., z powodu
sprzeczności jej treści z treściąSIWZ.
Odwołujący wskazał,że WARBUD S.A. przedłożył wraz z ofertąna str. 4,
harmonogram, który jest niezgodny z treściąSIWZ, a co więcej – powoduje,że nie można tej
oferty porównaćz jakąkolwiek inna ofertązłożonąw przetargu.
Mianowicie harmonogram złożony przez Warbud S.A. zawiera przerwęw realizacji
przedmiotu zamówienia na 4 kwartały. W ocenie Odwołującego, błędu tego nie da się
konwalidowaćw trybie art. 87 Prawa zamówieńpublicznych, a jakakolwiek próba w tym
zakresie musiałaby byćtraktowana jako negocjacje i niedozwolona modyfikacja oferty.
Odwołujący podkreśla,że obiekt będący przedmiotem zamówienia rzeczywiście można
wykonaćw 2 lata, a nawet szybciej, lecz Zamawiający w SIWZ przewidział okres trwania
realizacji na 3 lata. Narzucony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia, czyli
wydłużenie realizacji do 3 lat, generuje dla wykonawców dodatkowe koszty.
W związku z powyższym, oferta WARBUD S.A. jest nieporównywalna z innymi
ofertami, ponieważWARBUD S.A. wyłączając swojąaktywnośćna placu budowy przez
okres 4 kwartałów, w sposób oczywisty ograniczył swoje koszty, co najmniej we wskazanych
przez Odwołującego obszarach, m.in. zorganizowania i utrzymania w należytym porządku
dróg dojazdowych i terenów sąsiednich, zarządzania placem budowy, w tym zabezpieczenie
bezpieczeństwa robót, których w tym czasie przecieżnie prowadzi, w tym miejscu także
należy zauważyć,że nie ponosi odpowiedzialności za osoby i mienie w takim stopniu jak
wykonawca prowadzący normalny cykl budowlany, itd.
Odwołujący równieżwskazał,że gwarancja na zamontowane urządzenia biegnie od
dnia podpisania protokołu końcowego. Zatem jeśli cykl budowlany wymusza zainstalowanie
urządzeńw drugim roku to termin gwarancji zacznie biec dopiero za rok. WARBUD te same
urządzenia nie zamontuje w drugim roku, zatem koszt z tej przyczyny teżjest mniejszy.
W
ocenie Odwołującego, Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert dopuścił się
nierównego traktowania wykonawców, albowiem potraktował na tych samych zasadach
zarówno wykonawcę, którego oferta została skalkulowana z poszanowaniem wszystkich
wymagańSIWZ, i który przygotował w tym zakresie ofertęw pełni zgodnąz wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego, jak i Warbud S.A., którego oferta w zakresie
harmonogramu – jest z wyżej opisanych powodów sprzeczna z treściąSIWZ.
Odwołujący podniósł, iżgdyby posiadał wiedzęo możliwości odstąpienia od jednoznacznych
zapisów SIWZ wprowadzonych przez Zamawiającego i w konsekwencji zaproponowania
innego zakresu przedmiotowego i okresu jego realizacji, inaczej ukształtowałby swojąofertę
pod względem kryterium ceny w celu możliwości konkurowania z ofertąWARBUD S.A.,
mógłby bowiem zaoferowaćinne prace w innym okresie w sposób tańszy pod względem
zakupu, realizacji i utrzymania, co w oczywisty sposób pozwoliłoby zoptymalizowaćcenę
oferty, a w konsekwencji uzyskaćwyższąocenęswojej oferty w tym kryterium.
Ze względu na opisane przez Odwołującego okoliczności, oferta Warbud S.A. powinna
zostaćzdaniem Odwołującego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, jako niezgodna z treściąSIWZ.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o:
1)
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
Wykonawcy
WARBUD
S.A.
jako
najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności oceny ofert, i w jej wyniku odrzucenie oferty Wykonawcy WARBUD
S.A.;
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Zamawiający odrzucił protest, stwierdzając,że został wniesiony z uchybieniem
terminu. Według Zamawiającego, termin na wniesienie protestu biegł od dnia 21.07.2009 r.,
bowiem w tym dniu Odwołujący mógł powziąćwiadomośćo podstawie do wniesienia
protestu, to jest o treści oprotestowanej oferty konkurencyjnej.
Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił WARBUD S.A. (zwany dalej Przystępującym).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba uznała,że protest poprzedzony rozpatrywanym odwołaniem złożony został w terminie,
a biegł on od dnia, w którym Odwołujący dowiedział sięo wyniku postępowania – zgodnie
z art. 180 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, termin na wniesienie protestu biegnie od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Wskazaćnależy, iżśrodki ochrony prawnej wnosi sięzgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem Odwołujący –
wbrew stanowisku Zamawiającego, które wydaje sięwynikaćz rozstrzygnięcia protestu, nie
mógł oprotestowaćsamego faktu złożenia oferty, którąoceniał jako niezgodnąz treścią
SIWZ (taki protest byłby uznany za ,,przedwczesny”), a oprotestowaniu podlega wyłącznie
czynnośćbądźzaniechanie Zamawiającego. Odwołujący o zaniechaniu odrzucenia
oprotestowanej oferty konkurencyjnej dowiedział siędopiero z chwilądoręczenia mu wyniku
postępowania, a więc protest wniesiony był w terminie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansęzostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła w zakresie podnoszonych zarzutów następujący stan faktyczny:
1. Do oferty składanej w postępowaniu należało załączyćharmonogram rzeczowo
finansowy, zgodnie z pkt. 3 załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ).
2. Zamawiający określił termin wykonania zamówienia w następujący sposób „termin
realizacji zamówienia – do 15-06-2012” (strona 2 SIWZ, punkt IV), a w § 2 ust. 1 wzoru
umowy stanowiącego załącznik do SIWZ określił, iż,,przedmiot umowy nastąpi nie później,
niżdo 15 czerwca 2012 r. Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie uzyskana przez
Wykonawcęna rzecz Zamawiającego powinna staćsięprawomocna nie później niż30 lipca
2012 r.” (str. 9 wzoru umowy).
3. Przystępujący załączył do oferty harmonogram rzeczowo finansowy (str. 4 oferty Warbud),
w którym przewidziano przerwęw realizacji inwestycji na 4 kwartały. Zgodnie z tym
harmonogramem prace budowlane zostanąwykonane w terminie określonym w kolumnie 9
harmonogramu w następujący sposób: ,,VII kwartał nie później niż15.06.2012r.”. Kolumny
10-13 opisujące następne kwartały pozostawiono puste – jak wynika z wersu harmonogramu
oznaczonego numerem V, zatytułowanym ,,Uzyskanie pozwolenia na budowę”, w kwartałach
VIII-X będąwykonywane ,,Prace będące poza zakresem Wykonawcy a niezbędne do
uzyskania pozwolenia na użytkowanie”. W ostatnim kwartale (zgodnie z kolumną13 ,,XI
kwartał nie później niżdo 30.07.2012 r.”) wykonane zostanąprace ,,ujęte w kosztach
pośrednich inwestycji”, związane z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie (opis zawarto
w wersie oznaczonym numerem V).
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego skład orzekający uznał,że oferta
Przystępującego jest zgodna z treściąSIWZ (w tym z pkt. 3 załącznika nr 2 do SIWZ – wzoru
formularza ofertowego), zatem nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołujący nie wykazał, skąd (z jakiego postanowienia SIWZ) miałoby wynikać
kategoryczneżądanie wykonania obiektu w czasie 3 lat. Sam Odwołujący przyznaje,że -
z przyczyn technologicznych - obiekt będący przedmiotem zamówienia może byćwykonany
w znacznie krótszym okresie. Zamawiający określił w sposób stanowczy jedynie termin
końcowy, bez określenia terminu początkowego rozpoczęcia prac – co uczynił prawidłowo,
ponieważtermin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zwykle
jest niemożliwy do określenia z góry. W § 2 ust. 1 wzoru umowy wskazano,że rozpoczęcie
robót nastąpi po podpisaniu umowy, jednak nie później niżw ciągu miesiąca (od podpisania
umowy), zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego, okres realizacji inwestycji nie został
przez Zamawiającego określony w latach, ale jedynie przez określenie terminu końcowego.
Po pierwsze, taki sposób określenia terminu nie oznacza,że prac nie można wykonać
wcześniej, niżw tym terminie. Po drugie, trzeba zwrócićuwagę,że ostateczny okres
realizacji inwestycji będzie znany dopiero po zakończeniu postępowania i przystąpieniu do
zawierania umowy, a okres realizacji inwestycji będzie zapewne krótszy, niżpostulowane
przez Odwołującego 3 lata (w harmonogramie rzeczowo-finansowym Przystępującego jest to
11 miesięcy, w harmonogramie Odwołującego – 12 miesięcy). Aby realizacja inwestycji
trwała 3 lata, jak chce Odwołujący, prace musiałyby sięrozpocząćnajpóźniej w lipcu 2009 r.,
a więc 3 miesiące temu, dlatego Zamawiający przewidział ,,zatwierdzenie harmonogramu”
(§ 2 ust. 2 wzoru umowy), i w związku z tym, zapewne nie odrzucił oferty Odwołującego
(skoro jego harmonogram rzeczowy obejmuje okres 12 kwartałów, nie wykonałby przedmiotu
zamówienia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego co do dnia).
Zatem w SIWZ nie można odnaleźćwyrażenia oczekiwania, z którego Odwołujący
wywodzi doniosłe skutki prawne – iżprzedmiot zamówienia należało wykonywaćw sposób
ciągły w okresie trzech lat.Źródłem wiedzy dla wykonawców, w jakim terminie należy
zrealizowaćzamówienie, jest wyłącznie SIWZ (wraz z modyfikacjami), a nie inne,
wewnętrzne dokumenty Zamawiającego, dlatego Izba oddaliła wniosek dowodowy
Odwołującego odnoszący siędo umowy pomiędzy Zamawiającym a instytucją
pośredniczącąna okoliczność, jak długi intencjonalnie miał byćokres realizacji umowy.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie określonego obiektu (co ma odzwierciedlenie
w treści oferty), a nie stała obecnośćwykonawcy na placu budowy przez okres trzech lat,
w konsekwencji nie mażadnych podstaw, aby twierdzić,że oferta Przystępującego jest
nieporównywalna z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu.
Powyższe stwierdzenie zasadniczo wyczerpuje uzasadnienie niniejszego orzeczenia,
jednak Izba odniosła sięrównieżdo podnoszonej przez Odwołującego na rozprawie
argumentacji o rzekomej sprzeczności w ofercie Przystępującego harmonogramu
rzeczowego z harmonogramem płatności. Odwołujący co prawda nie podnosił wcześniej
zarzutu o sprzeczności harmonogramu płatności z treściąSIWZ (Izba bada zarzuty tylko
w granicach określonych protestem), jednak sprzecznośćharmonogramu rzeczowo
finansowego z harmonogramem płatności mogłaby ewentualnie, chociażby pośrednio,
potwierdzaćtezy Odwołującego o sprzeczności harmonogramu rzeczowo-finansowego
z treściąSIWZ, dlatego skład orzekający uznał za celowe odniesienie siędo tej kwestii.
Należy zauważyć,że Przystępujący określił harmonogram rzeczowo finansowy z dużą
ostrożnościąi sporym zapasem czasowym – przewidział,że prace budowlane mogązostać
zakończone w VII kwartale, ale może to sięprzedłużyćdo 15.06.2012 r. (wynika to z opisu
kolumny 9 harmonogramu), o ile wykonanie ostatecznych prac zależećbędzie od
Zamawiającego, który zobowiązuje sięwykonaćpewien zakres robót, od których będzie
zależało wydanie pozwolenia na użytkowanie (wniosek z zestawienia opisów kolumn 9-13
i opisów elementów robót w poszczególnych wersach harmonogramu rzeczowo finansowego
Przystępującego). Stąd zapewne spory zapas czasowy - jak wynika z harmonogramu,
Przystępujący zakłada,że jest w stanie wykonaćpewne prace wcześniej, do końca VII
kwartału – czyli, skoro XI kwartał realizacji inwestycji może zakończyćsię30.07.2012 r., to
prace przewidziane na VII kwartał mogązakończyćsięjużdo 30.07.2011 r., ale mogą
przedłużyćsiędo 15.06.2012 r. (opis kolumny 9 harmonogramu).
Tak
określony
harmonogram
rzeczowo
finansowy
nie
jest
sprzeczny
z harmonogramem płatności przedstawionym na stronie 5 oferty Przystępującego, ponieważ
zgodnie z nim płatnośćza prace wykonane w VII kwartale ma nastąpićdopiero w XI kwartale
(wartośćrobót określona dla VII kwartału w harmonogramie rzeczowo-finansowym jest
identyczna, jak wartośćostatniej faktury określona w harmonogramie płatności), zatem nie
istnieje niebezpieczeństwo,że harmonogram płatności przewiduje wystawienie faktur za
roboty jeszcze niewykonane.
Wobec powyższego, skoro skład orzekający uznał,że harmonogram rzeczowo
finansowy Przystępującego odpowiada treści SIWZ, nie odnosił siędo zagadnienia, czy
ewentualnie taki harmonogram można byłoby wyjaśniaćbądźuzupełnić– nie ma ogólnych
reguł w tym zakresie, a zależy to od okoliczności konkretnej sprawy.
Reasumując, nie stwierdzono naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez ERBUD S.A., ul. Puławska 300A,
02-819 Warszawa,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
I. Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II, z siedzibąw Lublinie, ul. Al. Racławickie 14
(zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. ,,Budowa gmachu naukowo-dydaktycznego biotechnologii Katolickiego
Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II - roboty montażowe i instalacyjne”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich
nr 2009/S 42-061004 z dnia 03.03.2009 i Zamawiający zamieścił SpecyfikacjęIstotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
Wartośćzamówienia oszacowano na 7 528 604,12 euro.
W dniu 23 lipca 2009r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o wyborze oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejsza została uznana oferta
złożona przez WARBUD S.A.
W dniu 03.08.2009r., ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa (adres do
korespondencji: Erbud S.A. Oddział Rzeszów, ul. Fredry 4, 35-959 Rzeszów, dalej:
Odwołujący), którego oferta była druga w rankingu ofert – złożył protest. Zamawiający
rozstrzygnął protest w dniu 10.08.2009r. poprzez jego odrzucenie. Odwołujący w dniu
17.08.2009r. (data nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu,
przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście (i następnie w odwołaniu) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty WARBUD S.A., z powodu
sprzeczności jej treści z treściąSIWZ.
Odwołujący wskazał,że WARBUD S.A. przedłożył wraz z ofertąna str. 4,
harmonogram, który jest niezgodny z treściąSIWZ, a co więcej – powoduje,że nie można tej
oferty porównaćz jakąkolwiek inna ofertązłożonąw przetargu.
Mianowicie harmonogram złożony przez Warbud S.A. zawiera przerwęw realizacji
przedmiotu zamówienia na 4 kwartały. W ocenie Odwołującego, błędu tego nie da się
konwalidowaćw trybie art. 87 Prawa zamówieńpublicznych, a jakakolwiek próba w tym
zakresie musiałaby byćtraktowana jako negocjacje i niedozwolona modyfikacja oferty.
Odwołujący podkreśla,że obiekt będący przedmiotem zamówienia rzeczywiście można
wykonaćw 2 lata, a nawet szybciej, lecz Zamawiający w SIWZ przewidział okres trwania
realizacji na 3 lata. Narzucony przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia, czyli
wydłużenie realizacji do 3 lat, generuje dla wykonawców dodatkowe koszty.
W związku z powyższym, oferta WARBUD S.A. jest nieporównywalna z innymi
ofertami, ponieważWARBUD S.A. wyłączając swojąaktywnośćna placu budowy przez
okres 4 kwartałów, w sposób oczywisty ograniczył swoje koszty, co najmniej we wskazanych
przez Odwołującego obszarach, m.in. zorganizowania i utrzymania w należytym porządku
dróg dojazdowych i terenów sąsiednich, zarządzania placem budowy, w tym zabezpieczenie
bezpieczeństwa robót, których w tym czasie przecieżnie prowadzi, w tym miejscu także
należy zauważyć,że nie ponosi odpowiedzialności za osoby i mienie w takim stopniu jak
wykonawca prowadzący normalny cykl budowlany, itd.
Odwołujący równieżwskazał,że gwarancja na zamontowane urządzenia biegnie od
dnia podpisania protokołu końcowego. Zatem jeśli cykl budowlany wymusza zainstalowanie
urządzeńw drugim roku to termin gwarancji zacznie biec dopiero za rok. WARBUD te same
urządzenia nie zamontuje w drugim roku, zatem koszt z tej przyczyny teżjest mniejszy.
W
ocenie Odwołującego, Zamawiający przy dokonywaniu oceny ofert dopuścił się
nierównego traktowania wykonawców, albowiem potraktował na tych samych zasadach
zarówno wykonawcę, którego oferta została skalkulowana z poszanowaniem wszystkich
wymagańSIWZ, i który przygotował w tym zakresie ofertęw pełni zgodnąz wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego, jak i Warbud S.A., którego oferta w zakresie
harmonogramu – jest z wyżej opisanych powodów sprzeczna z treściąSIWZ.
Odwołujący podniósł, iżgdyby posiadał wiedzęo możliwości odstąpienia od jednoznacznych
zapisów SIWZ wprowadzonych przez Zamawiającego i w konsekwencji zaproponowania
innego zakresu przedmiotowego i okresu jego realizacji, inaczej ukształtowałby swojąofertę
pod względem kryterium ceny w celu możliwości konkurowania z ofertąWARBUD S.A.,
mógłby bowiem zaoferowaćinne prace w innym okresie w sposób tańszy pod względem
zakupu, realizacji i utrzymania, co w oczywisty sposób pozwoliłoby zoptymalizowaćcenę
oferty, a w konsekwencji uzyskaćwyższąocenęswojej oferty w tym kryterium.
Ze względu na opisane przez Odwołującego okoliczności, oferta Warbud S.A. powinna
zostaćzdaniem Odwołującego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, jako niezgodna z treściąSIWZ.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o:
1)
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
Wykonawcy
WARBUD
S.A.
jako
najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności oceny ofert, i w jej wyniku odrzucenie oferty Wykonawcy WARBUD
S.A.;
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Zamawiający odrzucił protest, stwierdzając,że został wniesiony z uchybieniem
terminu. Według Zamawiającego, termin na wniesienie protestu biegł od dnia 21.07.2009 r.,
bowiem w tym dniu Odwołujący mógł powziąćwiadomośćo podstawie do wniesienia
protestu, to jest o treści oprotestowanej oferty konkurencyjnej.
Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił WARBUD S.A. (zwany dalej Przystępującym).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba uznała,że protest poprzedzony rozpatrywanym odwołaniem złożony został w terminie,
a biegł on od dnia, w którym Odwołujący dowiedział sięo wyniku postępowania – zgodnie
z art. 180 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych, termin na wniesienie protestu biegnie od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia. Wskazaćnależy, iżśrodki ochrony prawnej wnosi sięzgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem Odwołujący –
wbrew stanowisku Zamawiającego, które wydaje sięwynikaćz rozstrzygnięcia protestu, nie
mógł oprotestowaćsamego faktu złożenia oferty, którąoceniał jako niezgodnąz treścią
SIWZ (taki protest byłby uznany za ,,przedwczesny”), a oprotestowaniu podlega wyłącznie
czynnośćbądźzaniechanie Zamawiającego. Odwołujący o zaniechaniu odrzucenia
oprotestowanej oferty konkurencyjnej dowiedział siędopiero z chwilądoręczenia mu wyniku
postępowania, a więc protest wniesiony był w terminie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansęzostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła w zakresie podnoszonych zarzutów następujący stan faktyczny:
1. Do oferty składanej w postępowaniu należało załączyćharmonogram rzeczowo
finansowy, zgodnie z pkt. 3 załącznika nr 2 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ).
2. Zamawiający określił termin wykonania zamówienia w następujący sposób „termin
realizacji zamówienia – do 15-06-2012” (strona 2 SIWZ, punkt IV), a w § 2 ust. 1 wzoru
umowy stanowiącego załącznik do SIWZ określił, iż,,przedmiot umowy nastąpi nie później,
niżdo 15 czerwca 2012 r. Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie uzyskana przez
Wykonawcęna rzecz Zamawiającego powinna staćsięprawomocna nie później niż30 lipca
2012 r.” (str. 9 wzoru umowy).
3. Przystępujący załączył do oferty harmonogram rzeczowo finansowy (str. 4 oferty Warbud),
w którym przewidziano przerwęw realizacji inwestycji na 4 kwartały. Zgodnie z tym
harmonogramem prace budowlane zostanąwykonane w terminie określonym w kolumnie 9
harmonogramu w następujący sposób: ,,VII kwartał nie później niż15.06.2012r.”. Kolumny
10-13 opisujące następne kwartały pozostawiono puste – jak wynika z wersu harmonogramu
oznaczonego numerem V, zatytułowanym ,,Uzyskanie pozwolenia na budowę”, w kwartałach
VIII-X będąwykonywane ,,Prace będące poza zakresem Wykonawcy a niezbędne do
uzyskania pozwolenia na użytkowanie”. W ostatnim kwartale (zgodnie z kolumną13 ,,XI
kwartał nie później niżdo 30.07.2012 r.”) wykonane zostanąprace ,,ujęte w kosztach
pośrednich inwestycji”, związane z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie (opis zawarto
w wersie oznaczonym numerem V).
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego skład orzekający uznał,że oferta
Przystępującego jest zgodna z treściąSIWZ (w tym z pkt. 3 załącznika nr 2 do SIWZ – wzoru
formularza ofertowego), zatem nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołujący nie wykazał, skąd (z jakiego postanowienia SIWZ) miałoby wynikać
kategoryczneżądanie wykonania obiektu w czasie 3 lat. Sam Odwołujący przyznaje,że -
z przyczyn technologicznych - obiekt będący przedmiotem zamówienia może byćwykonany
w znacznie krótszym okresie. Zamawiający określił w sposób stanowczy jedynie termin
końcowy, bez określenia terminu początkowego rozpoczęcia prac – co uczynił prawidłowo,
ponieważtermin zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zwykle
jest niemożliwy do określenia z góry. W § 2 ust. 1 wzoru umowy wskazano,że rozpoczęcie
robót nastąpi po podpisaniu umowy, jednak nie później niżw ciągu miesiąca (od podpisania
umowy), zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego, okres realizacji inwestycji nie został
przez Zamawiającego określony w latach, ale jedynie przez określenie terminu końcowego.
Po pierwsze, taki sposób określenia terminu nie oznacza,że prac nie można wykonać
wcześniej, niżw tym terminie. Po drugie, trzeba zwrócićuwagę,że ostateczny okres
realizacji inwestycji będzie znany dopiero po zakończeniu postępowania i przystąpieniu do
zawierania umowy, a okres realizacji inwestycji będzie zapewne krótszy, niżpostulowane
przez Odwołującego 3 lata (w harmonogramie rzeczowo-finansowym Przystępującego jest to
11 miesięcy, w harmonogramie Odwołującego – 12 miesięcy). Aby realizacja inwestycji
trwała 3 lata, jak chce Odwołujący, prace musiałyby sięrozpocząćnajpóźniej w lipcu 2009 r.,
a więc 3 miesiące temu, dlatego Zamawiający przewidział ,,zatwierdzenie harmonogramu”
(§ 2 ust. 2 wzoru umowy), i w związku z tym, zapewne nie odrzucił oferty Odwołującego
(skoro jego harmonogram rzeczowy obejmuje okres 12 kwartałów, nie wykonałby przedmiotu
zamówienia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego co do dnia).
Zatem w SIWZ nie można odnaleźćwyrażenia oczekiwania, z którego Odwołujący
wywodzi doniosłe skutki prawne – iżprzedmiot zamówienia należało wykonywaćw sposób
ciągły w okresie trzech lat.Źródłem wiedzy dla wykonawców, w jakim terminie należy
zrealizowaćzamówienie, jest wyłącznie SIWZ (wraz z modyfikacjami), a nie inne,
wewnętrzne dokumenty Zamawiającego, dlatego Izba oddaliła wniosek dowodowy
Odwołującego odnoszący siędo umowy pomiędzy Zamawiającym a instytucją
pośredniczącąna okoliczność, jak długi intencjonalnie miał byćokres realizacji umowy.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie określonego obiektu (co ma odzwierciedlenie
w treści oferty), a nie stała obecnośćwykonawcy na placu budowy przez okres trzech lat,
w konsekwencji nie mażadnych podstaw, aby twierdzić,że oferta Przystępującego jest
nieporównywalna z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu.
Powyższe stwierdzenie zasadniczo wyczerpuje uzasadnienie niniejszego orzeczenia,
jednak Izba odniosła sięrównieżdo podnoszonej przez Odwołującego na rozprawie
argumentacji o rzekomej sprzeczności w ofercie Przystępującego harmonogramu
rzeczowego z harmonogramem płatności. Odwołujący co prawda nie podnosił wcześniej
zarzutu o sprzeczności harmonogramu płatności z treściąSIWZ (Izba bada zarzuty tylko
w granicach określonych protestem), jednak sprzecznośćharmonogramu rzeczowo
finansowego z harmonogramem płatności mogłaby ewentualnie, chociażby pośrednio,
potwierdzaćtezy Odwołującego o sprzeczności harmonogramu rzeczowo-finansowego
z treściąSIWZ, dlatego skład orzekający uznał za celowe odniesienie siędo tej kwestii.
Należy zauważyć,że Przystępujący określił harmonogram rzeczowo finansowy z dużą
ostrożnościąi sporym zapasem czasowym – przewidział,że prace budowlane mogązostać
zakończone w VII kwartale, ale może to sięprzedłużyćdo 15.06.2012 r. (wynika to z opisu
kolumny 9 harmonogramu), o ile wykonanie ostatecznych prac zależećbędzie od
Zamawiającego, który zobowiązuje sięwykonaćpewien zakres robót, od których będzie
zależało wydanie pozwolenia na użytkowanie (wniosek z zestawienia opisów kolumn 9-13
i opisów elementów robót w poszczególnych wersach harmonogramu rzeczowo finansowego
Przystępującego). Stąd zapewne spory zapas czasowy - jak wynika z harmonogramu,
Przystępujący zakłada,że jest w stanie wykonaćpewne prace wcześniej, do końca VII
kwartału – czyli, skoro XI kwartał realizacji inwestycji może zakończyćsię30.07.2012 r., to
prace przewidziane na VII kwartał mogązakończyćsięjużdo 30.07.2011 r., ale mogą
przedłużyćsiędo 15.06.2012 r. (opis kolumny 9 harmonogramu).
Tak
określony
harmonogram
rzeczowo
finansowy
nie
jest
sprzeczny
z harmonogramem płatności przedstawionym na stronie 5 oferty Przystępującego, ponieważ
zgodnie z nim płatnośćza prace wykonane w VII kwartale ma nastąpićdopiero w XI kwartale
(wartośćrobót określona dla VII kwartału w harmonogramie rzeczowo-finansowym jest
identyczna, jak wartośćostatniej faktury określona w harmonogramie płatności), zatem nie
istnieje niebezpieczeństwo,że harmonogram płatności przewiduje wystawienie faktur za
roboty jeszcze niewykonane.
Wobec powyższego, skoro skład orzekający uznał,że harmonogram rzeczowo
finansowy Przystępującego odpowiada treści SIWZ, nie odnosił siędo zagadnienia, czy
ewentualnie taki harmonogram można byłoby wyjaśniaćbądźuzupełnić– nie ma ogólnych
reguł w tym zakresie, a zależy to od okoliczności konkretnej sprawy.
Reasumując, nie stwierdzono naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
