rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-14
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-14
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1155/09
KIO/UZP 1155/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
przez
Konsorcjum
w
składzie:
APRIVIA
S.A.,
BETPOL
S.A.
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-
Drogowych S.A., Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe DROMOST Sp. z o.o.,
ul. Skórzewska 35, Wysogotowo k. Poznania, 62-081 Przemierowo od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Tarnowo Podgórne, ul. Poznańska 115, 62-080 Tarnowo
Podgórne protestu z dnia 27 lipca 2009 r.,
przy udziale wykonawcy COLAS Polska Sp. z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
wniesionego
przez
Konsorcjum
w
składzie:
APRIVIA
S.A.,
BETPOL
S.A.
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-
Drogowych S.A., Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe DROMOST Sp. z o.o.,
ul. Skórzewska 35, Wysogotowo k. Poznania, 62-081 Przemierowo od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Tarnowo Podgórne, ul. Poznańska 115, 62-080 Tarnowo
Podgórne protestu z dnia 27 lipca 2009 r.,
przy udziale wykonawcy COLAS Polska Sp. z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego
i nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny złożonych ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Tarnowo Podgórne, ul. Poznańska 115, 62-080
Tarnowo Podgórne i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum w składzie: APRIVIA
S.A.,
BETPOL
S.A.
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych S.A., Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe DROMOST Sp. z o.o., ul. Skórzewska 35,
Wysogotowo k. Poznania, 62-081 Przemierowo,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Gminę Tarnowo Podgórne, ul. Poznańska
115, 62-080 Tarnowo Podgórne na rzecz Konsorcjum w składzie: APRIVIA
S.A.,
BETPOL
S.A.
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych S.A., Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe DROMOST Sp. z o.o., ul. Skórzewska 35,
Wysogotowo k. Poznania, 62-081 Przemierowo stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum w składzie: APRIVIA S.A., BETPOL S.A.
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych,
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-Drogowych
S.A.,
Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe
DROMOST Sp. z o.o., ul. Skórzewska 35, Wysogotowo k. Poznania,
62-081 Przemierowo.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Poprawę dostępności do ponadregionalnego układu drogowego przez
budowę obwodnicy Tarnowa Podgórnego", zostało wszczęte przez Urząd Gminy Tarnowo
Podgórne, ul. Poznańska 115, 62-080 Tarnowo Podgórne zwany dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 201276-2009 z dnia 19.06.2009 r.
W dniu 23.07.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty firmy: COLAS Polska Sp.
z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie zwanej dalej: „COLAS Polska.” albo „Przystępującym”
oraz o odrzuceniu pozostałych 5 z 6 złożonych ofert.
Zamawiający m.in. odrzucił ofertęKonsorcjum w składzie: 1) APRIVIA S.A. z siedzibą
w Wysogotowie k. Poznania, ul. Skórzewskiej 35, 62 -081 Przeźmierowo - Lider Konsorcjum
2) BETPOL S.A. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych z siedzibąw Bydgoszczy,
ul. Fordońskiej 168 A, 85-766 Bydgoszcz, 3) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno -
Drogowych S.A. z siedzibąw Nowym Tomyślu, ul. Poznańskiej 42, 64-300 Nowy Tomyśl, 4)
Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe DROMOST Sp. z o.o. z siedzibąwśabnie 2, 63-112
Brodnica, zwane dalej: „Konsorcjum APRIVA” albo „Przystępującym” albo „Odwołującym”.
Wskazał,że odrzuca ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżjej treśćnie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
Zgodnie z pkt. 17 SIWZ OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTOWEJ, wykonawca
powinien w kosztorysie wyszczególnići wycenićwszystkie składniki cenotwórcze, na
podstawie których kosztorys został opracowany. Zaśw ofercie wykonawcy brak jest
powyższych składników cenotwórczych.
W dniu 27.07.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum APRIVA złożyło
protest na czynności Zamawiającego w postaci:
1. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez COLAS Polska,
2. oceny ofert złożonych przez COLAS Polska oraz przez Protestującego,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum APRIVIA, mimo zgodności jego oferty ze SIWZ,
4. zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum APRIVIA.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum APRIVIA mimo jej
zgodności z SIWZ,
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w niniejszym
postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Mając na uwadze powyższe Protestujący domagał się:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez COLAS
Polska,
2. unieważnienia oceny ofert złożonych przez COLAS Polska i Konsorcjum APRIVIA,
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum APRIVIA,
4. dokonania ponownej oceny ofert złożonych przez COLAS Polska i Konsorcjum APRIVIA
i w jej wyniku dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
APRIVIA.
Interes prawny Protestującego przejawiał siętym,że gdyby Zamawiający dokonywał
wszystkich czynności zgodnie z przepisami prawa to jego oferta jako najkorzystniejsza ze
złożonych ofert powinna zostaćwybrana do realizacji.
Protestujący wskazał,że w pkt 8 SIWZ Zamawiający wymienił dokumenty jakie każdy
wykonawca winien złożyćwraz z ofertą. Zgodnie z pkt 8 d) SIWZ wykonawcy zobowiązani
byli załączyćdo oferty kosztorys ofertowy w formie uproszczonej. Podkreślił,że wykaz
oświadczeńi dokumentów zamieszczonych w pkt 8 SIWZ, do których przedłożenia
zobowiązany był każdy wykonawca, nie wymieniał zestawienia składników cenotwórczych.
W pkt 17 SIWZ Zamawiający wskazał,że: „kosztorys ofertowy należy sporządzić na
podstawie przedmiaru robót, stanowiącego załącznik do specyfikacji, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych dokumentacji projektowej." Istotne jest,że przedmiar
robót załączony do SIWZ był tzw. przedmiarem uproszczonym, tj. obejmował tylko opis
poszczególnych pozycji kosztorysowych i określenie ilości robót do wykonania. Co za tym
idzie w oparciu o powyższe zapisy SIWZ Konsorcjum APRIVIA przedłożyło wraz z ofertą
uproszczony kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o przedmiar robót załączony do
SIWZ. Kosztorys ofertowy Konsorcjum APRIVIA obejmował wszystkie pozycje wymienione
w kosztorysie. Ponadto wskazywał ich ilość, cenęjednostkowąi wartość. Tym samym
kosztorys ofertowy załączony do oferty Konsorcjum APRIVIA spełniał wszystkie wymogi
Zamawiającego zapisane w SIWZ w odniesieniu do sporządzenia kosztorysu ofertowego.
Mimo powyższego Zamawiający odrzucił ofertęKonsorcjum APRIVIA wskazując,że
jej treśćnie odpowiada SIWZ. Zamawiający podniósł,że zgodnie z pkt 17 SIWZ, wykonawca
winien w kosztorysie wyszczególnići wycenićwszystkie składniki cenotwórcze, na podstawie
których kosztorys został opracowany. W ocenie Zamawiającego w kosztorysie ofertowym
Konsorcjum APRIVIA brak jest powyższych składników cenotwórczych i w związku z tym
oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Protestujący nie zgodził sięz takim
stanowiskiem Zamawiającego i w konsekwencji odrzuceniem jego oferty uznając je za
pozbawione uzasadnienia.
Zauważył,że w informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum APRIVIA Zamawiający nie
wskazał, których ze składników cenotwórczych nie zawiera jego oferta. W kosztorysie
uproszczonym podstawowym składnikiem cenotwórczym jest pojedyncza pozycja
kosztorysowa, która nie dzieli sięna mniejsze elementy. Dlatego teżsporządzając kosztorys
ofertowy Konsorcjum APRIVA, kierując siętreściąostatniego zd. pkt 17 SIWZ, szczególną
uwagęzwróciło na to, aby w nim wyszczególnići wycenićwszystkie składniki cenotwórcze,
którymi sąposzczególne pozycje wymienione w przedmiarze robót. W ocenie Protestującego
inna interpretacja pojęcia: „składnik cenotwórczy" oznaczałaby koniecznośćprzedłożenia
wraz z ofertąkosztorysu szczegółowego, co pozostawałoby w sprzeczności z wymogami
SIWZ.
Ostatnie zd. pkt 17 SIWZ zawiera zalecenie, aby: „W kosztorysie wyszczególnić
i wycenić wszystkie składniki cenotwórcze, na podstawie których kosztorys ofertowy został
opracowany". Istotne jest,że ww. zaleceniu Zamawiającego nie precyzuje, co Zamawiający
rozumie pod pojęciem: „wszystkie składniki cenotwórcze". Okolicznośćta zdaniem
Protestującego powoduje,że każdy wykonawca mógł inaczej zdefiniowaćto pojęcie.
Powyżej została przedstawiona została interpretacja tego sformułowania przyjęta przez
Protestującego, który uznał,że jako: „składnik cenotwórczy" należy rozumiećpozycję
uproszczonego kosztorysu ofertowego.
Jeśli Zamawiający oczekiwał od wykonawców przedstawienia innych niżpozycje
kosztorysowe składników cenotwórczych, wycenionych i przedstawionych w kosztorysie
uproszczonym, to powinien jednoznacznie je określić, aby uniknąćwprowadzania
wykonawców w błąd i w konsekwencji narażania ich na ponoszenie kosztów
przygotowywania ofert wg. SIWZ, którąpo złożeniu ofert może dowolnie interpretowaćna
szkodęwykonawców biorących udział tym przetargu.
Przyjmując,że Zamawiający oczekiwał, czego nie określił jednoznacznie w SIWZ,
wykonania szczegółowego kosztorysu ofertowego przy zastosowaniu Katalogów Nakładów
Rzeczowych gdzie występujątakie elementy jak: 1) cena robocizny, 2) ceny poszczególnych
materiałów, 2) ceny m-g poszczególnych rodzajów sprzętu, 2) procentowe narzuty kosztów
pośrednich, 3) kosztów zakupu materiałów i zysku, to Protestujący stoi także na stanowisku,że nie stanowi wyszczególnienia i wycenienia wszystkich składników cenotwórczych
załączenie przez COLAS Polska do oferty jedynie tabelki zatytułowanej: „Wykaz składników
cenotwórczych" w postaci ogólnego oznaczenia: a) stawki robocizny, b) procentowego
wskaźnika kosztów pośrednich i c) kosztów zakupu materiałów, d) zysku, oraz e) informacji
o przyjęciu cen materiałów i pracy sprzętu z cenników Sekocenbudu.
Tabela ta jedynie z nazwy jest wykazem składników cenotwórczych gdyż:
a) po pierwsze, w wykazie tym nie podano rodzaju i cen poszczególnych materiałów oraz
rodzajów i cen m-g pracy poszczególnych jednostek sprzętu,
b) po drugie, taki wykaz nie stanowi wyszczególnienia i wycenienia w kosztorysie, tylko poza
nim, co jest niezgodne z wymogiem określonym przez Zamawiającego. Dodatkowo
w odniesieniu do cen materiałów i pracy sprzętu COLAS Polska odwołuje siędo
nieokreślonych jeszcze w dniu składania ofertyśrednich cen Sekocenbud za III kw. 2009 r.
Ceny te zostanąokreślone dopiero po upływie III kw. 2009 r. i opublikowane w IV kw.
2009 r. Skoro ceny te zostanąpodane dopiero po zakończeniu III kw. 2009 r. to niemożliwe
było przyjęcie ich jako podstawęprzy opracowaniu kosztorysu ofertowego. Tym samym dla
Protestującego niezrozumiałe jest zaakceptowanie przez Zamawiającego takiego wykazu
jako spełnienie obowiązku wyszczególnienia w kosztorysie i wyceny wszystkich składników
cenotwórczych, na podstawie których kosztorys został opracowany.
Podsumowując, mając na uwadze różne sposoby interpretacji ww. zapisu, należy
stwierdzić,że zapisy SIWZ w zakresie sposobu przygotowania kosztorysu ofertowego oraz
wyszczególnienia składników cenotwórczych sąnie tylko nieprecyzyjne, ale przede
wszystkim niespójne i wzajemnie sprzeczne.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zwanej dalej: „KIO”: „(...) na
zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnegoprecyzowania postanowień
SIWZ. Fakt, że postanowienia te nie czynią zadość tym wymogom, nie mógłby być
poczytany na niekorzyść odwołującego i nie mógłby prowadzić do zastosowania sankcji
odrzucenia oferty" (wyrok KIO z dnia 29.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 48/09). „Nie można
na niekorzyść wykonawców interpretować postanowień Specyfikacji, które mogą budzić
wątpliwości, gdyż działają oni w zaufaniu do Zamawiającego, na którym ciąży obowiązek
jednoznacznego i jasnego sformułowania Specyfikacji. Wykonawcy nie mogą być obciążeni
negatywnymi
skutkami
niewystarczającego
doprecyzowania
przez
Zamawiającego
postanowień Specyfikacji" (wyrok KIO z dnia 29.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 844/08).
O braku precyzji i spójności w formułowaniu przez Zamawiającego ww. zapisu SIWZświadczy fakt,że każdy z wykonawców dokonał innego: „wyszczególnienia i wycenienia
wszystkich składników cenowych".
Jak jużwspomniano COLAS Polska załączył do oferty: „Wykaz składników
cenotwórczych" zawierający ogólne oznaczenie stawek robocizny, procentowego wskaźnika
kosztów pośrednich i kosztów zakupu materiałów, zysku, oraz informacji o przyjęciu cen
materiałów i pracy sprzętu z cenników Sekocenbudu z III kw. 2009 r. Zgodnie
z przedstawionąwyżej argumentacjąprzedmiotowy wykaz nie jest spełnia wymogów zaleceń
zawartych w ostatnim zd. pkt 17 SIWZ.
Z kolei Eurovia Polska S.A. oprócz kosztorysu przekazała zbiorcze zestawienie
kosztów robót drogowych, kolizji energetycznych, oświetlenia, zieleni i nawodnienia,
odwodnienia i wodociągu, kolizji technicznych. Należy zwrócićuwagę,że zestawienie to,
tak jak wskazuje jego tytuł, stanowi jedynie ogólne przedstawienie kosztów pewnych
rodzajów robót. Nadto zostało sporządzone poza kosztorysem. Tym samym przedmiotowe
zestawienie nie stanowi szczegółowego wyszczególnienia i wycenienia wszystkich
elementów cenotwórczych.
Analogiczne zestawienie załączyło do swojej oferty Konsorcjum w składzie: „POL-
DRÓG Piła" Sp. z o.o., „POL-DRÓG Kościan" Sp. z o.o.; STRABAG Sp. z o.o. Budownictwo
Infrastruktury Oddział Poznańoraz Zakład Drogowy Maciej Siedlecki Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. Skoro wykonawcy dokonali interpretacji zapisów SIWZ na
trzy różne sposoby, oczywistym jest,że ich sformułowanie nie jest jednoznaczne
i precyzyjne.
Niezależnie od powyższego należy nadmienić, iżmając na uwadze przewidziany
w SIWZ sposób rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, Protestujący nie widział
potrzeby, ani celu wyszczególniania i wyceniania wszystkich składników cenotwórczych
w sposób wykraczający ponad pozycje wymienione w kosztorysie ofertowym.
We wzorze umowy stanowiącym integralnączęśćSIWZ, w § 5 ust. 2, Zamawiający
wskazał,że rozliczenie inwestycji nastąpi na podstawie kosztorysu powykonawczego wg.
faktycznie wykonanych robót na podstawie cen jednostkowych kosztorysu ofertowego. Skoro
ceny jednostkowe zawarte zostały w pozycjach kosztorysu załączonego do oferty
Konsorcjum APRIVIA, to Zamawiający i Protestujący dysponująwszystkimi danymi
niezbędnymi do rozliczenia za realizacjęprzedmiotu umowy.
Zatem stwierdził,że zaoferowany przez Konsorcjum APRIVIA przedmiot zamówienia
odpowiada opisanemu w SIWZ co do: 1) zakresu, 2) ilości, 3) jakości, 4) warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym brak było
podstaw do uznania oferty Protestującego za niezgodnąz SIWZ.
Na marginesie wskazał,że Zamawiający jako podmiot sektora finansów publicznych
jest zobowiązany do szczególnej dbałości o sposób wydatkowaniaśrodków finansowych
pozostających do jego dyspozycji. W sytuacji nieprecyzyjnego sformułowania zapisów SIWZ
Zamawiający ma zatem obowiązek nie tylko dbaćo to, aby nie obciążaćwykonawców
skutkami braku spójności w treści SIWZ, ale przede wszystkim winien dążyćdo
zminimalizowania obciążenia finansowego z tym związanego. Tym bardziej niezrozumiałe
i sprzeczne z zasadami ekonomiki jest dążenie Zamawiającego do udzielenia zamówienia
wykonawcy, który złożył ofertęo ponad 1.500.000 PLN droższąod oferty najkorzystniejszej
(i jak wykazano powyżej zgodnej z wymogami SIWZ). Okolicznośćta zaskakuje tym bardziej,
iżcena wskazana w ofercie COLAS Polska przewyższaśrodki, jakie Zamawiający zamierzał
przeznaczyćna finansowanie realizacji zamówienia.
W dniu 03.08.2009 r. (pismem z dnia 31.07.2009 r.) Zamawiający faxem wysłał
uczestnikom postępowania przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału
w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 06.08.2009 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania protestacyjnego
przystąpiła firma COLAS Polska w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego. Wnosiła
o oddalenie protestu i o nieuwzględnienie zarzutów zawartych w proteście poprzez:
a) zaniechanie unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej;
b) zaniechanie unieważnienia oceny ofert złożonych przez Protestującego oraz
Przystępującego;
c) zaniechanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Protestującego;
d) zaniechanie dokonania ponownej oceny ofert Protestującego oraz Przystępującego,
a ponadto wnosiła o poprawienie przez Zamawiającego oczywistej omyłki pisarskiej
w ofercie Przystępującego polegającej na zmianie w: „Wykazie składników cenotwórczych",
aby w pozycjach dot. materiałów i sprzętu jako stawka obliczeniowa wpisane było: „średnie
ceny Sekocenbud za II kwartał 2009".
Przystępujący stwierdził,że prawidłowo Protestujący wskazał pkt. 8d) i pkt. 17 SIWZ.
Jednakże zauważył,że sam Protestujący wskazał, iż: „Ostatnie zdanie pkt. 17 SIWZ zawiera
zalecenie, aby „W kosztorysie wyszczególnić i wycenić wszystkie składniki cenotwórcze, na
podstawie których kosztorys ofertowy został opracowany"." Jest to wymóg Zamawiającego,
do którego zobowiązani byli dostosowaćsięwszyscy Wykonawcy biorący udział
w postępowaniu przetargowym.
Tak jak Protestujący dostosował siędo innych wymogów zawartych w SIWZ,
zobowiązany był uwzględnićwszystkieżądania Zamawiającego, równieżte dotyczące
wyszczególnienia i wyceny składników cenotwórczych.
Zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu metodąuproszczoną, jednak
dodatkowo wymagał wyszczególnienia składników cenotwórczych. Jeśli jednak Protestujący
miał wątpliwości co do tego wymogu, zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp mógł zwrócićsiędo
Zamawiającego z zapytaniem i prośbąo wyjaśnienie powyższego albo nawet mógł wnieść
protest na treśćSIWZ. Protestujący nie zrobił ani jednego ani drugiego, więc należy przyjąćże zgadzał sięz wymogami zawartymi w SIWZ. Brak jest podstaw by uznać,że zapisy SIWZ
sąsprzeczne i wykluczające sięwzajemnie.
Zamawiający nie chciał, aby Wykonawcy przedstawiali kosztorysy wykonane metodą
szczegółową, jednak wymóg dodatkowy odnośnie wyceny składników cenotwórczych wiąże
sięze sposobem rozliczenia przedmiotowych robót. W § 5 projektu umowy załączonym do
SIWZ jest wskazany sposób rozliczenia inwestycji. Oprócz kilku pozycji (pkt 3 ppkt a-1 SIWZ)
całośćbędzie rozliczona na podstawie kosztorysu powykonawczego. W pkt 4 SIWZ
Zamawiający wskazał, iż: „Przewiduje możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego na
zasadach określonych w art. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych",
w związku z czym wymóg odnośnie wyceny składników cenotwórczych jest uzasadniony. Na
podstawie kosztorysu ofertowego oraz załącznika dotyczącego składników cenotwórczych,
Zamawiający będzie mógł rozliczyćbudowęoraz udzielićzamówieńdodatkowych, czy
uzupełniających zgodnie z art. 67 ust. 1 Pzp.
„Celem postępowania jest bezsprzecznie realizacja przedmiotu zamówienia.
Osiągnięcie tego celu jest możliwe po wykonaniu robót, które zostały przewidziane przez
zamawiającego, zgodnie z treścią projektu i dokumentacji technicznej. Jednak istnieje także
prawdopodobieństwo wystąpienia konieczności wykonania robót niespodziewanych, które
nie mieszczą się w ramach dokumentacji projektowej." (wyrok KIO z dnia 31.03.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 345/09). Prace dodatkowe, czy roboty uzupełniające (przewidywane
przez Zamawiającego - pkt 4 SIWZ), stanowićbędąwobec tego wykonanie zamówienia.
W związku z powyższym wykonanie tych robót będzie podlegało dodatkowemu
wynagrodzeniu, które powinno zostaćustalone według stawek cenotwórczych zawartych
w zestawieniu, którego złożenia wymagał Zamawiający.
W ofercie Protestującego brakuje istotnych informacji, wymaganych w SIWZ, których
Zamawiający nie może uzupełnić, ani wystąpićo ich wyjaśnienie wobec ich braku. Wobec
powyższego należało uznać,że brak istotnego elementu oferty w postaci zestawienia
danych do kosztorysowania stanowi o niezgodności treści złożonej oferty z treściąSIWZ.
(wyrok Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 27.12.2006 r., sygn. akt: IV Ca 926/06).
Przystępujący stwierdził także,że złożony przez niego: „Wykaz składników
cenotwórczych" jak najbardziej prawidłowo wykonany. Zawiera bowiem wszystkie dane
potrzebne wraz z kosztorysem ofertowym do wyceny zamówienia podstawowego, jak
i zamówieńuzupełniających, czy dodatkowych.
Znając stawkęrobocizny, koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów, zysk oraz
ceny materiałów i sprzętu, Zamawiający będzie w stanie zweryfikowaćprzygotowany
kosztorys powykonawczy lub kosztorys zawierający wycenęrobót uzupełniających, czy
dodatkowych.
Wskazanie przez Przystępującego jako stawkęobliczeniowądla materiałów i sprzętu:
„średnie ceny Sekocenbud za III kwartał 2009 r." pozwala Zamawiającemu na podstawie
ogólnodostępnej publikacji Sekocenbud określićposzczególne ceny przyjęte przez
Przystępującego w złożonej ofercie.
Postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane
i oparte na sztywnych regułach wynikających z ustawy Prawo zamówieńpublicznych (wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.10.2005 r., sygn. akt: V Ca 398/05). Formalizm
ten uzasadnia stosowanie rygorów w przypadku ofert niespełniających wymogów
specyfikacji (wyrok Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 28.09.2005 r., sygn.
akt: II Ca 29/05). Jeżeli Zamawiający stawia konkretne wymagania co do informacji, które
oferta i wszelkie załączniki do niej majązawierać, to Wykonawca składając ofertę
zobowiązany jest dopełnićtego wymogu w swojej ofercie, ponieważw innym przypadku jego
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przystępujący stwierdził także,że prawidłowo wskazał Protestujący na fakt błędnego
przyjęcia przez Przystępującego: „cen Sekocenbud za III kwartał 2009 r." Jednak należy to
traktowaćjako oczywistąomyłkępisarską, którąto Zamawiający jest zobowiązany poprawić
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Powyższe należy traktowaćjako oczywistąomyłkę
pisarską, gdyż: „w odniesieniu do cen materiałów i pracy sprzętu COLAS Polska Sp. z o.o.
odwołuje się do nieokreślonych jeszcze w dniu składania oferty średnich cen Sekocenbud za
III kwartał 2009 r. Ceny te zostaną określone dopiero po upływie III kwartału 2009 roku
i opublikowane w IV kwartale 2009 r. Skoro ceny te zostaną podane dopiero po zakończeniu
III kwartału 2009 roku to niemożliwe było przyjęcie ich jako podstawę przy opracowaniu
kosztorysu ofertowego.". Potwierdzeniem faktu,że jest to oczywista omyłka pisarska jest
wyrok KIO z dnia 20.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 11/09, który stwierdza,że oczywista
omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu
wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postaćinnej niedokładności
przypadkowej. Podobnie wyrok KIO z dnia 10.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 265/08.
Przystępujący stwierdził także,że złożył zgodny z wymogiem Zamawiającego:
„Wykaz składników cenotwórczych", natomiast pozostali Wykonawcy biorący udział
w postępowaniu nie załączyli wcale takiego wykazu. Fakt złożenia przez pozostałych
Wykonawców zbiorczego zestawienia kosztów nie jest potwierdzeniem załączenia: „Wykazu
składników cenotwórczych". Zbiorcze zestawienie kosztów jest bowiem zestawieniem
działów kosztorysów (zakresu robót) i na jego podstawie Zamawiający nie będzie mógł m.in.
zweryfikowaćzgodności wyceny ewentualnych robót dodatkowych, czy uzupełniających.
Twierdzeniom Protestującego o bezcelowym charakterze wymogu wyszczególniania
i wyceniania wszystkich składników cenotwórczych w sposób wykraczający poza pozycje
wymienione w kosztorysie ofertowym, Przystępujący przeciwstawia okolicznośćtego
rodzaju,że to Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia i wymagania jakie musząspełniać
Wykonawcy. „Nie może wiec dochodzić do dyktowania przez Wykonawców, które parametry
są ważne przy opisywaniu przedmiotu zamówienia, lecz kwestia ta zależy od oceny
i zapotrzebowania Zamawiającego w danym konkretnym przetargu." (wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 11.04.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-362/07). „Na Zamawiającym, zgodnie z art. 29
ZamPublU, spoczywa obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia. Jest to jeden
z obowiązków Zamawiającego, ale i uprawnienie do tego, aby dokonywał tej czynności
samodzielnie. Wykonawcy mogą, w drodze żądania wyjaśnień, zgodnie z art. 38 ust. 1
ZamPublU, starać się wpływać na poszczególne sformułowania specyfikacji i na jej
doprecyzowanie..." (wyrok KIO z dnia 19.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 200/08). Kopia
przystąpienia została skutecznie przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 04.08.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający wskazał na pkt. 17 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny ofertowej"
gdzie w ostatnim zdaniu zapisał,że: „W kosztorysie należy wyszczególnić i wycenić
wszystkie składniki cenotwórcze na podstawie których kosztorys ofertowy został
opracowany". Z uzasadnienia protestu wynika, w ocenie Zamawiającego,że Protestujący
miał duże wątpliwości co rozumiećpoprzez ten zapis i jak go interpretować. Podaje przy tym
kilka różnych sposobów interpretacji tego zapisu SIWZ. Ostatecznie przyjął,że
podstawowym składnikiem cenotwórczym jest pojedyncza pozycja kosztorysowa. Taka
interpretacja składników cenotwórczych jest zgoła odmienna od ogólnie przyjętej przy
robotach budowlanych, gdzie jako składniki cenotwórcze określa się: 1) koszty
roboczogodziny, 2) koszty materiału, 3) koszty sprzętu, 4) koszty pośrednie, 5) koszty
zakupu materiałów oraz 5) zysk. Pomimo tych wątpliwości, które budził ten zapis SIWZ
Protestujący nie skorzystał z prawa jakie przysługuje mu na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp i nie
zwrócił siędo Zamawiającego z prośbąo wyjaśnienie treści SIWZ. Tym samym obecne
powoływanie sięna niejasnośćzapisu SIWZ i dążenie do interpretacji tych zapisów na
korzyśćProtestującego jest nieuzasadnione.
W dniu 07.08.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty
i wnioski z protestu. Dodatkowo wnosząc o obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego w całości, w tym kosztami z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego. Odwołujący podniósł, iżrozstrzygniecie protestu jest bardzo
lakoniczne i nie odnosi sięw sposób wyczerpujący do wszystkich stawianych
Zamawiającemu w proteście zarzutów.
Zamawiający stanął bowiem na stanowisku, iżwszelkie wewnętrzne niespójności
i niejasności SIWZ obciążająwykonawców, którzy mająobowiązek zwrócićsiędo
Zamawiającego o wyjaśnienie ich treści. Odwołujący podnosił także, iżnie istniejeżadna
legalna definicja pojęcia: „składników cenotwórczych", która mogłaby definitywnie
przesądzić, co rzeczywiście kryje siępod tym pojęciem. Mając zaśna uwadze potoczne
rozumienia tego pojęcia, to sąone zdecydowanie niejednolite. Odwołujący wskazuje, iż
wyjątkowy formalizm towarzyszący procedurze zamówieńpublicznych powoduje, iż
posługiwanie sięprzez Zamawiającego pojęciami nieostrymi, budzącymi wątpliwości
interpretacyjne nie może stanowićryzyka wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowaniu spoczywa obowiązek
sporządzenia specyfikacji w sposób klarowny, spójny i nie budzący wątpliwości
interpretacyjnych, tak by zapewnićwykonawcom funkcjonowanie w warunkach uczciwej
konkurencji. Skoro zatem 4-ech doświadczonych wykonawców odmiennie interpretowało
pojęcie: „składników cenotwórczych", co zaskutkowało odrzuceniem ich ofert, nie sposób
mówićo oczywistym i jednoznacznym rozumieniu przedmiotowego pojęcia oraz
funkcjonującej: „ogólnie przyjętej interpretacji" na którąpowołuje sięZamawiający.
O braku precyzji i spójności w formułowaniu przez Zamawiającego ww. zapisu SIWZ
dowodnieświadczy równieżfakt, iżkażdy z wykonawców w odmienny sposób dokonał:
„wyszczególnienia i wycenienia wszystkich składników cenowych". Skoro zatem wykonawcy
dokonali interpretacji zapisów SIWZ na trzy różne sposoby, oczywistym jest,że
sformułowanie ich nie jest jednoznaczne i precyzyjne.
Odwołujący podnosi również, iżzgodnie z pkt 8 d) SIWZ: „WYKAZ OŚWIADCZEŃ
I DOKUMENTÓW”: „Dla udokumentowania spełnienia wymaganych warunków oraz uznania
ważności, oferta musi zawierać następujące dokumenty lub poświadczone za zgodność
z oryginałem przez Wykonawcę ich odpisy lub kserokopie", do oferty należało dołączyć
kosztorys ofertowy w formie uproszczonej. Jednocześnie brak w tym punkcie wskazania, iż
koniecznym jest dołączenie równieżzestawienia składników cenotwórczych. Zapis pkt 17
SIWZ: „OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTOWEJ”, wskazywał natomiast, iż:
„Cenę należy określić na podstawie kosztorysu ofertowego.Kosztorys ofertowy należy
sporządzić na podstawie przedmiaru robót, stanowiącego załącznik do specyfikacji,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych dokumentacji projektowej
(...) W kosztorysie należy wyszczególnić i wycenić wszystkie składniki cenotwórcze, na
podstawie których kosztorys ofertowy został opracowany".
Odwołujący podnosi, iżtytuł pkt 17 SIWZ wskazuje jednoznacznie, iżpowyższy zapis
dotyczy jedynie wskazówki Zamawiającego co do sposobu obliczenia ceny ofertowej.
Przedmiotowy zapis wskazuje zatem wyłącznie, iżwykonawcy przy obliczaniu ceny ofertowej
mająuwzględnići wycenićwszystkie składniki cenotwórcze. Nie wynika z niego natomiast, iż
cenniki te majązostaćw drodze odrębnego zestawienia załączone do kosztorysu i złożone
wraz z ofertą. W ocenie Odwołującego, jeśli zamysłem Zamawiającego było otrzymanie
takich składników cenotwórczych w formie odrębnego zestawienia winien wyraźnie
wyartykułowaćto w zapisie pkt 8 SIWZ, traktującego o wymaganych dokumentach
i oświadczeniach jakie winien złożyćwykonawca dla uznania ważności oferty.
Oczywistym jest bowiem, iżdla wykładni umowy (i oświadczeńwoli), duże znacznie
majątakie elementy jak tytuły (wytłuszczone i pisane dużymi literami) nadane
poszczególnym rozdziałom i punktom SIWZ, a interpretacja oświadczeńwoli w oderwaniu od
tych elementów miałaby charakter dowolny. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Sądu
Najwyższego: „prawidłowa, pełna i wszechstronna wykładnia umowy nie może pomijać treści
zwerbalizowanej na piśmie, bowiem sformułowania i pojęcia, a także sama semantyka
i struktura aktu umowy są jednym z istotnych wykładników woli stron, pozwalają ją poznać
i ocenić" (wyrok SN z 18.03.2008 r., sygn. akt: II CSK 336/07).
Powyższe przesądza, o tym,że wykładnia językowa SIWZ prowadzi do wniosku, iż
zapis nakazujący w kosztorysie wyszczególnići wycenićwszystkie składniki cenotwórcze był
jedynie wskazówka Zamawiającego co do sposobu obliczenia ceny ofertowej, a nie jednym
z dokumentów wymaganych przez niego dla uznania ważności oferty.
Odwołujący podnosi, równieżiżstosownie do treści art. 65 § 1 kc w zw. z art. 14 Pzp,
oświadczenie należy tak tłumaczyć, jak tego wymagajątego ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Mając
na uwadze powyższe, stwierdzićnależy, iżżądanie od wykonawców zestawienia składników
cenotwórczych wraz z kosztorysem uproszczonym należy do rzadkości i z pewnościąnie
stanowi utrwalonego zwyczaju. Nadto, skoro cena ofertowa opiera sięwyłącznie na
załączonych kosztorysach (§ 5 wzoru umowy) tożądanie dodatkowo przedmiotowego
zestawienia jest zabiegiem zbędnym. Stosownie bowiem do treści art. 25 ust. 1 Pzp,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania
(wyrok ZA z 19.01.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-97/06). Nie budzi wątpliwości fakt, iż
przedmiotowe zestawienie jest dokumentem całkowicie zbędnym, gdyżwynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu zamówienia wynika wyłącznie z poszczególnych pozycji
kosztorysowych.śądanie zestawienia w sposób rażący narusza zatem art. 25 ust. 1 Pzp.
Błędnym i gołosłownym jest twierdzenie Przystępującego, iżprzedłożenie przez
oferentów zestawienia składników cenotwórczych jest niezbędne do wyliczenia
wynagrodzenia za wykonanie zamówieńuzupełniających na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 6
Pzp lub ewentualnych robót dodatkowych. Odwołujący wskazuje, iżtreśćSIWZ nie
przewiduje by przedmiotowe zestawienie miało zostaćwykorzystane do wyliczenia
wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub uzupełniające. Nadto, bezwzględnie obowiązujący
przepis art. 66 Pzp, stanowi, iżzamówienie z wolnej ręki to tryb, w którym Zamawiający
udziela zamówienia po
negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Powyższe oznacza, iż
niezbędnym elementem procedury przetargowej w trybie udzielenia zamówienia z wolnej ręki
sąnegocjacje. Oznacza to, iżwszystkie elementy takiej umowy, w tym w szczególności
wysokośćwynagrodzenia lub sposób jego obliczenia ustalony zostaje w drodze rokowań.
Zapis umowny przewidujący, iżstawki wykorzystane w zamówieniu podstawowym
obowiązywaćbędąrównieżw postępowaniu o udzielenie zamówienia uzupełniającego
stanowi obejście przepisu art. 66 Pzp, a zatem na mocy art. 58 §1 kc, uznaćgo należy na
nieważny. Poszerzenie zaśzakresu zamówienia o roboty dodatkowe (w drodze rozszerzenia
zakresu umowy, a nie udzielenia zamówienia uzupełniającego) możliwe jest natomiast,
zgodnie normąart. 144 ust. 1 Pzp, wyłącznie w sytuacji w której Zamawiający przewidział
możliwośćdokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił
warunki takiej zmiany. Tymczasem SIWZ nie przewiduje możliwości zmiany umowy
polegającej na rozszerzeniu przedmiotu zamówienia.
Powyższe przesądza o całkowitej nieprzydatności przedmiotowego zestawienia i jego
indyferentności w stosunku do merytorycznej zawartości oferty Odwołującego.
Na marginesie, Wykonawca wskazuje również, iżzgodnie z utrwalonąlinia
orzecznicząKIO niejednoznacznośćzapisów SIWZ nie może wywoływaćnegatywnych
skutków w sferze interesów prawnych wykonawców oraz skutkowaćodrzuceniem oferty jako
niezgodnej z treściąSIWZ (wyrok KIO z dnia 8.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1020/08,
wyrok KIO z dnia 29.0.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 48/09, wyrok KIO z dnia 29.08.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 844/08, wyrok ZA z dnia 31.07.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2155/06).
Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni).
W dniu 10.08.2009 r. Zamawiający przekazał firmie COLAS Polska (faxem) kopię
odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 19.08.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) COLAS Polska po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący w pierwszej kolejności wskazał,że cztery odrzucone oferty nie
posiadały wcale wyszczególnienia składników cenotwórczych. W związku z czym nie można
tu mówićo odmiennych czterech interpretacjach jak wskazuje Odwołujący. Wykonawcy nie
zinterpretowali zapisu na różne sposoby, ponieważnie dali wcale wymaganego załącznika,
a jedynie załączyli zbiorcze zestawienie kosztów, którego wzór był załączony do SIWZ.
Brak informacji, czy wymaganego przez Zamawiającego wykazu, nie można
traktowaćjako wynik niewiedzy czy błędnej interpretacji składających oferty przetargowe.
Zamawiający bowiem wprost napisał w SIWZ w pkt. 17,że: „w kosztorysie należy
wyszczególnić i wycenić wszystkie składniki cenotwórcze, na podstawie których kosztorys
ofertowy został opracowany". Nie ma tu wątpliwości,że Zamawiający wymagał danych na
temat wszystkich składników cenotwórczych, a więc wszystko co składa sięna cenę.
W związku z czym nie można przyjąćjak twierdzi Odwołujący,że dołączenie zbiorczego
zestawienia kosztów jest wypełnieniem tego wymogu. Zbiorcze zestawienie kosztów, które
zostało dołączone przez wykonawców zawiera jedynie podział na poszczególny zakres robót
- poszczególne kosztorysy. W związku z czym, nie zawiera wszystkich składników
cenotwórczych, na podstawie których kosztorys ofertowy został opracowany. Tak naprawdę
dane, które sązawarte w zbiorczym zestawieniu kosztów sąprzepisane z kosztorysów.
W ofercie Odwołującego nie ma wżadnym miejscu informacji, z których wynikałyby
dane na temat wyceny składników cenotwórczych. Z oferty Przystępującego natomiast,
z załącznika: „Wykaz składników cenotwórczych" sąwszystkie dane potrzebne do
sporządzenia kosztorysu, tj. stawka robocizny, przyjęte ceny za materiały i sprzęt, koszty
pośrednie, koszty zakupu materiałów i zysk kalkulacyjny. Nie ma więcżadnych wątpliwości,
że Przystępujący wypełnił wymóg Zamawiającego. Przystępujący ocenił,że nie było
konieczne
definiowanie
pojęcia:
„wszystkich
składników
cenotwórczych".
Zapis
jednoznacznie wskazuje,że Zamawiającyżądał danych, cen elementów jakie składająsięna
cenę. Błędna jest interpretacja Odwołującego,że skoro Zamawiający w pkt 8d) SIWZ nie
wyszczególnił,że do oferty należy załączyćwykaz składników cenotwórczych to wymóg
zawarty w pkt 17 SIWZ nie wiąże Wykonawców ubiegających sięo zamówienie. SIWZ
zawiera szereg informacji, które określa art. 36 Pzp, m. in. informacje na temat oświadczeń
i dokumentów, jakie majądostarczyćWykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, jak równieżopis sposobu przygotowania ofert, czy opis sposobu
obliczenia ceny. Nie można więc sporządzając ofertęprzetargowa kierowaćsięjedynie
częściąSIWZ, lecz czytaćliteralnie całośćaby spełnićwszystkie wymogi postawione przez
Zamawiającego.
Wskazał także,że Odwołujący błędnie interpretuje treśćart. 67 ust. 1 pkt. 5 Pzp,
ponieważjak z treści przepisu wynika, zamówieńdodatkowych można udzielićpo zaistnieniu
jednej z opisanych 2 okoliczności, jeżeli wykonanie tych robót (dodatkowych): „stało się
konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia”. W związku
z powyższym nie ma tu zastosowania art. 144 ust. 1 Pzp i Zamawiający nie może określać
takiej zmiany w SIWZ, ponieważjak sam przepis wskazuje, roboty dodatkowe występująna
skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.
Nie sposób zgodzićsięz twierdzeniem Odwołującego,że wymaganie wykazu
składników cenotwórczych jest nieprzydatne w przedmiotowym postępowaniu ze względu na
toże zamówieńz wolnej ręki udziela siępo negocjacjach z jednym Wykonawcą. Owszem
jest to tryb, w którym Zamawiający negocjuje warunki przyszłej umowy tylko z jednym
Wykonawcą. Prowadzone negocjacje mająsłużyćzawarciu umowy, a przedmiotem
negocjacji może byćcena, szczegóły zamówienia, termin realizacji, zasady gwarancji (...).
W związku z czym zapis o przyjętych stawkach zamówienia podstawowego, które miałyby
służyćudzieleniu zamówienia uzupełniającego czy dodatkowego, nie stoi w sprzeczności
z treściąart. 66 Pzp. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami SIWZ, treścią oferty Odwołującego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego, zaprezentowanych w proteście, przystąpieniu
do protestu, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, a także w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo, ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego mimo jej zgodności z SIWZ, Izba uznaje w/w zarzut za zasadny.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowieńSIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w pkt 3 SIWZ: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” m.in. wskazał,że:
„Zakres rzeczowy zadania będącego przedmiotem zamówienia opisany jest szczegółowo
w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej i przedmiarze robót. Ewentualne
pozycje katalogowe podano wyłącznie dla ułatwienia sporządzenia kalkulacji -
stosowanie ich do wyceny nie jest obligatoryjne Specyfikacja techniczna, przedmiar robót
i projekt stanowi załącznik do niniejszej specyfikacji”. (…) Ponadto: „Wykonawca sporządzi
dokumentację powykonawczą”.
W pkt 4 SIWZ: „ZAMÓWIENIA UZUPEŁNIAJĄCE” Zamawiający stwierdził,że: „(…)
przewiduje możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego na zasadach określonych
w art. 67 ust 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Z kolei pkt 6 SIWZ: „TERMIN REALIZACJI ZAMÓWIENIA” określa,że: „Zamówienie
należy wykonać w terminie do dnia 31 października 2010 r. W roku 2009 należy wykonać
odcinek drogi o długości 0,65 km oraz jedno rondo”.
W pkt 8 SIWZ: „WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW” precyzuje się,że:
„Dla udokumentowania spełnienia wymaganych warunków oraz uznania ważności, oferta
musi zawierać następujące dokumenty lub poświadczone za zgodność z oryginałem przez
Wykonawcę ich odpisy lub kserokopie:
a) ofertę zgodną z formularzem oferty stanowiącym załącznik do specyfikacji,(….)
d) kosztorys ofertowy w formie uproszczonej (…)”
Natomiast, w pkt 17 SIWZ: „OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTOWEJ”
Zamawiający stwierdził:
Po pierwsze,że: „Cenę oferty należy podać w złotych polskich, wraz z podatkiem
VAT, na formularzu ofertowym”.
Po drugie: „Cena oferty jest niezmienna i zostanie przeniesiona do umowy. Cenę
należy określić na podstawie kosztorysu ofertowego”
Po trzecie: „Kosztorys ofertowy należy sporządzić na podstawie przedmiaru robót,
stanowiącego załącznik do specyfikacji, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót budowlanych, dokumentacji projektowej. Dodatkowo należy wycenić ryczałtowo
elementy opisane w pkt. 3 ppkt. a-1 SIWZ”.
Po czwarte, w ostatnim zdaniu określił,że: „W kosztorysie należy wyszczególnić
i wycenić wszystkie składniki cenotwórcze, na podstawie których kosztorys ofertowy został
opracowany”.
Dodatkowo w ramach formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SIWZ każdy
z
uczestników
przedmiotowego
postępowania
składając
ofertę
stwierdzał,że:
„W związku z ogłoszonym (….) postępowaniem o zamówienie publiczne (….), zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia z dnia (….) oferuję wykonanie zamówienia
za kwotę (…..)”. Ponadto, w pkt 1 formularza ofertowego oświadczał,że: „(….) powyższa
cena uwzględnia wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
W projekcie umowy stanowiącej także załącznik do SIWZ w § 1 PRZEDMIOT
UMOWY Zamawiający w ust. 2 wskazał,że: „Szczegółowy zakres i standard robót określony
jest w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (.…), w ofercie Wykonawcy (..), oraz
dokumentacji technicznej, które stanowią integralną część niniejszej umowy”. Zaśw ust. 3
niniejszego paragrafu zawarł,że: „Wykonawca zobowiązuje się wykonać i dostarczyć na swój
koszt do siedziby Zamawiającego najpóźniej z upływem terminu o którym mowa w § 3
następujące dokumenty zatwierdzone pisemnie przez inspektora nadzoru inwestorskiego:
a. dwa egzemplarze dokumentacji powykonawczej wraz z szczegółowym określeniem
ostatecznego zakresu rzeczowego (…)”. W § 5 WARTOŚĆUMOWY określił w ust. 1,że:
„Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1, Zamawiający zapłaci Wykonawcy
wynagrodzenie kosztorysowe w kwocie (…) zgodnie z poniższym zestawieniem:
(….) Wartość kosztorysowa (…)
(….) Ryczałt dotyczący czynności opisanych w pkt. 3 ppkt.a-1 SIWZ (….)”.
Natomiast, w ust. 2 niniejszego paragrafu uregulował,że: „Rozliczenie inwestycji
kosztorysem powykonawczym wg faktycznie wykonanych robót na podstawie cen
jednostkowych kosztorysu ofertowego”.
W postępowaniu złożono 6 ofert, z których 5 Zamawiający odrzucił na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z niniejszych 5 odrzuconych ofert, 4 zostały odrzucone z uwagi na te
same okoliczności faktyczne, jak w stosunku do oferty Odwołującego.
Niniejszy przedłożył wraz z ofertąuproszczony kosztorys ofertowy (str. od 227 do 238
oferty) sporządzony w oparciu o przedmiar robót załączony do SIWZ. Kosztorys ofertowy
Odwołującego obejmował wszystkie pozycje wymienione w kosztorysie. Ponadto wskazywał
ich ilość, cenęjednostkowąi wartość.
Z pozostałych odrzuconych oddzielny protest złożyła firma STRABAG Sp. z o.o., do
której protestu przystąpił inny odrzucony EUROVIA Polska SA. Obaj Wykonawcy nie wnieśli
samodzielnego odwołania, a ich odrzucenie stało sięostateczne. Do Odwołującego na
etapie protestu przystąpił ostatni z odrzuconych Konsorcjum w składzie: „POL-DRÓG Piła"
Sp. z o.o. „POL-DRÓG Kościan" Sp. z o. o. Niniejszy Wykonawca nie ponowił swojego
przystąpienia na etapie odwołania. Wszyscy przywołani Wykonawcy wskazywali na zbliżone
okoliczności.
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje za wyrokiem z dnia 02.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
866/08,że: „Kwestię kosztorysowania na gruncie zamówień publicznych reguluje
rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130 poz.1389). Jednakże zgodnie z § 1 ust. 1
rozporządzenie określa metody i podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego
stanowiącego podstawę określenia wartości zamówienia na roboty budowlane oraz metody
i podstawy obliczania planowanych kosztów prac projektowych i planowanych kosztów robót
budowlanych stanowiących podstawę określenia wartości zamówienia, którego przedmiotem
jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a więc określa metody obliczenia
wartości szacunkowej zamówienia publicznego, którego to obliczenia dokonuje Zamawiający
zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy. Rozporządzenie zatem nie odnosi się do sposobów
obliczania ceny przez wykonawców. Przeciwnie w art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Zamawiający
został zobligowany do wskazania wykonawcom sposobu obliczenia ceny.(…)”. Wskazywane
orzeczenie mimo,że odnosiło siędo kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą
szczegółową, z uwagi na analogiczny charakter pod względem braku precyzji
w przedstawianiu przez Zamawiającego swoich oczekiwań, Izba uznaje za adekwatne do
stanu faktycznego będącego przedmiotem odwołania, tym bardziejże porusza również
kwestie składników cenotwórczych. Izba wskazuje,że: „Opis sposobu obliczenia ceny
powinien stanowić zbiór szczegółowych wymagań podanych przez zamawiającego,
określający przede wszystkim metodę i podstawy sporządzenia kalkulacji kosztorysowej
robót budowlanych przez wykonawcę, sposób i formę jej przedstawienia, a także sposób
kalkulacji innych składników przedmiotu zamówienia. Należy mieć na uwadze także to, że
opis sposobu obliczenia ceny będzie dotyczył wszystkich składników przedmiotu zamówienia
publicznego tj. robót budowlanych oraz ewentualnych dostaw i usług, które składać się mogą
na przedmiot zamówienia” (G. Nasierowska: „Umowy o roboty budowlane w zamówieniach
publicznych – wysokość wynagrodzenia wykonawcy a cena ofertowa.Umowy o roboty
budowlane w zamówieniach publicznych – część III”, Biuletyn „Finanse Publiczne” Nr
3/2009,źródło:
http://finanse-publiczne.pl/
).
Zamawiający w pkt 17 zawarł opis sposobu obliczania ceny ofertowej, jednakże,
w ocenie Izby jego zapisy sąnieprecyzyjne i budząwątpliwości. Izba wskazuje,że: „Nawet
profesjonalista nie ma prawa ani obowiązku dokonywać wykładni postanowień siwz.
Zamawiający
ma
obowiązek
zatem
dbałości
o
precyzyjność,
jasność
i przejrzystość formułowanych postanowień, a w przypadku potrzeby dokonania wykładni
wyjaśnić wszystkie wskazania jako autor.” (wyrok z dnia 02.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
866/08). Sformułowanie: „Cena oferty jest niezmienna i zostanie przeniesiona do umowy.
Cenę należy określić na podstawie kosztorysu ofertowego” wskazuje,że wynagrodzenie
w niniejszym postępowaniu ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego, mimoże pewne
elementy mająbyćwycenione ryczałtowo „(..) opisane w pkt. 3 ppkt. a-1 SIWZ”. Przy czym,
sformułowanie: „W kosztorysie należy wyszczególnić i wycenić wszystkie składniki
cenotwórcze, na podstawie których kosztorys ofertowy został opracowany”, mogłobyświadczyć,że chodzi o kosztorys ofertowy sporządzony metodąszczegółową, gdyby nie
wyraźne wskazanie przez Zamawiającego,że ma byćzłożony wraz z ofertą„kosztorys
ofertowy w formie uproszczonej” (pkt 8 d SIWZ). Z kolei stwierdzenie „(…..) wyszczególnić
i wycenić wszystkie składniki cenotwórcze (….)”, czyni niniejszy zapis nieostrym
i wieloznacznym, pozwalającym na odmienne rozumienie przez każdego z uczestników
postępowania prowadzącym wręcz do kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej.
Ponadto, należy wskazać,że załączone przedmiary robót, stanowiące załącznik do SIWZ,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, dokumentacji
projektowej, a mające byćpodstawąsporządzenia kosztorysu ofertowego były tzw.
przedmiarem uproszczonym, czyli obejmowały tylko opis pozycji oraz ilośćrobót do
wykonania. Odwołujący złożyła taki kosztorys do oferty. Zawierał on wszystkie wymagane
pozycje.
Po drugie, Izba uznaje,że fakt istnienia standardów kosztorysowania robót
budowlanych nie przesądza o tym,że Zamawiający posługując siępojęciem funkcjonującym
na rynku usług budowlanych, nie nada takiemu pojęciu odmiennego brzmienia. Zamawiający
może określićwłasne wymogi dotyczące potrzebnych mu elementów kalkulacyjnych, a jeżeli
oczekuje opracowania kosztorysu ofertowego w oparciu o określony standard, to powinien
siędo niego odwołaćw SIWZ. Powyższe odnosi siętakże do składników cenotwórczych.
Jeśli Zamawiający wymagał od Wykonawców prezentacji ceny jednostkowej w sposób
obejmujący składniki cenotwórcze takie jak: 1) koszty roboczogodziny, 2) koszty materiału,
3) koszty sprzętu, 4) koszty pośrednie, 5) koszty zakupu materiałów oraz 5) zysk powinien
był to wyraźnie wskazaćw SIWZ lub, w tym zakresie zobowiązaćwykonawców do
zastosowania rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym zwanego dalej: „Rozporządzeniem MI
z 2004 r.”. Użycie wieloznacznego sformułowanie „wszystkie składniki cenotwórcze” jest
niewystarczające i stoi w sprzeczności z rozstrzygnięciem protestu oraz argumentacją
z rozprawy w tym zakresie. Należy bowiem wskazać,że różny mógł byćpoziom agregacji
składników cenotwórczych, a tym samym rozumienia pojęcia: „wszystkie składniki
cenotwórcze” w sformułowaniu: „wyszczególnić i wycenić wszystkie składniki cenotwórcze,
na podstawie których kosztorys ofertowy został opracowany”. Nie dokonanie tego przez
Zamawiającego nie może na obecnym etapie postępowania wywoływaćnegatywnych
skutków dla wykonawców, którzy nie zastosowali siędo niezwerbalizowanego oczekiwania
Zamawiającego.
Po trzecie, Izba uznajeże fakt formalnego nie wyszczególnienia w kosztorysie
ofertowym w formie uproszczonej składników cenotwórczych stanowi niezgodnośćtylko co
do formy, a nie co do treści oferty z SIWZ. Nie podanie składników cenotwórczych
w kosztorysie ofertowym w formie uproszczonej przez Odwołującego, nie wpływa na
rozpoznanie i przyjęcie przez Zamawiającego jednego z elementów essentialae negotii
oferty jakim jest jej cena, a konkretnie nie odnosi siędo pozycji kosztorysu, według których
wynagrodzenie z tytułu umowy zostanie ostatecznie ustalone. W związku z kosztorysowym
charakterem wynagrodzenia umownego zawartego w projekcie umowy załączonej do SIWZ
wynagrodzenie wyliczone zostanie w oparciu o obmiary rzeczywiście wykonanych robót oraz
przedstawione w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach
przedmiarowych. „Wynagrodzenie kosztorysowe to porównanie tego, co miało być
(zestawienie planowanych prac i zestawienie przewidywanych kosztów) z tym, co faktycznie
zostało wykonane w trakcie realizacji zamówienia (zestawienie faktycznie wykonanych oraz
obliczenie faktycznych kosztów)”. (G. Nasierowska: „Umowy o roboty budowlane
w zamówieniach publicznych – wysokość wynagrodzenia wykonawcy a cena ofertowa.
Umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych – część III”, Biuletyn „Finanse
Publiczne” Nr 3/2009,źródło:
http://finanse-publiczne.pl/
). Zaoferowana według pozycji
kosztorysu zapłata zawiera i zaspakaja wszystkie roszczenia Odwołującego związane
z wykonaniem umowy, w tym także wszystkie składniki cenotwórcze. Nie budzi bowiem
wątpliwości, iżskładniki cenotwórcze zostały przez Odwołującego wliczone i skalkulowane
w poszczególnych cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie. Natomiast Zamawiający
nie dysponujeżadnąmożliwościąsprawdzenia i zweryfikowania prawidłowości wyliczenia
poszczególnych cen jednostkowych nawet gdy przyjęte składniki cenotwórcze zostaną
podane – w tym zakresie informacje takie należy uznaćza zbędne z punktu widzenia
możliwości zweryfikowania zgodności oferty z SIWZ, czy Pzp. Ponadto informacjeżądane
przez Zamawiającego nie dotycząrównieżinnych istotnych elementów treści oferty
dotyczących oferowanego zakresu wykonania robót będących przedmiotem zamówienia, czy
sposobu ich wykonania. W ofercie Odwołującego podano wszystkie wymagane przez
Zamawiającego informacje niezbędne do stwierdzenia, iżoferta - rozumiana jako
zobowiązanie do wykonania zamówienia wraz ze wszelkimi wiadomościami i zapisami, które
to zobowiązanie dookreślająi precyzują- jest zgodna z treściąSIWZ. W rezultacie brak
składników cenotwórczych nie wpływa na treśćoferty, ani na możliwośćdokonania oceny
złożonej oferty oraz na określenie istotnych warunków niezbędnych do zawarcia umowy.
Izba wskazuje,że Rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa
z dnia 15.07.1996 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych (Dz. U.
48, poz. 461) określało § 4 ust. 1,że kalkulacja uproszczona polega na obliczeniu ceny
kosztorysowej jako sumy iloczynów ilości scalonych jednostek jednorodnych robót oraz cen
jednostkowych tych robót, z uwzględnieniem podatku od towarów i usług, przy czym cena
jednostkowa robót łącznie z kosztami pośrednimi (Kp) i zyskiem kalkulacyjnym (Z), obliczona
według formuły: Cj = wartośćkosztorysowa robocizny na jednostkęprzedmiarowąrobót +
wartośćkosztorysowa materiałów na jednostkęprzedmiarowąrobót + koszty zakupu na
jednostkęprzedmiarowąrobót + wartośćkosztorysowa pracy sprzętu na jednostkę
przedmiarowąrobót + koszty pośrednie na jednostkęprzedmiarowąrobót + zysk
kalkulacyjny na jednostkęprzedmiarowąrobót. Z kolei zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13.07.2001 r. w sprawie metod
kosztorysowania obiektów i robót budowlanych (Dz. U. 80, poz. 867) określało w § 4 ust. 2,że w braku w założeniach lub danych wyjściowych ustaleńdotyczących odrębnej – poza
cenąjednostkową– kalkulacji szczegółowej wyszczególnionych elementów kosztów, cena
jednostkowa uwzględnia wszystkie koszty robocizny, materiałów, pracy sprzętu iśrodków
transportu technologicznego niezbędnych do wykonania robót objętych dana jednostka
przedmiarowąoraz koszty pośrednie i zysk. Powyższe rozporządzenia z uwagi na zawarte
tam definicje (m.in. kosztorysu ofertowego, zamiennego i powykonawczego § 6) oraz brak
stosownej regulacji prawnej, Rozporządzenie MI z 2004 r. dotyczy kosztorysu inwestorskiego
sądo chwili obecnej mimo formalnego uchylenia wykorzystywane przez kosztorysantów oraz
Zamawiających.
Po czwarte, w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób brak
przedmiotowych informacji, tj. składników cenotwórczych w kosztorysie ofertowym w formie
uproszczonej może wpływaćna zakres, wartośći sposób wykonania zamówienia wynikające
z oferty, czyli na jej istotne elementy. Argumentacja z rozprawy, w ocenie Izby, jest
z założenia błędna. Okoliczność,że w wypadku odstąpienia od umowy istnieje konieczność
dokonania rozliczenia pewnego elementu na podstawie właśnie składników cenotwórczych,
gdyżna etapie realizacji zamówienia nie wszytko można rozliczyćna podstawie cen
jednostkowych należy bowiem rozpatrywaćw kontekście art. 145 ust. 2 Pzp. Odstąpienie od
umowy przez Zamawiającego skutkuje bowiem prawem po stronie Wykonawcyżądania
wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy. W razie gdy
z obmiaru wynika,że wykonano mniej niżbyło wycenione wynagrodzenie ulega stosownej
korekcie kalkulacyjnej w oparciu o cenęjednostkowąwynikającąz kosztorysu ofertowego
(co także przewiduje w przedmiotowym postępowaniu projekt umowy w § 5 ust. 2:
„Rozliczenie inwestycji kosztorysem powykonawczym wg faktycznie wykonanych robót na
podstawie cen jednostkowych kosztorysu ofertowego”). Istotąjest bowiem wykonanie lub też
nie części umowy. Ewentualne składniki cenotwórcze wymienione w rozstrzygnięciu protestu
nie będąprzydatne stronom umowy np. dla rozliczenia kosztu zakupu materiału przykładowo
farby, czy teżkosztu sprzętu przykładowo wynajmu maszyny budowlanej, gdy dana część
zamówienia nie zostanie wykonana. W razie wykonania części umowy rozliczenie nastąpi
tak jak to przewidział Zamawiający na podstawie ceny jednostkowej kosztorysu ofertowego.
W razie zaistnienia tzw. kwestii spornych mogąbyćone przedmiotem odrębnego
rozstrzygnięcia w trybie powództwa cywilnego przez właściwy sąd powszechny. Powyższe
potwierdził w sposób pośredni także Przystępujący na rozprawie, który odniósł kwestie
składników cenotwórczych także do § 2 ust. 7 (roboty niezbędne dla bezpieczeństwa obiekt
lub zabezpieczenia przed awarią), § 6 (warunki płatności, rozliczenie częściowe robót
zgodnie z ich zaawansowaniem), § 7 (kary umowne), § 8 ust. 5 (koszty usuwania wad), § 9
ust. 2 (naprawy gwarancyjne) oraz § 10 ust. 2 i 4 (odstąpienie od umowy) projektu umowy,
co Izba uznaje za nadinterpretacje nie mającążadnego oparcia w znajdujących sięw nich
zapisach. Przystępujący wskazał bowiem,że w wypadku awarii poważnych rozmiarów
przysługujęOdwołującemu roszczenie o bezpodstawne wzbogacenie. Ponadto, z zapisów
projektu umowy przywołanych przez Przystępującego wynika wręcz bowiem, odmiennie niż
to dowodził Przystępujący na rozprawie, usuwanie wad, naprawa gwarancyjna, czy też
realizacja robót niezbędnych dla bezpieczeństwa obiektu lub zabezpieczenia przed awarią
na koszt Wykonawcy, czyli Odwołującego nie zaśw oparciu o składniki cenotwórcze. Poza
tym, z projektu umowy wynika jednoznacznie,że podstawąrozliczenie, czy to częściowego,
czy teżna skutek odstąpienia od umowy będzie stopieńich zaawansowania, czyli
wykonania.
Po piąte, Izba stwierdzaże ewentualna praktyka polegająca na obligowaniu
Wykonawcy do kalkulowania robót w ramach zamówieńdodatkowych, czy uzupełniających
w oparciu o ceny składników cenotwórczych wynikające z kosztorysu ofertowego dla
zamówienia podstawowego ma charakter krzywdzący. Oba zamówienia sąoddzielnymi
zamówieniami udzielonymi w różnych trybach. Każde z nich charakteryzuje sięswoją
specyfiką, a zamówienia z wolnej ręki udziela siępo przeprowadzonych rokowaniach,
których przedmiotem sąuzgodnienia stron co do sposobu i podstaw ustalenia ceny.
Podawanie w ofercie dla zamówienia podstawowego stawki, narzuty czy ceny, wżadnym
razie nie sąwiążące dla wykonawców przy zawieraniu umów na roboty dodatkowe czy
uzupełniające (podobnie wyrok KIO z dnia 08.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 388/09). Izba
wskazuje także na podnoszony bardzo często argument przez przedstawicieli branży
budowlanej,że: „trudno jest łączyćtąsamąpodstawąkalkulacyjną, dwa zamówienia
o zróżnicowanych warunkach realizacji” (strona internetowa ORGBUD-SERWIS-Artykuły:
„Kosztorys ofertowy odpowiedzią wykonawcy na warunki stawiane przez zamawiającego,
przy
uwzględnieniu
„Polskich
standardów
kosztorysowania
robót
budowlanych”,
http://www.orgbud.pl
).
Izba oddaliła wniosek Przystępującego o powołanie biegłego w zakresie
kosztorysowania w odniesieniu do składników cenotwórczych. W pierwszej kolejności
z uwagi na fakt,że Zamawiający nie poparł wniosku Przystępującego, a zgodnie z 184 ust. 5
Pzp czynności wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego, nie mogą
pozostawaćw sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił.
W drugiej kolejności wobec uznania,że fakty będące elementem badania przez biegłego
zostały stwierdzone innymi dowodami, tj. składniki cenotwórcze zostały zawarte w cenach
jednostkowych kosztorysu ofertowego w formie uproszczonej, a ich nie wyszczególnienie nie
wpływa na merytorycznątreśćoferty, wobec oparcia kosztorysu ofertowego o przygotowane
przez Zamawiającego przedmiary, czyli zgodnie z SIWZ.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w niniejszym
postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie
do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego skład orzekający Izby orzekł
na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128,
poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie
z przedłożonąfakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego
i nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny złożonych ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Tarnowo Podgórne, ul. Poznańska 115, 62-080
Tarnowo Podgórne i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum w składzie: APRIVIA
S.A.,
BETPOL
S.A.
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych S.A., Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe DROMOST Sp. z o.o., ul. Skórzewska 35,
Wysogotowo k. Poznania, 62-081 Przemierowo,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Gminę Tarnowo Podgórne, ul. Poznańska
115, 62-080 Tarnowo Podgórne na rzecz Konsorcjum w składzie: APRIVIA
S.A.,
BETPOL
S.A.
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych S.A., Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe DROMOST Sp. z o.o., ul. Skórzewska 35,
Wysogotowo k. Poznania, 62-081 Przemierowo stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum w składzie: APRIVIA S.A., BETPOL S.A.
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych,
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-Drogowych
S.A.,
Przedsiębiorstwo
Drogowo-Mostowe
DROMOST Sp. z o.o., ul. Skórzewska 35, Wysogotowo k. Poznania,
62-081 Przemierowo.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Poprawę dostępności do ponadregionalnego układu drogowego przez
budowę obwodnicy Tarnowa Podgórnego", zostało wszczęte przez Urząd Gminy Tarnowo
Podgórne, ul. Poznańska 115, 62-080 Tarnowo Podgórne zwany dalej: „Zamawiającym”,
ogłoszeniem w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 201276-2009 z dnia 19.06.2009 r.
W dniu 23.07.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty firmy: COLAS Polska Sp.
z o.o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie zwanej dalej: „COLAS Polska.” albo „Przystępującym”
oraz o odrzuceniu pozostałych 5 z 6 złożonych ofert.
Zamawiający m.in. odrzucił ofertęKonsorcjum w składzie: 1) APRIVIA S.A. z siedzibą
w Wysogotowie k. Poznania, ul. Skórzewskiej 35, 62 -081 Przeźmierowo - Lider Konsorcjum
2) BETPOL S.A. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych z siedzibąw Bydgoszczy,
ul. Fordońskiej 168 A, 85-766 Bydgoszcz, 3) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno -
Drogowych S.A. z siedzibąw Nowym Tomyślu, ul. Poznańskiej 42, 64-300 Nowy Tomyśl, 4)
Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe DROMOST Sp. z o.o. z siedzibąwśabnie 2, 63-112
Brodnica, zwane dalej: „Konsorcjum APRIVA” albo „Przystępującym” albo „Odwołującym”.
Wskazał,że odrzuca ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżjej treśćnie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
Zgodnie z pkt. 17 SIWZ OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTOWEJ, wykonawca
powinien w kosztorysie wyszczególnići wycenićwszystkie składniki cenotwórcze, na
podstawie których kosztorys został opracowany. Zaśw ofercie wykonawcy brak jest
powyższych składników cenotwórczych.
W dniu 27.07.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum APRIVA złożyło
protest na czynności Zamawiającego w postaci:
1. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez COLAS Polska,
2. oceny ofert złożonych przez COLAS Polska oraz przez Protestującego,
3. odrzucenia oferty Konsorcjum APRIVIA, mimo zgodności jego oferty ze SIWZ,
4. zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum APRIVIA.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum APRIVIA mimo jej
zgodności z SIWZ,
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w niniejszym
postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Mając na uwadze powyższe Protestujący domagał się:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez COLAS
Polska,
2. unieważnienia oceny ofert złożonych przez COLAS Polska i Konsorcjum APRIVIA,
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum APRIVIA,
4. dokonania ponownej oceny ofert złożonych przez COLAS Polska i Konsorcjum APRIVIA
i w jej wyniku dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
APRIVIA.
Interes prawny Protestującego przejawiał siętym,że gdyby Zamawiający dokonywał
wszystkich czynności zgodnie z przepisami prawa to jego oferta jako najkorzystniejsza ze
złożonych ofert powinna zostaćwybrana do realizacji.
Protestujący wskazał,że w pkt 8 SIWZ Zamawiający wymienił dokumenty jakie każdy
wykonawca winien złożyćwraz z ofertą. Zgodnie z pkt 8 d) SIWZ wykonawcy zobowiązani
byli załączyćdo oferty kosztorys ofertowy w formie uproszczonej. Podkreślił,że wykaz
oświadczeńi dokumentów zamieszczonych w pkt 8 SIWZ, do których przedłożenia
zobowiązany był każdy wykonawca, nie wymieniał zestawienia składników cenotwórczych.
W pkt 17 SIWZ Zamawiający wskazał,że: „kosztorys ofertowy należy sporządzić na
podstawie przedmiaru robót, stanowiącego załącznik do specyfikacji, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót budowlanych dokumentacji projektowej." Istotne jest,że przedmiar
robót załączony do SIWZ był tzw. przedmiarem uproszczonym, tj. obejmował tylko opis
poszczególnych pozycji kosztorysowych i określenie ilości robót do wykonania. Co za tym
idzie w oparciu o powyższe zapisy SIWZ Konsorcjum APRIVIA przedłożyło wraz z ofertą
uproszczony kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o przedmiar robót załączony do
SIWZ. Kosztorys ofertowy Konsorcjum APRIVIA obejmował wszystkie pozycje wymienione
w kosztorysie. Ponadto wskazywał ich ilość, cenęjednostkowąi wartość. Tym samym
kosztorys ofertowy załączony do oferty Konsorcjum APRIVIA spełniał wszystkie wymogi
Zamawiającego zapisane w SIWZ w odniesieniu do sporządzenia kosztorysu ofertowego.
Mimo powyższego Zamawiający odrzucił ofertęKonsorcjum APRIVIA wskazując,że
jej treśćnie odpowiada SIWZ. Zamawiający podniósł,że zgodnie z pkt 17 SIWZ, wykonawca
winien w kosztorysie wyszczególnići wycenićwszystkie składniki cenotwórcze, na podstawie
których kosztorys został opracowany. W ocenie Zamawiającego w kosztorysie ofertowym
Konsorcjum APRIVIA brak jest powyższych składników cenotwórczych i w związku z tym
oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Protestujący nie zgodził sięz takim
stanowiskiem Zamawiającego i w konsekwencji odrzuceniem jego oferty uznając je za
pozbawione uzasadnienia.
Zauważył,że w informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum APRIVIA Zamawiający nie
wskazał, których ze składników cenotwórczych nie zawiera jego oferta. W kosztorysie
uproszczonym podstawowym składnikiem cenotwórczym jest pojedyncza pozycja
kosztorysowa, która nie dzieli sięna mniejsze elementy. Dlatego teżsporządzając kosztorys
ofertowy Konsorcjum APRIVA, kierując siętreściąostatniego zd. pkt 17 SIWZ, szczególną
uwagęzwróciło na to, aby w nim wyszczególnići wycenićwszystkie składniki cenotwórcze,
którymi sąposzczególne pozycje wymienione w przedmiarze robót. W ocenie Protestującego
inna interpretacja pojęcia: „składnik cenotwórczy" oznaczałaby koniecznośćprzedłożenia
wraz z ofertąkosztorysu szczegółowego, co pozostawałoby w sprzeczności z wymogami
SIWZ.
Ostatnie zd. pkt 17 SIWZ zawiera zalecenie, aby: „W kosztorysie wyszczególnić
i wycenić wszystkie składniki cenotwórcze, na podstawie których kosztorys ofertowy został
opracowany". Istotne jest,że ww. zaleceniu Zamawiającego nie precyzuje, co Zamawiający
rozumie pod pojęciem: „wszystkie składniki cenotwórcze". Okolicznośćta zdaniem
Protestującego powoduje,że każdy wykonawca mógł inaczej zdefiniowaćto pojęcie.
Powyżej została przedstawiona została interpretacja tego sformułowania przyjęta przez
Protestującego, który uznał,że jako: „składnik cenotwórczy" należy rozumiećpozycję
uproszczonego kosztorysu ofertowego.
Jeśli Zamawiający oczekiwał od wykonawców przedstawienia innych niżpozycje
kosztorysowe składników cenotwórczych, wycenionych i przedstawionych w kosztorysie
uproszczonym, to powinien jednoznacznie je określić, aby uniknąćwprowadzania
wykonawców w błąd i w konsekwencji narażania ich na ponoszenie kosztów
przygotowywania ofert wg. SIWZ, którąpo złożeniu ofert może dowolnie interpretowaćna
szkodęwykonawców biorących udział tym przetargu.
Przyjmując,że Zamawiający oczekiwał, czego nie określił jednoznacznie w SIWZ,
wykonania szczegółowego kosztorysu ofertowego przy zastosowaniu Katalogów Nakładów
Rzeczowych gdzie występujątakie elementy jak: 1) cena robocizny, 2) ceny poszczególnych
materiałów, 2) ceny m-g poszczególnych rodzajów sprzętu, 2) procentowe narzuty kosztów
pośrednich, 3) kosztów zakupu materiałów i zysku, to Protestujący stoi także na stanowisku,że nie stanowi wyszczególnienia i wycenienia wszystkich składników cenotwórczych
załączenie przez COLAS Polska do oferty jedynie tabelki zatytułowanej: „Wykaz składników
cenotwórczych" w postaci ogólnego oznaczenia: a) stawki robocizny, b) procentowego
wskaźnika kosztów pośrednich i c) kosztów zakupu materiałów, d) zysku, oraz e) informacji
o przyjęciu cen materiałów i pracy sprzętu z cenników Sekocenbudu.
Tabela ta jedynie z nazwy jest wykazem składników cenotwórczych gdyż:
a) po pierwsze, w wykazie tym nie podano rodzaju i cen poszczególnych materiałów oraz
rodzajów i cen m-g pracy poszczególnych jednostek sprzętu,
b) po drugie, taki wykaz nie stanowi wyszczególnienia i wycenienia w kosztorysie, tylko poza
nim, co jest niezgodne z wymogiem określonym przez Zamawiającego. Dodatkowo
w odniesieniu do cen materiałów i pracy sprzętu COLAS Polska odwołuje siędo
nieokreślonych jeszcze w dniu składania ofertyśrednich cen Sekocenbud za III kw. 2009 r.
Ceny te zostanąokreślone dopiero po upływie III kw. 2009 r. i opublikowane w IV kw.
2009 r. Skoro ceny te zostanąpodane dopiero po zakończeniu III kw. 2009 r. to niemożliwe
było przyjęcie ich jako podstawęprzy opracowaniu kosztorysu ofertowego. Tym samym dla
Protestującego niezrozumiałe jest zaakceptowanie przez Zamawiającego takiego wykazu
jako spełnienie obowiązku wyszczególnienia w kosztorysie i wyceny wszystkich składników
cenotwórczych, na podstawie których kosztorys został opracowany.
Podsumowując, mając na uwadze różne sposoby interpretacji ww. zapisu, należy
stwierdzić,że zapisy SIWZ w zakresie sposobu przygotowania kosztorysu ofertowego oraz
wyszczególnienia składników cenotwórczych sąnie tylko nieprecyzyjne, ale przede
wszystkim niespójne i wzajemnie sprzeczne.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zwanej dalej: „KIO”: „(...) na
zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnegoprecyzowania postanowień
SIWZ. Fakt, że postanowienia te nie czynią zadość tym wymogom, nie mógłby być
poczytany na niekorzyść odwołującego i nie mógłby prowadzić do zastosowania sankcji
odrzucenia oferty" (wyrok KIO z dnia 29.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 48/09). „Nie można
na niekorzyść wykonawców interpretować postanowień Specyfikacji, które mogą budzić
wątpliwości, gdyż działają oni w zaufaniu do Zamawiającego, na którym ciąży obowiązek
jednoznacznego i jasnego sformułowania Specyfikacji. Wykonawcy nie mogą być obciążeni
negatywnymi
skutkami
niewystarczającego
doprecyzowania
przez
Zamawiającego
postanowień Specyfikacji" (wyrok KIO z dnia 29.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 844/08).
O braku precyzji i spójności w formułowaniu przez Zamawiającego ww. zapisu SIWZświadczy fakt,że każdy z wykonawców dokonał innego: „wyszczególnienia i wycenienia
wszystkich składników cenowych".
Jak jużwspomniano COLAS Polska załączył do oferty: „Wykaz składników
cenotwórczych" zawierający ogólne oznaczenie stawek robocizny, procentowego wskaźnika
kosztów pośrednich i kosztów zakupu materiałów, zysku, oraz informacji o przyjęciu cen
materiałów i pracy sprzętu z cenników Sekocenbudu z III kw. 2009 r. Zgodnie
z przedstawionąwyżej argumentacjąprzedmiotowy wykaz nie jest spełnia wymogów zaleceń
zawartych w ostatnim zd. pkt 17 SIWZ.
Z kolei Eurovia Polska S.A. oprócz kosztorysu przekazała zbiorcze zestawienie
kosztów robót drogowych, kolizji energetycznych, oświetlenia, zieleni i nawodnienia,
odwodnienia i wodociągu, kolizji technicznych. Należy zwrócićuwagę,że zestawienie to,
tak jak wskazuje jego tytuł, stanowi jedynie ogólne przedstawienie kosztów pewnych
rodzajów robót. Nadto zostało sporządzone poza kosztorysem. Tym samym przedmiotowe
zestawienie nie stanowi szczegółowego wyszczególnienia i wycenienia wszystkich
elementów cenotwórczych.
Analogiczne zestawienie załączyło do swojej oferty Konsorcjum w składzie: „POL-
DRÓG Piła" Sp. z o.o., „POL-DRÓG Kościan" Sp. z o.o.; STRABAG Sp. z o.o. Budownictwo
Infrastruktury Oddział Poznańoraz Zakład Drogowy Maciej Siedlecki Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. Skoro wykonawcy dokonali interpretacji zapisów SIWZ na
trzy różne sposoby, oczywistym jest,że ich sformułowanie nie jest jednoznaczne
i precyzyjne.
Niezależnie od powyższego należy nadmienić, iżmając na uwadze przewidziany
w SIWZ sposób rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, Protestujący nie widział
potrzeby, ani celu wyszczególniania i wyceniania wszystkich składników cenotwórczych
w sposób wykraczający ponad pozycje wymienione w kosztorysie ofertowym.
We wzorze umowy stanowiącym integralnączęśćSIWZ, w § 5 ust. 2, Zamawiający
wskazał,że rozliczenie inwestycji nastąpi na podstawie kosztorysu powykonawczego wg.
faktycznie wykonanych robót na podstawie cen jednostkowych kosztorysu ofertowego. Skoro
ceny jednostkowe zawarte zostały w pozycjach kosztorysu załączonego do oferty
Konsorcjum APRIVIA, to Zamawiający i Protestujący dysponująwszystkimi danymi
niezbędnymi do rozliczenia za realizacjęprzedmiotu umowy.
Zatem stwierdził,że zaoferowany przez Konsorcjum APRIVIA przedmiot zamówienia
odpowiada opisanemu w SIWZ co do: 1) zakresu, 2) ilości, 3) jakości, 4) warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Tym samym brak było
podstaw do uznania oferty Protestującego za niezgodnąz SIWZ.
Na marginesie wskazał,że Zamawiający jako podmiot sektora finansów publicznych
jest zobowiązany do szczególnej dbałości o sposób wydatkowaniaśrodków finansowych
pozostających do jego dyspozycji. W sytuacji nieprecyzyjnego sformułowania zapisów SIWZ
Zamawiający ma zatem obowiązek nie tylko dbaćo to, aby nie obciążaćwykonawców
skutkami braku spójności w treści SIWZ, ale przede wszystkim winien dążyćdo
zminimalizowania obciążenia finansowego z tym związanego. Tym bardziej niezrozumiałe
i sprzeczne z zasadami ekonomiki jest dążenie Zamawiającego do udzielenia zamówienia
wykonawcy, który złożył ofertęo ponad 1.500.000 PLN droższąod oferty najkorzystniejszej
(i jak wykazano powyżej zgodnej z wymogami SIWZ). Okolicznośćta zaskakuje tym bardziej,
iżcena wskazana w ofercie COLAS Polska przewyższaśrodki, jakie Zamawiający zamierzał
przeznaczyćna finansowanie realizacji zamówienia.
W dniu 03.08.2009 r. (pismem z dnia 31.07.2009 r.) Zamawiający faxem wysłał
uczestnikom postępowania przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału
w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 06.08.2009 r. (wpływ bezpośredni) do postępowania protestacyjnego
przystąpiła firma COLAS Polska w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego. Wnosiła
o oddalenie protestu i o nieuwzględnienie zarzutów zawartych w proteście poprzez:
a) zaniechanie unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej;
b) zaniechanie unieważnienia oceny ofert złożonych przez Protestującego oraz
Przystępującego;
c) zaniechanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Protestującego;
d) zaniechanie dokonania ponownej oceny ofert Protestującego oraz Przystępującego,
a ponadto wnosiła o poprawienie przez Zamawiającego oczywistej omyłki pisarskiej
w ofercie Przystępującego polegającej na zmianie w: „Wykazie składników cenotwórczych",
aby w pozycjach dot. materiałów i sprzętu jako stawka obliczeniowa wpisane było: „średnie
ceny Sekocenbud za II kwartał 2009".
Przystępujący stwierdził,że prawidłowo Protestujący wskazał pkt. 8d) i pkt. 17 SIWZ.
Jednakże zauważył,że sam Protestujący wskazał, iż: „Ostatnie zdanie pkt. 17 SIWZ zawiera
zalecenie, aby „W kosztorysie wyszczególnić i wycenić wszystkie składniki cenotwórcze, na
podstawie których kosztorys ofertowy został opracowany"." Jest to wymóg Zamawiającego,
do którego zobowiązani byli dostosowaćsięwszyscy Wykonawcy biorący udział
w postępowaniu przetargowym.
Tak jak Protestujący dostosował siędo innych wymogów zawartych w SIWZ,
zobowiązany był uwzględnićwszystkieżądania Zamawiającego, równieżte dotyczące
wyszczególnienia i wyceny składników cenotwórczych.
Zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu metodąuproszczoną, jednak
dodatkowo wymagał wyszczególnienia składników cenotwórczych. Jeśli jednak Protestujący
miał wątpliwości co do tego wymogu, zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp mógł zwrócićsiędo
Zamawiającego z zapytaniem i prośbąo wyjaśnienie powyższego albo nawet mógł wnieść
protest na treśćSIWZ. Protestujący nie zrobił ani jednego ani drugiego, więc należy przyjąćże zgadzał sięz wymogami zawartymi w SIWZ. Brak jest podstaw by uznać,że zapisy SIWZ
sąsprzeczne i wykluczające sięwzajemnie.
Zamawiający nie chciał, aby Wykonawcy przedstawiali kosztorysy wykonane metodą
szczegółową, jednak wymóg dodatkowy odnośnie wyceny składników cenotwórczych wiąże
sięze sposobem rozliczenia przedmiotowych robót. W § 5 projektu umowy załączonym do
SIWZ jest wskazany sposób rozliczenia inwestycji. Oprócz kilku pozycji (pkt 3 ppkt a-1 SIWZ)
całośćbędzie rozliczona na podstawie kosztorysu powykonawczego. W pkt 4 SIWZ
Zamawiający wskazał, iż: „Przewiduje możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego na
zasadach określonych w art. 67 ust. 1 pkt. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych",
w związku z czym wymóg odnośnie wyceny składników cenotwórczych jest uzasadniony. Na
podstawie kosztorysu ofertowego oraz załącznika dotyczącego składników cenotwórczych,
Zamawiający będzie mógł rozliczyćbudowęoraz udzielićzamówieńdodatkowych, czy
uzupełniających zgodnie z art. 67 ust. 1 Pzp.
„Celem postępowania jest bezsprzecznie realizacja przedmiotu zamówienia.
Osiągnięcie tego celu jest możliwe po wykonaniu robót, które zostały przewidziane przez
zamawiającego, zgodnie z treścią projektu i dokumentacji technicznej. Jednak istnieje także
prawdopodobieństwo wystąpienia konieczności wykonania robót niespodziewanych, które
nie mieszczą się w ramach dokumentacji projektowej." (wyrok KIO z dnia 31.03.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 345/09). Prace dodatkowe, czy roboty uzupełniające (przewidywane
przez Zamawiającego - pkt 4 SIWZ), stanowićbędąwobec tego wykonanie zamówienia.
W związku z powyższym wykonanie tych robót będzie podlegało dodatkowemu
wynagrodzeniu, które powinno zostaćustalone według stawek cenotwórczych zawartych
w zestawieniu, którego złożenia wymagał Zamawiający.
W ofercie Protestującego brakuje istotnych informacji, wymaganych w SIWZ, których
Zamawiający nie może uzupełnić, ani wystąpićo ich wyjaśnienie wobec ich braku. Wobec
powyższego należało uznać,że brak istotnego elementu oferty w postaci zestawienia
danych do kosztorysowania stanowi o niezgodności treści złożonej oferty z treściąSIWZ.
(wyrok Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 27.12.2006 r., sygn. akt: IV Ca 926/06).
Przystępujący stwierdził także,że złożony przez niego: „Wykaz składników
cenotwórczych" jak najbardziej prawidłowo wykonany. Zawiera bowiem wszystkie dane
potrzebne wraz z kosztorysem ofertowym do wyceny zamówienia podstawowego, jak
i zamówieńuzupełniających, czy dodatkowych.
Znając stawkęrobocizny, koszty pośrednie, koszty zakupu materiałów, zysk oraz
ceny materiałów i sprzętu, Zamawiający będzie w stanie zweryfikowaćprzygotowany
kosztorys powykonawczy lub kosztorys zawierający wycenęrobót uzupełniających, czy
dodatkowych.
Wskazanie przez Przystępującego jako stawkęobliczeniowądla materiałów i sprzętu:
„średnie ceny Sekocenbud za III kwartał 2009 r." pozwala Zamawiającemu na podstawie
ogólnodostępnej publikacji Sekocenbud określićposzczególne ceny przyjęte przez
Przystępującego w złożonej ofercie.
Postępowanie w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane
i oparte na sztywnych regułach wynikających z ustawy Prawo zamówieńpublicznych (wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.10.2005 r., sygn. akt: V Ca 398/05). Formalizm
ten uzasadnia stosowanie rygorów w przypadku ofert niespełniających wymogów
specyfikacji (wyrok Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 28.09.2005 r., sygn.
akt: II Ca 29/05). Jeżeli Zamawiający stawia konkretne wymagania co do informacji, które
oferta i wszelkie załączniki do niej majązawierać, to Wykonawca składając ofertę
zobowiązany jest dopełnićtego wymogu w swojej ofercie, ponieważw innym przypadku jego
oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przystępujący stwierdził także,że prawidłowo wskazał Protestujący na fakt błędnego
przyjęcia przez Przystępującego: „cen Sekocenbud za III kwartał 2009 r." Jednak należy to
traktowaćjako oczywistąomyłkępisarską, którąto Zamawiający jest zobowiązany poprawić
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Powyższe należy traktowaćjako oczywistąomyłkę
pisarską, gdyż: „w odniesieniu do cen materiałów i pracy sprzętu COLAS Polska Sp. z o.o.
odwołuje się do nieokreślonych jeszcze w dniu składania oferty średnich cen Sekocenbud za
III kwartał 2009 r. Ceny te zostaną określone dopiero po upływie III kwartału 2009 roku
i opublikowane w IV kwartale 2009 r. Skoro ceny te zostaną podane dopiero po zakończeniu
III kwartału 2009 roku to niemożliwe było przyjęcie ich jako podstawę przy opracowaniu
kosztorysu ofertowego.". Potwierdzeniem faktu,że jest to oczywista omyłka pisarska jest
wyrok KIO z dnia 20.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 11/09, który stwierdza,że oczywista
omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu
wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postaćinnej niedokładności
przypadkowej. Podobnie wyrok KIO z dnia 10.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 265/08.
Przystępujący stwierdził także,że złożył zgodny z wymogiem Zamawiającego:
„Wykaz składników cenotwórczych", natomiast pozostali Wykonawcy biorący udział
w postępowaniu nie załączyli wcale takiego wykazu. Fakt złożenia przez pozostałych
Wykonawców zbiorczego zestawienia kosztów nie jest potwierdzeniem załączenia: „Wykazu
składników cenotwórczych". Zbiorcze zestawienie kosztów jest bowiem zestawieniem
działów kosztorysów (zakresu robót) i na jego podstawie Zamawiający nie będzie mógł m.in.
zweryfikowaćzgodności wyceny ewentualnych robót dodatkowych, czy uzupełniających.
Twierdzeniom Protestującego o bezcelowym charakterze wymogu wyszczególniania
i wyceniania wszystkich składników cenotwórczych w sposób wykraczający poza pozycje
wymienione w kosztorysie ofertowym, Przystępujący przeciwstawia okolicznośćtego
rodzaju,że to Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia i wymagania jakie musząspełniać
Wykonawcy. „Nie może wiec dochodzić do dyktowania przez Wykonawców, które parametry
są ważne przy opisywaniu przedmiotu zamówienia, lecz kwestia ta zależy od oceny
i zapotrzebowania Zamawiającego w danym konkretnym przetargu." (wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 11.04.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-362/07). „Na Zamawiającym, zgodnie z art. 29
ZamPublU, spoczywa obowiązek dokonania opisu przedmiotu zamówienia. Jest to jeden
z obowiązków Zamawiającego, ale i uprawnienie do tego, aby dokonywał tej czynności
samodzielnie. Wykonawcy mogą, w drodze żądania wyjaśnień, zgodnie z art. 38 ust. 1
ZamPublU, starać się wpływać na poszczególne sformułowania specyfikacji i na jej
doprecyzowanie..." (wyrok KIO z dnia 19.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 200/08). Kopia
przystąpienia została skutecznie przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 04.08.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie. Zamawiający wskazał na pkt. 17 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny ofertowej"
gdzie w ostatnim zdaniu zapisał,że: „W kosztorysie należy wyszczególnić i wycenić
wszystkie składniki cenotwórcze na podstawie których kosztorys ofertowy został
opracowany". Z uzasadnienia protestu wynika, w ocenie Zamawiającego,że Protestujący
miał duże wątpliwości co rozumiećpoprzez ten zapis i jak go interpretować. Podaje przy tym
kilka różnych sposobów interpretacji tego zapisu SIWZ. Ostatecznie przyjął,że
podstawowym składnikiem cenotwórczym jest pojedyncza pozycja kosztorysowa. Taka
interpretacja składników cenotwórczych jest zgoła odmienna od ogólnie przyjętej przy
robotach budowlanych, gdzie jako składniki cenotwórcze określa się: 1) koszty
roboczogodziny, 2) koszty materiału, 3) koszty sprzętu, 4) koszty pośrednie, 5) koszty
zakupu materiałów oraz 5) zysk. Pomimo tych wątpliwości, które budził ten zapis SIWZ
Protestujący nie skorzystał z prawa jakie przysługuje mu na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp i nie
zwrócił siędo Zamawiającego z prośbąo wyjaśnienie treści SIWZ. Tym samym obecne
powoływanie sięna niejasnośćzapisu SIWZ i dążenie do interpretacji tych zapisów na
korzyśćProtestującego jest nieuzasadnione.
W dniu 07.08.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty
i wnioski z protestu. Dodatkowo wnosząc o obciążenie Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego w całości, w tym kosztami z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego. Odwołujący podniósł, iżrozstrzygniecie protestu jest bardzo
lakoniczne i nie odnosi sięw sposób wyczerpujący do wszystkich stawianych
Zamawiającemu w proteście zarzutów.
Zamawiający stanął bowiem na stanowisku, iżwszelkie wewnętrzne niespójności
i niejasności SIWZ obciążająwykonawców, którzy mająobowiązek zwrócićsiędo
Zamawiającego o wyjaśnienie ich treści. Odwołujący podnosił także, iżnie istniejeżadna
legalna definicja pojęcia: „składników cenotwórczych", która mogłaby definitywnie
przesądzić, co rzeczywiście kryje siępod tym pojęciem. Mając zaśna uwadze potoczne
rozumienia tego pojęcia, to sąone zdecydowanie niejednolite. Odwołujący wskazuje, iż
wyjątkowy formalizm towarzyszący procedurze zamówieńpublicznych powoduje, iż
posługiwanie sięprzez Zamawiającego pojęciami nieostrymi, budzącymi wątpliwości
interpretacyjne nie może stanowićryzyka wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowaniu spoczywa obowiązek
sporządzenia specyfikacji w sposób klarowny, spójny i nie budzący wątpliwości
interpretacyjnych, tak by zapewnićwykonawcom funkcjonowanie w warunkach uczciwej
konkurencji. Skoro zatem 4-ech doświadczonych wykonawców odmiennie interpretowało
pojęcie: „składników cenotwórczych", co zaskutkowało odrzuceniem ich ofert, nie sposób
mówićo oczywistym i jednoznacznym rozumieniu przedmiotowego pojęcia oraz
funkcjonującej: „ogólnie przyjętej interpretacji" na którąpowołuje sięZamawiający.
O braku precyzji i spójności w formułowaniu przez Zamawiającego ww. zapisu SIWZ
dowodnieświadczy równieżfakt, iżkażdy z wykonawców w odmienny sposób dokonał:
„wyszczególnienia i wycenienia wszystkich składników cenowych". Skoro zatem wykonawcy
dokonali interpretacji zapisów SIWZ na trzy różne sposoby, oczywistym jest,że
sformułowanie ich nie jest jednoznaczne i precyzyjne.
Odwołujący podnosi również, iżzgodnie z pkt 8 d) SIWZ: „WYKAZ OŚWIADCZEŃ
I DOKUMENTÓW”: „Dla udokumentowania spełnienia wymaganych warunków oraz uznania
ważności, oferta musi zawierać następujące dokumenty lub poświadczone za zgodność
z oryginałem przez Wykonawcę ich odpisy lub kserokopie", do oferty należało dołączyć
kosztorys ofertowy w formie uproszczonej. Jednocześnie brak w tym punkcie wskazania, iż
koniecznym jest dołączenie równieżzestawienia składników cenotwórczych. Zapis pkt 17
SIWZ: „OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTOWEJ”, wskazywał natomiast, iż:
„Cenę należy określić na podstawie kosztorysu ofertowego.Kosztorys ofertowy należy
sporządzić na podstawie przedmiaru robót, stanowiącego załącznik do specyfikacji,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych dokumentacji projektowej
(...) W kosztorysie należy wyszczególnić i wycenić wszystkie składniki cenotwórcze, na
podstawie których kosztorys ofertowy został opracowany".
Odwołujący podnosi, iżtytuł pkt 17 SIWZ wskazuje jednoznacznie, iżpowyższy zapis
dotyczy jedynie wskazówki Zamawiającego co do sposobu obliczenia ceny ofertowej.
Przedmiotowy zapis wskazuje zatem wyłącznie, iżwykonawcy przy obliczaniu ceny ofertowej
mająuwzględnići wycenićwszystkie składniki cenotwórcze. Nie wynika z niego natomiast, iż
cenniki te majązostaćw drodze odrębnego zestawienia załączone do kosztorysu i złożone
wraz z ofertą. W ocenie Odwołującego, jeśli zamysłem Zamawiającego było otrzymanie
takich składników cenotwórczych w formie odrębnego zestawienia winien wyraźnie
wyartykułowaćto w zapisie pkt 8 SIWZ, traktującego o wymaganych dokumentach
i oświadczeniach jakie winien złożyćwykonawca dla uznania ważności oferty.
Oczywistym jest bowiem, iżdla wykładni umowy (i oświadczeńwoli), duże znacznie
majątakie elementy jak tytuły (wytłuszczone i pisane dużymi literami) nadane
poszczególnym rozdziałom i punktom SIWZ, a interpretacja oświadczeńwoli w oderwaniu od
tych elementów miałaby charakter dowolny. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Sądu
Najwyższego: „prawidłowa, pełna i wszechstronna wykładnia umowy nie może pomijać treści
zwerbalizowanej na piśmie, bowiem sformułowania i pojęcia, a także sama semantyka
i struktura aktu umowy są jednym z istotnych wykładników woli stron, pozwalają ją poznać
i ocenić" (wyrok SN z 18.03.2008 r., sygn. akt: II CSK 336/07).
Powyższe przesądza, o tym,że wykładnia językowa SIWZ prowadzi do wniosku, iż
zapis nakazujący w kosztorysie wyszczególnići wycenićwszystkie składniki cenotwórcze był
jedynie wskazówka Zamawiającego co do sposobu obliczenia ceny ofertowej, a nie jednym
z dokumentów wymaganych przez niego dla uznania ważności oferty.
Odwołujący podnosi, równieżiżstosownie do treści art. 65 § 1 kc w zw. z art. 14 Pzp,
oświadczenie należy tak tłumaczyć, jak tego wymagajątego ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Mając
na uwadze powyższe, stwierdzićnależy, iżżądanie od wykonawców zestawienia składników
cenotwórczych wraz z kosztorysem uproszczonym należy do rzadkości i z pewnościąnie
stanowi utrwalonego zwyczaju. Nadto, skoro cena ofertowa opiera sięwyłącznie na
załączonych kosztorysach (§ 5 wzoru umowy) tożądanie dodatkowo przedmiotowego
zestawienia jest zabiegiem zbędnym. Stosownie bowiem do treści art. 25 ust. 1 Pzp,
w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający możeżądaćod wykonawców
wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania
(wyrok ZA z 19.01.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-97/06). Nie budzi wątpliwości fakt, iż
przedmiotowe zestawienie jest dokumentem całkowicie zbędnym, gdyżwynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu zamówienia wynika wyłącznie z poszczególnych pozycji
kosztorysowych.śądanie zestawienia w sposób rażący narusza zatem art. 25 ust. 1 Pzp.
Błędnym i gołosłownym jest twierdzenie Przystępującego, iżprzedłożenie przez
oferentów zestawienia składników cenotwórczych jest niezbędne do wyliczenia
wynagrodzenia za wykonanie zamówieńuzupełniających na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 6
Pzp lub ewentualnych robót dodatkowych. Odwołujący wskazuje, iżtreśćSIWZ nie
przewiduje by przedmiotowe zestawienie miało zostaćwykorzystane do wyliczenia
wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub uzupełniające. Nadto, bezwzględnie obowiązujący
przepis art. 66 Pzp, stanowi, iżzamówienie z wolnej ręki to tryb, w którym Zamawiający
udziela zamówienia po
negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Powyższe oznacza, iż
niezbędnym elementem procedury przetargowej w trybie udzielenia zamówienia z wolnej ręki
sąnegocjacje. Oznacza to, iżwszystkie elementy takiej umowy, w tym w szczególności
wysokośćwynagrodzenia lub sposób jego obliczenia ustalony zostaje w drodze rokowań.
Zapis umowny przewidujący, iżstawki wykorzystane w zamówieniu podstawowym
obowiązywaćbędąrównieżw postępowaniu o udzielenie zamówienia uzupełniającego
stanowi obejście przepisu art. 66 Pzp, a zatem na mocy art. 58 §1 kc, uznaćgo należy na
nieważny. Poszerzenie zaśzakresu zamówienia o roboty dodatkowe (w drodze rozszerzenia
zakresu umowy, a nie udzielenia zamówienia uzupełniającego) możliwe jest natomiast,
zgodnie normąart. 144 ust. 1 Pzp, wyłącznie w sytuacji w której Zamawiający przewidział
możliwośćdokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił
warunki takiej zmiany. Tymczasem SIWZ nie przewiduje możliwości zmiany umowy
polegającej na rozszerzeniu przedmiotu zamówienia.
Powyższe przesądza o całkowitej nieprzydatności przedmiotowego zestawienia i jego
indyferentności w stosunku do merytorycznej zawartości oferty Odwołującego.
Na marginesie, Wykonawca wskazuje również, iżzgodnie z utrwalonąlinia
orzecznicząKIO niejednoznacznośćzapisów SIWZ nie może wywoływaćnegatywnych
skutków w sferze interesów prawnych wykonawców oraz skutkowaćodrzuceniem oferty jako
niezgodnej z treściąSIWZ (wyrok KIO z dnia 8.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1020/08,
wyrok KIO z dnia 29.0.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 48/09, wyrok KIO z dnia 29.08.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 844/08, wyrok ZA z dnia 31.07.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2155/06).
Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni).
W dniu 10.08.2009 r. Zamawiający przekazał firmie COLAS Polska (faxem) kopię
odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpił dnia 19.08.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) COLAS Polska po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący w pierwszej kolejności wskazał,że cztery odrzucone oferty nie
posiadały wcale wyszczególnienia składników cenotwórczych. W związku z czym nie można
tu mówićo odmiennych czterech interpretacjach jak wskazuje Odwołujący. Wykonawcy nie
zinterpretowali zapisu na różne sposoby, ponieważnie dali wcale wymaganego załącznika,
a jedynie załączyli zbiorcze zestawienie kosztów, którego wzór był załączony do SIWZ.
Brak informacji, czy wymaganego przez Zamawiającego wykazu, nie można
traktowaćjako wynik niewiedzy czy błędnej interpretacji składających oferty przetargowe.
Zamawiający bowiem wprost napisał w SIWZ w pkt. 17,że: „w kosztorysie należy
wyszczególnić i wycenić wszystkie składniki cenotwórcze, na podstawie których kosztorys
ofertowy został opracowany". Nie ma tu wątpliwości,że Zamawiający wymagał danych na
temat wszystkich składników cenotwórczych, a więc wszystko co składa sięna cenę.
W związku z czym nie można przyjąćjak twierdzi Odwołujący,że dołączenie zbiorczego
zestawienia kosztów jest wypełnieniem tego wymogu. Zbiorcze zestawienie kosztów, które
zostało dołączone przez wykonawców zawiera jedynie podział na poszczególny zakres robót
- poszczególne kosztorysy. W związku z czym, nie zawiera wszystkich składników
cenotwórczych, na podstawie których kosztorys ofertowy został opracowany. Tak naprawdę
dane, które sązawarte w zbiorczym zestawieniu kosztów sąprzepisane z kosztorysów.
W ofercie Odwołującego nie ma wżadnym miejscu informacji, z których wynikałyby
dane na temat wyceny składników cenotwórczych. Z oferty Przystępującego natomiast,
z załącznika: „Wykaz składników cenotwórczych" sąwszystkie dane potrzebne do
sporządzenia kosztorysu, tj. stawka robocizny, przyjęte ceny za materiały i sprzęt, koszty
pośrednie, koszty zakupu materiałów i zysk kalkulacyjny. Nie ma więcżadnych wątpliwości,
że Przystępujący wypełnił wymóg Zamawiającego. Przystępujący ocenił,że nie było
konieczne
definiowanie
pojęcia:
„wszystkich
składników
cenotwórczych".
Zapis
jednoznacznie wskazuje,że Zamawiającyżądał danych, cen elementów jakie składająsięna
cenę. Błędna jest interpretacja Odwołującego,że skoro Zamawiający w pkt 8d) SIWZ nie
wyszczególnił,że do oferty należy załączyćwykaz składników cenotwórczych to wymóg
zawarty w pkt 17 SIWZ nie wiąże Wykonawców ubiegających sięo zamówienie. SIWZ
zawiera szereg informacji, które określa art. 36 Pzp, m. in. informacje na temat oświadczeń
i dokumentów, jakie majądostarczyćWykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu, jak równieżopis sposobu przygotowania ofert, czy opis sposobu
obliczenia ceny. Nie można więc sporządzając ofertęprzetargowa kierowaćsięjedynie
częściąSIWZ, lecz czytaćliteralnie całośćaby spełnićwszystkie wymogi postawione przez
Zamawiającego.
Wskazał także,że Odwołujący błędnie interpretuje treśćart. 67 ust. 1 pkt. 5 Pzp,
ponieważjak z treści przepisu wynika, zamówieńdodatkowych można udzielićpo zaistnieniu
jednej z opisanych 2 okoliczności, jeżeli wykonanie tych robót (dodatkowych): „stało się
konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia”. W związku
z powyższym nie ma tu zastosowania art. 144 ust. 1 Pzp i Zamawiający nie może określać
takiej zmiany w SIWZ, ponieważjak sam przepis wskazuje, roboty dodatkowe występująna
skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.
Nie sposób zgodzićsięz twierdzeniem Odwołującego,że wymaganie wykazu
składników cenotwórczych jest nieprzydatne w przedmiotowym postępowaniu ze względu na
toże zamówieńz wolnej ręki udziela siępo negocjacjach z jednym Wykonawcą. Owszem
jest to tryb, w którym Zamawiający negocjuje warunki przyszłej umowy tylko z jednym
Wykonawcą. Prowadzone negocjacje mająsłużyćzawarciu umowy, a przedmiotem
negocjacji może byćcena, szczegóły zamówienia, termin realizacji, zasady gwarancji (...).
W związku z czym zapis o przyjętych stawkach zamówienia podstawowego, które miałyby
służyćudzieleniu zamówienia uzupełniającego czy dodatkowego, nie stoi w sprzeczności
z treściąart. 66 Pzp. Kopia przystąpienia została stosownie przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami SIWZ, treścią oferty Odwołującego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron oraz Przystępującego, zaprezentowanych w proteście, przystąpieniu
do protestu, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu oraz przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, a także w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem jego
oferty, z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo, ma szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego mimo jej zgodności z SIWZ, Izba uznaje w/w zarzut za zasadny.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowieńSIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w pkt 3 SIWZ: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” m.in. wskazał,że:
„Zakres rzeczowy zadania będącego przedmiotem zamówienia opisany jest szczegółowo
w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej i przedmiarze robót. Ewentualne
pozycje katalogowe podano wyłącznie dla ułatwienia sporządzenia kalkulacji -
stosowanie ich do wyceny nie jest obligatoryjne Specyfikacja techniczna, przedmiar robót
i projekt stanowi załącznik do niniejszej specyfikacji”. (…) Ponadto: „Wykonawca sporządzi
dokumentację powykonawczą”.
W pkt 4 SIWZ: „ZAMÓWIENIA UZUPEŁNIAJĄCE” Zamawiający stwierdził,że: „(…)
przewiduje możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego na zasadach określonych
w art. 67 ust 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Z kolei pkt 6 SIWZ: „TERMIN REALIZACJI ZAMÓWIENIA” określa,że: „Zamówienie
należy wykonać w terminie do dnia 31 października 2010 r. W roku 2009 należy wykonać
odcinek drogi o długości 0,65 km oraz jedno rondo”.
W pkt 8 SIWZ: „WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW” precyzuje się,że:
„Dla udokumentowania spełnienia wymaganych warunków oraz uznania ważności, oferta
musi zawierać następujące dokumenty lub poświadczone za zgodność z oryginałem przez
Wykonawcę ich odpisy lub kserokopie:
a) ofertę zgodną z formularzem oferty stanowiącym załącznik do specyfikacji,(….)
d) kosztorys ofertowy w formie uproszczonej (…)”
Natomiast, w pkt 17 SIWZ: „OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY OFERTOWEJ”
Zamawiający stwierdził:
Po pierwsze,że: „Cenę oferty należy podać w złotych polskich, wraz z podatkiem
VAT, na formularzu ofertowym”.
Po drugie: „Cena oferty jest niezmienna i zostanie przeniesiona do umowy. Cenę
należy określić na podstawie kosztorysu ofertowego”
Po trzecie: „Kosztorys ofertowy należy sporządzić na podstawie przedmiaru robót,
stanowiącego załącznik do specyfikacji, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót budowlanych, dokumentacji projektowej. Dodatkowo należy wycenić ryczałtowo
elementy opisane w pkt. 3 ppkt. a-1 SIWZ”.
Po czwarte, w ostatnim zdaniu określił,że: „W kosztorysie należy wyszczególnić
i wycenić wszystkie składniki cenotwórcze, na podstawie których kosztorys ofertowy został
opracowany”.
Dodatkowo w ramach formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SIWZ każdy
z
uczestników
przedmiotowego
postępowania
składając
ofertę
stwierdzał,że:
„W związku z ogłoszonym (….) postępowaniem o zamówienie publiczne (….), zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia z dnia (….) oferuję wykonanie zamówienia
za kwotę (…..)”. Ponadto, w pkt 1 formularza ofertowego oświadczał,że: „(….) powyższa
cena uwzględnia wszystkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
W projekcie umowy stanowiącej także załącznik do SIWZ w § 1 PRZEDMIOT
UMOWY Zamawiający w ust. 2 wskazał,że: „Szczegółowy zakres i standard robót określony
jest w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (.…), w ofercie Wykonawcy (..), oraz
dokumentacji technicznej, które stanowią integralną część niniejszej umowy”. Zaśw ust. 3
niniejszego paragrafu zawarł,że: „Wykonawca zobowiązuje się wykonać i dostarczyć na swój
koszt do siedziby Zamawiającego najpóźniej z upływem terminu o którym mowa w § 3
następujące dokumenty zatwierdzone pisemnie przez inspektora nadzoru inwestorskiego:
a. dwa egzemplarze dokumentacji powykonawczej wraz z szczegółowym określeniem
ostatecznego zakresu rzeczowego (…)”. W § 5 WARTOŚĆUMOWY określił w ust. 1,że:
„Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1, Zamawiający zapłaci Wykonawcy
wynagrodzenie kosztorysowe w kwocie (…) zgodnie z poniższym zestawieniem:
(….) Wartość kosztorysowa (…)
(….) Ryczałt dotyczący czynności opisanych w pkt. 3 ppkt.a-1 SIWZ (….)”.
Natomiast, w ust. 2 niniejszego paragrafu uregulował,że: „Rozliczenie inwestycji
kosztorysem powykonawczym wg faktycznie wykonanych robót na podstawie cen
jednostkowych kosztorysu ofertowego”.
W postępowaniu złożono 6 ofert, z których 5 Zamawiający odrzucił na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z niniejszych 5 odrzuconych ofert, 4 zostały odrzucone z uwagi na te
same okoliczności faktyczne, jak w stosunku do oferty Odwołującego.
Niniejszy przedłożył wraz z ofertąuproszczony kosztorys ofertowy (str. od 227 do 238
oferty) sporządzony w oparciu o przedmiar robót załączony do SIWZ. Kosztorys ofertowy
Odwołującego obejmował wszystkie pozycje wymienione w kosztorysie. Ponadto wskazywał
ich ilość, cenęjednostkowąi wartość.
Z pozostałych odrzuconych oddzielny protest złożyła firma STRABAG Sp. z o.o., do
której protestu przystąpił inny odrzucony EUROVIA Polska SA. Obaj Wykonawcy nie wnieśli
samodzielnego odwołania, a ich odrzucenie stało sięostateczne. Do Odwołującego na
etapie protestu przystąpił ostatni z odrzuconych Konsorcjum w składzie: „POL-DRÓG Piła"
Sp. z o.o. „POL-DRÓG Kościan" Sp. z o. o. Niniejszy Wykonawca nie ponowił swojego
przystąpienia na etapie odwołania. Wszyscy przywołani Wykonawcy wskazywali na zbliżone
okoliczności.
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje za wyrokiem z dnia 02.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
866/08,że: „Kwestię kosztorysowania na gruncie zamówień publicznych reguluje
rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130 poz.1389). Jednakże zgodnie z § 1 ust. 1
rozporządzenie określa metody i podstawy sporządzania kosztorysu inwestorskiego
stanowiącego podstawę określenia wartości zamówienia na roboty budowlane oraz metody
i podstawy obliczania planowanych kosztów prac projektowych i planowanych kosztów robót
budowlanych stanowiących podstawę określenia wartości zamówienia, którego przedmiotem
jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, a więc określa metody obliczenia
wartości szacunkowej zamówienia publicznego, którego to obliczenia dokonuje Zamawiający
zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy. Rozporządzenie zatem nie odnosi się do sposobów
obliczania ceny przez wykonawców. Przeciwnie w art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Zamawiający
został zobligowany do wskazania wykonawcom sposobu obliczenia ceny.(…)”. Wskazywane
orzeczenie mimo,że odnosiło siędo kosztorysu ofertowego sporządzonego metodą
szczegółową, z uwagi na analogiczny charakter pod względem braku precyzji
w przedstawianiu przez Zamawiającego swoich oczekiwań, Izba uznaje za adekwatne do
stanu faktycznego będącego przedmiotem odwołania, tym bardziejże porusza również
kwestie składników cenotwórczych. Izba wskazuje,że: „Opis sposobu obliczenia ceny
powinien stanowić zbiór szczegółowych wymagań podanych przez zamawiającego,
określający przede wszystkim metodę i podstawy sporządzenia kalkulacji kosztorysowej
robót budowlanych przez wykonawcę, sposób i formę jej przedstawienia, a także sposób
kalkulacji innych składników przedmiotu zamówienia. Należy mieć na uwadze także to, że
opis sposobu obliczenia ceny będzie dotyczył wszystkich składników przedmiotu zamówienia
publicznego tj. robót budowlanych oraz ewentualnych dostaw i usług, które składać się mogą
na przedmiot zamówienia” (G. Nasierowska: „Umowy o roboty budowlane w zamówieniach
publicznych – wysokość wynagrodzenia wykonawcy a cena ofertowa.Umowy o roboty
budowlane w zamówieniach publicznych – część III”, Biuletyn „Finanse Publiczne” Nr
3/2009,źródło:
http://finanse-publiczne.pl/
).
Zamawiający w pkt 17 zawarł opis sposobu obliczania ceny ofertowej, jednakże,
w ocenie Izby jego zapisy sąnieprecyzyjne i budząwątpliwości. Izba wskazuje,że: „Nawet
profesjonalista nie ma prawa ani obowiązku dokonywać wykładni postanowień siwz.
Zamawiający
ma
obowiązek
zatem
dbałości
o
precyzyjność,
jasność
i przejrzystość formułowanych postanowień, a w przypadku potrzeby dokonania wykładni
wyjaśnić wszystkie wskazania jako autor.” (wyrok z dnia 02.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
866/08). Sformułowanie: „Cena oferty jest niezmienna i zostanie przeniesiona do umowy.
Cenę należy określić na podstawie kosztorysu ofertowego” wskazuje,że wynagrodzenie
w niniejszym postępowaniu ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego, mimoże pewne
elementy mająbyćwycenione ryczałtowo „(..) opisane w pkt. 3 ppkt. a-1 SIWZ”. Przy czym,
sformułowanie: „W kosztorysie należy wyszczególnić i wycenić wszystkie składniki
cenotwórcze, na podstawie których kosztorys ofertowy został opracowany”, mogłobyświadczyć,że chodzi o kosztorys ofertowy sporządzony metodąszczegółową, gdyby nie
wyraźne wskazanie przez Zamawiającego,że ma byćzłożony wraz z ofertą„kosztorys
ofertowy w formie uproszczonej” (pkt 8 d SIWZ). Z kolei stwierdzenie „(…..) wyszczególnić
i wycenić wszystkie składniki cenotwórcze (….)”, czyni niniejszy zapis nieostrym
i wieloznacznym, pozwalającym na odmienne rozumienie przez każdego z uczestników
postępowania prowadzącym wręcz do kosztorysu ofertowego w formie szczegółowej.
Ponadto, należy wskazać,że załączone przedmiary robót, stanowiące załącznik do SIWZ,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, dokumentacji
projektowej, a mające byćpodstawąsporządzenia kosztorysu ofertowego były tzw.
przedmiarem uproszczonym, czyli obejmowały tylko opis pozycji oraz ilośćrobót do
wykonania. Odwołujący złożyła taki kosztorys do oferty. Zawierał on wszystkie wymagane
pozycje.
Po drugie, Izba uznaje,że fakt istnienia standardów kosztorysowania robót
budowlanych nie przesądza o tym,że Zamawiający posługując siępojęciem funkcjonującym
na rynku usług budowlanych, nie nada takiemu pojęciu odmiennego brzmienia. Zamawiający
może określićwłasne wymogi dotyczące potrzebnych mu elementów kalkulacyjnych, a jeżeli
oczekuje opracowania kosztorysu ofertowego w oparciu o określony standard, to powinien
siędo niego odwołaćw SIWZ. Powyższe odnosi siętakże do składników cenotwórczych.
Jeśli Zamawiający wymagał od Wykonawców prezentacji ceny jednostkowej w sposób
obejmujący składniki cenotwórcze takie jak: 1) koszty roboczogodziny, 2) koszty materiału,
3) koszty sprzętu, 4) koszty pośrednie, 5) koszty zakupu materiałów oraz 5) zysk powinien
był to wyraźnie wskazaćw SIWZ lub, w tym zakresie zobowiązaćwykonawców do
zastosowania rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym zwanego dalej: „Rozporządzeniem MI
z 2004 r.”. Użycie wieloznacznego sformułowanie „wszystkie składniki cenotwórcze” jest
niewystarczające i stoi w sprzeczności z rozstrzygnięciem protestu oraz argumentacją
z rozprawy w tym zakresie. Należy bowiem wskazać,że różny mógł byćpoziom agregacji
składników cenotwórczych, a tym samym rozumienia pojęcia: „wszystkie składniki
cenotwórcze” w sformułowaniu: „wyszczególnić i wycenić wszystkie składniki cenotwórcze,
na podstawie których kosztorys ofertowy został opracowany”. Nie dokonanie tego przez
Zamawiającego nie może na obecnym etapie postępowania wywoływaćnegatywnych
skutków dla wykonawców, którzy nie zastosowali siędo niezwerbalizowanego oczekiwania
Zamawiającego.
Po trzecie, Izba uznajeże fakt formalnego nie wyszczególnienia w kosztorysie
ofertowym w formie uproszczonej składników cenotwórczych stanowi niezgodnośćtylko co
do formy, a nie co do treści oferty z SIWZ. Nie podanie składników cenotwórczych
w kosztorysie ofertowym w formie uproszczonej przez Odwołującego, nie wpływa na
rozpoznanie i przyjęcie przez Zamawiającego jednego z elementów essentialae negotii
oferty jakim jest jej cena, a konkretnie nie odnosi siędo pozycji kosztorysu, według których
wynagrodzenie z tytułu umowy zostanie ostatecznie ustalone. W związku z kosztorysowym
charakterem wynagrodzenia umownego zawartego w projekcie umowy załączonej do SIWZ
wynagrodzenie wyliczone zostanie w oparciu o obmiary rzeczywiście wykonanych robót oraz
przedstawione w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach
przedmiarowych. „Wynagrodzenie kosztorysowe to porównanie tego, co miało być
(zestawienie planowanych prac i zestawienie przewidywanych kosztów) z tym, co faktycznie
zostało wykonane w trakcie realizacji zamówienia (zestawienie faktycznie wykonanych oraz
obliczenie faktycznych kosztów)”. (G. Nasierowska: „Umowy o roboty budowlane
w zamówieniach publicznych – wysokość wynagrodzenia wykonawcy a cena ofertowa.
Umowy o roboty budowlane w zamówieniach publicznych – część III”, Biuletyn „Finanse
Publiczne” Nr 3/2009,źródło:
http://finanse-publiczne.pl/
). Zaoferowana według pozycji
kosztorysu zapłata zawiera i zaspakaja wszystkie roszczenia Odwołującego związane
z wykonaniem umowy, w tym także wszystkie składniki cenotwórcze. Nie budzi bowiem
wątpliwości, iżskładniki cenotwórcze zostały przez Odwołującego wliczone i skalkulowane
w poszczególnych cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie. Natomiast Zamawiający
nie dysponujeżadnąmożliwościąsprawdzenia i zweryfikowania prawidłowości wyliczenia
poszczególnych cen jednostkowych nawet gdy przyjęte składniki cenotwórcze zostaną
podane – w tym zakresie informacje takie należy uznaćza zbędne z punktu widzenia
możliwości zweryfikowania zgodności oferty z SIWZ, czy Pzp. Ponadto informacjeżądane
przez Zamawiającego nie dotycząrównieżinnych istotnych elementów treści oferty
dotyczących oferowanego zakresu wykonania robót będących przedmiotem zamówienia, czy
sposobu ich wykonania. W ofercie Odwołującego podano wszystkie wymagane przez
Zamawiającego informacje niezbędne do stwierdzenia, iżoferta - rozumiana jako
zobowiązanie do wykonania zamówienia wraz ze wszelkimi wiadomościami i zapisami, które
to zobowiązanie dookreślająi precyzują- jest zgodna z treściąSIWZ. W rezultacie brak
składników cenotwórczych nie wpływa na treśćoferty, ani na możliwośćdokonania oceny
złożonej oferty oraz na określenie istotnych warunków niezbędnych do zawarcia umowy.
Izba wskazuje,że Rozporządzenie Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa
z dnia 15.07.1996 r. w sprawie metod kosztorysowania obiektów i robót budowlanych (Dz. U.
48, poz. 461) określało § 4 ust. 1,że kalkulacja uproszczona polega na obliczeniu ceny
kosztorysowej jako sumy iloczynów ilości scalonych jednostek jednorodnych robót oraz cen
jednostkowych tych robót, z uwzględnieniem podatku od towarów i usług, przy czym cena
jednostkowa robót łącznie z kosztami pośrednimi (Kp) i zyskiem kalkulacyjnym (Z), obliczona
według formuły: Cj = wartośćkosztorysowa robocizny na jednostkęprzedmiarowąrobót +
wartośćkosztorysowa materiałów na jednostkęprzedmiarowąrobót + koszty zakupu na
jednostkęprzedmiarowąrobót + wartośćkosztorysowa pracy sprzętu na jednostkę
przedmiarowąrobót + koszty pośrednie na jednostkęprzedmiarowąrobót + zysk
kalkulacyjny na jednostkęprzedmiarowąrobót. Z kolei zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 13.07.2001 r. w sprawie metod
kosztorysowania obiektów i robót budowlanych (Dz. U. 80, poz. 867) określało w § 4 ust. 2,że w braku w założeniach lub danych wyjściowych ustaleńdotyczących odrębnej – poza
cenąjednostkową– kalkulacji szczegółowej wyszczególnionych elementów kosztów, cena
jednostkowa uwzględnia wszystkie koszty robocizny, materiałów, pracy sprzętu iśrodków
transportu technologicznego niezbędnych do wykonania robót objętych dana jednostka
przedmiarowąoraz koszty pośrednie i zysk. Powyższe rozporządzenia z uwagi na zawarte
tam definicje (m.in. kosztorysu ofertowego, zamiennego i powykonawczego § 6) oraz brak
stosownej regulacji prawnej, Rozporządzenie MI z 2004 r. dotyczy kosztorysu inwestorskiego
sądo chwili obecnej mimo formalnego uchylenia wykorzystywane przez kosztorysantów oraz
Zamawiających.
Po czwarte, w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób brak
przedmiotowych informacji, tj. składników cenotwórczych w kosztorysie ofertowym w formie
uproszczonej może wpływaćna zakres, wartośći sposób wykonania zamówienia wynikające
z oferty, czyli na jej istotne elementy. Argumentacja z rozprawy, w ocenie Izby, jest
z założenia błędna. Okoliczność,że w wypadku odstąpienia od umowy istnieje konieczność
dokonania rozliczenia pewnego elementu na podstawie właśnie składników cenotwórczych,
gdyżna etapie realizacji zamówienia nie wszytko można rozliczyćna podstawie cen
jednostkowych należy bowiem rozpatrywaćw kontekście art. 145 ust. 2 Pzp. Odstąpienie od
umowy przez Zamawiającego skutkuje bowiem prawem po stronie Wykonawcyżądania
wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy. W razie gdy
z obmiaru wynika,że wykonano mniej niżbyło wycenione wynagrodzenie ulega stosownej
korekcie kalkulacyjnej w oparciu o cenęjednostkowąwynikającąz kosztorysu ofertowego
(co także przewiduje w przedmiotowym postępowaniu projekt umowy w § 5 ust. 2:
„Rozliczenie inwestycji kosztorysem powykonawczym wg faktycznie wykonanych robót na
podstawie cen jednostkowych kosztorysu ofertowego”). Istotąjest bowiem wykonanie lub też
nie części umowy. Ewentualne składniki cenotwórcze wymienione w rozstrzygnięciu protestu
nie będąprzydatne stronom umowy np. dla rozliczenia kosztu zakupu materiału przykładowo
farby, czy teżkosztu sprzętu przykładowo wynajmu maszyny budowlanej, gdy dana część
zamówienia nie zostanie wykonana. W razie wykonania części umowy rozliczenie nastąpi
tak jak to przewidział Zamawiający na podstawie ceny jednostkowej kosztorysu ofertowego.
W razie zaistnienia tzw. kwestii spornych mogąbyćone przedmiotem odrębnego
rozstrzygnięcia w trybie powództwa cywilnego przez właściwy sąd powszechny. Powyższe
potwierdził w sposób pośredni także Przystępujący na rozprawie, który odniósł kwestie
składników cenotwórczych także do § 2 ust. 7 (roboty niezbędne dla bezpieczeństwa obiekt
lub zabezpieczenia przed awarią), § 6 (warunki płatności, rozliczenie częściowe robót
zgodnie z ich zaawansowaniem), § 7 (kary umowne), § 8 ust. 5 (koszty usuwania wad), § 9
ust. 2 (naprawy gwarancyjne) oraz § 10 ust. 2 i 4 (odstąpienie od umowy) projektu umowy,
co Izba uznaje za nadinterpretacje nie mającążadnego oparcia w znajdujących sięw nich
zapisach. Przystępujący wskazał bowiem,że w wypadku awarii poważnych rozmiarów
przysługujęOdwołującemu roszczenie o bezpodstawne wzbogacenie. Ponadto, z zapisów
projektu umowy przywołanych przez Przystępującego wynika wręcz bowiem, odmiennie niż
to dowodził Przystępujący na rozprawie, usuwanie wad, naprawa gwarancyjna, czy też
realizacja robót niezbędnych dla bezpieczeństwa obiektu lub zabezpieczenia przed awarią
na koszt Wykonawcy, czyli Odwołującego nie zaśw oparciu o składniki cenotwórcze. Poza
tym, z projektu umowy wynika jednoznacznie,że podstawąrozliczenie, czy to częściowego,
czy teżna skutek odstąpienia od umowy będzie stopieńich zaawansowania, czyli
wykonania.
Po piąte, Izba stwierdzaże ewentualna praktyka polegająca na obligowaniu
Wykonawcy do kalkulowania robót w ramach zamówieńdodatkowych, czy uzupełniających
w oparciu o ceny składników cenotwórczych wynikające z kosztorysu ofertowego dla
zamówienia podstawowego ma charakter krzywdzący. Oba zamówienia sąoddzielnymi
zamówieniami udzielonymi w różnych trybach. Każde z nich charakteryzuje sięswoją
specyfiką, a zamówienia z wolnej ręki udziela siępo przeprowadzonych rokowaniach,
których przedmiotem sąuzgodnienia stron co do sposobu i podstaw ustalenia ceny.
Podawanie w ofercie dla zamówienia podstawowego stawki, narzuty czy ceny, wżadnym
razie nie sąwiążące dla wykonawców przy zawieraniu umów na roboty dodatkowe czy
uzupełniające (podobnie wyrok KIO z dnia 08.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 388/09). Izba
wskazuje także na podnoszony bardzo często argument przez przedstawicieli branży
budowlanej,że: „trudno jest łączyćtąsamąpodstawąkalkulacyjną, dwa zamówienia
o zróżnicowanych warunkach realizacji” (strona internetowa ORGBUD-SERWIS-Artykuły:
„Kosztorys ofertowy odpowiedzią wykonawcy na warunki stawiane przez zamawiającego,
przy
uwzględnieniu
„Polskich
standardów
kosztorysowania
robót
budowlanych”,
http://www.orgbud.pl
).
Izba oddaliła wniosek Przystępującego o powołanie biegłego w zakresie
kosztorysowania w odniesieniu do składników cenotwórczych. W pierwszej kolejności
z uwagi na fakt,że Zamawiający nie poparł wniosku Przystępującego, a zgodnie z 184 ust. 5
Pzp czynności wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego, nie mogą
pozostawaćw sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił.
W drugiej kolejności wobec uznania,że fakty będące elementem badania przez biegłego
zostały stwierdzone innymi dowodami, tj. składniki cenotwórcze zostały zawarte w cenach
jednostkowych kosztorysu ofertowego w formie uproszczonej, a ich nie wyszczególnienie nie
wpływa na merytorycznątreśćoferty, wobec oparcia kosztorysu ofertowego o przygotowane
przez Zamawiającego przedmiary, czyli zgodnie z SIWZ.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w niniejszym
postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie
do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego skład orzekający Izby orzekł
na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128,
poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie
z przedłożonąfakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
