rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-07
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-07
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1099/09
KIO/UZP 1099/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Marek Koleśnikow Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Marek Koleśnikow Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 7 września 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum
"Michalski": Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur
Michalski, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa, 64-100
Leszno, ul. Szczepanowskiego 25 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Sława, 67-410 Sława, ul. H. Pobożnego 10 protestu z dnia 20 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych "SAN-BUD" Sp. z o.o. (lider),
Wojciech Pawlik prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane "SAN-BUD", 65-140 Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2
w dniu 7 września 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum
"Michalski": Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur
Michalski, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa, 64-100
Leszno, ul. Szczepanowskiego 25 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Sława, 67-410 Sława, ul. H. Pobożnego 10 protestu z dnia 20 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych "SAN-BUD" Sp. z o.o. (lider),
Wojciech Pawlik prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane "SAN-BUD", 65-140 Zielona Góra, ul. Wyczółkowskiego 2
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski, Przedsiębiorstwo
Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25 oraz
nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Sława, 67-410 Sława, ul. H. Pobożnego 10
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski,
Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-
Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Urząd Miejski w Sławie, 67-410 Sława, ul. H.
Pobożnego 10 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski,
Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-
Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy)z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski,
Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-
Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Sława - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa i modernizacja
obiektów turystycznych w Gminie Sława.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod
numerem 90117-2009 z dnia 8 czerwca 2009 r.
W dniu 13 lipca 2009 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i Artur Michalski z siedzibąw
Lesznie, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o. o. z siedzibąw Lesznie oraz Jacek
Malepszy prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Usługowo - Handlowa
Jacek Malepszy z siedzibąw Lesznie (dalej również: Konsorcjum "Michalski”).
Czynnośćodrzucenia oferty stała sięprzedmiotem odwołania poprzedzonego protestem
wniesionego przez Konsorcjum "Michalski”. Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu
naruszenie art.7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (dalej
również: Pzp).
Odwołujący siępodniósł,że naruszenie przepisów przez zamawiającego miało wpływ na
wynik postępowania, gdyżodwołujący sięzłożył ofertęzawierającąnajniższącenęi powinien
uzyskaćzamówienie. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący sięwskazał,że podpis złożony pod oświadczeniem
zawierającym ofertępochodzi od osoby uprawnionej. Podniósł,że do oferty załączone
zostało pełnomocnictwo wymagane przez art. 23 ust. 2 Pzp i z jego treści wynika, jakie
podmioty sąuczestnikami Konsorcjum „Michalski”. Powołał orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej: wyrok z dnia 18 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 918/08, z dnia 28
stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 117/07 oraz wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu w
wyroku z dnia 29 marca 2007 r. sygn. akt X Ga 65/06. Odwołujący sięwskazał,że do oferty
załączone zostało oświadczenie wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia, wskazany został równieżlider Konsorcjum „Michalski” i wywiódł,że
brak danych dotyczących wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum na
formularzu oferty, nie czyni tej oferty nieważną, a jedynie możeświadczyćo brakach
formalnych, które nie stanowiąpodstawy do odrzucenia oferty.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 20 lipca 2009r. pismem z tej samej daty (presentata zamawiającego), odwołanie w dniu
31 lipca 2009r. (pismo z tej samej daty) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora
publicznego. Zamawiający otrzymał kopiętreści odwołania z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2009 r. przekazanym za pośrednictwem faxu odrzucił
protest. W uzasadnieniu wskazał,że protest i ofertęzłożyły inne Konsorcja, posługujące się
tąsamąnazwąwspólna. Podniósł,że protest nie został wniesiony przez uczestnika
postępowania, a składający protest nie jest prawidłowo umocowany, gdyżjego
pełnomocnictwo upoważnia go do działania w imieniu innego składu wykonawców
ubiegających sięwspólnie o zamówienie. Zamawiający ocenił,że brak prawidłowego
umocowania powoduje, iżw związku z art. 104 k. c. zarówno oferta, jak i protest zostały
wniesione przez osoby nieupoważnione i tym samym sąnieważne.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno – Budowlanych „San – Bud” Sp. z o. o. Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane "SAN-BUD" W. Pawlik z siedzibąw Zielonej Górze przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu
toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazując na swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia wywiódł,że zamawiający musi
wiedziećjednoznacznie, jaki jest skład konsorcjum będącego wykonawcą, gdyżtylko
wówczas może ocenićspełnianie przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu.
Podniósł,że zasadnicze znaczenie ma treśćformularza ofertowego, w którym wykonawca
artykułuje (uzewnętrznia) swojąofertąskierowanądo zamawiającego, gdyżjeśli treśćoferty
nie jest skorelowana z treściązałączników do oferty (jak w ofercie odwołującego się),
decydowaćpowinna treśćoferty (formularza ofertowego). Przystępujący wskazał,że zmiany
w składzie konsorcjum po terminie składania ofert nie sądopuszczalne. Ocenił,że
sprzecznośćstwierdzona w ofercie odwołującego sięnie ma charakteru omyłki w rozumieniu
art. 87 ust. 2 Pzp, gdyżbrak podania nazwy członka konsorcjum w ofercie nie jest brakiem
formalnym oferty, ale błędem dotyczącym jej treści. Przystępujący podniósł ponadto,że
odwołujący sięnie wniósł wadium, gdyżwadium w formie gwarancji wniósł Jacek Malepszy
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Usługowo - Handlowa Jacek
Malepszy nie wchodzący w skład konsorcjum.
Izba ustaliła, co następuje:
Formularz Nr 1 – oferta na wykonanie zamówienia, w pkt 1 wskazuje, jako wykonawców
składających ofertę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Spółka Jawna
Tadeusz i Artur Michalski z siedzibąw Lesznie, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z
o. o. z siedzibąw Lesznie. Formularz Nr 1 został podpisany przez Pana Mariusza Kryga (k.
141).
Do oferty zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 26 czerwca 2009 r. (k. 143) w którym
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i
Artur Michalski z siedzibąw Lesznie, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o. o. z
siedzibąw Lesznie oraz Jacek Malepszy prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Firma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy z siedzibąw Lesznie, tworzący Konsorcjum
„Michalski”, dla celów uzyskania niniejszego zamówienia udzielająpełnomocnictwa
Mariuszowi Krygowi do reprezentowania konsorcjum w zakresie:
1. przygotowania, złożenia i podpisania oferty,
2. składania wniosków, oświadczeńi wyjaśnień;
3. składania protestów, odwołańi reprezentowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą;
4. podpisania umowy.
Ustanowiony pełnomocnik złożył w imieniu wykonawców oświadczenia o wypełnieniu
warunków art. 22 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Formularz 3, k. 144) oraz
oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających sięo przyznanie zamówienia –
wymieniające w sposób prawidłowy trzech wykonawców ( Formularz nr 7, k. 174).
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i Artur Michalski,
Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o. o. oraz Jacek Malepszy prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy złożyli
odrębnie:
−
oświadczenie w trybie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (k. 145 -
147);
−
odpisy z KRS oraz wyciąg z rejestru (k. 148 – 154);
−
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości (k. 155
– 157);
−
zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu składek (k. 158 -160);
−
dokumenty potwierdzające sytuacje finansową(k. 161 – 163),
−
referencje (k.170 - 172)
Forma składania przywołanych dokumentów odpowiada wymaganiom zamawiającego
określonym w siwz.
W ofercie znajduje siędokument wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 29
czerwca 2009 r. , które wniósł Jacek Malepszy prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwąFirma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy z siedzibąw Lesznie (k. 142). Jako
beneficjent gwarancji wskazany został zamawiający. § 1 ust. 2 dokumentu gwarancji
stanowi,że gwarancja stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami siwz
w przetargu na „Budowa i modernizacja obiektów turystycznych w Gminie Sława”
ogłoszonym przez Beneficjenta.
Odwołujący sięzaoferował najniższącenęza wykonanie zamówienia – 2.110.524,26zł (k.
60)
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert ( pkt 16.4, str 13 siwz, k.201).
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji
postępowania protokołu o udzielenie zamówienia z załącznikami, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz), oferty odwołującego sięoraz z uwzględnieniem stanowisk
pełnomocników.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania, wobec ustalonego w siwz kryterium oceny ofert wyłącznie na podstawie
ceny, da odwołującemu sięmożliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie
odrębnych przepisów. Doktryna i orzecznictwo wiążązastosowanie przywołanej normy
przede wszystkim z wadliwościąoświadczenia woli stanowiącego ofertęw szczególności
w kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertędo dokonania tej czynności.
Kwestiędo rozstrzygnięcia stanowi, czy w skład Konsorcjum „Michalski” wchodzi Jacek
Malepszy prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Usługowo - Handlowa
Jacek Malepszy z siedzibąw Lesznie oraz czy pominiecie w treści formularza oferty
wskazanego wykonawcy, skutkuje koniecznościąodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust
1 pkt 8 Pzp.
Jacek Malepszy prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Usługowo -
Handlowa Jacek Malepszy z siedzibąw Lesznie jest członkiem Konsorcjum „Michalski”.
Swojąwolęwspólnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia wyraził w sposób nie budzący
wątpliwości udzielając pełnomocnictwa Panu Mariuszowi K. i składając wespół
z pozostałymi członkami Konsorcjum wymagane przez zamawiającego dokumenty oraz
wnosząc wadium.
W okolicznościach sporu uchybienie polegające na braku wskazania przedsiębiorcy w
Formularzu nr 1 uznaćnależy, za oczywistąomyłkępisarskąpodlegającąpoprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Pominięcie w przywołanym formularzu Jacka Malepszy
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Usługowo - Handlowa Jacek
Malepszy jest bezsporne i niebudzące wątpliwości. Poza pozostałymi dwoma podmiotami
tworzącymi Konsorcjum „Michalski”, tylko ten wykonawca złożył oświadczenie i dokumenty
wymagane przez zamawiającego. Omyłka jest możliwa do skorygowania bez prowadzenia
jakichkolwiek wyjaśnień, gdyżistnieje oczywisty i jedyny możliwy sposób jej usunięcia przez
wpisanie nazwy przedsiębiorcy oraz danych adresowych, które zamieszczone sąw innych
dokumentach złożonych w postępowaniu.
W ocenie Izby dopuszczalne jest równieżusunięcie powstałego uchybienia w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazanie w formularzu oferty wykonawcy wspólnie ubiegającego sięo
udzielenie zamówienia jest omyłka polegającąna niezgodności oferty z siwz, nie stanowiącą
treści oferty.
Treśćoferty, zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, a wcześniej Zespołów Arbitrów toświadczenie wykonawcy odnoszące siędo
merytorycznych wymagańzamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Wskazanie w
formularzu przedsiębiorcy nie ma wpływu na treśćoferowanegoświadczenia, a skoro zostały
złożone dokumenty wymagane w siwz, pominięcie to nie rodzi wątpliwości, co do ustalenia
kręgu wykonawców, którzy zobowiązali sięwobec zamawiającego (oblata) do wykonania
oferowanegoświadczenia.Źródło wiedzy o składzie Konsorcjum „Michalski” stanowi nie tylko
formularz oferty, ale równieżpozostałe złożone wraz z ofertąoświadczenia i dokumenty, w
szczególności pełnomocnictwo, którego ważnośćnie została zakwestionowana.
Wskazaćnależy,że dokonanie czynności poprawienia uchybień, których dopuścił się
wykonawca w razie stwierdzenia zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp jest
obowiązkiem wykonawcy. Możliwośćpoprawienia oczywistych omyłek pisarskich oraz
niezgodności oferty z siwz, nie powodujących istotnej zmiany treści oferty, stanowi
instrument dany zamawiającemu przez ustawodawcędo obligatoryjnego zastosowania.
Obowiązkiem zamawiającego jest wybór oferty najkorzystniejszej wg kryteriów przyjętych w
siwz (art. 91 ust. 1 Pzp).
Uchybienie, którego dopuścił sięodwołujący sięjest błahe, o charakterze jedynie formalnym
podlegające obowiązkowemu poprawieniu.
Do analogicznych wniosków prowadzi odwołanie siędo przepisów kodeksu cywilnego,
zgodnie z art. 14 Pzp. Art. 65 § 1 k.c. nakazuje uwzględnianie przy interpretacji oświadczeń
woli, a więc równieżw odniesieniu do jednostronnych oświadczeńwoli (ofert
i pełnomocnictw) ze względu na okoliczności w jakich zostało złożone zasad współżycia
społecznego oraz ustalonych zwyczajów. W okolicznościach sprawy, potwierdzone całością
złożonych z ofertądokumentów jest wspólne ubieganie sięo udzielenie zamówienia przez
Jacka Malepszy prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Usługowo-
Handlowa wespół z pozostałymi dwoma wykonawcami tworzącymi Konsorcjum „Michalski”/
Pełnomocnikiem wszystkich trzech wykonawców jest Pan Mariusz Kryg.
Powyższa ocena odpowiada postulatowi
uwzględnienia przy interpretacji treści
pełnomocnictwa innych dokumentów związanych z interpretowanym tekstem (vide: System
prawa prywatnego, t. II, str. 78 oraz powołany tam wyrok Sądu Najwyższego z dnia
21.11.1997, sygn. akt I CKN 825/97).
Izba stwierdza,że ofertęw imieniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia tworzących Konsorcjum „Michalski” złożył pełnomocnik, działający w granicach
umocowania określonych w pełnomocnictwie udzielonym mu stosownie do art. 23 ust. 2 Pzp.
Nie zachodzi zatem przesłanka wskazana w art. 104 k.c. do którego w związku z brzmieniem
art. 14 Pzp należy sięodwołaćprzy ocenie prawidłowości czynności pełnomocnika
składającego ofertęw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie znalazła podstaw merytorycznych i formalnych do kwestionowania ważności oferty
odwołującego się.
Do solidarnej odpowiedzialności z tytułu wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego zobowiązali sięwszyscy trzej wykonawcy tworzący Konsorcjum „Michalski”
działając za pośrednictwem umocowanego do złożenia takiego oświadczenia pełnomocnika.
Zatem niezależnie od faktu,że solidarna odpowiedzialnośćwykonawców następuje ex lege
na podstawie art. 141 Pzp argument przystępującego jest chybiony.
Stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp Izba może orzekaćwyłącznie co do zarzutów, które były
zawarte w proteście. Prawidłowośćwniesienia wadium nie może staćsięzatem
przedmiotem rozpoznania, zwłaszczaże brak wniesienia wadium skutkuje wykluczeniem
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, nie zaśodrzuceniem oferty.
Reasumując Izba stwierdza,że zamawiający dokonując jej odrzucenia oferty konsorcjum
„Michalski” naruszył art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Stwierdzone naruszenie ma istotny wpływ na wynik postępowania. Izba na podstawie art.
191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt
1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenia oferty odwołującego sięoraz nakazała dokonanie ponownego badania i oceny
ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, z ograniczeniem do kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski, Przedsiębiorstwo
Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25 oraz
nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Sława, 67-410 Sława, ul. H. Pobożnego 10
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski,
Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-
Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Urząd Miejski w Sławie, 67-410 Sława, ul. H.
Pobożnego 10 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski,
Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-
Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy)z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum "Michalski": Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Sp. j. Tadeusz i Artur Michalski,
Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o.o., Jacek Malepszy
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-
Handlowa, 64-100 Leszno, ul. Szczepanowskiego 25.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Sława - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa i modernizacja
obiektów turystycznych w Gminie Sława.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod
numerem 90117-2009 z dnia 8 czerwca 2009 r.
W dniu 13 lipca 2009 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i Artur Michalski z siedzibąw
Lesznie, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o. o. z siedzibąw Lesznie oraz Jacek
Malepszy prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Usługowo - Handlowa
Jacek Malepszy z siedzibąw Lesznie (dalej również: Konsorcjum "Michalski”).
Czynnośćodrzucenia oferty stała sięprzedmiotem odwołania poprzedzonego protestem
wniesionego przez Konsorcjum "Michalski”. Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu
naruszenie art.7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (dalej
również: Pzp).
Odwołujący siępodniósł,że naruszenie przepisów przez zamawiającego miało wpływ na
wynik postępowania, gdyżodwołujący sięzłożył ofertęzawierającąnajniższącenęi powinien
uzyskaćzamówienie. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący sięwskazał,że podpis złożony pod oświadczeniem
zawierającym ofertępochodzi od osoby uprawnionej. Podniósł,że do oferty załączone
zostało pełnomocnictwo wymagane przez art. 23 ust. 2 Pzp i z jego treści wynika, jakie
podmioty sąuczestnikami Konsorcjum „Michalski”. Powołał orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej: wyrok z dnia 18 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 918/08, z dnia 28
stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 117/07 oraz wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu w
wyroku z dnia 29 marca 2007 r. sygn. akt X Ga 65/06. Odwołujący sięwskazał,że do oferty
załączone zostało oświadczenie wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia, wskazany został równieżlider Konsorcjum „Michalski” i wywiódł,że
brak danych dotyczących wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum na
formularzu oferty, nie czyni tej oferty nieważną, a jedynie możeświadczyćo brakach
formalnych, które nie stanowiąpodstawy do odrzucenia oferty.
Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 20 lipca 2009r. pismem z tej samej daty (presentata zamawiającego), odwołanie w dniu
31 lipca 2009r. (pismo z tej samej daty) za pośrednictwem placówki pocztowej operatora
publicznego. Zamawiający otrzymał kopiętreści odwołania z zachowaniem terminu
ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2009 r. przekazanym za pośrednictwem faxu odrzucił
protest. W uzasadnieniu wskazał,że protest i ofertęzłożyły inne Konsorcja, posługujące się
tąsamąnazwąwspólna. Podniósł,że protest nie został wniesiony przez uczestnika
postępowania, a składający protest nie jest prawidłowo umocowany, gdyżjego
pełnomocnictwo upoważnia go do działania w imieniu innego składu wykonawców
ubiegających sięwspólnie o zamówienie. Zamawiający ocenił,że brak prawidłowego
umocowania powoduje, iżw związku z art. 104 k. c. zarówno oferta, jak i protest zostały
wniesione przez osoby nieupoważnione i tym samym sąnieważne.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno – Budowlanych „San – Bud” Sp. z o. o. Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane "SAN-BUD" W. Pawlik z siedzibąw Zielonej Górze przystąpiło do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc wcześniej w postępowaniu
toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazując na swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia wywiódł,że zamawiający musi
wiedziećjednoznacznie, jaki jest skład konsorcjum będącego wykonawcą, gdyżtylko
wówczas może ocenićspełnianie przez konsorcjum warunków udziału w postępowaniu.
Podniósł,że zasadnicze znaczenie ma treśćformularza ofertowego, w którym wykonawca
artykułuje (uzewnętrznia) swojąofertąskierowanądo zamawiającego, gdyżjeśli treśćoferty
nie jest skorelowana z treściązałączników do oferty (jak w ofercie odwołującego się),
decydowaćpowinna treśćoferty (formularza ofertowego). Przystępujący wskazał,że zmiany
w składzie konsorcjum po terminie składania ofert nie sądopuszczalne. Ocenił,że
sprzecznośćstwierdzona w ofercie odwołującego sięnie ma charakteru omyłki w rozumieniu
art. 87 ust. 2 Pzp, gdyżbrak podania nazwy członka konsorcjum w ofercie nie jest brakiem
formalnym oferty, ale błędem dotyczącym jej treści. Przystępujący podniósł ponadto,że
odwołujący sięnie wniósł wadium, gdyżwadium w formie gwarancji wniósł Jacek Malepszy
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Usługowo - Handlowa Jacek
Malepszy nie wchodzący w skład konsorcjum.
Izba ustaliła, co następuje:
Formularz Nr 1 – oferta na wykonanie zamówienia, w pkt 1 wskazuje, jako wykonawców
składających ofertę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Spółka Jawna
Tadeusz i Artur Michalski z siedzibąw Lesznie, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z
o. o. z siedzibąw Lesznie. Formularz Nr 1 został podpisany przez Pana Mariusza Kryga (k.
141).
Do oferty zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 26 czerwca 2009 r. (k. 143) w którym
wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i
Artur Michalski z siedzibąw Lesznie, Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o. o. z
siedzibąw Lesznie oraz Jacek Malepszy prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą
Firma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy z siedzibąw Lesznie, tworzący Konsorcjum
„Michalski”, dla celów uzyskania niniejszego zamówienia udzielająpełnomocnictwa
Mariuszowi Krygowi do reprezentowania konsorcjum w zakresie:
1. przygotowania, złożenia i podpisania oferty,
2. składania wniosków, oświadczeńi wyjaśnień;
3. składania protestów, odwołańi reprezentowania przed KrajowąIzbąOdwoławczą;
4. podpisania umowy.
Ustanowiony pełnomocnik złożył w imieniu wykonawców oświadczenia o wypełnieniu
warunków art. 22 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Formularz 3, k. 144) oraz
oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających sięo przyznanie zamówienia –
wymieniające w sposób prawidłowy trzech wykonawców ( Formularz nr 7, k. 174).
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe Spółka Jawna Tadeusz i Artur Michalski,
Przedsiębiorstwo Budowlane Michalski Sp. z o. o. oraz Jacek Malepszy prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy złożyli
odrębnie:
−
oświadczenie w trybie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (k. 145 -
147);
−
odpisy z KRS oraz wyciąg z rejestru (k. 148 – 154);
−
zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości (k. 155
– 157);
−
zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu składek (k. 158 -160);
−
dokumenty potwierdzające sytuacje finansową(k. 161 – 163),
−
referencje (k.170 - 172)
Forma składania przywołanych dokumentów odpowiada wymaganiom zamawiającego
określonym w siwz.
W ofercie znajduje siędokument wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 29
czerwca 2009 r. , które wniósł Jacek Malepszy prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwąFirma Usługowo - Handlowa Jacek Malepszy z siedzibąw Lesznie (k. 142). Jako
beneficjent gwarancji wskazany został zamawiający. § 1 ust. 2 dokumentu gwarancji
stanowi,że gwarancja stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami siwz
w przetargu na „Budowa i modernizacja obiektów turystycznych w Gminie Sława”
ogłoszonym przez Beneficjenta.
Odwołujący sięzaoferował najniższącenęza wykonanie zamówienia – 2.110.524,26zł (k.
60)
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert ( pkt 16.4, str 13 siwz, k.201).
Powyższe Izba ustaliła na podstawie znajdujących sięw oryginalnej dokumentacji
postępowania protokołu o udzielenie zamówienia z załącznikami, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz), oferty odwołującego sięoraz z uwzględnieniem stanowisk
pełnomocników.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania, wobec ustalonego w siwz kryterium oceny ofert wyłącznie na podstawie
ceny, da odwołującemu sięmożliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty nieważnej na podstawie
odrębnych przepisów. Doktryna i orzecznictwo wiążązastosowanie przywołanej normy
przede wszystkim z wadliwościąoświadczenia woli stanowiącego ofertęw szczególności
w kontekście umocowania osoby, która podpisała ofertędo dokonania tej czynności.
Kwestiędo rozstrzygnięcia stanowi, czy w skład Konsorcjum „Michalski” wchodzi Jacek
Malepszy prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Usługowo - Handlowa
Jacek Malepszy z siedzibąw Lesznie oraz czy pominiecie w treści formularza oferty
wskazanego wykonawcy, skutkuje koniecznościąodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust
1 pkt 8 Pzp.
Jacek Malepszy prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Usługowo -
Handlowa Jacek Malepszy z siedzibąw Lesznie jest członkiem Konsorcjum „Michalski”.
Swojąwolęwspólnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia wyraził w sposób nie budzący
wątpliwości udzielając pełnomocnictwa Panu Mariuszowi K. i składając wespół
z pozostałymi członkami Konsorcjum wymagane przez zamawiającego dokumenty oraz
wnosząc wadium.
W okolicznościach sporu uchybienie polegające na braku wskazania przedsiębiorcy w
Formularzu nr 1 uznaćnależy, za oczywistąomyłkępisarskąpodlegającąpoprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Pominięcie w przywołanym formularzu Jacka Malepszy
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Usługowo - Handlowa Jacek
Malepszy jest bezsporne i niebudzące wątpliwości. Poza pozostałymi dwoma podmiotami
tworzącymi Konsorcjum „Michalski”, tylko ten wykonawca złożył oświadczenie i dokumenty
wymagane przez zamawiającego. Omyłka jest możliwa do skorygowania bez prowadzenia
jakichkolwiek wyjaśnień, gdyżistnieje oczywisty i jedyny możliwy sposób jej usunięcia przez
wpisanie nazwy przedsiębiorcy oraz danych adresowych, które zamieszczone sąw innych
dokumentach złożonych w postępowaniu.
W ocenie Izby dopuszczalne jest równieżusunięcie powstałego uchybienia w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. Wskazanie w formularzu oferty wykonawcy wspólnie ubiegającego sięo
udzielenie zamówienia jest omyłka polegającąna niezgodności oferty z siwz, nie stanowiącą
treści oferty.
Treśćoferty, zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej, a wcześniej Zespołów Arbitrów toświadczenie wykonawcy odnoszące siędo
merytorycznych wymagańzamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Wskazanie w
formularzu przedsiębiorcy nie ma wpływu na treśćoferowanegoświadczenia, a skoro zostały
złożone dokumenty wymagane w siwz, pominięcie to nie rodzi wątpliwości, co do ustalenia
kręgu wykonawców, którzy zobowiązali sięwobec zamawiającego (oblata) do wykonania
oferowanegoświadczenia.Źródło wiedzy o składzie Konsorcjum „Michalski” stanowi nie tylko
formularz oferty, ale równieżpozostałe złożone wraz z ofertąoświadczenia i dokumenty, w
szczególności pełnomocnictwo, którego ważnośćnie została zakwestionowana.
Wskazaćnależy,że dokonanie czynności poprawienia uchybień, których dopuścił się
wykonawca w razie stwierdzenia zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp jest
obowiązkiem wykonawcy. Możliwośćpoprawienia oczywistych omyłek pisarskich oraz
niezgodności oferty z siwz, nie powodujących istotnej zmiany treści oferty, stanowi
instrument dany zamawiającemu przez ustawodawcędo obligatoryjnego zastosowania.
Obowiązkiem zamawiającego jest wybór oferty najkorzystniejszej wg kryteriów przyjętych w
siwz (art. 91 ust. 1 Pzp).
Uchybienie, którego dopuścił sięodwołujący sięjest błahe, o charakterze jedynie formalnym
podlegające obowiązkowemu poprawieniu.
Do analogicznych wniosków prowadzi odwołanie siędo przepisów kodeksu cywilnego,
zgodnie z art. 14 Pzp. Art. 65 § 1 k.c. nakazuje uwzględnianie przy interpretacji oświadczeń
woli, a więc równieżw odniesieniu do jednostronnych oświadczeńwoli (ofert
i pełnomocnictw) ze względu na okoliczności w jakich zostało złożone zasad współżycia
społecznego oraz ustalonych zwyczajów. W okolicznościach sprawy, potwierdzone całością
złożonych z ofertądokumentów jest wspólne ubieganie sięo udzielenie zamówienia przez
Jacka Malepszy prowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma Usługowo-
Handlowa wespół z pozostałymi dwoma wykonawcami tworzącymi Konsorcjum „Michalski”/
Pełnomocnikiem wszystkich trzech wykonawców jest Pan Mariusz Kryg.
Powyższa ocena odpowiada postulatowi
uwzględnienia przy interpretacji treści
pełnomocnictwa innych dokumentów związanych z interpretowanym tekstem (vide: System
prawa prywatnego, t. II, str. 78 oraz powołany tam wyrok Sądu Najwyższego z dnia
21.11.1997, sygn. akt I CKN 825/97).
Izba stwierdza,że ofertęw imieniu wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia tworzących Konsorcjum „Michalski” złożył pełnomocnik, działający w granicach
umocowania określonych w pełnomocnictwie udzielonym mu stosownie do art. 23 ust. 2 Pzp.
Nie zachodzi zatem przesłanka wskazana w art. 104 k.c. do którego w związku z brzmieniem
art. 14 Pzp należy sięodwołaćprzy ocenie prawidłowości czynności pełnomocnika
składającego ofertęw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie znalazła podstaw merytorycznych i formalnych do kwestionowania ważności oferty
odwołującego się.
Do solidarnej odpowiedzialności z tytułu wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego zobowiązali sięwszyscy trzej wykonawcy tworzący Konsorcjum „Michalski”
działając za pośrednictwem umocowanego do złożenia takiego oświadczenia pełnomocnika.
Zatem niezależnie od faktu,że solidarna odpowiedzialnośćwykonawców następuje ex lege
na podstawie art. 141 Pzp argument przystępującego jest chybiony.
Stosownie do art. 191 ust. 3 Pzp Izba może orzekaćwyłącznie co do zarzutów, które były
zawarte w proteście. Prawidłowośćwniesienia wadium nie może staćsięzatem
przedmiotem rozpoznania, zwłaszczaże brak wniesienia wadium skutkuje wykluczeniem
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, nie zaśodrzuceniem oferty.
Reasumując Izba stwierdza,że zamawiający dokonując jej odrzucenia oferty konsorcjum
„Michalski” naruszył art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Stwierdzone naruszenie ma istotny wpływ na wynik postępowania. Izba na podstawie art.
191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt
1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenia oferty odwołującego sięoraz nakazała dokonanie ponownego badania i oceny
ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, z ograniczeniem do kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
