rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-21
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-21
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1153/09
KIO/UZP 1153/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Packo Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia:
PM Group Polska Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-424 Wrocław (pełnomocnik) oraz
Jarosław Kokolus prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Instalacyjne
KONSULT-BUD Jarosław Kokolus od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Morski
w Szczecinie, pl. Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin protestu z dnia 29 lipca 2009 r.,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST” S.A., ul. Lucjana Szenwalda
20, 71-281 Szczecin oraz COWI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia:
PM Group Polska Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-424 Wrocław (pełnomocnik) oraz
Jarosław Kokolus prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Instalacyjne
KONSULT-BUD Jarosław Kokolus od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Morski
w Szczecinie, pl. Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin protestu z dnia 29 lipca 2009 r.,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST” S.A., ul. Lucjana Szenwalda
20, 71-281 Szczecin oraz COWI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Morski w Szczecinie, pl. Stefana Batorego 4,
70-207 Szczecin i nakazuje:
1) zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
koszty
w
wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielnie zamówienia: PM Group Polska Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-424
Wrocław (pełnomocnik)
oraz
Jarosław Kokolus
prowadzący
działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Instalacyjne KONSULT-BUD Jarosław Kokolus,
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 282 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście osiemdziesiąt dwa
złote zero groszy) przez Urząd Morski w Szczecinie, pl. Stefana Batorego 4, 70-207
Szczecin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia:
PM Group Polska Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-424 Wrocław (pełnomocnik) oraz
Jarosław Kokolus prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Instalacyjne KONSULT-BUD Jarosław Kokolus stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie
zamówienia: PM Group Polska Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-424 Wrocław
(pełnomocnik) oraz Jarosław Kokolus prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Instalacyjne KONSULT-BUD Jarosław Kokolus.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 2.05.2009 r. Urząd Morski w Szczecinie, Pl. Batorego 4, 70-207 Szczecin (zwany
dalej Zamawiającym), ogłosił w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
nr S z dnia pod nr 2008/S 84-121193 postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. Pełnienie Funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z pełnieniem Nadzoru Inwestorskiego na
zadaniu "Przebudowa Falochronu Wschodniego wŚwinoujściu", i zamieścił Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 10 lipca 2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o wyborze oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejsza została uznana oferta
złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A., COWI POLSKA Sp. z o.o.
Oferta złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
PM Group Polska Sp. z o.o. oraz Jarosław Kokolus, prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąUsługi Inwestycyjne "Konsult-Bud" Jarosław Kokolus (dalej zwanych
Odwołującym) została odrzucona.
W dniu 17 lipca 2009 r. Odwołujący złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął
w dniu 29 lipca 2009 r., poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 5.08.2009 r. (data
nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu (zarzuty zostały później
podtrzymane w odwołaniu) naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie,
- art. 87 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez jego niezastosowanie,
- art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji
i nierówne traktowanie Wykonawców w takich samych okolicznościach.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o powtórnąocenęofert.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie odrzucił jego ofertę, ponieważuznał,że jest
ona niezgodna ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (Zamawiający uzasadniając
odrzucenie oferty Odwołującego wskazał, iżwykonawca wypełnił tabelęzawierającą
zestawienie planowanych kosztów niezgodnie z jego oczekiwaniami, wpisując zamiast
jednostki miary, pojęcie ,,ryczałt”, a ponadto wprowadził do tabeli nowąrubrykę,,razem”,
zawierającąpodsumowanie kwot podanych w czwartej kolumnie). Odwołujący podniósł,że
Zamawiający nie podał przed składaniem ofert, jaki jest cel wprowadzenia tabeli zawierającej
zestawienia planowanych kosztów. Podniósł również,że określenie ,,ryczałt” obejmuje okres
30 miesięcy, w jakim przedmiot zamówienia ma byćrealizowany.
Ponadto Odwołujący zauważył,że Zamawiający w ofercie ECM Group Polska Sp. z o.o.
dokonał poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych, i nie tylko
powiększył cenęjednostkowa o należny podatek, ale dopisał jako jednostkęmiary ,,miesiąc”.Świadczy to wg Odwołującego o nierównym traktowaniu wykonawców, ponieważewentualne
poprawki w ofercie Odwołującego byłyby tożsame. Zresztą, Zamawiający poprawek
o podobnym charakterze dokonał w ofercie Konsorcjum EKO-INWEST, w której w punkcie 5
wskazano jako jednostkęmiary ,,całośćkontraktu”.
Zamawiający oddalając protest, wskazał,że nie narzucił wykonawcom jakichkolwiek
jednostek miary, gdyżnie były one elementem oceny ofert, a miały byćw przyszłości
podstawąustalania prawdopodobnych zamówieńdodatkowych. Podniósł,że poinformował
w ogłoszeniu i SIWZ o planowaniu udzielenia zamówieńuzupełniających i dodatkowych,
a okres bezpośredniego wykonywania usługi (30 miesięcy) podał ze względu na konieczność
zapewnienia porównywalności ofert. Podany okres realizacji nie mógł stanowićjednostki
miary, chociażby z tego powodu, ze nie wszystkie usługi wchodzące w skład przedmiotu
zamówienia będąświadczone równomiernie przez cały okres jej realizacji (np. prace
nurkowe, geodezyjne, itd.). Ponadto wykonawca będzie zobowiązany do sprawowania
nadzoru gwarancyjnego w okresie trzech lat po zakończeniu przebudowy falochronu, co
równieżpowinien uwzględnićw cenie oferty.
Zamawiający zauważył także,że w przypadku pozostałych ofert (z wyjątkiem oferty ECM
Group) po przemnożeniu przez liczbę30 (miesięcy) kwot jednostkowych brutto z tabeli
zawierającej zestawienie planowanych kosztów, a następnie po ich podsumowaniu
otrzymuje siękwoty znacznie odbiegające od ceny ofertowej. Wskazał także,że wycena
Odwołującego nie może stanowićbazy do ustalenia cen jednostkowych co w przyszłości
może byćasumptem do manipulacji stawkami podczas udzielania zamówieńdodatkowych
i uzupełniających.
Zamawiający wskazał również,że skorzystanie z trybu przewidzianego w art. 87 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego.
Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpili
Wykonawcy
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST” S.A., ul. Lucjana Szenwalda 20, 71-
281 Szczecin, COWI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu (dalej Konsorcjum EKO-
INWEST bądźPrzystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansęzostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania (kopia dokumentacji postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego znajduje sięw aktach sprawy KIO/UZP 1138/09;
z dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia zrobiono kopie z oryginalnej dokumentacji
Zamawiającego na rozprawie) i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. W piśmie z dnia 12 maja 2009 r. w odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców
(pytanie 1) wskazujące,że sporządzanie harmonogramu rzeczowo-finansowego jest
bezcelowe na tym etapie postępowania, ponieważharmonogram taki może powstaćjedynie
w oparciu o harmonogram wykonawcy robót budowlanych, Zamawiający przychylił siędo
prośby Wykonawcy i nadał w punkcie 13 SIWZ "Opis sposobu przygotowania oferty"
podpunktowi 1.6. brzmienie:
"Wykonawca dołączy do oferty Zestawienie planowanych kosztów (brutto) podstawowych
elementów wchodzących w skład usługi, przyjętych do kalkulacji ceny ofertowej, przy
założeniu trzydziestomiesięcznego okresu obowiązywania umowy (…).”
2. W piśmie z dnia 29 maja 2009 r. w odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców
Zamawiający podał wzór Zestawienia planowanych kosztów (brutto) podstawowych
elementów wchodzących w skład usługi, przyjętych do kalkulacji ceny, wskazując w tabeli
następujące kolumny: L.p., nazwa usługi, jednostka miary, cena jednostkowa.
3. Odwołujący w załączonej do oferty tabeli w kolumnie jednostka miary podał: "ryczałt",
a w kolumnie: "cena jednostkowa" cenęza podane w drugiej kolumnie usługi składające się
na zamówienie.
4. Oferta złożona przez ECM Group Polska Sp. z o.o. została przez Zamawiającego
poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych. W piśmie z dnia
26 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował ,,że dokonał poprawy omyłki danych
zawartych w tabeli "Zestawienie planowanych kosztów brutto podstawowych elementów
wchodzących w skład usługi, przyjętych do kalkulacji ceny ofertowej" w ten sposób,że cenę
jednostkowąpowiększył o podatek VAT w wysokości 22% oraz dopisał jako jednostkęmiary
- miesiąc."
5. Za prawidłowo przygotowane zestawienie Zamawiający uznał zestawienie przygotowane
przez Konsorcjum "EKO-INWEST" S.A., gdzie w punkcie 5 wskazano jak jednostkęmiary
"całośćKontraktu", a cena jednostkowa była cenąza określony zakres usług przez cały czas
realizacji kontraktu, więc w istocie była cenąryczałtową.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, Izba stwierdziła,że stanowisko
Odwołującego, iżZamawiający błędnie odrzucił jego ofertę, jest słuszne.
Skoro Zamawiający wyraźnie w odpowiedzi z dn. 12.05.2009 r. wskazał,że zestawienie
planowanych kosztów (brutto) podstawowych elementów wchodzących w skład usługi,
przyjętych
do
kalkulacji
ceny
ofertowej
należało
podać
przy
założeniu
trzydziestomiesięcznego okresu obowiązywania umowy, to uprawnione było wnioskowanie,że pojęcie ,,ryczałt” użyte w kolumnie ,,jednostka miary” w ofercie Odwołującego to to samo,
co wyrażenie ,,całośćkontraktu” w ofercie Przystępującego, a więc okres 30 miesięcy.
,,Co do zasady, uwzględniając okoliczności złożenia oferty, należy przyjąć, iżwolą
wykonawcy jest wykonaćzamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodnie
z postanowieniami kodeksu cywilnego oferta jest oświadczeniem woli zawarcia umowy,
a treśćoferty należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności,
w których została złożona, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (art. 65
§ 1 k.c.). Oferta nie jest więc oświadczeniem woli złożonym w sferze abstrakcyjnej. Jest to
oświadczenie złożone w określonych okolicznościach i celu. Jego treściąjest wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia” (KIO/UZP 992/09).
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z postanowieńSIWZ i załączonego do niego
wzoru umowy nie wynika,że wynagrodzenie wykonawcy przyszłej umowy będzie
kosztorysowe, i obliczane na podstawie cen jednostkowych za poszczególne czynności,
które zostały wskazane w zestawieniu planowanych kosztów (zresztą, w rozstrzygnięciu
protestu, Zamawiający podawał inne powody, dla których ceny jednostkowe mająbyćistotne
– a mianowicie miały byćpodstawąobliczenia wynagrodzenia za zamówienia dodatkowe
i uzupełniające). Z SIWZ, z rozdziału 22 ,,Opis sposobu obliczenia ceny” wynika raczej,że
wynagrodzenie wykonawcy będzie ryczałtowe – w pkt. 2 Rozdziału 22 mowa wyłącznie
o jednej kwocie (globalnej), podobnie w § 5 ust. 1 wzoru umowy i w art. 22.1 warunków
ogólnych umowy. Tezie tej nie przeczy wystawianie miesięcznych faktur na podstawie
rzeczywiście wykonanych prac; niewykluczone zresztą,że globalne wynagrodzenie zostało
określone jako maksymalna wysokośćnależności wykonawcy z tytułu umowy, a rzeczywiste
wynagrodzenie będzie płatne za wykonane usługi.
Jeżeli przyjąćjako właściwy ten ostatni wariant określenia wynagrodzenia, to zauważyć
należy,że każdy z wykonawców składających ofertęinaczej określił katalog usług
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia (Zamawiający, jak twierdził na rozprawie,
pozostawił wykonawcom w tym względzie dowolność). Wydaje się,że zróżnicowanie
katalogu usług składających sięna przedmiot zamówienia może nastręczaćwięcej trudności
w porównaniu złożonych ofert, niżużycie pojęcia ,,ryczałt” w kolumnie ,,jednostka miary”
przez Odwołującego.
Jak jużwyżej stwierdzono, nie może ulegaćwątpliwości,że użycie w tym miejscu słowa
,,ryczałt” jest równoznaczne z pojęciem ,,całośćkontraktu” i okresem trzydziestomiesięcznym
(skoro okres 30 miesięcy miał byćzałożeniem do sporządzenia zestawienia planowanych
kosztów). Dlatego nie mażadnego znaczenia,że słowo ,,ryczałt” nie jest jednostkąmiary,
skoro bez wątpienia oznacza okres 30 miesięcy. Jeżeli Zamawiający zamierzałby ,,poprawić”
zestawienie kosztów Odwołującego (chociażnie byłoby to w ocenie Izby poprawienie treści
oferty w rozumieniu Prawa zamówieńpublicznych), to należałoby zamiast słowa ,,ryczałt”
wpisaćwyrażenie ,,30 miesięcy”.
Oczywiste jest,że niektóre z usług składających sięna przedmiot zamówienia nie
będąrealizowane z takim samym natężeniem przez cały okres realizacji umowy (prace
nurkowe, geodezyjne). Niemniej jednak na podstawie zestawienia planowanych kosztów
w ofercie Odwołującego da sięokreślićmaksymalną(zryczałtowaną) wartośćnależności
wykonawcy za te usługi przez okres 30 miesięcy. Zauważyćnależy,że na podstawie
zestawienia kosztów w ofercie Przystępującego nie jest to możliwe. Zamawiający akceptuje
sposób, w jaki zostało przedstawione zestawienie kosztów w ofercie Przystępującego,
i zdaje sięnie zauważać,że dla celów miesięcznego rozliczania za wykonane usługi jest ona
tak samo przydatna, jak zestawienie kosztów w ofercie Odwołującego. Co najmniej niektóre
zeświadczonych usług nie będąbowiemświadczone równomiernie nie tylko przez cały
okresświadczenia umowy, ale i nie będąświadczone z takim samym zaangażowaniem
potencjału kadrowego przez okres jednego miesiąca (Zamawiający w SIWZ określił czas
realizacji usług nurkowych w dniach). Zatem, aby w sposób odzwierciedlający rzeczywistość
obliczaćcenęza usługi zrealizowane w ciągu miesiąca, należałoby podaćcenędanej usługi
za jeden dzień– bądźnawet za godzinę. W tym sensie cena za ,,jednostkęmiary”
1 miesiąca (w ofercie Przystępującego) jest tak samo ,,zryczałtowana”, jak cena za ,,ryczałt
równy 30 miesiącom” (w ofercie Odwołującego). Jeżeli Zamawiający oczekiwał podania
w ofercie określonych elementów, które będąmiały w przyszłości odzwierciedlenie
w wystawianych fakturach, powinien w sposób jednoznaczny wskazaćte elementy (rodzaj
i zakres usług oraz jednakowądla wszystkich uczestników postępowania jednostkęmiary).
Wobec powyższego, nie stwierdzono podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych. Za niezgodności treści oferty
z treściąSIWZ nie można równieżuznaćuzupełnienie wzoru tabeli wersem ,,razem”
w ofercie Odwołującego (zawierającym podsumowanie).
Zauważyćtrzeba,że Krajowa Izba Odwoławcza bada dokumentacjępostępowania
wyłącznie w granicach postawionych zarzutów, a ocena czynności Zamawiającego nie
wykracza poza zgłaszane wśrodkach ochrony prawnej zarzuty, i Izba nie można unieważnić
postępowania ,,z urzędu”.
Racjęma Zamawiający,że skorzystanie z trybu wyjaśnienia treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 jest jego prawem, a nie obowiązkiem, jednak w ocenie składu
orzekającego w tym przypadku doszło do naruszenia tego przepisu, a to w kontekście
zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych (według Izby wyrażenia użyte przez wykonawców w kolumnie ,,jednostka miary”
- ,,całośćkontraktu” w ofercie Konsorcjum ,,EKO-INWEST” i ,,ryczałt” w ofercie
Odwołującego – mająidentyczny charakter i Zamawiający winien potraktowaćje jednakowo
– tzn. oba wyjaśnić, bądźoba przyjąćza oczywiste).
Reasumując, potwierdziły sięzarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji,
uwzględniając odwołanie nakazując Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust.
1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886)
oraz koszty dojazdu na podstawie przedłożonych rachunków.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Morski w Szczecinie, pl. Stefana Batorego 4,
70-207 Szczecin i nakazuje:
1) zaliczyć
na
rzecz
Urzędu
Zamówień
Publicznych
koszty
w
wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielnie zamówienia: PM Group Polska Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-424
Wrocław (pełnomocnik)
oraz
Jarosław Kokolus
prowadzący
działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Instalacyjne KONSULT-BUD Jarosław Kokolus,
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 282 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście osiemdziesiąt dwa
złote zero groszy) przez Urząd Morski w Szczecinie, pl. Stefana Batorego 4, 70-207
Szczecin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia:
PM Group Polska Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-424 Wrocław (pełnomocnik) oraz
Jarosław Kokolus prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Instalacyjne KONSULT-BUD Jarosław Kokolus stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie
zamówienia: PM Group Polska Sp. z o.o., ul. Klecińska 125, 54-424 Wrocław
(pełnomocnik) oraz Jarosław Kokolus prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Instalacyjne KONSULT-BUD Jarosław Kokolus.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 2.05.2009 r. Urząd Morski w Szczecinie, Pl. Batorego 4, 70-207 Szczecin (zwany
dalej Zamawiającym), ogłosił w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
nr S z dnia pod nr 2008/S 84-121193 postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. Pełnienie Funkcji Inżyniera Kontraktu wraz z pełnieniem Nadzoru Inwestorskiego na
zadaniu "Przebudowa Falochronu Wschodniego wŚwinoujściu", i zamieścił Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 10 lipca 2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o wyborze oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejsza została uznana oferta
złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A., COWI POLSKA Sp. z o.o.
Oferta złożona przez Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
PM Group Polska Sp. z o.o. oraz Jarosław Kokolus, prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąUsługi Inwestycyjne "Konsult-Bud" Jarosław Kokolus (dalej zwanych
Odwołującym) została odrzucona.
W dniu 17 lipca 2009 r. Odwołujący złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął
w dniu 29 lipca 2009 r., poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 5.08.2009 r. (data
nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu (zarzuty zostały później
podtrzymane w odwołaniu) naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie,
- art. 87 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez jego niezastosowanie,
- art. 7 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji
i nierówne traktowanie Wykonawców w takich samych okolicznościach.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o powtórnąocenęofert.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie odrzucił jego ofertę, ponieważuznał,że jest
ona niezgodna ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (Zamawiający uzasadniając
odrzucenie oferty Odwołującego wskazał, iżwykonawca wypełnił tabelęzawierającą
zestawienie planowanych kosztów niezgodnie z jego oczekiwaniami, wpisując zamiast
jednostki miary, pojęcie ,,ryczałt”, a ponadto wprowadził do tabeli nowąrubrykę,,razem”,
zawierającąpodsumowanie kwot podanych w czwartej kolumnie). Odwołujący podniósł,że
Zamawiający nie podał przed składaniem ofert, jaki jest cel wprowadzenia tabeli zawierającej
zestawienia planowanych kosztów. Podniósł również,że określenie ,,ryczałt” obejmuje okres
30 miesięcy, w jakim przedmiot zamówienia ma byćrealizowany.
Ponadto Odwołujący zauważył,że Zamawiający w ofercie ECM Group Polska Sp. z o.o.
dokonał poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych, i nie tylko
powiększył cenęjednostkowa o należny podatek, ale dopisał jako jednostkęmiary ,,miesiąc”.Świadczy to wg Odwołującego o nierównym traktowaniu wykonawców, ponieważewentualne
poprawki w ofercie Odwołującego byłyby tożsame. Zresztą, Zamawiający poprawek
o podobnym charakterze dokonał w ofercie Konsorcjum EKO-INWEST, w której w punkcie 5
wskazano jako jednostkęmiary ,,całośćkontraktu”.
Zamawiający oddalając protest, wskazał,że nie narzucił wykonawcom jakichkolwiek
jednostek miary, gdyżnie były one elementem oceny ofert, a miały byćw przyszłości
podstawąustalania prawdopodobnych zamówieńdodatkowych. Podniósł,że poinformował
w ogłoszeniu i SIWZ o planowaniu udzielenia zamówieńuzupełniających i dodatkowych,
a okres bezpośredniego wykonywania usługi (30 miesięcy) podał ze względu na konieczność
zapewnienia porównywalności ofert. Podany okres realizacji nie mógł stanowićjednostki
miary, chociażby z tego powodu, ze nie wszystkie usługi wchodzące w skład przedmiotu
zamówienia będąświadczone równomiernie przez cały okres jej realizacji (np. prace
nurkowe, geodezyjne, itd.). Ponadto wykonawca będzie zobowiązany do sprawowania
nadzoru gwarancyjnego w okresie trzech lat po zakończeniu przebudowy falochronu, co
równieżpowinien uwzględnićw cenie oferty.
Zamawiający zauważył także,że w przypadku pozostałych ofert (z wyjątkiem oferty ECM
Group) po przemnożeniu przez liczbę30 (miesięcy) kwot jednostkowych brutto z tabeli
zawierającej zestawienie planowanych kosztów, a następnie po ich podsumowaniu
otrzymuje siękwoty znacznie odbiegające od ceny ofertowej. Wskazał także,że wycena
Odwołującego nie może stanowićbazy do ustalenia cen jednostkowych co w przyszłości
może byćasumptem do manipulacji stawkami podczas udzielania zamówieńdodatkowych
i uzupełniających.
Zamawiający wskazał również,że skorzystanie z trybu przewidzianego w art. 87 ust. 1
Prawa zamówieńpublicznych jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego.
Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpili
Wykonawcy
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „EKO-INWEST” S.A., ul. Lucjana Szenwalda 20, 71-
281 Szczecin, COWI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibąwe Wrocławiu (dalej Konsorcjum EKO-
INWEST bądźPrzystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansęzostaćuznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania (kopia dokumentacji postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego znajduje sięw aktach sprawy KIO/UZP 1138/09;
z dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia zrobiono kopie z oryginalnej dokumentacji
Zamawiającego na rozprawie) i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. W piśmie z dnia 12 maja 2009 r. w odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców
(pytanie 1) wskazujące,że sporządzanie harmonogramu rzeczowo-finansowego jest
bezcelowe na tym etapie postępowania, ponieważharmonogram taki może powstaćjedynie
w oparciu o harmonogram wykonawcy robót budowlanych, Zamawiający przychylił siędo
prośby Wykonawcy i nadał w punkcie 13 SIWZ "Opis sposobu przygotowania oferty"
podpunktowi 1.6. brzmienie:
"Wykonawca dołączy do oferty Zestawienie planowanych kosztów (brutto) podstawowych
elementów wchodzących w skład usługi, przyjętych do kalkulacji ceny ofertowej, przy
założeniu trzydziestomiesięcznego okresu obowiązywania umowy (…).”
2. W piśmie z dnia 29 maja 2009 r. w odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców
Zamawiający podał wzór Zestawienia planowanych kosztów (brutto) podstawowych
elementów wchodzących w skład usługi, przyjętych do kalkulacji ceny, wskazując w tabeli
następujące kolumny: L.p., nazwa usługi, jednostka miary, cena jednostkowa.
3. Odwołujący w załączonej do oferty tabeli w kolumnie jednostka miary podał: "ryczałt",
a w kolumnie: "cena jednostkowa" cenęza podane w drugiej kolumnie usługi składające się
na zamówienie.
4. Oferta złożona przez ECM Group Polska Sp. z o.o. została przez Zamawiającego
poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówieńpublicznych. W piśmie z dnia
26 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował ,,że dokonał poprawy omyłki danych
zawartych w tabeli "Zestawienie planowanych kosztów brutto podstawowych elementów
wchodzących w skład usługi, przyjętych do kalkulacji ceny ofertowej" w ten sposób,że cenę
jednostkowąpowiększył o podatek VAT w wysokości 22% oraz dopisał jako jednostkęmiary
- miesiąc."
5. Za prawidłowo przygotowane zestawienie Zamawiający uznał zestawienie przygotowane
przez Konsorcjum "EKO-INWEST" S.A., gdzie w punkcie 5 wskazano jak jednostkęmiary
"całośćKontraktu", a cena jednostkowa była cenąza określony zakres usług przez cały czas
realizacji kontraktu, więc w istocie była cenąryczałtową.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, Izba stwierdziła,że stanowisko
Odwołującego, iżZamawiający błędnie odrzucił jego ofertę, jest słuszne.
Skoro Zamawiający wyraźnie w odpowiedzi z dn. 12.05.2009 r. wskazał,że zestawienie
planowanych kosztów (brutto) podstawowych elementów wchodzących w skład usługi,
przyjętych
do
kalkulacji
ceny
ofertowej
należało
podać
przy
założeniu
trzydziestomiesięcznego okresu obowiązywania umowy, to uprawnione było wnioskowanie,że pojęcie ,,ryczałt” użyte w kolumnie ,,jednostka miary” w ofercie Odwołującego to to samo,
co wyrażenie ,,całośćkontraktu” w ofercie Przystępującego, a więc okres 30 miesięcy.
,,Co do zasady, uwzględniając okoliczności złożenia oferty, należy przyjąć, iżwolą
wykonawcy jest wykonaćzamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodnie
z postanowieniami kodeksu cywilnego oferta jest oświadczeniem woli zawarcia umowy,
a treśćoferty należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności,
w których została złożona, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (art. 65
§ 1 k.c.). Oferta nie jest więc oświadczeniem woli złożonym w sferze abstrakcyjnej. Jest to
oświadczenie złożone w określonych okolicznościach i celu. Jego treściąjest wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia” (KIO/UZP 992/09).
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z postanowieńSIWZ i załączonego do niego
wzoru umowy nie wynika,że wynagrodzenie wykonawcy przyszłej umowy będzie
kosztorysowe, i obliczane na podstawie cen jednostkowych za poszczególne czynności,
które zostały wskazane w zestawieniu planowanych kosztów (zresztą, w rozstrzygnięciu
protestu, Zamawiający podawał inne powody, dla których ceny jednostkowe mająbyćistotne
– a mianowicie miały byćpodstawąobliczenia wynagrodzenia za zamówienia dodatkowe
i uzupełniające). Z SIWZ, z rozdziału 22 ,,Opis sposobu obliczenia ceny” wynika raczej,że
wynagrodzenie wykonawcy będzie ryczałtowe – w pkt. 2 Rozdziału 22 mowa wyłącznie
o jednej kwocie (globalnej), podobnie w § 5 ust. 1 wzoru umowy i w art. 22.1 warunków
ogólnych umowy. Tezie tej nie przeczy wystawianie miesięcznych faktur na podstawie
rzeczywiście wykonanych prac; niewykluczone zresztą,że globalne wynagrodzenie zostało
określone jako maksymalna wysokośćnależności wykonawcy z tytułu umowy, a rzeczywiste
wynagrodzenie będzie płatne za wykonane usługi.
Jeżeli przyjąćjako właściwy ten ostatni wariant określenia wynagrodzenia, to zauważyć
należy,że każdy z wykonawców składających ofertęinaczej określił katalog usług
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia (Zamawiający, jak twierdził na rozprawie,
pozostawił wykonawcom w tym względzie dowolność). Wydaje się,że zróżnicowanie
katalogu usług składających sięna przedmiot zamówienia może nastręczaćwięcej trudności
w porównaniu złożonych ofert, niżużycie pojęcia ,,ryczałt” w kolumnie ,,jednostka miary”
przez Odwołującego.
Jak jużwyżej stwierdzono, nie może ulegaćwątpliwości,że użycie w tym miejscu słowa
,,ryczałt” jest równoznaczne z pojęciem ,,całośćkontraktu” i okresem trzydziestomiesięcznym
(skoro okres 30 miesięcy miał byćzałożeniem do sporządzenia zestawienia planowanych
kosztów). Dlatego nie mażadnego znaczenia,że słowo ,,ryczałt” nie jest jednostkąmiary,
skoro bez wątpienia oznacza okres 30 miesięcy. Jeżeli Zamawiający zamierzałby ,,poprawić”
zestawienie kosztów Odwołującego (chociażnie byłoby to w ocenie Izby poprawienie treści
oferty w rozumieniu Prawa zamówieńpublicznych), to należałoby zamiast słowa ,,ryczałt”
wpisaćwyrażenie ,,30 miesięcy”.
Oczywiste jest,że niektóre z usług składających sięna przedmiot zamówienia nie
będąrealizowane z takim samym natężeniem przez cały okres realizacji umowy (prace
nurkowe, geodezyjne). Niemniej jednak na podstawie zestawienia planowanych kosztów
w ofercie Odwołującego da sięokreślićmaksymalną(zryczałtowaną) wartośćnależności
wykonawcy za te usługi przez okres 30 miesięcy. Zauważyćnależy,że na podstawie
zestawienia kosztów w ofercie Przystępującego nie jest to możliwe. Zamawiający akceptuje
sposób, w jaki zostało przedstawione zestawienie kosztów w ofercie Przystępującego,
i zdaje sięnie zauważać,że dla celów miesięcznego rozliczania za wykonane usługi jest ona
tak samo przydatna, jak zestawienie kosztów w ofercie Odwołującego. Co najmniej niektóre
zeświadczonych usług nie będąbowiemświadczone równomiernie nie tylko przez cały
okresświadczenia umowy, ale i nie będąświadczone z takim samym zaangażowaniem
potencjału kadrowego przez okres jednego miesiąca (Zamawiający w SIWZ określił czas
realizacji usług nurkowych w dniach). Zatem, aby w sposób odzwierciedlający rzeczywistość
obliczaćcenęza usługi zrealizowane w ciągu miesiąca, należałoby podaćcenędanej usługi
za jeden dzień– bądźnawet za godzinę. W tym sensie cena za ,,jednostkęmiary”
1 miesiąca (w ofercie Przystępującego) jest tak samo ,,zryczałtowana”, jak cena za ,,ryczałt
równy 30 miesiącom” (w ofercie Odwołującego). Jeżeli Zamawiający oczekiwał podania
w ofercie określonych elementów, które będąmiały w przyszłości odzwierciedlenie
w wystawianych fakturach, powinien w sposób jednoznaczny wskazaćte elementy (rodzaj
i zakres usług oraz jednakowądla wszystkich uczestników postępowania jednostkęmiary).
Wobec powyższego, nie stwierdzono podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych. Za niezgodności treści oferty
z treściąSIWZ nie można równieżuznaćuzupełnienie wzoru tabeli wersem ,,razem”
w ofercie Odwołującego (zawierającym podsumowanie).
Zauważyćtrzeba,że Krajowa Izba Odwoławcza bada dokumentacjępostępowania
wyłącznie w granicach postawionych zarzutów, a ocena czynności Zamawiającego nie
wykracza poza zgłaszane wśrodkach ochrony prawnej zarzuty, i Izba nie można unieważnić
postępowania ,,z urzędu”.
Racjęma Zamawiający,że skorzystanie z trybu wyjaśnienia treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 jest jego prawem, a nie obowiązkiem, jednak w ocenie składu
orzekającego w tym przypadku doszło do naruszenia tego przepisu, a to w kontekście
zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych (według Izby wyrażenia użyte przez wykonawców w kolumnie ,,jednostka miary”
- ,,całośćkontraktu” w ofercie Konsorcjum ,,EKO-INWEST” i ,,ryczałt” w ofercie
Odwołującego – mająidentyczny charakter i Zamawiający winien potraktowaćje jednakowo
– tzn. oba wyjaśnić, bądźoba przyjąćza oczywiste).
Reasumując, potwierdziły sięzarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji,
uwzględniając odwołanie nakazując Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust.
1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886)
oraz koszty dojazdu na podstawie przedłożonych rachunków.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
