rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-25
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-25
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1148/09
KIO/UZP 1148/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez OMICRON’S S.R.L. Via Enrico Toti n. 6 POLCORO (MATERA), Via
Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN) od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu, ul.
Katowicka 55,, 45-061 Opole protestu z dnia 21 lipca 2009 r.
wniesionego przez OMICRON’S S.R.L. Via Enrico Toti n. 6 POLCORO (MATERA), Via
Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN) od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Opolu, ul.
Katowicka 55,, 45-061 Opole protestu z dnia 21 lipca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża OMICRON’S S.R.L. Via Enrico Toti n. 6 POLCORO
(MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN)
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez OMICRON’S S.R.L. Via Enrico Toti
n. 6 POLCORO (MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI
Serravalle PO (MN);
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset sześćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz OMICRON’S S.R.L. Via
Enrico Toti n. 6 POLCORO (MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola
DI Serravalle PO (MN).
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Opolu wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Budowa zbiornika
retencyjnego Kluczbork na rzece Stobrawie w km 61+500”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
07.05.2009 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 87-125436.
14.07.2009 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy SKANSKA S.A. w Warszawie;
2) wykluczeniu wykonawcy OMICRON’S S.R.L.;
3) traktowaniu oferty wykonawcy OMICRON’S S.R.L. jako odrzuconej.
21.07.2009 r. wykonawca OMICRON’S S.R.L. wniósł protest na:
1) wykluczenie protestującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp;
2) dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA S.A. Warszawa
pomimo,że oferta ta nie jest ofertąnajkorzystniejszą;
3) zaniechanie wezwania protestującego o uzupełnienie dokumentu lub złożenie
wyjaśnieńw zakresie wykonania pionowej przesłony przeciwfiltracyjnej na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp;
4) zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1
Pzp.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, który nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy,
który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1
pkt 1-3 Pzp, co w tym przypadku nie ma zastosowania;
3) art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyżprotestujący nie podlega wykluczeniu a
oferta złożona przez protestującego nie podlega odrzuceniu;
4) art. 26 ust. 3 i 4 przez zaniechanie wezwania protestującego do złożenia dokumentu
lub wyjaśnienia, co do wykonania przesłony przeciw filtracyjnej;
5) art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez SKANSKA S.A.;
3) wezwanie protestującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do złożenia dokumentu lub
wyjaśnieńw zakresie wykonania długości przesłony przeciwfiltracyjnej, (chociaż
zamawiający jest jużw posiadaniu takich dokumentów);
4) dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu;
5) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, jakąjest oferta złożona
przez protestującego.
Argumenty protestującego
14.07.2009 r. zamawiający poinformował protestującego,że dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty, którązłożył wykonawca SKANSKA S.A. Warszawa. Jednocześnie
protestujący otrzymał decyzjęzamawiającego o wykluczeniu protestującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający podał,że
protestujący nie spełnił warunku dotyczącego doświadczenia w wykonywaniu podobnych
zamówieńdo przedmiotu zamówienia przez nie wykazanie w referencjach realizacji
zbiornika, a w szczególności nie podanie informacji o powierzchni zrealizowanego zbiornika,
a wykazana kubatura wykopów dotyczących regulacji rzeki nie może byćadekwatna do
pojemności zrealizowanego zbiornika. Zamawiający dodatkowo dodaje,że warunkiem
udziału w przetargu jest wykonanie zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m
3
i powierzchni
min. 50 ha. Jako przyczynęwykluczenia z postępowania protestującego, zamawiający podał
również,że przy pionowej przesłonie przeciwfiltracyjnej jest określona głębokośćwykonanej
przesłony natomiast protestujący nie wykazał długości wykonanej przesłony.
Z takądecyzjązamawiającego, protestujący zgodził się.
Faktem jest,że zamawiający w rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków. Zamawiający wskazał, iżo udzielenie zamówienia mogąsię
ubiegaćwykonawcy, którzy zrealizowali z należytąstarannościązakres robót odpowiadający
swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości
minimum 15.000.000,00 zł, w tym wykonanie robót wymienionych powyżej.
Zgodnie z tym warunkiem protestujący załączył do oferty wykaz robót wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ofercie protestujący wykazał,
kategorie robót zgodnie z normąUnii Europejskiej, które wskazują,że protestujący wykona
roboty zgodnie zżądaniem zamawiającego. Jeżeli jednak zamawiający nie zna kategorii
kwalifikacji realizacji robót budowlanych na terenie Unii Europejskiej nie będzie w stanie
prawidłowo ocenićzłożonego przez protestującego dokumentu. I tak teżsięstało,
24.06.2009 r. zamawiający wezwał protestującego do uzupełnienia dokumentów, które
uwiarygodniałyby wykonanie robót dotyczących wykonania zbiornika o pojemności min. 1,0
mln m
3
i powierzchni min. 50 ha oraz wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturzeżelbetu min. 300 m
3
w jednej budowli. Zgodnie zżądaniem zamawiającego z 06.07.2009 r.
protestujący złożył do siedziby zamawiającego uzupełnienie wymaganych dokumentów. Z
dostarczonych dokumentów jednoznacznie wynika,że protestujący wykonał zbiornik
zbierający odpady na kwotę4.000.000 € o pojemności 1.500.000 m
3
i powierzchni 65.000 m
2
co w przeliczeniu na hektary daje powierzchnię65 ha czyli o 15 ha więcej niżwymóg
zamawiającego.
Dlatego protestujący stwierdza,że zarzut nieudokumentowania realizacji zbiornika o
pojemności min. 1,0 mln m
3
i powierzchnia min. 50 ha jest zarzutem chybionym, co
jednocześnie powoduje,że nie została wypełniona przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Co do drugiego zarzutu dotyczącego nie udokumentowania realizacji przy pionowej
przesłonie przeciwfiltracyjnej odpowiedniej długości protestujący wyjaśnił,że zamawiający w
wezwaniu o uzupełnienie dokumentów nieżądał potwierdzenia realizacji długości przesłony
przeciwfiltracyjnej, co wskazywało na fakt,że zamawiający na etapie oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia uznał,że ten
warunek zastał przez protestującego spełniony. Pomimo tego faktu, protestujący załączył do
dokumentów uzupełniających dokumenty, z których wynika,że wykonał przesłonę
przeciwfiltracyjnąz należytąstarannościąo wartości 391 000 € i długości 2 750 m oraz drugi
dokument potwierdzający wykonanie przesłon przeciwfiltracyjnych o długości 1 450 m o
wartości 180.000 €.
Niezrozumiałe jest postępowanie zamawiającego, który dokonuje wykluczenia
protestującego pomimo jasnego wykazania,że warunek wykonania 1000 m przesłon został
zrealizowany. W związku z tym faktem zamawiający nie mógł wykluczyćprotestującego z
postępowania, a jeżeli miał jakieśwątpliwości to powinien tęczynnośćpoprzedzićżądaniem
uzupełnienia dokumentu na postawie art. 26 ust. 3 Pzp lub wezwania do złożenia
wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający wykluczył protestującego z
postępowania z naruszeniem nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 10, ale równieżart. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Zamawiający może tylkożądając dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu wynikające z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605
oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Zamawiający nie może wymagaćzłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków zamówienia zawierających informacje inne niż
wartość, data, miejsce oraz potwierdzenie,że dane roboty zostały wykonane należycie.
Rozporządzenie to „mówi jedynie o tym,że zamawiający możeżądaćwykazu robót
budowlanych z określeniem ich rodzaju i wartości" – wyrok ZA z 17 marca 2005 r. UZP/ZO/0-
461/05. Tezętępotwierdza równieżsam Zamawiający, który w opisie sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków wskazuje,że „zrealizowane roboty musząbyćpotwierdzone
dokumentami lub referencjami potwierdzającymi ich wykonanie, z zaznaczeniem,że roboty
zostały wykonane należycie” oraz w załączniku nr 4 do specyfikacji „Wykaz wykonanych
robót budowlanych” potwierdza,że wymaga załączenia „kopii dokumentu potwierdzającego,że wyżej wymieniona robota budowlana została należycie wykonana.”.
Zamawiający wżadnym miejscu specyfikacji nie wymagał od wykonawców złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, które by w swojej treści miały literalnie
zawieraćtreśćsformułowanych przez zamawiającego warunków zawartych w rozdziale IV
ust. C pkt 1, 2 i 3 specyfikacji. Dlatego wymaganie przez zamawiającego na etapie oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dodatkowych wymogów nie zawartych w specyfikacji jest czynnościąnieuprawnionąi
niezgodnąz zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zatem należy pamiętaćo tym,że mimo tego, iżustawodawca wyposażył zamawiającego
w szereg uprawnieńw toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to
nie oznacza, iżzamawiający nie jest wżaden sposób ograniczony i może ustanawiać
wymagania w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy.
Zamawiający przy określeniu warunków udziału w postępowaniu powinien miećna
względzie fakt,że musi byćmożliwe ich zweryfikowanie na podstawie dokumentów, jakie
wykonawcy majązłożyćw postępowaniu – postawienie kryteriów zgodnie z art. 22 ust. 1
Pzp, ale niedających sięzweryfikowaćza pomocądokumentów określonych w
rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, należałoby uznaćza niezgodne z
przepisami – G. Wicik, P. Wiśniewski „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” Warszawa
2007 r. str. 158. Wykonawcy nie mogąobciążaćwadliwie lub nieprecyzyjnie sformułowany
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków postępowania. „Wskazane jest, aby
warunki udziału w postępowaniu były precyzowane w taki sposób, aby dokumenty, których
możeżądaćzamawiający pozwalały we właściwy sposób ocenić, czy zostały one spełnione”
– „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” pod redakcjąT. Czajkowskiego wydanie
trzecie str. 128.
Do oferty zostało dołączone oświadczenie protestującego składane w trybie art. 22 ust. 1
Pzp (załącznik nr 2 do specyfikacji), z którego wynika,że protestujący posiada niezbędną
wiedzęi doświadczenie do wykonania zamówienia. Oświadczenie składane przez
wykonawców na podstawie art. 22 Pzp jest dokumentem prywatnym, wystawianym przez
wykonawcęw stosunku do konkretnych warunków danego postępowania. Z faktem,że
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jest dokumentem prywatnym
wiąże sięto,że nie korzysta ono z domniemania prawdziwości zawartych w nim oświadczeń.
Ponadto oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie jest
oświadczeniem woli, ale oświadczeniem wiedzy danego wykonawcy dotyczące tego,że
spełnia on warunki udziału określone przez zamawiającego w treści specyfikacji. Nadmienić
należy,że z treści oferty protestującego oraz z całokształtu zawartych w niej oświadczeń
wynika zamiar wykonania zamówienia w sposób zgodny z wymogami specyfikacji.
Dokonując oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, zamawiający powinien braćpod uwagęcałątreśćoferty, uwzględnić
okoliczności jej złożenia oraz badaćzamiar strony, a nie opieraćsięwyłącznie na
dosłownym brzmieniu oferty (art. 65 Kc) – wyrok KlO z 23 stycznia 2009 r. KlOIUZP 16/09.
Postanowienia specyfikacji nie powinny miećzastosowania, gdy nakładająna
zamawiającego obowiązki sprzeczne z treściąustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych – wyrok KIO sygn. KIOIUZP 1277/08.
Powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło równieżdo naruszenia art. 7 ust.
1 Pzp – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Postępowanie przeprowadzone przez zamawiającego było dotknięte wadami, stąd
oprotestowane czynności winne zostaćuchylone i powtórzone.
Protestujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, na co protestujący złożył
stosowne dokumenty, które potwierdzająspełnienie warunków i tym samym protestujący nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Oferta protestującego jest ofertąnajtańsząi najkorzystniejsząa tym samym na
podstawie art. 179 ust. 1 Pzp interes prawny protestującego może doznaćuszczerbku.
21.07.2009 r. protestujący złożył uzupełnienie protestu.
Zgodnie z wezwaniem protestującego do uzupełnienia dokumentów, które uwiarygodniałyby
wykonanie robót dotyczących wykonania zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m
3
i
powierzchni min. 50 ha oraz wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturzeżelbetu min.
300 m
3
w jednej budowli, protestujący 06.07.2009 r. złożył uzupełnienie wymaganych
dokumentów w których znajduje sięrównieżzaświadczenie o należytym wykonaniu zbiornika
retencyjnego i tam ograniczających na wartość5 250 000 € i o wykopie 3 500 000 m
3
.
Protestujący oświadczył,że wykonanie tego zbiornika spełnia warunek postawiony przez
zamawiającego, co jednocześnie powoduje,że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp nie
została spełniona i tym samym protestujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.
31.07.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumenty zamawiającego:
Protestujący został wykluczony z postępowania, a jego oferta została uznana za
odrzuconą, po wystąpieniu zamawiającego do protestującego w związku z ocenąspełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i otrzymanąodpowiedziąna
wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty. Uzupełnienie dot. tłumaczenia na język polski
dokumentu wadialnego zostało przyjęte bez zastrzeżeń.
Poza powyższym zamawiający wnosił o uzupełnienie oferty o wykaz wykonanych przez
protestującego robót budownictwa hydrotechnicznego zgodnie z rozdz. IV pkt c ppkt 1 i 2
specyfikacji. Ponieważw wymaganym wykazie wykonanych robót (str. 107 oferty) brak było
wyszczególnienia wykonanych robót budownictwa hydrotechnicznego, a stosowane w
wykazie kategorie robót wg oznaczeńwłoskich nie odpowiadająrobotom budownictwa
hydrotechnicznego czy wodno-melioracyjnego (kat. OG1, OG-6, OG11, OS-21, dot. budowli i
obiektów użyteczności publiczne oraz robót bud. komunalnego).
Zarzut w proteście dot. nieznajomości ze strony zamawiającego kategorii kwalifikacji
robót budowlanych mija sięz prawdą, bowiem zamawiający podał na 1 stronie specyfikacji
kategorięrobót na zakres której ogłosił przetarg publiczny nieograniczony zgodnie ze
Wspólnym słownikiem zamówieńCPV. Dotyczy on wszystkich krajów członkowskich Unii
Europejskiej i winien byćstosowany przez wszystkie kraje członkowskie.
Złożone uzupełniająco dokumenty nie potwierdziły,że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu przetargowym, a mianowicie: nie zrealizował zbiornika retencyjnego
o poj. min. 1,0 mln m
3
i powierzchni min. 50 ha. Zbiornik retencyjny to budowla o charakterze
hydrologicznym (akwen utworzony przez człowieka sztuczny obiekt wodny, powstały
wskutek przegrodzenia doliny rzecznej zaporąlub przez podpiętrzenie jeziora. Wykonawca
w proteście przyznaje,że „wykonał zbiornik zbierający odpady” a więc zbiornik na odpady
stałe komunalne bądźodpady ciekłe (np. w oczyszczalniścieków komunalnych bądź
przemysłowych), co nie jest równoznaczne z wykonaniem zbiornika retencyjnego.
Ponadto powierzchnia wykonanego zbiornika – jak wynika z treści protestu – nie
odpowiada wymogom zamawiającego, jakoże 50 ha w przeliczeniu na metry kwadratowe to
500 000 m
2
, podczas gdy protestujący wykonał zbiornik na odpady o powierzchni jedynie
65 000 m
2
, co równieżprzyznaje w złożonym proteście (str. 2 protestu). W referencjach
datowanych na 31.07.2009 r. dot. wykonania zbiorników retencyjnych i tam ograniczających
brak jest określenia pojemności jak równieżpowierzchni zbiorników. Określenie ilości
wykonanych wykopów nie możeświadczyćo powierzchni i pojemności. W złożonych
dokumentach
(referencjach)
brak
określenia
głębokości
wykonanej
przesłony
przeciwfiltracyjnej jak równieżmetody wykonania przesłony (dokument z 20.02.2009 r.). W
referencjach z 20.05.2009 r. równieżbrak określenia głębokości wykonanej przesłony, oraz
miejsca jej wykonania. Zamawiający w rozdz. XlI specyfikacji zawarł opis kryteriów, którymi
będzie siękierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty, cyt: „Jako najkorzystniejsza oferta
zostanie wybrana oferta, która spełnia wszystkie wymagane warunki włącznie z
merytorycznąocenąharmonogramu pod kątem przyjętej kolejności realizacji inwestycji
zgodnie ze sztukąbudowlanąi zasadami wiedzy technicznej…”.
Biorąc pod uwagęharmonogram realizacji robót sporządzony przez protestującego,
należy jednoznacznie stwierdzić,że protestujący nie zna technologii wykonania zbiornika
retencyjnego w układzie stosowania przesłon szczelnych, co możeświadczyćo tym,że
protestujący nigdy nie wykonywał robót budownictwa hydrotechnicznego.
Ponadto zamawiający zgodnie z rozdz. IV specyfikacji „Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków” wymagał
wykazania się2 pracownikami inżynieryjno-technicznymi z uprawnieniami budowlanymi w
zakresie budownictwa wodno-melioracyjnego lub budowli hydrotechnicznych bez
ograniczeń. W wykazie pracowników inżynieryjno-technicznych 1 osoba (pan Bogusław S.)
posiada uprawnienia budowlane nr 63/83/Op w ograniczonym zakresie tj. do kierowania
robotami budownictwa hydrotechnicznego o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych), w związku z czym przy realizacji budowli nietypowych (nie powtarzalnych),
a takim jest zbiornik retencyjny Kluczbork, pan Bogusław S. nie może pełnićfunkcji
kierowniczej.
Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w kwestii wyboru najkorzystniejszej oferty
nie będzie dokonywał ponownej czynności oceny ofert.
Wyłoniona w przetargu oferta złożona przez firmęSKANSKA S.A. Warszawa spełnia
wszystkie warunki postawione w specyfikacji. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp o wezwaniu o
uzupełnienia oferty oraz o zakresie uzupełnienia decyduje zamawiający, a w jego imieniu
Komisja przetargowa. Protestujący nie może narzucaćswojej woli zamawiającemu co do
wezwania do uzupełnienia oferty, gdyżwykonawca składający ofertęprzetargowąwinien
dołożyćwszelkich starańby oferta odpowiadała wszystkim warunkom postawionym w
specyfikacji.
Na czynności Zamawiającego tj.: oddalenie protestu w całości, przysługuje odwołanie.
06.08.2009 r. wykonawca OMICRON’S S.R.L. złożył odwołanie wskazując na te same
wskazania czynności i zaniechania, naruszenia prawa orazżądania co w proteście.
Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
zgodnie z wykazem kosztów, który odwołujący złoży podczas rozprawy.
Argumenty odwołującego:
31.07.2009 r. zamawiający poinformował odwołującego o oddaleniu protestu w całości i
jednocześnie o podtrzymaniu wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania (pismo z dnia 10.07.2009 r.), zamawiający podaje,że
odwołujący nie spełnił warunku dotyczącego zdobytego doświadczenia w wykonywaniu
podobnych zamówieńdo przedmiotu zamówienia przez nie wykazanie w referencjach
realizacji zbiornika a w szczególności nie podanie informacji o powierzchni zrealizowanego
zbiornika a wykazana kubatura wykopów połączona z regulacjąrzeki nie może byćw tym
wypadku adekwatna do pojemności zrealizowanego zbiornika.
Zamawiający dodatkowo dodaje,że warunkiem przystąpienia do przetargu jest
wykonanie zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m
3
i powierzchnia min. 50 ha. Jako
przyczynęwykluczenia z postępowania naszej firmy, zamawiający podaje również,że przy
pionowej przesłonie przeciwfiltracyjnej jest określona głębokośćwykonanej przesłony
natomiast brak jest wykazania długości wykonanej przesłony, co stanowiło równieżwarunek
udziału w postępowaniu. Zamawiający w swoim uzasadnieniu o oddaleniu protestu
podtrzymuje zarzut dotyczący nie wykazania sięprzez odwołującego zrealizowania zbiornika
retencyjnego o poj. min. 1,0 mln m
3
i powierzchni min. 50 ha oraz podtrzymuje zarzut
dotyczący realizacji przesłony przeciwfiltratycyjne zmieniając jednak kwestionowanądługość
(decyzja wykluczenia – 10.07.2009 r.) na głębokość(uzasadnienie oddalenia protestu –
31.07.2009 r.).
Odwołujący nie zgadza sięz takądecyzjązamawiającego. Faktem jest,że zamawiający
w rozdz. IV specyfikacji dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Prawdąjest też,że zamawiający
wskazał, iżo udzielenie zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy zrealizowali z
należytąstarannościązakres robót odpowiadający swoim rodzajem robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości minimum 15 000 000,00 zł. w tym wykonanie
robót wymienionych powyżej. Zgodnie z powyższym warunkiem, odwołujący załączył do
oferty wykaz robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ofercie
znajduje siędokument o nazwie SOCJETA ORGANISMI Di ATTESTAZIONE EURO-SOA,
który dokumentuje kategorie robót zgodnie z normąUnii Europejskiej, które wskazują,że
protestujący wykonał roboty zgodnie zżądaniem zamawiającego. Dokument EURO-SOA
obowiązuje na terenie krajów Unii Europejskiej, ale nie tylko. Zamawiający, pomimo
posiadania pełnej wiedzy dotyczącej spełnienia przez odwołującego warunku doświadczenia,
24.06.2009 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, które uwiarygodniałyby
wykonanie robót dotyczących wykonania zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m
3
i
powierzchni min. 50 ha oraz wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturzeżelbetu min.
300 m
3
w jednej budowli. Zgodnie zżądaniem zamawiającego, 06.07.2009 r. odwołujący
złożył zamawiającemu uzupełnienie wymaganych dokumentów.
Z dostarczonych dokumentów jednoznacznie wynika, należyte wykonanie zbiornika
retencyjnego i tam ograniczających na wartość5 250 000 € o wykopie 3 500 000 m
3
.
Wykonanie wymienionego zbiornika spełnia warunek postawiony przez zamawiającego, co
jednocześnie powoduje,że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp nie została spełniona i tym
samym odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Na potwierdzenie tego faktu
19.06.2009 r. (w terminie składania ofert), odwołujący złożył zamawiającemu pismo
informujące,że odwołujący wykonał zbiornik retencyjny o łącznej powierzchni 53,94 hektary i
pojemności 3 500 000 m
3
, o wymiarach – dł. 2 320 m i szer. 232,50 m.
Niezależnie od przedstawionych argumentów odwołujący składamy Krajowej Izbie
Odwoławczej dokumentświadczący o wykonaniu wymaganego zbiornika retencyjnego.
Zgodnie z powyższym wezwaniem zamawiającego, odwołujący dostarczył równieżdwa
dokumentyświadczące o wykonaniu budowliżelbetowych – zbiornik hydrotechniczny o
kubaturze jeden 420 m
3
a drugi o 450 m
3
, co jednocześnie spełnia warunek wykonania
budowli hydrotechnicznej o kubaturzeżelbetu min. 300 m
3
w jednej budowli.
Co do drugiego zarzutu (powód wykluczenia pismo z dnia 10.07.2009 r.) dotyczącego
braku udokumentowania długości realizacji pionowej przesłony przeciwfiltracyjnej odwołujący
wyjaśnia,że zamawiający w wezwaniu o uzupełnienie dokumentów nieżądał potwierdzenia
realizacji długości przesłony przeciwfiltracyjnej, co wskazywało na fakt,że zamawiający na
etapie oceny spełnienia warunków uznał,że ten warunek zastał przez odwołującego
spełniony.
Pomimo tego faktu, odwołujący załączył do dokumentów uzupełniających, dokumenty z
których wynika,że wykonał przesłonęprzeciwfiltracyjnąz należytąstarannościąna wartość
391 000 € o długości 2 750 m oraz drugi dokument potwierdzający wykonanie przesłon
przeciwfiltracyjnych o długości 1 450 m na wartość180.000 €. Dodatkowo odwołujący złożył
pismo z 19.06.2009 r. z informacjąo wykonaniu przesłon przeciwfiltracyjnych: jedna o
długości 1 450 m i głębokości 12,40 m i druga o długości 2 750 m i głębokości 9,40 m.
Niezależnie od powyższego odwołujący przedstawia dokument potwierdzający te informacje.
Niezrozumiałe jest postępowanie zamawiającego, który dokonuje wykluczenia
odwołującego pomimo jasnego wykazania,że warunek wykonania 1000 m przesłon został
zrealizowany. Innąnatomiast argumentacjęzamawiający przyjmuje przy ocenie braku
spełnienia przez odwołującego tego warunku w uzasadnieniu oddalenia protestu.
Jako przyczynęwykluczenia odwołującego zamawiający podaje,że przedstawione
dokumenty nie zawierająinformacji o głębokości, a nie o długości (przyczyna wykluczenia z
10.07.2009 r.) wykonanej przesłony przeciwfiltracyjnej. Taka dowolnośćw ocenie spełnienia
warunków przez wykonawców prowadzi do naruszenia art. 7 Pzp, zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady obiektywizmu. W związku z
tym faktem zamawiający nie mógł wykluczyćodwołującego z postępowania, a jeżeli miał
jakieśwątpliwości to powinien tęczynnośćpoprzedzićżądaniem uzupełnienia dokumentu na
postawie art. 26 ust. 3 Pzp lub wezwania do złożenia wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4
Pzp w tym zakresie. Zamawiający dokonał wykluczenia z postępowania odwołującego z
naruszeniem nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 10, ale równieżart. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Niezależnie od
tego odwołujący składa dokument poświadczający,że odwołujący wykonał przesłonę
przeciwfiltracyjnąo wymogach zamawiającego.
Zamawiający może tylkożądaćdokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu wynikających z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający nie może
wymagaćzłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków zamówienia
zawierających informacje inne niżwartość, data, miejsce oraz potwierdzenie,że dane roboty
zostały wykonane należycie. Rozporządzenie to „mówi jedynie o tym,że zamawiający możeżądaćwykazu robót budowlanych z określeniem ich rodzaju i wartości” – wyrok ZA z dnia 17
marca 2005 r. UZP/ZO/0-461/05. Tezętępotwierdza równieżsam zamawiający, który w
opisie sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków wskazuje,że „zrealizowane
roboty musząbyćpotwierdzone dokumentami lub referencjami potwierdzającymi ich
wykonanie, z zaznaczeniem,że roboty zostały wykonane należycie” oraz w załączniku nr 4
do specyfikacji „Wykaz wykonanych robót budowlanych” zamawiający potwierdza,że
wymaga załączenia „kopii dokumentu potwierdzającego,że wyżej wymieniona robota
budowlana została należycie wykonana”.
Niezrozumiałe jest równieżpostępowanie Zamawiającego, który w uzasadnieniu
faktycznym oddalenia protestu podaje, jużinne argumenty wykluczenia odwołującego z
postępowania niżte, które przedstawiał w decyzji o wykluczeniu, iżw wykazie robót (str. 107
oferty) brak było wyszczególnienia wykonanych robót budownictwa hydrotechnicznego, a
stosowane w wykazie kat. robót wg oznaczeńwłoskich nie odpowiadająrobotom
budownictwa hydrotechnicznego czy wodno-melioracyjnego (kat. OG1, OG-6, OG11,
OS-21, dotyczy budowli i obiektów użyteczności publicznej oraz robót budownictwa
komunalnego). Z takąargumentacjązamawiającego nie można sięzgodzić. Załączony do
oferty dokument SOCIETA ORGANISMI Di ATTESTAZIONE EURO-SOA w pełni
dokumentuje wykonanie robót jakich zamawiający wymagał. Przytoczone przez
zamawiającego kategorie z dokumentu EURO-SOA dotycząwykonania następujących robót:
1) OG1 – Cywilne i budynków przemysłowych, kategoria ta nie tylko dotyczy wykonania
budowli i obiektów użyteczności publicznej czy robót budownictwa komunalnego, ale
równieżścian zbiorników, silosów, kopuł, posiadających szczególne cechy i mających
dużązłożoność;
2) OG-6 – Akweduktów, rurociągów, gazociągów, dzieł nawadniania i odprowadzanie.
Kategoria ta obejmuje wykonanie robót dotyczących gromadzenia wody,
oczyszczania wody, akwedukty, wieże, zbiorniki podziemne, rurociągów, kanałów z
dowolnego materiału, oczyszczaniaścieków, gazociągów, rurociągów naftowych;
3) OG-11 dotyczy systemów technologicznych;
4) OS-21 dotyczy prac specjalnych strukturalnych. Kategoria ta obejmuje prace
związane z wykonaniem biegunów wszelkiego rodzaju podłoża iściany palificate
wsparcia specjalne mocowania, prace przywrócenia funkcji statycznych struktur,
realizacji badań, i poszukiwańpodziemnych (...), studnie, prace w celu zapewnienia
stabilności stoków i specjalnych procesów odwadniania, uszczelniania.
Powyższe szczegółowe wyjaśnienie znaczenia poszczególnych kategorii jednoznacznie
wskazuje,że nie dotycząone jak wskazuje zamawiający tylko budowli i obiektów
użyteczności publicznej oraz robót budownictwa komunalnego, ale równieżrobót objętych
przedmiotem zamówienia jak równieżrobót wykonanych przez odwołującego stanowiących
warunek postępowania. Na szczególnąuwagęzasługuje fakt,że zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji (pismo z 10.07.2009 r., które zostało doręczone odwołującemu
14.07.2009 r.) o wykluczeniu odwołującego z postępowania nie porusza kwestii dotyczącej
braku wykazania przez odwołującego realizacji robót budownictwa hydrotechnicznego.
Odwołujący stwierdza,że zarzuty nieudokumentowania realizacji zbiornika o pojemności
min. 1,0 mln m
3
i powierzchni min. 50 ha oraz nieudokumentowania długości wykonanej
przesłony sązarzutami chybionymi, co jednocześnie powoduje,że nie została wypełniona
przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Odnośnie dodatkowych zarzutów sformułowanych przez zamawiającego w uzasadnieniu
oddalenia protestu, a dotyczących harmonogramu, wykazania dwóch pracowników
inżynieryjno-technicznych na tym etapie odwołujący nie zajmuje stanowiska, gdyżnie
stanowiły one podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania.
Ze względu na powyższe fakty należy stwierdzić,że zamawiający wżadnym miejscu
specyfikacji nie wymagał od potencjalnych wykonawców
złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków, które by w swojej treści miały literalnie zawierać
treśćsformułowanych przez zamawiającego warunków zawartych w rozdziale IV ust. C pkt
1, 2 i 3 specyfikacji. Dlatego wymaganie przez zamawiającego na etapie badania i oceny
spełnienia dodatkowych wymogów nie zawartych w specyfikacji jest czynnością
nieuprawnioną, niezgodnąz zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Ustawodawca wyposażył zamawiającego w szereg uprawnieńw toku całego
postępowania, ale nie oznacza to, iżzamawiający nie jest wżaden sposób ograniczony i
może ustanawiaćwymagania w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy. Zamawiający przy
określeniu warunków udziału w postępowaniu powinien miećna względzie fakt,że musi być
możliwe ich zweryfikowanie na podstawie dokumentów, jakie wykonawcy majązłożyćw
postępowaniu – postawienie kryteriów zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp, ale niedających się
zweryfikowaćza pomocądokumentów określonych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów, należałoby uznaćza niezgodne z przepisami. – G. Wicik, P. Wiśniewski
„Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” Warszawa 2007 str. 158.
Wykonawcęnie mogąobciążaćwadliwie lub nieprecyzyjnie skonstruowany opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków postępowania. „Wskazane jest, aby warunki
udziału w postępowaniu były precyzowane w taki sposób, aby dokumenty, których możeżądaćzamawiający pozwalały we właściwy sposób ocenić, czy zostały one spełnione” –
„Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” pod redakcjąT. Czajkowskiego wydanie trzecie
str. 128.
Do oferty zostało dołączone oświadczenie odwołującego składane w trybie art. 22 ust. 1
Pzp (załącznik nr 2 do specyfikacji), z którego wynika,że odwołujący posiada niezbędną
wiedzęi doświadczenie do wykonania zamówienia. Oświadczenie składane przez
wykonawców na podstawie art. 22 Pzp jest dokumentem prywatnym, wystawianym przez
wykonawcęw stosunku do konkretnych warunków danego postępowania. Z faktem,że
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jest dokumentem prywatnym
wiąże sięto,że nie korzysta ono z domniemania prawdziwości zawartych w nim oświadczeń.
Ponadto oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie jest
oświadczeniem woli, ale oświadczeniem wiedzy danego wykonawcy dotyczące tego,że
spełnia on warunki udziału określone przez zamawiającego w treści specyfikacji.
Z treści oferty odwołującego oraz z całokształtu zawartych w niej oświadczeńwynika
zamiar wykonania zamówienia w sposób zgodny z wymogami specyfikacji. Dokonując
badania i oceny ofert, zamawiający powinien braćpod uwagęcałośćjej treści, uwzględnić
okoliczności jej złożenia oraz badaćzamiar strony, a nie opieraćsięwyłącznie na
dosłownym jej brzmieniu (art. 65 Kc) – wyrok KlO z 23stycznia 2009 r., KlO/UZP 16/09.
Postanowienia specyfikacji nie powinny miećzastosowania, gdy nakładająna
zamawiającego obowiązki sprzeczne z treściąustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych – wyrok KlO sygn. KlO/UZP 1277/08.
Postępowanie zamawiającego doprowadziło równieżdo naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Postępowanie przeprowadzone przez zamawiającego było dotknięte wadami, o których
mowa w piśmie, stąd oprotestowane czynności winne zostaćuchylone i powtórzone.
Odwołujący spełnia wszystkie warunki zamawiającego, na co złożył stosowne
dokumenty, które potwierdzająspełnienie warunków i tym samym odwołujący jako
wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych może pozbawićodwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, gdyżoferta odwołującego jest ofertąnajtańsząi
najkorzystniejszą. Wybór zamawiającego oferty droższej o 1 005 232,23 zł może
spowodowaćnaruszenie dyscypliny finansów publicznych a w szczególności art. 35 ust. 1
pkt 1 Pzp o finansach publicznych, który jasno wskazuje,że wydatki publiczne powinny być
dokonywane w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów.
19.08.2009 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie.
21.09.2009 r. zamawiający złożył uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie.
Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz do-
wody złożone przez uczestników, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp
polegający, zdaniem odwołującego, na wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp polegający, zdaniem odwołującego, na zaniechaniu
wezwania odwołującego o uzupełnienie dokumentu lub złożenie wyjaśnieńw zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu – należy uznaćza niezasadny.
Zgodnie z cz. IV lit. c specyfikacji o udzielenie zamówienia mogli sięubiegaćwykonawcy,
którzy zrealizowali z należytąstarannościąw okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania zakres robót odpowiadających swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości min. 15 000 000 zł, w tym:
1) zbiornik retencyjny o pojemności min 1 mln m
3
i powierzchni min. 50 ha;
2) budowle hydrotechniczne o kubaturzeżelbetu min 300 m
3
w jednej budowli;
3) pionowąprzysłonęprzeciwfiltracyjnąo głębokości co najmniej 8 m o łącznej długości
co najmniej 1 000 m wykonanąwe wskazanej technologii.
Zamawiający zastrzegł,że wskazane warunki należy traktowaćłącznie.
24.06.2009 r. zamawiający wezwał do uzupełnienia oferty do 06.07.2009 r.
Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie zaświadczenia o prawidłowym wykonaniu
budowliżelbetonowych o wym. 10 x 12 x 3,5 (m) [= 420 m
3
], 10 x 15 x 3 (m) [= 450 m
3
], 10 x
15 x 3 (m) [= 450 m
3
], przesłon przeciwfiltracyjnych o długościach 2 750 m, 1 450 m, oraz
pali, kolumn metodąDSM o całkowitej długości 2 400 m, pali, kolumn metodąDSM o
całkowitej długości 10 500 m, zbiorników retencyjnych na 3 500 000 m
3
oraz 1 500 000 m
3
i
65 000 m
2
[= 6,5 ha], a także innych budów.
Jednak w uzupełnieniu dokumentów odwołujący nie dołączył wykazu wykonanych robót
budowlanych, zgodnie z dołączonym do specyfikacji formularzem, a odwołujący do
uzupełniania tylko załączył spis zaświadczeńo prawidłowym wykonaniu prac. Spis ten
zawierał inne przedmioty niżwykazane w ofercie, nie zawierałżadnych informacji, które były
prezentowane w „Wykazie wykonanych robót budowlanych”, a także dotyczył innych
wykazywanych robót – w ofercie odwołujący przedstawił w „wykazie” 4 roboty, a w spisie
figuruje 14 pozycji. W przedmiotowym spisie będącym częściąpisma przewodniego nie
występowałyżadne inne informacje poza wykazem zaświadczeńi z tego spisu można było
jedynie odczytaćprzedmiot wykonanych robót oraz daty wystawienia zaświadczeń.
W załącznikach dotyczących budowliżelbetonowych, odwołujący wykazał należyte
wykonanie zbiorników o pojemnościach zbiorników odpowiednio 420 i 450 m
3
, a nie o
kubaturzeżelbetu min. 300 m
3
, jak tego wymagał zamawiający.
Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przesłon przeciwfiltracyjnych dołączone
do uzupełnienia oferty nie wskazujągłębokości wykonanych robót, a tylko długośćw
poziomie, podczas gdy zamawiający wymagał minimalnych gabarytów przesłon
przeciwfiltracyjnych w pionie (głębokość) i poziomie – 8 m i 1 000 m, cz. IV lit. c ust. 2
specyfikacji. W uzupełnieniu dokumentów brak jest informacji, z których zamawiający mógłby
odczytaćrównieżdrugi konieczny gabaryt – głębokośćwykazanych wykonanych obiektów.
Z załączonych przez odwołującego dokumentów nie można ponadto odczytaćspełnienia
warunku wielkości określonej przez zamawiającego powierzchni zbiorników retencyjnych na
poziomie min. 50 ha (500 000 m
2
, gdyż1 ha to kwadrat o boku 100 m, czyli 100 x 100 =
= 10 000 m
2
).
Skład orzekający Izby stwierdza,że to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania się
do wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Jeżeli wykonawca nie spełni
tego obowiązku nie może późniejżądaćponownego wystosowania przez zamawiającego
takiegożądania, aby kolejny raz przeprowadzićczynnośćuzupełnienia dokumentów. Nie jest
konieczne aby zamawiający wzywając do uzupełnienia dokumentów powoływał sięna
odpowiedni przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie powołał sięna przepis art. 26 ust. 3
Pzp, gdy wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania
spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Jednak wykonawca
wezwał cyt. „do uzupełnienia oferty” i przeznaczył na możliwośćwykonania tego
uzupełnienia przez odwołującego odpowiedniąilośćczasu. Tak więc nie można nakazywać
zamawiającemu powtórnego skorzystania z instrumentu uzupełnienia dokumentów
przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżzamawiający – zgonie z należytąstarannością–
jużraz wystosował takie wezwanie i odwołujący nie złożył na to wezwanie dokumentów
wykazujących spełnienia wyżej wymienionego warunku.
Skład orzekający Izby stwierdza,że wobec bezzasadności zarzutów dotyczących
wykluczenia z postępowania odwołującego, pozostałe zarzuty dokonania wyboru innej oferty,
którąodwołujący określa jako nie najkorzystniejsząi zaniechania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego sąrównieżbezpodstawne, gdyżofertęodwołującego
należy uznawaćjako odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp i wobec tego nie może ona
byćbrana pod uwagęw trakcie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo
zarzutów odwołującego.
W postępowaniu zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4
i art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby nie brał pod uwagęw szczególny sposób dowodów złożonych
przez strony, gdyżdokumenty te znajdowały sięw dokumentacji, a tylko wskazywały na
konkretny dokument, który omawiała podczas rozprawy strona.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża OMICRON’S S.R.L. Via Enrico Toti n. 6 POLCORO
(MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI Serravalle PO (MN)
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez OMICRON’S S.R.L. Via Enrico Toti
n. 6 POLCORO (MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola DI
Serravalle PO (MN);
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset sześćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz OMICRON’S S.R.L. Via
Enrico Toti n. 6 POLCORO (MATERA), Via Ostigliese n. 45, 46-030 Libiola
DI Serravalle PO (MN).
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Opolu wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Budowa zbiornika
retencyjnego Kluczbork na rzece Stobrawie w km 61+500”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
07.05.2009 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 87-125436.
14.07.2009 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy SKANSKA S.A. w Warszawie;
2) wykluczeniu wykonawcy OMICRON’S S.R.L.;
3) traktowaniu oferty wykonawcy OMICRON’S S.R.L. jako odrzuconej.
21.07.2009 r. wykonawca OMICRON’S S.R.L. wniósł protest na:
1) wykluczenie protestującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp;
2) dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA S.A. Warszawa
pomimo,że oferta ta nie jest ofertąnajkorzystniejszą;
3) zaniechanie wezwania protestującego o uzupełnienie dokumentu lub złożenie
wyjaśnieńw zakresie wykonania pionowej przesłony przeciwfiltracyjnej na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp;
4) zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91 ust. 1
Pzp.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, który nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy,
który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1
pkt 1-3 Pzp, co w tym przypadku nie ma zastosowania;
3) art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyżprotestujący nie podlega wykluczeniu a
oferta złożona przez protestującego nie podlega odrzuceniu;
4) art. 26 ust. 3 i 4 przez zaniechanie wezwania protestującego do złożenia dokumentu
lub wyjaśnienia, co do wykonania przesłony przeciw filtracyjnej;
5) art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez SKANSKA S.A.;
3) wezwanie protestującego w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp do złożenia dokumentu lub
wyjaśnieńw zakresie wykonania długości przesłony przeciwfiltracyjnej, (chociaż
zamawiający jest jużw posiadaniu takich dokumentów);
4) dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu;
5) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, jakąjest oferta złożona
przez protestującego.
Argumenty protestującego
14.07.2009 r. zamawiający poinformował protestującego,że dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty, którązłożył wykonawca SKANSKA S.A. Warszawa. Jednocześnie
protestujący otrzymał decyzjęzamawiającego o wykluczeniu protestującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający podał,że
protestujący nie spełnił warunku dotyczącego doświadczenia w wykonywaniu podobnych
zamówieńdo przedmiotu zamówienia przez nie wykazanie w referencjach realizacji
zbiornika, a w szczególności nie podanie informacji o powierzchni zrealizowanego zbiornika,
a wykazana kubatura wykopów dotyczących regulacji rzeki nie może byćadekwatna do
pojemności zrealizowanego zbiornika. Zamawiający dodatkowo dodaje,że warunkiem
udziału w przetargu jest wykonanie zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m
3
i powierzchni
min. 50 ha. Jako przyczynęwykluczenia z postępowania protestującego, zamawiający podał
również,że przy pionowej przesłonie przeciwfiltracyjnej jest określona głębokośćwykonanej
przesłony natomiast protestujący nie wykazał długości wykonanej przesłony.
Z takądecyzjązamawiającego, protestujący zgodził się.
Faktem jest,że zamawiający w rozdziale IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków. Zamawiający wskazał, iżo udzielenie zamówienia mogąsię
ubiegaćwykonawcy, którzy zrealizowali z należytąstarannościązakres robót odpowiadający
swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości
minimum 15.000.000,00 zł, w tym wykonanie robót wymienionych powyżej.
Zgodnie z tym warunkiem protestujący załączył do oferty wykaz robót wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ofercie protestujący wykazał,
kategorie robót zgodnie z normąUnii Europejskiej, które wskazują,że protestujący wykona
roboty zgodnie zżądaniem zamawiającego. Jeżeli jednak zamawiający nie zna kategorii
kwalifikacji realizacji robót budowlanych na terenie Unii Europejskiej nie będzie w stanie
prawidłowo ocenićzłożonego przez protestującego dokumentu. I tak teżsięstało,
24.06.2009 r. zamawiający wezwał protestującego do uzupełnienia dokumentów, które
uwiarygodniałyby wykonanie robót dotyczących wykonania zbiornika o pojemności min. 1,0
mln m
3
i powierzchni min. 50 ha oraz wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturzeżelbetu min. 300 m
3
w jednej budowli. Zgodnie zżądaniem zamawiającego z 06.07.2009 r.
protestujący złożył do siedziby zamawiającego uzupełnienie wymaganych dokumentów. Z
dostarczonych dokumentów jednoznacznie wynika,że protestujący wykonał zbiornik
zbierający odpady na kwotę4.000.000 € o pojemności 1.500.000 m
3
i powierzchni 65.000 m
2
co w przeliczeniu na hektary daje powierzchnię65 ha czyli o 15 ha więcej niżwymóg
zamawiającego.
Dlatego protestujący stwierdza,że zarzut nieudokumentowania realizacji zbiornika o
pojemności min. 1,0 mln m
3
i powierzchnia min. 50 ha jest zarzutem chybionym, co
jednocześnie powoduje,że nie została wypełniona przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Co do drugiego zarzutu dotyczącego nie udokumentowania realizacji przy pionowej
przesłonie przeciwfiltracyjnej odpowiedniej długości protestujący wyjaśnił,że zamawiający w
wezwaniu o uzupełnienie dokumentów nieżądał potwierdzenia realizacji długości przesłony
przeciwfiltracyjnej, co wskazywało na fakt,że zamawiający na etapie oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia uznał,że ten
warunek zastał przez protestującego spełniony. Pomimo tego faktu, protestujący załączył do
dokumentów uzupełniających dokumenty, z których wynika,że wykonał przesłonę
przeciwfiltracyjnąz należytąstarannościąo wartości 391 000 € i długości 2 750 m oraz drugi
dokument potwierdzający wykonanie przesłon przeciwfiltracyjnych o długości 1 450 m o
wartości 180.000 €.
Niezrozumiałe jest postępowanie zamawiającego, który dokonuje wykluczenia
protestującego pomimo jasnego wykazania,że warunek wykonania 1000 m przesłon został
zrealizowany. W związku z tym faktem zamawiający nie mógł wykluczyćprotestującego z
postępowania, a jeżeli miał jakieśwątpliwości to powinien tęczynnośćpoprzedzićżądaniem
uzupełnienia dokumentu na postawie art. 26 ust. 3 Pzp lub wezwania do złożenia
wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Zamawiający wykluczył protestującego z
postępowania z naruszeniem nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 10, ale równieżart. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
Zamawiający może tylkożądając dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu wynikające z przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605
oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Zamawiający nie może wymagaćzłożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków zamówienia zawierających informacje inne niż
wartość, data, miejsce oraz potwierdzenie,że dane roboty zostały wykonane należycie.
Rozporządzenie to „mówi jedynie o tym,że zamawiający możeżądaćwykazu robót
budowlanych z określeniem ich rodzaju i wartości" – wyrok ZA z 17 marca 2005 r. UZP/ZO/0-
461/05. Tezętępotwierdza równieżsam Zamawiający, który w opisie sposobu dokonywania
oceny spełnienia tych warunków wskazuje,że „zrealizowane roboty musząbyćpotwierdzone
dokumentami lub referencjami potwierdzającymi ich wykonanie, z zaznaczeniem,że roboty
zostały wykonane należycie” oraz w załączniku nr 4 do specyfikacji „Wykaz wykonanych
robót budowlanych” potwierdza,że wymaga załączenia „kopii dokumentu potwierdzającego,że wyżej wymieniona robota budowlana została należycie wykonana.”.
Zamawiający wżadnym miejscu specyfikacji nie wymagał od wykonawców złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, które by w swojej treści miały literalnie
zawieraćtreśćsformułowanych przez zamawiającego warunków zawartych w rozdziale IV
ust. C pkt 1, 2 i 3 specyfikacji. Dlatego wymaganie przez zamawiającego na etapie oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dodatkowych wymogów nie zawartych w specyfikacji jest czynnościąnieuprawnionąi
niezgodnąz zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zatem należy pamiętaćo tym,że mimo tego, iżustawodawca wyposażył zamawiającego
w szereg uprawnieńw toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to
nie oznacza, iżzamawiający nie jest wżaden sposób ograniczony i może ustanawiać
wymagania w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy.
Zamawiający przy określeniu warunków udziału w postępowaniu powinien miećna
względzie fakt,że musi byćmożliwe ich zweryfikowanie na podstawie dokumentów, jakie
wykonawcy majązłożyćw postępowaniu – postawienie kryteriów zgodnie z art. 22 ust. 1
Pzp, ale niedających sięzweryfikowaćza pomocądokumentów określonych w
rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, należałoby uznaćza niezgodne z
przepisami – G. Wicik, P. Wiśniewski „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” Warszawa
2007 r. str. 158. Wykonawcy nie mogąobciążaćwadliwie lub nieprecyzyjnie sformułowany
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków postępowania. „Wskazane jest, aby
warunki udziału w postępowaniu były precyzowane w taki sposób, aby dokumenty, których
możeżądaćzamawiający pozwalały we właściwy sposób ocenić, czy zostały one spełnione”
– „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” pod redakcjąT. Czajkowskiego wydanie
trzecie str. 128.
Do oferty zostało dołączone oświadczenie protestującego składane w trybie art. 22 ust. 1
Pzp (załącznik nr 2 do specyfikacji), z którego wynika,że protestujący posiada niezbędną
wiedzęi doświadczenie do wykonania zamówienia. Oświadczenie składane przez
wykonawców na podstawie art. 22 Pzp jest dokumentem prywatnym, wystawianym przez
wykonawcęw stosunku do konkretnych warunków danego postępowania. Z faktem,że
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jest dokumentem prywatnym
wiąże sięto,że nie korzysta ono z domniemania prawdziwości zawartych w nim oświadczeń.
Ponadto oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie jest
oświadczeniem woli, ale oświadczeniem wiedzy danego wykonawcy dotyczące tego,że
spełnia on warunki udziału określone przez zamawiającego w treści specyfikacji. Nadmienić
należy,że z treści oferty protestującego oraz z całokształtu zawartych w niej oświadczeń
wynika zamiar wykonania zamówienia w sposób zgodny z wymogami specyfikacji.
Dokonując oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, zamawiający powinien braćpod uwagęcałątreśćoferty, uwzględnić
okoliczności jej złożenia oraz badaćzamiar strony, a nie opieraćsięwyłącznie na
dosłownym brzmieniu oferty (art. 65 Kc) – wyrok KlO z 23 stycznia 2009 r. KlOIUZP 16/09.
Postanowienia specyfikacji nie powinny miećzastosowania, gdy nakładająna
zamawiającego obowiązki sprzeczne z treściąustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych – wyrok KIO sygn. KIOIUZP 1277/08.
Powyższe postępowanie Zamawiającego doprowadziło równieżdo naruszenia art. 7 ust.
1 Pzp – zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Postępowanie przeprowadzone przez zamawiającego było dotknięte wadami, stąd
oprotestowane czynności winne zostaćuchylone i powtórzone.
Protestujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, na co protestujący złożył
stosowne dokumenty, które potwierdzająspełnienie warunków i tym samym protestujący nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Oferta protestującego jest ofertąnajtańsząi najkorzystniejsząa tym samym na
podstawie art. 179 ust. 1 Pzp interes prawny protestującego może doznaćuszczerbku.
21.07.2009 r. protestujący złożył uzupełnienie protestu.
Zgodnie z wezwaniem protestującego do uzupełnienia dokumentów, które uwiarygodniałyby
wykonanie robót dotyczących wykonania zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m
3
i
powierzchni min. 50 ha oraz wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturzeżelbetu min.
300 m
3
w jednej budowli, protestujący 06.07.2009 r. złożył uzupełnienie wymaganych
dokumentów w których znajduje sięrównieżzaświadczenie o należytym wykonaniu zbiornika
retencyjnego i tam ograniczających na wartość5 250 000 € i o wykopie 3 500 000 m
3
.
Protestujący oświadczył,że wykonanie tego zbiornika spełnia warunek postawiony przez
zamawiającego, co jednocześnie powoduje,że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp nie
została spełniona i tym samym protestujący nie podlega wykluczeniu z postępowania.
31.07.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumenty zamawiającego:
Protestujący został wykluczony z postępowania, a jego oferta została uznana za
odrzuconą, po wystąpieniu zamawiającego do protestującego w związku z ocenąspełniania
przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i otrzymanąodpowiedziąna
wezwanie do uzupełnienia złożonej oferty. Uzupełnienie dot. tłumaczenia na język polski
dokumentu wadialnego zostało przyjęte bez zastrzeżeń.
Poza powyższym zamawiający wnosił o uzupełnienie oferty o wykaz wykonanych przez
protestującego robót budownictwa hydrotechnicznego zgodnie z rozdz. IV pkt c ppkt 1 i 2
specyfikacji. Ponieważw wymaganym wykazie wykonanych robót (str. 107 oferty) brak było
wyszczególnienia wykonanych robót budownictwa hydrotechnicznego, a stosowane w
wykazie kategorie robót wg oznaczeńwłoskich nie odpowiadająrobotom budownictwa
hydrotechnicznego czy wodno-melioracyjnego (kat. OG1, OG-6, OG11, OS-21, dot. budowli i
obiektów użyteczności publiczne oraz robót bud. komunalnego).
Zarzut w proteście dot. nieznajomości ze strony zamawiającego kategorii kwalifikacji
robót budowlanych mija sięz prawdą, bowiem zamawiający podał na 1 stronie specyfikacji
kategorięrobót na zakres której ogłosił przetarg publiczny nieograniczony zgodnie ze
Wspólnym słownikiem zamówieńCPV. Dotyczy on wszystkich krajów członkowskich Unii
Europejskiej i winien byćstosowany przez wszystkie kraje członkowskie.
Złożone uzupełniająco dokumenty nie potwierdziły,że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu przetargowym, a mianowicie: nie zrealizował zbiornika retencyjnego
o poj. min. 1,0 mln m
3
i powierzchni min. 50 ha. Zbiornik retencyjny to budowla o charakterze
hydrologicznym (akwen utworzony przez człowieka sztuczny obiekt wodny, powstały
wskutek przegrodzenia doliny rzecznej zaporąlub przez podpiętrzenie jeziora. Wykonawca
w proteście przyznaje,że „wykonał zbiornik zbierający odpady” a więc zbiornik na odpady
stałe komunalne bądźodpady ciekłe (np. w oczyszczalniścieków komunalnych bądź
przemysłowych), co nie jest równoznaczne z wykonaniem zbiornika retencyjnego.
Ponadto powierzchnia wykonanego zbiornika – jak wynika z treści protestu – nie
odpowiada wymogom zamawiającego, jakoże 50 ha w przeliczeniu na metry kwadratowe to
500 000 m
2
, podczas gdy protestujący wykonał zbiornik na odpady o powierzchni jedynie
65 000 m
2
, co równieżprzyznaje w złożonym proteście (str. 2 protestu). W referencjach
datowanych na 31.07.2009 r. dot. wykonania zbiorników retencyjnych i tam ograniczających
brak jest określenia pojemności jak równieżpowierzchni zbiorników. Określenie ilości
wykonanych wykopów nie możeświadczyćo powierzchni i pojemności. W złożonych
dokumentach
(referencjach)
brak
określenia
głębokości
wykonanej
przesłony
przeciwfiltracyjnej jak równieżmetody wykonania przesłony (dokument z 20.02.2009 r.). W
referencjach z 20.05.2009 r. równieżbrak określenia głębokości wykonanej przesłony, oraz
miejsca jej wykonania. Zamawiający w rozdz. XlI specyfikacji zawarł opis kryteriów, którymi
będzie siękierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty, cyt: „Jako najkorzystniejsza oferta
zostanie wybrana oferta, która spełnia wszystkie wymagane warunki włącznie z
merytorycznąocenąharmonogramu pod kątem przyjętej kolejności realizacji inwestycji
zgodnie ze sztukąbudowlanąi zasadami wiedzy technicznej…”.
Biorąc pod uwagęharmonogram realizacji robót sporządzony przez protestującego,
należy jednoznacznie stwierdzić,że protestujący nie zna technologii wykonania zbiornika
retencyjnego w układzie stosowania przesłon szczelnych, co możeświadczyćo tym,że
protestujący nigdy nie wykonywał robót budownictwa hydrotechnicznego.
Ponadto zamawiający zgodnie z rozdz. IV specyfikacji „Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków” wymagał
wykazania się2 pracownikami inżynieryjno-technicznymi z uprawnieniami budowlanymi w
zakresie budownictwa wodno-melioracyjnego lub budowli hydrotechnicznych bez
ograniczeń. W wykazie pracowników inżynieryjno-technicznych 1 osoba (pan Bogusław S.)
posiada uprawnienia budowlane nr 63/83/Op w ograniczonym zakresie tj. do kierowania
robotami budownictwa hydrotechnicznego o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych), w związku z czym przy realizacji budowli nietypowych (nie powtarzalnych),
a takim jest zbiornik retencyjny Kluczbork, pan Bogusław S. nie może pełnićfunkcji
kierowniczej.
Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w kwestii wyboru najkorzystniejszej oferty
nie będzie dokonywał ponownej czynności oceny ofert.
Wyłoniona w przetargu oferta złożona przez firmęSKANSKA S.A. Warszawa spełnia
wszystkie warunki postawione w specyfikacji. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp o wezwaniu o
uzupełnienia oferty oraz o zakresie uzupełnienia decyduje zamawiający, a w jego imieniu
Komisja przetargowa. Protestujący nie może narzucaćswojej woli zamawiającemu co do
wezwania do uzupełnienia oferty, gdyżwykonawca składający ofertęprzetargowąwinien
dołożyćwszelkich starańby oferta odpowiadała wszystkim warunkom postawionym w
specyfikacji.
Na czynności Zamawiającego tj.: oddalenie protestu w całości, przysługuje odwołanie.
06.08.2009 r. wykonawca OMICRON’S S.R.L. złożył odwołanie wskazując na te same
wskazania czynności i zaniechania, naruszenia prawa orazżądania co w proteście.
Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
zgodnie z wykazem kosztów, który odwołujący złoży podczas rozprawy.
Argumenty odwołującego:
31.07.2009 r. zamawiający poinformował odwołującego o oddaleniu protestu w całości i
jednocześnie o podtrzymaniu wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania (pismo z dnia 10.07.2009 r.), zamawiający podaje,że
odwołujący nie spełnił warunku dotyczącego zdobytego doświadczenia w wykonywaniu
podobnych zamówieńdo przedmiotu zamówienia przez nie wykazanie w referencjach
realizacji zbiornika a w szczególności nie podanie informacji o powierzchni zrealizowanego
zbiornika a wykazana kubatura wykopów połączona z regulacjąrzeki nie może byćw tym
wypadku adekwatna do pojemności zrealizowanego zbiornika.
Zamawiający dodatkowo dodaje,że warunkiem przystąpienia do przetargu jest
wykonanie zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m
3
i powierzchnia min. 50 ha. Jako
przyczynęwykluczenia z postępowania naszej firmy, zamawiający podaje również,że przy
pionowej przesłonie przeciwfiltracyjnej jest określona głębokośćwykonanej przesłony
natomiast brak jest wykazania długości wykonanej przesłony, co stanowiło równieżwarunek
udziału w postępowaniu. Zamawiający w swoim uzasadnieniu o oddaleniu protestu
podtrzymuje zarzut dotyczący nie wykazania sięprzez odwołującego zrealizowania zbiornika
retencyjnego o poj. min. 1,0 mln m
3
i powierzchni min. 50 ha oraz podtrzymuje zarzut
dotyczący realizacji przesłony przeciwfiltratycyjne zmieniając jednak kwestionowanądługość
(decyzja wykluczenia – 10.07.2009 r.) na głębokość(uzasadnienie oddalenia protestu –
31.07.2009 r.).
Odwołujący nie zgadza sięz takądecyzjązamawiającego. Faktem jest,że zamawiający
w rozdz. IV specyfikacji dokonał opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Prawdąjest też,że zamawiający
wskazał, iżo udzielenie zamówienia mogąsięubiegaćwykonawcy, którzy zrealizowali z
należytąstarannościązakres robót odpowiadający swoim rodzajem robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości minimum 15 000 000,00 zł. w tym wykonanie
robót wymienionych powyżej. Zgodnie z powyższym warunkiem, odwołujący załączył do
oferty wykaz robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W ofercie
znajduje siędokument o nazwie SOCJETA ORGANISMI Di ATTESTAZIONE EURO-SOA,
który dokumentuje kategorie robót zgodnie z normąUnii Europejskiej, które wskazują,że
protestujący wykonał roboty zgodnie zżądaniem zamawiającego. Dokument EURO-SOA
obowiązuje na terenie krajów Unii Europejskiej, ale nie tylko. Zamawiający, pomimo
posiadania pełnej wiedzy dotyczącej spełnienia przez odwołującego warunku doświadczenia,
24.06.2009 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, które uwiarygodniałyby
wykonanie robót dotyczących wykonania zbiornika o pojemności min. 1,0 mln m
3
i
powierzchni min. 50 ha oraz wykonania budowli hydrotechnicznej o kubaturzeżelbetu min.
300 m
3
w jednej budowli. Zgodnie zżądaniem zamawiającego, 06.07.2009 r. odwołujący
złożył zamawiającemu uzupełnienie wymaganych dokumentów.
Z dostarczonych dokumentów jednoznacznie wynika, należyte wykonanie zbiornika
retencyjnego i tam ograniczających na wartość5 250 000 € o wykopie 3 500 000 m
3
.
Wykonanie wymienionego zbiornika spełnia warunek postawiony przez zamawiającego, co
jednocześnie powoduje,że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp nie została spełniona i tym
samym odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania. Na potwierdzenie tego faktu
19.06.2009 r. (w terminie składania ofert), odwołujący złożył zamawiającemu pismo
informujące,że odwołujący wykonał zbiornik retencyjny o łącznej powierzchni 53,94 hektary i
pojemności 3 500 000 m
3
, o wymiarach – dł. 2 320 m i szer. 232,50 m.
Niezależnie od przedstawionych argumentów odwołujący składamy Krajowej Izbie
Odwoławczej dokumentświadczący o wykonaniu wymaganego zbiornika retencyjnego.
Zgodnie z powyższym wezwaniem zamawiającego, odwołujący dostarczył równieżdwa
dokumentyświadczące o wykonaniu budowliżelbetowych – zbiornik hydrotechniczny o
kubaturze jeden 420 m
3
a drugi o 450 m
3
, co jednocześnie spełnia warunek wykonania
budowli hydrotechnicznej o kubaturzeżelbetu min. 300 m
3
w jednej budowli.
Co do drugiego zarzutu (powód wykluczenia pismo z dnia 10.07.2009 r.) dotyczącego
braku udokumentowania długości realizacji pionowej przesłony przeciwfiltracyjnej odwołujący
wyjaśnia,że zamawiający w wezwaniu o uzupełnienie dokumentów nieżądał potwierdzenia
realizacji długości przesłony przeciwfiltracyjnej, co wskazywało na fakt,że zamawiający na
etapie oceny spełnienia warunków uznał,że ten warunek zastał przez odwołującego
spełniony.
Pomimo tego faktu, odwołujący załączył do dokumentów uzupełniających, dokumenty z
których wynika,że wykonał przesłonęprzeciwfiltracyjnąz należytąstarannościąna wartość
391 000 € o długości 2 750 m oraz drugi dokument potwierdzający wykonanie przesłon
przeciwfiltracyjnych o długości 1 450 m na wartość180.000 €. Dodatkowo odwołujący złożył
pismo z 19.06.2009 r. z informacjąo wykonaniu przesłon przeciwfiltracyjnych: jedna o
długości 1 450 m i głębokości 12,40 m i druga o długości 2 750 m i głębokości 9,40 m.
Niezależnie od powyższego odwołujący przedstawia dokument potwierdzający te informacje.
Niezrozumiałe jest postępowanie zamawiającego, który dokonuje wykluczenia
odwołującego pomimo jasnego wykazania,że warunek wykonania 1000 m przesłon został
zrealizowany. Innąnatomiast argumentacjęzamawiający przyjmuje przy ocenie braku
spełnienia przez odwołującego tego warunku w uzasadnieniu oddalenia protestu.
Jako przyczynęwykluczenia odwołującego zamawiający podaje,że przedstawione
dokumenty nie zawierająinformacji o głębokości, a nie o długości (przyczyna wykluczenia z
10.07.2009 r.) wykonanej przesłony przeciwfiltracyjnej. Taka dowolnośćw ocenie spełnienia
warunków przez wykonawców prowadzi do naruszenia art. 7 Pzp, zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady obiektywizmu. W związku z
tym faktem zamawiający nie mógł wykluczyćodwołującego z postępowania, a jeżeli miał
jakieśwątpliwości to powinien tęczynnośćpoprzedzićżądaniem uzupełnienia dokumentu na
postawie art. 26 ust. 3 Pzp lub wezwania do złożenia wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4
Pzp w tym zakresie. Zamawiający dokonał wykluczenia z postępowania odwołującego z
naruszeniem nie tylko art. 24 ust. 1 pkt 10, ale równieżart. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Niezależnie od
tego odwołujący składa dokument poświadczający,że odwołujący wykonał przesłonę
przeciwfiltracyjnąo wymogach zamawiającego.
Zamawiający może tylkożądaćdokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu wynikających z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający nie może
wymagaćzłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków zamówienia
zawierających informacje inne niżwartość, data, miejsce oraz potwierdzenie,że dane roboty
zostały wykonane należycie. Rozporządzenie to „mówi jedynie o tym,że zamawiający możeżądaćwykazu robót budowlanych z określeniem ich rodzaju i wartości” – wyrok ZA z dnia 17
marca 2005 r. UZP/ZO/0-461/05. Tezętępotwierdza równieżsam zamawiający, który w
opisie sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków wskazuje,że „zrealizowane
roboty musząbyćpotwierdzone dokumentami lub referencjami potwierdzającymi ich
wykonanie, z zaznaczeniem,że roboty zostały wykonane należycie” oraz w załączniku nr 4
do specyfikacji „Wykaz wykonanych robót budowlanych” zamawiający potwierdza,że
wymaga załączenia „kopii dokumentu potwierdzającego,że wyżej wymieniona robota
budowlana została należycie wykonana”.
Niezrozumiałe jest równieżpostępowanie Zamawiającego, który w uzasadnieniu
faktycznym oddalenia protestu podaje, jużinne argumenty wykluczenia odwołującego z
postępowania niżte, które przedstawiał w decyzji o wykluczeniu, iżw wykazie robót (str. 107
oferty) brak było wyszczególnienia wykonanych robót budownictwa hydrotechnicznego, a
stosowane w wykazie kat. robót wg oznaczeńwłoskich nie odpowiadająrobotom
budownictwa hydrotechnicznego czy wodno-melioracyjnego (kat. OG1, OG-6, OG11,
OS-21, dotyczy budowli i obiektów użyteczności publicznej oraz robót budownictwa
komunalnego). Z takąargumentacjązamawiającego nie można sięzgodzić. Załączony do
oferty dokument SOCIETA ORGANISMI Di ATTESTAZIONE EURO-SOA w pełni
dokumentuje wykonanie robót jakich zamawiający wymagał. Przytoczone przez
zamawiającego kategorie z dokumentu EURO-SOA dotycząwykonania następujących robót:
1) OG1 – Cywilne i budynków przemysłowych, kategoria ta nie tylko dotyczy wykonania
budowli i obiektów użyteczności publicznej czy robót budownictwa komunalnego, ale
równieżścian zbiorników, silosów, kopuł, posiadających szczególne cechy i mających
dużązłożoność;
2) OG-6 – Akweduktów, rurociągów, gazociągów, dzieł nawadniania i odprowadzanie.
Kategoria ta obejmuje wykonanie robót dotyczących gromadzenia wody,
oczyszczania wody, akwedukty, wieże, zbiorniki podziemne, rurociągów, kanałów z
dowolnego materiału, oczyszczaniaścieków, gazociągów, rurociągów naftowych;
3) OG-11 dotyczy systemów technologicznych;
4) OS-21 dotyczy prac specjalnych strukturalnych. Kategoria ta obejmuje prace
związane z wykonaniem biegunów wszelkiego rodzaju podłoża iściany palificate
wsparcia specjalne mocowania, prace przywrócenia funkcji statycznych struktur,
realizacji badań, i poszukiwańpodziemnych (...), studnie, prace w celu zapewnienia
stabilności stoków i specjalnych procesów odwadniania, uszczelniania.
Powyższe szczegółowe wyjaśnienie znaczenia poszczególnych kategorii jednoznacznie
wskazuje,że nie dotycząone jak wskazuje zamawiający tylko budowli i obiektów
użyteczności publicznej oraz robót budownictwa komunalnego, ale równieżrobót objętych
przedmiotem zamówienia jak równieżrobót wykonanych przez odwołującego stanowiących
warunek postępowania. Na szczególnąuwagęzasługuje fakt,że zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji (pismo z 10.07.2009 r., które zostało doręczone odwołującemu
14.07.2009 r.) o wykluczeniu odwołującego z postępowania nie porusza kwestii dotyczącej
braku wykazania przez odwołującego realizacji robót budownictwa hydrotechnicznego.
Odwołujący stwierdza,że zarzuty nieudokumentowania realizacji zbiornika o pojemności
min. 1,0 mln m
3
i powierzchni min. 50 ha oraz nieudokumentowania długości wykonanej
przesłony sązarzutami chybionymi, co jednocześnie powoduje,że nie została wypełniona
przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
Odnośnie dodatkowych zarzutów sformułowanych przez zamawiającego w uzasadnieniu
oddalenia protestu, a dotyczących harmonogramu, wykazania dwóch pracowników
inżynieryjno-technicznych na tym etapie odwołujący nie zajmuje stanowiska, gdyżnie
stanowiły one podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania.
Ze względu na powyższe fakty należy stwierdzić,że zamawiający wżadnym miejscu
specyfikacji nie wymagał od potencjalnych wykonawców
złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków, które by w swojej treści miały literalnie zawierać
treśćsformułowanych przez zamawiającego warunków zawartych w rozdziale IV ust. C pkt
1, 2 i 3 specyfikacji. Dlatego wymaganie przez zamawiającego na etapie badania i oceny
spełnienia dodatkowych wymogów nie zawartych w specyfikacji jest czynnością
nieuprawnioną, niezgodnąz zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Ustawodawca wyposażył zamawiającego w szereg uprawnieńw toku całego
postępowania, ale nie oznacza to, iżzamawiający nie jest wżaden sposób ograniczony i
może ustanawiaćwymagania w sposób dowolny i całkowicie uznaniowy. Zamawiający przy
określeniu warunków udziału w postępowaniu powinien miećna względzie fakt,że musi być
możliwe ich zweryfikowanie na podstawie dokumentów, jakie wykonawcy majązłożyćw
postępowaniu – postawienie kryteriów zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp, ale niedających się
zweryfikowaćza pomocądokumentów określonych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów, należałoby uznaćza niezgodne z przepisami. – G. Wicik, P. Wiśniewski
„Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” Warszawa 2007 str. 158.
Wykonawcęnie mogąobciążaćwadliwie lub nieprecyzyjnie skonstruowany opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków postępowania. „Wskazane jest, aby warunki
udziału w postępowaniu były precyzowane w taki sposób, aby dokumenty, których możeżądaćzamawiający pozwalały we właściwy sposób ocenić, czy zostały one spełnione” –
„Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” pod redakcjąT. Czajkowskiego wydanie trzecie
str. 128.
Do oferty zostało dołączone oświadczenie odwołującego składane w trybie art. 22 ust. 1
Pzp (załącznik nr 2 do specyfikacji), z którego wynika,że odwołujący posiada niezbędną
wiedzęi doświadczenie do wykonania zamówienia. Oświadczenie składane przez
wykonawców na podstawie art. 22 Pzp jest dokumentem prywatnym, wystawianym przez
wykonawcęw stosunku do konkretnych warunków danego postępowania. Z faktem,że
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jest dokumentem prywatnym
wiąże sięto,że nie korzysta ono z domniemania prawdziwości zawartych w nim oświadczeń.
Ponadto oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu nie jest
oświadczeniem woli, ale oświadczeniem wiedzy danego wykonawcy dotyczące tego,że
spełnia on warunki udziału określone przez zamawiającego w treści specyfikacji.
Z treści oferty odwołującego oraz z całokształtu zawartych w niej oświadczeńwynika
zamiar wykonania zamówienia w sposób zgodny z wymogami specyfikacji. Dokonując
badania i oceny ofert, zamawiający powinien braćpod uwagęcałośćjej treści, uwzględnić
okoliczności jej złożenia oraz badaćzamiar strony, a nie opieraćsięwyłącznie na
dosłownym jej brzmieniu (art. 65 Kc) – wyrok KlO z 23stycznia 2009 r., KlO/UZP 16/09.
Postanowienia specyfikacji nie powinny miećzastosowania, gdy nakładająna
zamawiającego obowiązki sprzeczne z treściąustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych – wyrok KlO sygn. KlO/UZP 1277/08.
Postępowanie zamawiającego doprowadziło równieżdo naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp,
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Postępowanie przeprowadzone przez zamawiającego było dotknięte wadami, o których
mowa w piśmie, stąd oprotestowane czynności winne zostaćuchylone i powtórzone.
Odwołujący spełnia wszystkie warunki zamawiającego, na co złożył stosowne
dokumenty, które potwierdzająspełnienie warunków i tym samym odwołujący jako
wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych może pozbawićodwołującego możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, gdyżoferta odwołującego jest ofertąnajtańsząi
najkorzystniejszą. Wybór zamawiającego oferty droższej o 1 005 232,23 zł może
spowodowaćnaruszenie dyscypliny finansów publicznych a w szczególności art. 35 ust. 1
pkt 1 Pzp o finansach publicznych, który jasno wskazuje,że wydatki publiczne powinny być
dokonywane w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych
efektów z danych nakładów.
19.08.2009 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie.
21.09.2009 r. zamawiający złożył uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie.
Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz do-
wody złożone przez uczestników, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp
polegający, zdaniem odwołującego, na wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp polegający, zdaniem odwołującego, na zaniechaniu
wezwania odwołującego o uzupełnienie dokumentu lub złożenie wyjaśnieńw zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu – należy uznaćza niezasadny.
Zgodnie z cz. IV lit. c specyfikacji o udzielenie zamówienia mogli sięubiegaćwykonawcy,
którzy zrealizowali z należytąstarannościąw okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania zakres robót odpowiadających swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości min. 15 000 000 zł, w tym:
1) zbiornik retencyjny o pojemności min 1 mln m
3
i powierzchni min. 50 ha;
2) budowle hydrotechniczne o kubaturzeżelbetu min 300 m
3
w jednej budowli;
3) pionowąprzysłonęprzeciwfiltracyjnąo głębokości co najmniej 8 m o łącznej długości
co najmniej 1 000 m wykonanąwe wskazanej technologii.
Zamawiający zastrzegł,że wskazane warunki należy traktowaćłącznie.
24.06.2009 r. zamawiający wezwał do uzupełnienia oferty do 06.07.2009 r.
Odwołujący złożył w wyznaczonym terminie zaświadczenia o prawidłowym wykonaniu
budowliżelbetonowych o wym. 10 x 12 x 3,5 (m) [= 420 m
3
], 10 x 15 x 3 (m) [= 450 m
3
], 10 x
15 x 3 (m) [= 450 m
3
], przesłon przeciwfiltracyjnych o długościach 2 750 m, 1 450 m, oraz
pali, kolumn metodąDSM o całkowitej długości 2 400 m, pali, kolumn metodąDSM o
całkowitej długości 10 500 m, zbiorników retencyjnych na 3 500 000 m
3
oraz 1 500 000 m
3
i
65 000 m
2
[= 6,5 ha], a także innych budów.
Jednak w uzupełnieniu dokumentów odwołujący nie dołączył wykazu wykonanych robót
budowlanych, zgodnie z dołączonym do specyfikacji formularzem, a odwołujący do
uzupełniania tylko załączył spis zaświadczeńo prawidłowym wykonaniu prac. Spis ten
zawierał inne przedmioty niżwykazane w ofercie, nie zawierałżadnych informacji, które były
prezentowane w „Wykazie wykonanych robót budowlanych”, a także dotyczył innych
wykazywanych robót – w ofercie odwołujący przedstawił w „wykazie” 4 roboty, a w spisie
figuruje 14 pozycji. W przedmiotowym spisie będącym częściąpisma przewodniego nie
występowałyżadne inne informacje poza wykazem zaświadczeńi z tego spisu można było
jedynie odczytaćprzedmiot wykonanych robót oraz daty wystawienia zaświadczeń.
W załącznikach dotyczących budowliżelbetonowych, odwołujący wykazał należyte
wykonanie zbiorników o pojemnościach zbiorników odpowiednio 420 i 450 m
3
, a nie o
kubaturzeżelbetu min. 300 m
3
, jak tego wymagał zamawiający.
Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie przesłon przeciwfiltracyjnych dołączone
do uzupełnienia oferty nie wskazujągłębokości wykonanych robót, a tylko długośćw
poziomie, podczas gdy zamawiający wymagał minimalnych gabarytów przesłon
przeciwfiltracyjnych w pionie (głębokość) i poziomie – 8 m i 1 000 m, cz. IV lit. c ust. 2
specyfikacji. W uzupełnieniu dokumentów brak jest informacji, z których zamawiający mógłby
odczytaćrównieżdrugi konieczny gabaryt – głębokośćwykazanych wykonanych obiektów.
Z załączonych przez odwołującego dokumentów nie można ponadto odczytaćspełnienia
warunku wielkości określonej przez zamawiającego powierzchni zbiorników retencyjnych na
poziomie min. 50 ha (500 000 m
2
, gdyż1 ha to kwadrat o boku 100 m, czyli 100 x 100 =
= 10 000 m
2
).
Skład orzekający Izby stwierdza,że to na wykonawcy ciąży obowiązek zastosowania się
do wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Jeżeli wykonawca nie spełni
tego obowiązku nie może późniejżądaćponownego wystosowania przez zamawiającego
takiegożądania, aby kolejny raz przeprowadzićczynnośćuzupełnienia dokumentów. Nie jest
konieczne aby zamawiający wzywając do uzupełnienia dokumentów powoływał sięna
odpowiedni przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie powołał sięna przepis art. 26 ust. 3
Pzp, gdy wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazania
spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Jednak wykonawca
wezwał cyt. „do uzupełnienia oferty” i przeznaczył na możliwośćwykonania tego
uzupełnienia przez odwołującego odpowiedniąilośćczasu. Tak więc nie można nakazywać
zamawiającemu powtórnego skorzystania z instrumentu uzupełnienia dokumentów
przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżzamawiający – zgonie z należytąstarannością–
jużraz wystosował takie wezwanie i odwołujący nie złożył na to wezwanie dokumentów
wykazujących spełnienia wyżej wymienionego warunku.
Skład orzekający Izby stwierdza,że wobec bezzasadności zarzutów dotyczących
wykluczenia z postępowania odwołującego, pozostałe zarzuty dokonania wyboru innej oferty,
którąodwołujący określa jako nie najkorzystniejsząi zaniechania wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego sąrównieżbezpodstawne, gdyżofertęodwołującego
należy uznawaćjako odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp i wobec tego nie może ona
byćbrana pod uwagęw trakcie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo
zarzutów odwołującego.
W postępowaniu zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4
i art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby nie brał pod uwagęw szczególny sposób dowodów złożonych
przez strony, gdyżdokumenty te znajdowały sięw dokumentacji, a tylko wskazywały na
konkretny dokument, który omawiała podczas rozprawy strona.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
