rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-07
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-07
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 973/09
KIO/UZP 973/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Luiza Łamejko, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Luiza Łamejko, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp. j., Nizielski &
Borys Consulting Sp. j., Crowley Infrastructure Development Group Sp. z o.o., 31-225
Kraków, ul. Zaleskiego 4b od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo
Małopolskie, 31-156 Kraków, ul. Basztowa 22 protestu z dnia 19 czerwca 2009 r.
przez Konsorcjum: InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp. j., Nizielski &
Borys Consulting Sp. j., Crowley Infrastructure Development Group Sp. z o.o., 31-225
Kraków, ul. Zaleskiego 4b od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo
Małopolskie, 31-156 Kraków, ul. Basztowa 22 protestu z dnia 19 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i powtórzenie
czynności
oceny
spełniania
przez
wykonawców
warunków
udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Małopolskie, 31-156 Kraków, ul.
Basztowa 22 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: InfoStrategia Krzysztof
Heller i Andrzej Szczerba Sp. j., Nizielski & Borys Consulting Sp. j.,
Crowley Infrastructure Development Group Sp. z o.o., 31-225 Kraków, ul.
Zaleskiego 4b;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Województwo Małopolskie,
31-156 Kraków, ul. Basztowa 22 na rzecz Konsorcjum: InfoStrategia
Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp. j., Nizielski & Borys Consulting
Sp. j., Crowley Infrastructure Development Group Sp. z o.o., 31-225
Kraków, ul. Zaleskiego 4b stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: InfoStrategia
Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp. j., Nizielski & Borys Consulting
Sp. j., Crowley Infrastructure Development Group Sp. z o.o., 31-225
Kraków, ul. Zaleskiego 4b.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego Kraków, wszczął
postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego na wykonanie usługi pn. „Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu przy realizacji Projektu Małopolska SiećSzerokopasmowa". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane przez Urząd Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich 28.02.2009 r., numer 2009/S41-060002.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie została umieszczona nażadnej stronie
internetowej w związku z tym, iżmiała zostaćprzekazana wykonawcom, którzy spełnią
warunki udziału w postępowaniu, wraz z zaproszeniem do składania ofert. „Opis potrzeb i
wymagańZamawiającego” określonych w sposób umożliwiający przygotowanie się
Wykonawców do udziału w dialogu, dostępny był do upływu terminu składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu na stronie internetowej zamawiającego.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz.
1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
10.06.2009 r. zamawiający wykluczył wykonawcękonsorcjum: InfoStrategia z
postępowania i unieważnił postępowanie.
19.06.2009 r. (pismo z 16.06.2009 r.) wykonawca konsorcjum: InfoStrategia Krzysztof
Heller i Andrzej Szczerba Spółka Jawna Kraków, Nizielski & Borys Consulting Spółka Jawna
Katowice, Crowley Infrastrucłure Development Group Sp. z o.o. Warszawa, w imieniu
których działa: InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Spółka Jawna Kraków,
reprezentowana przez Krzysztofa Hellera złożył protest na czynności zamawiającego
polegające:
1)
na wykluczeniu protestującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp;
2)
na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie
dialogu konkurencyjnego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
3)
na zaniechaniu zaproszenia protestującego do dialogu konkurencyjnego, jako
wykonawcy którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniania
warunki udziału w postępowaniu.
Protestujący uzyskał wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawędo
wniesienia protestu w dniu 10 czerwca 2009 roku. W związku z tym protestujący składa
protest w terminie 10 dni od dnia uzyskania informacji o dokonaniu przez zamawiającego
czynności niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych oraz o zaniechaniu przez zamawiającego czynności, do której jest obowiązany
na podstawie przepisów ww. ustawy, zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp.
Protest dotyczył czynności:
1)
wykluczenia Protestującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
pomimo spełnienia przez Protestującego warunków udziału w postępowaniu;
2)
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez uznanie,że nie wpłynąłżaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
3)
zaniechania zaproszenia protestującego do dialogu jako wykonawcy, spełniającego
warunki udziału w postępowaniu.
W związku z tym protestujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania;
2)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp;
3)
zaproszenie Protestującego do dialogu konkurencyjnego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu.że swoim postępowaniem naruszył następujące
przepisy:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego błędne zastosowanie a przez to wykluczenie
Protestującego z postępowania pomimo, iżbrak było przesłanek do wykluczenia
Protestującego wobec spełnienia przez Protestującego warunków udziału w
postępowaniu;
2)
art. 23 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a przez to błędne uznanie, iż
protestujący jako konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu tj. nie
spełnia wymagańfinansowych określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz wobec
nie przedstawienia pełnomocnictwa;
3)
art. 26 ust. 3 Pzp oraz § 1 ust. 2 i ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz.
1155)
przez jego błędnąinterpretacjęi nieprawidłowe zastosowanie, a przez to
wykluczenie protestującego i uznanie,że nie spełnia on wymagańfinansowych
określonych
przez
zamawiającego
oraz
nie
przedstawił
dokumentów
potwierdzających posiadanie przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia;
4)
art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania.
W treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający wskazał, iżwykonawcy składając ofertę
na zamówienie musząwykazaćsięposiadaniem odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz
wykazaćsiędysponowaniem odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia przez wskazanie, iżdysponuje:
1) inspektorem nadzoru inwestorskiego (specjalnośćkonstrukcyjno-budowlana);
2) inspektorem nadzoru inwestorskiego (specjalnośćdrogowa);
3) inspektorem nadzoru inwestorskiego (specjalnośćelektryczna);
4) inspektorem nadzoru inwestorskiego (specjalnośćtelekomunikacyjna);
5) pracownikiem ds. rozliczeńi przepływów finansowych, który posiada doświadczenie
zawodowe, w zakresie rozliczeńfinansowych i płatności z tytułu realizacji projektów
współfinansowanych przez UnięEuropejską;
6) pracownikiem do zarządzania projektem, który posiada doświadczenie w zakresie
zarządzania, co najmniej 2 projektami teleinformatycznymi, których przedmiotem była
budowa sieci rozległej o minimum 10 węzłach.
Ponadto zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wskazał,że warunkiem udziału
w postępowaniu jest posiadanie przez wykonawcęubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o sumie gwarancyjnej
ubezpieczenia w wysokości co najmniej 3.000.000,00 PLN.
Ponadto Zamawiający zgodnie z treściąart. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z § 1 ust. 2 pkt
5a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
, wymagał od
wykonawców złożenia:
1) wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności;
2) dokumentów stwierdzających,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia;
3) polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.
Zamawiający wezwał protestującego do uzupełnienia dokumentu polisy lub innego
dokumentu potwierdzającego,że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności dla konsorcjantów Nizielski & Borys Consulting,
InfoStrategia Krzysztof Heller Andrzej Szczerba Sp. J. oraz do uzupełnienia w odniesieniu do
Pana Janusza P., Pana Adama W., Pana Mariusza K., Pani Danuty P., Pana Grzegorza L.,
dokumentu potwierdzającego wpis w drodze decyzji do centralnego rejestru, o którym mowa
w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa Budowlanego, do uzupełnienia dokumentu, tj. pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia
w związku ze wskazaniem w wykazie osób, którymi wykonawca będzie dysponował oraz do
uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pana Krzysztofa Hellera, tj. osoby składającej wniosek
(podpisującej wniosek) o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W uzupełnieniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu protestujący złożył
dokument, tj. pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia w związku ze wskazaniem w wykazie osób, którymi protestujący
będzie dysponował oraz wyjaśnił, iżwszystkie pozostałe dokumenty zostały prawidłowo
przedstawione i potwierdzająspełnienie warunków udziału w postępowaniu zawartych w
ogłoszeniu.
Pomimo powyższej opisanych czynności zamawiający unieważnił postępowanie i
wykluczył z postępowania protestującego wskazując, iżwraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu nie przedstawił dokumentów potwierdzających, iżprotestujący
posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności o
sumie gwarancyjnej ubezpieczenia w wysokości co najmniej 3.000.000,00 PLN, nie
przedstawił prawidłowego pełnomocnictwa dla Pana Krzysztofa Hellera jako osoby
podpisującej wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz nie przedstawił
dokumentu potwierdzającego wpis w drodze decyzji do centralnego rejestru, o którym mowa
w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa Budowlanego w odniesieniu do Pana Janusza P., Pana
Adama W., Pana Mariusza K., Pani Danuty P., Pana Grzegorza L.
Postępowanie zamawiającego narusza przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych, co w konsekwencji spowodowało wykluczenie protestującego
z postępowania bez podstawy prawnej oraz następnie unieważnienie postępowania.
I. Wykluczenie przez zamawiającego protestującego z powodu nie przedstawienia
dokumentu polisy, lub innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności dla
konsorcjantów Nizielski & Borys Consulting, InfoStrategia Krzysztof Heller Andrzej Szczerba
Sp. J., przez stwierdzenie przez zamawiającego, iżkażdy z wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia musi byćubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o sumie gwarancyjnej
ubezpieczenia w wysokości, co najmniej 3 000 000,00 PLN narusza art. 23 ust. 1 Pzp oraz
art. 23 ust. 3 Pzp.
Warunek, o którym mowa powyżej, został sformułowany w ogłoszeniu w następujący
sposób, cyt.: „O udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy spełniający
wymagania określone w art. 22 ust. 1 Pzp oraz spełniający następujące warunki
szczegółowe: […] 3) Jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej o sumie gwarancyjnej ubezpieczenia w wysokości,
co najmniej 3.000.000,00 PLN.”.
Natomiast na potwierdzenie tego warunku Zamawiający zażądał, cyt.: „Wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca powinien złożyćoświadczenie o
spełnianiu warunków udziału w oraz dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu: […] 9) polisę, a w przypadku jej braku inny dokumentu potwierdzający,że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności.”.
Z powyższego wynika, iżwarunek udziału powinien zostaćspełniany łącznie przez
wszystkich konsorcjantów, czyli przez konsorcjum występujące w roli wykonawcy (zgodnie z
art. 23 ust. 3 Pzp). Nie mażadnych podstaw do tego,żeby wszystkie wymagania, jakie
musząspełnićwykonawcy odnosićłącznie do konsorcjum, natomiast warunek posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej do każdego z konsorcjantów osobno. W
szczególności wymogu takiego zamawiający nie sformułował w ogłoszeniu o zamówieniu.
Interpretacja powyższego warunku dotyczącego ubezpieczenia w sposób, jaki uczynił to
zamawiający nie ma oparcia w obowiązujących przepisach, ani w praktyce zamówieniowej.
Powyższy warunek zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazywał na przedstawionąw
wezwaniu do uzupełnienia wniosku przez zamawiającego interpretację. Przyjmując taką
interpretacjęZamawiającego przedstawionąw wezwaniu do uzupełnienia wniosku
mielibyśmy do czynienia ze zmianąjednego z warunków udziału w postępowaniu na etapie
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co stanowiłoby poważne
naruszenie zasad przeprowadzania postępowańw sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, co w konsekwencji prowadziłoby do konieczności unieważnienia postępowania
z powodu obarczenia wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Wszyscy z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenia zamówienia
(protestujący) dysponująpolisąpoświadczającąfakt ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej, natomiast warunek sumy gwarancyjnej w wysokości, co najmniej 3.000.000,00 PLN
protestujący spełnia łącznie.
Z punktu widzenia zamawiającego nie jest istotna wysokośćsumy gwarancyjnej
ubezpieczeńposzczególnych konsorcjantów, ponieważodpowiedzialnośćwykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia jest wobec zamawiającego solidarna.
Powoduje to,że ewentualne roszczenia zamawiającego sąw pełni zabezpieczone do sumy,
jakąsam określił w ogłoszeniu.
Mając to na uwadze, załączony do oferty dokument polisy przez protestującego jest
wystarczający wświetle postanowieńogłoszenia, przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych
oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane
.
Takie stanowisko zostało podzielone w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 27 marca 2003
roku, UZP/ZO/0-317/03 w którym stwierdzono, iżw razie wspólnego ubiegania sięprzez
kilka podmiotów o zamówienie publiczne (art. 23 ust. 1 Pzp) wymagania dotyczące
wykonawców odnosząsiędo każdego z wykonawców występujących wspólnie, z tym jednak
zastrzeżeniem,że warunki dotyczące niezbędnego potencjału technicznego, osobowego
oraz finansowego niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia należy oceniaćłącznie
w odniesieniu do łącznego potencjału występujących wspólnie wykonawców. Odmienne
stanowisko powodowałoby,że zbędne byłoby łączenie siępodmiotów w celu zwiększenia
swoich potencjałów pozwalających na zrealizowanie zamówienia, skoro każdy z tych
podmiotów mógłby realizowaćzamówienie samodzielnie.
Równieżw wyroku Zespołów Arbitrów z dnia 13 marca 2007 roku, UZP/ZO/0-229/07
wypowiedział sięw tej kwestii, wskazując, iżz art. 23 Pzp wynika,że wykonawcy tacy
powinni byćtraktowani jako jeden wykonawca. Złożenie oferty w postępowaniu jest
równoznaczne bowiem z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w
rozumieniu art. 370 Kc powodującego powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie
zobowiązania zawarcia umowy.
Podobnie równieżwskazano w wyroku KIO z 3 czerwca 2008 roku KIO/UZP/488/08 z
istoty i celu składania oferty wspólnej przez wykonawców, którzy samodzielnie nie mogliby
uczestniczyćw postępowaniu, chociażby z uwagi na swoje możliwości czy to finansowe, czy
teżtechnologiczne wynika dopuszczenie potwierdzenia warunku przez jednego z
wykonawców działających wspólnie. Ponieważz reguły wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia sąwobec siebie komplementami (np. jeden jest producentem
towarów, drugiświadczy usługi),żądanie od każdego z nich spełniania wymogów
adekwatnych do statusu drugiego nie jest racjonalne, nie wymaga tego teżinteres
zamawiającego.
Tym samym wystarczające jest by warunek posiadania ubezpieczenia o sumie
gwarancyjnej 3.000.000,00 PLN został spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie.
Dodatkowo podkreślićnależy, iżwarunek posiadania ubezpieczenia nie musi zostać
spełniony przez wszystkich konsorcjantów, bowiem wystarczające jest by takie
ubezpieczenie posiadał jeden z nich, lub dwóch łącznie albo wszyscy łącznie. Protestujący
przedstawił, dodatkowo dokumenty potwierdzające fakt, iżwszyscy konsorcjanci posiadają
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności
gospodarczej, co nie jest obowiązkowe z uwagi na art. 23 Pzp oraz wyżej wskazanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku.
II. Wykluczenie Protestującego przez Zamawiającego z powodu nie przedstawienia
dokumentu potwierdzającego wpis w drodze decyzji do centralnego rejestru, o którym mowa
w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa Budowlanego w odniesieniu do Pana Janusza P., Pana
Adama W., Pana Mariusza K., Pani Danuty P., Pana Grzegorza L., równieżstanowi
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane.
Zamawiający nie zawarł wprost powyższego wymagania w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z treścią1 ust. 2 ww. rozporządzenia, wykonawca w celu potwierdzenia opisanego
przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, wykonawca zobligowany jest do przedstawienia wykazu osób,
którymi dysponuje lub będzie dysponował i które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności. W sytuacji, gdy zamawiający w ogłoszeniu nie wskazał, iżżąda
przedstawienia dokumentu – wypisu z centralnego rejestru, o którym mowa w art. 88a ust. 1
pkt 3 lit. a Prawa Budowlanego, protestujący nie był zobligowany do przedstawienia tego
dokumentu. Należy zaznaczyć,że protestujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu kopięstosownych uprawnieńbudowlanych dla wszystkich
wykazanych ekspertów wraz z zaświadczeniami o przynależności do właściwej izby
samorządu zawodowego oraz posiadanym ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej.
Przedstawione przez protestującego dokumenty potwierdzają, posiadane przez
wskazanych przez niego ekspertów odpowiednie kwalifikacje, natomiast wypis z rejestru jest
tylko dodatkowym dokumentem potwierdzającym to, iżdany podmiot jest wpisany do
rejestru. Wykonawcy zobligowani sądo wykazywania, iżeksperci posiadająodpowiednie
kwalifikacje, natomiast rodzaj dokumentów potwierdzających posiadanie tych kwalifikacji nie
jest istotny, chybaże szczegółowy wymóg przedstawienia odpowiedniego dokumentu
zamawiający zawarł w ogłoszeniu-specyfikacji. Tym samym protestujący przedstawiając inne
dokumenty potwierdzające posiadanie odpowiednich kwalifikacji osób wskazanych we
wniosku spełnił warunki udziału w postępowaniu, a zamawiający nie mógłżądać
dodatkowych dokumentów na etapie badania wniosku. Potwierdził to równieżZespół
Arbitrów w wyroku z dnia 20 grudnia 2006 roku, UZP/ZO/0-2956/06 stwierdzając, iż
zamawiający nie jest ani uprawniony ani zobowiązany dożądania od wykonawców w toku
oceny ofert jakichkolwiek dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu,
których załączenia do oferty nie przewidywała specyfikacja, a tym bardziej takich, które nie
sąwymienione w przytaczanym rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów…
Ponadto, Centralny Rejestr UprawnieńBudowlanych dostępny jest do publicznej
wiadomości
na
stronie
Internetowej
Głównego
Urzędu
Nadzoru
Budowlanego
(http://www.gunb.gov.pl/) tym samym zamawiający na podstawie dokumentów złożonych
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (Wykaz osób oraz kopie
stosownych uprawnieńbudowlanych dla wszystkich wykazanych ekspertów wraz z
zaświadczeniami o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz
posiadanym ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej) w przypadku wątpliwości sam był
w stanie sprawdzići potwierdzić,że wskazane przez protestującego osoby legitymująsię
wymaganymi i aktualnymi uprawnieniami.
Mimo ww. okoliczności, protestujący podjął próbęspełnienia oczekiwańzamawiającego
sformułowanych w wezwaniu do uzupełnienia wniosku o dostarczenie dokumentu
potwierdzającego wpis w drodze decyzji do centralnego rejestru, o którym mowa w art. 88a
ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa Budowlanego. Uzyskanie wymaganego zaświadczenia-decyzji stało
sięjednak niemożliwe do wykonania w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.
Wszyscy eksperci wymieni w wykazie osób złożyły stosowne wnioski w celu uzyskania
dokumentów potwierdzających wpis w drodze decyzji do centralnego rejestru (okres
oczekiwania na wydanie przedmiotowych zaświadczeńwynosił ok. 7 dni). Kopie złożonych
przez ekspertów wniosków o wydanie zaświadczenia-decyzji zostały przekazane
zamawiającemu wraz z pozostałymi wyjaśnieniami pismem z dnia 13 maja 2009 r.
III. Wykluczenie Protestującego przez Zamawiającego z powodu uznania, iżpan
Krzysztof Heller, tj. osoba składającej wniosek (podpisującej wniosek) o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, nie posiadał odpowiedniego pełnomocnictwa, przez uznanie,że
pełnomocnictwo dla Pana Krzysztofa Hellera upoważnia go tylko do reprezentowania,
składania oświadczeńwoli na rzecz Infostrategia Krzysztof Heller Andrzej Szczerba sp.j., a
nie konsorcjum, jako wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego stanowi naruszenie art. 23 ust. 2 Pzp.
Załączone do wniosku pełnomocnictwa w sposób prawidłowy dokumentująumocowanie
pana Krzysztofa Hellera do składnia oświadczeńw imieniu wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, w tym do podpisania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Do wniosku zostały załączone trzy pełnomocnictwa. Pierwsze dwa z nich to
pełnomocnictwa udzielone przez konsorcjantów Nizielski&Borys Consulting sp.j. w
Katowicach dla InfosSrategii Krzysztof Heller Andrzej Szczerba sp.j., oraz Crowley
Infrastructure Developmnet Group Sp. z o.o. dla InfoStrategii Krzysztof Heller Andrzej
Szczerba sp.j. Ww. pełnomocnictwa ustanawiająInfoStrategięKrzysztof Heller Andrzej
Szczerba sp.j. pełnomocnikiem konsorcjum. Jednocześnie w swojej treści pozwalają
pełnomocnikowi na ustanawianie dalszych pełnomocnictw. Trzecie z załączonych
pełnomocnictw Infostrategia Krzysztof Heller Andrzej Szczerba sp.j., jako pełnomocnik
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenia zamówienia (konsorcjum) ustanawia
pełnomocnikiem Pana Krzysztofa Hellera. Tym samym Pan Krzysztof Heller jest
upoważniony do reprezentowania wszystkich wykonawców ubiegających sięwspólnie o
zamówienie.
Do pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 23 Pzp stosuje sięogólne przepisy o
pełnomocnictwie zawarte w kodeksie cywilnym. Z powyższego wynika, iżpełnomocnictwa
udzielane kolejno przez członków konsorcjum nie muszązawieraćtakiej samej treści jak
pozostałe. Skoro dwóch członków konsorcjum upoważnia trzeciego z nich do występowania
w ich imieniu w danym postępowaniu, to ten trzeci członek konsorcjum ma prawo do
udzielenia pełnomocnictwa innej osobie do działania w tym postępowaniu.
Potwierdzająto liczne orzeczenia między innymi:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP
1023/08: brak użycia w dalszym pełnomocnictwie nomenklatury w imieniu i na rzecz
określonych podmiotów (konsorcjantów) nie dyskwalifikuje skuteczności pełnomocnictwa,
ponieważnigdzie prawem nie ustanowiono,że istnieje skuteczny obowiązek prawny, aby w
kolejno dalej udzielanych pełnomocnictwach przywoływano cały ciąg upoważnień.
Wymienienie we wstępie oferty nazwiska pełnomocnika konsorcjum, jako składającego
ofertęi podpisanie jej przez innąosobęna podstawie udzielonego jej pełnomocnictwa przez
pełnomocnika konsorcjum, w sytuacji gdy w udzielonym jej pełnomocnictwie, znajdująsię
odniesienie do konkretnego zamówienia i zamawiającego, odpowiadające adresatowi oferty,
nie może stanowićskutecznie prawnego zarzutu, iżoferta jest podpisana przez osobę
nieuprawnionąco powoduje jej nieważnośćna podstawie art. 99 § 1 i art. 104 Kc.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 08 kwietnia 2008 roku, sygn. akt : KIO/UZP
263/08: pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 Pzp powinno być, co najmniej
pełnomocnictwem rodzajowym, którego zakresem minimalnym jest upoważnienie do
reprezentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych ani teżprzepisy kodeksu cywilnego nie
wymagajądla ważności pełnomocnictw udzielanych przez członków konsorcjum wskazania
w ich treści, iżwykonawcy ci wspólnie ubiegająsięo udzielenie zamówienia publicznego, ani
teżudzielenia pełnomocnictwa przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego w jednym dokumencie. Okolicznośćwspólnego ubiegania sięo
zamówienie powinna jednoznacznie wynikaćze złożonych w postępowaniu wraz z
wnioskiem albo ofertą, dokumentów.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 kwietnia 2008 roku, KIO/UZP 300/08 Konsorcjum
jest umowąpomiędzy dwoma lub więcej podmiotami (osobami prawnymi, fizycznymi,
ułomnymi osobami prawnymi – spółkami osobowymi) zawieranąw celu realizacji wspólnego
przedsięwzięcia. W wyniku zawarcia takiej umowy nie powstaje osobny byt prawny, który
będzie od chwili zawarcia umowy posiadał zdolnośćprawnąi zdolnośćdo czynności
prawnych. Takązdolnośćposiadająjedynie jego członkowie. Udzielenie pełnomocnictwa w
imieniu własnym przez jednego wykonawcęubiegającego sięwspólnie o zamówienie
drugiemu wykonawcy jest wystarczające dla uznania,że wykonawcy ustanowili
pełnomocnika. Udzielenie pełnomocnictwa jest czynnościąjednostronną. Nie można na
gruncie prawa cywilnego dokonywaćczynności jednostronnych z samym sobą. Wymóg
udzielenia pełnomocnictwa przez wszystkich członków konsorcjum byłby uzasadniony tylko
w przypadku, gdy wykonawcy ubiegający sięwspólnie o zamówienie publiczne chcieli
upoważnićdo działania w ich imieniu osobętrzecią. Wówczas mogliby udzielićalbo jednego
pełnomocnictwa wymieniającego każdego z nich jako mocodawców albo każdy udzieliłby
tego pełnomocnictwa osobno.
Tym samym pełnomocnictwa udzielone przez członków Konsorcjum protestującego
potwierdzają, iżwniosek został podpisany przez osobęnależycie upoważnionądo dokonania
tej czynności.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów, interes protestującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Tym samym protest zasługuje na uwzględnienie.
Protestujący w załączeniu przedstawia kopiępełnomocnictwa udzielonego osobie
upoważnionej do działania w imieniu protestującego. Oryginał upoważnienia znajduje sięwe
wniosku o dopuszczenie od udziału w postępowaniu w aktach postępowania posiadanych
przez zamawiającego.
30.06.2009 r. zamawiający oddalił protest.
W proteście z dnia 19 czerwca 2009 r. Protestujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez błędne zastosowanie, a przez to
wykluczenie protestującego z postępowania pomimo, iżbrak było przesłanek do
wykluczenia protestującego wobec spełnienia przez protestującego warunków
udziału w postępowaniu;
2) naruszenie przepisu art. 23 Pzp przez jego niezastosowanie, a przez to błędne
uznanie, iżprotestujący jako konsorcjum firm nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu tj. nie spełnia wymagańfinansowych określonych w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz wobec nie przedstawienia pełnomocnictwa;
3) naruszenie przepisu art. 25 ust. 3 Pzp oraz § 1 ust. 2 i 3
rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
przez jego błędnąinterpretację
i nieprawidłowe zastosowanie, a przez to wykluczenie protestującego i uznanie,że
nie spełnia on wymagańfinansowych określonych przez zamawiającego oraz nie
przedstawił dokumentów potwierdzających posiadanie przez protestującego
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
4) naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania.
Wskazując na powyższe zarzuty protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania;
2) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
1 Pzp;
3) zaproszenie protestującego do dialogu konkurencyjnego.
Zamawiający stwierdził,że protest jest bezzasadny i podlega oddaleniu, gdyż:
1. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wymagał aby wykonawca był ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o sumie
gwarancyjnej ubezpieczenia w wysokości, co najmniej 3 000 000,00 PLN. Na potwierdzenie
tego warunku zamawiający wymagał zgodnie z pkt
7.9 (III.2.2)
ogłoszenia o zamówieniu
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.
Zamawiający precyzyjnie określił, które warunki wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
zamówienie mogąspełniaćłącznie – w treści ogłoszenia zamawiający wskazał,że dotyczy to
warunków w zakresie wymaganego doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. W odniesieniu do wymogu, aby wykonawca był ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o sumie
gwarancyjnej ubezpieczenia w wysokości, co najmniej 3 000 000,00 PLN zamawiający nie
dopuścił w ogłoszeniu o zamówieniu, aby ten warunek wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
zamówienie spełniali łącznie. W związku z powyższym zamawiający wezwał protestującego
do uzupełnienia dokumentów – w tym zakresie do czego był zobligowany na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp. Protestujący nie uzupełnił w wymaganym terminie ww. dokumentów.
2. Na etapie ogłoszenia o zamówieniużaden z wykonawców nie oprotestował
postanowieńogłoszenia o zamówieniu określających warunek, aby wykonawca był
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej o sumie gwarancyjnej ubezpieczenia w wysokości, co najmniej 3 000000,00
PLN. Równocześnie ogłoszenie o zamówieniu precyzowało, które warunki udziału w
postępowaniu wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie mogąspełniaćłącznie, a
które nie mogąspełniaćłącznie. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu dotyczące
warunków udziału w postępowaniu były jasno i precyzyjnie sformułowane. Należy podkreślićże w przypadku ubezpieczenia OC ubezpieczyciel odpowiada za działania konkretnego
ubezpieczonego, a nie innych wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie. W
przypadku nie dotrzymania zobowiązańprzez członków konsorcjum dochodzićmożna tylko
od konkretnego wykonawcy (ubezpieczonego) i to w wysokości, na którąkonkretnie ten
wykonawca jest ubezpieczony. Stanowisko zamawiającego w tej kwestii potwierdza
komentarz do Prawa zamówieńpublicznych, zgodnie z którym: „Kumulacji co do zasady
będzie podlegaćrównieżpotencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22 ust. 1 pkt 3), z tymże
niektóre aspekty sytuacji finansowej związanie sąintegralnie z indywidualnąsytuacją
podmiotu (np. płynnośćfinansowa). Wówczas warunek taki powinni spełniaćodrębnie
poszczególni członkowie konsorcjum. Podobnie – w sytuacji postawienia warunku udziału w
postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej
działalności na określonąsumę. Ochrona ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie
obejmuje innych członków konsorcjum, dlatego teżwarunek taki powinien spełniaćkażdy z
nich.” W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak. Komentarz do art. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, 1.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd.
III. Oczywistym jest,że Zamawiający ma obowiązek w ogłoszeniu (specyfikacji lub
zaproszeniu w zależności od tego w jakim trybie prowadzone jest postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego) sprecyzowaćwarunki udziału w postępowaniu odnoszące siędo
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Jak zostało wyżej
wykazane wymóg ten został spełniony przez zamawiającego. Zamawiający nie zgadza sięz
zarzutem protestującego,że „Zamawiający nie sformułował w ogłoszeniu wymogu
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej od każdego z konsorcjantów", gdyż
w treści ogłoszenia precyzyjnie i jasno sformułowano, które z warunków udziału w
postępowaniu wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie mogąspełniaćłącznie, a
które osobno. I tak zamawiający dopuścił, aby warunki w zakresie wymaganego
doświadczenia i dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wykonawcy
wspólnie ubiegających sięo zamówienie spełniali łącznie natomiast nie dopuścił, aby
warunek, aby wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie
spełniali łącznie (pkt 7 ogłoszenia).
3. Stanowisko zamawiającego potwierdza równieżwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 23 stycznia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 33/09, gdzie zgodnie ze stanowiskiem Izby:
„Jeżeli zamawiający postawiłby warunek, aby wykonawcy ubezpieczeni byli od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, wówczas każdy
z członków konsorcjum musiałby wykazaćsięstosownym dokumentem.
4. Biorąc pod uwagępowyższe, twierdzenie protestującego,że wszyscy z wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienia (protestujący) dysponująpolisąpoświadczającą
fakt ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, natomiast warunek sumy gwarancyjnej w
wysokości, co najmniej 3 000 000,00 PLN protestujący spełnia łącznie nie znajduje
uzasadnienia.
5. Nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem protestującego, wedle którego przedmiotowy
warunek zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu należało w jakikolwiek sposób interpretować,
gdyżpostanowienia ogłoszenia w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówieniu były jasne i precyzyjne i jako takie nie zostały przezżadnego z
wykonawców oprotestowane. W związku z tym zamawiający nie interpretował ogłoszenia o
zamówieniu, a jedynie wezwał protestującego do uzupełnienia dokumentów potwierdza-
jących spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu.
Bezzasadny jest zatem zarzut,że zamawiający wzywając do uzupełnienia dokumentów
wykonawcędokonał zmiany jednego z warunków udziału w postępowaniu.
6. Zarzut protestującego odnośnie poważnego naruszenia zasad prowadzenia
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, prowadzącego do
konieczności unieważnienia postępowania z powodu obarczenia wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp) budzi
poważne wątpliwości, ponieważpostępowanie zostało unieważnione z powodu nie
wpłynięciażadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu.
7. Zgodnie z pkt 7.8 ogłoszenia zamawiający wymagał, aby wykonawca wraz z
wnioskiem od opuszczenie do udziału w postępowaniu złożył jako dokumenty potwierdzające
spełnianie warunku udziału w postępowaniu – warunek: dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (posiadającymi kwalifikacje niezbędne do realizacji zamówienia, z
uwzględnieniem zakresu wykonywanych przez nich czynności) lub przedstawi pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia:
1) inspektorem nadzoru inwestorskiego (specjalnośćkonstrukcyjno-budowlana);
2) inspektorem nadzoru inwestorskiego (specjalnośćdrogowa);
3) inspektorem nadzoru inwestorskiego (specjalnośćelektryczna);
4) inspektorem nadzoru inwestorskiego (specjalnośćtelekomunikacyjna)
m.in. dokumenty stwierdzające,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia.
Zamawiający w ogłoszeniu nie ograniczył siędożądania tylko i wyłącznie dokumentów
potwierdzających posiadanie uprawnieńbudowlanych. Z treści ogłoszenia o zamówieniu
wynikało wprost,że zamawiający wymaga dokumentów stwierdzających,że osoby, które
będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia. Zgodnie
z art. 12 ust. 2 ustawy Prawo Budowlane samodzielne funkcje techniczne w budownictwie,
(...), mogąwykonywaćwyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i
praktykęzawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych
wymagańzwiązanych z wykonywanąfunkcją, stwierdzone decyzją, zwanąuprawnieniami
budowlanymi, wydanąprzez organ samorządu zawodowego. Natomiast zgodnie z ust. 7
tego artykułu podstawędo wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie stanowi wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa w art.
88a ust. 1 pkt 3 lit. a, oraz – zgodnie z odrębnymi przepisami – wpis na listęczłonków
właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę
izbę, z określonym w nim terminem ważności. Ponieważwykonawca nie przedstawił
wszystkich wymaganych zgodnie z Prawem budowlanym dokumentów na potwierdzenie
posiadanych uprawnień, zamawiający wezwał wykonawcęna podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia tych dokumentów. Wezwanie dotyczyło tylko niektórych osób ponieważzgodnie
z Komunikatem znajdującym sięna stronach Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego
(strona www.gunb.gov.pl) w sprawie wpisu do centralnych rejestrów osób posiadających
uprawnienia budowlane lub stwierdzenia przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane przed 1995 rokiem – wszystkie
osoby, które uzyskały uprawnienia budowlane na podstawie przepisów obowiązujących
przed 1 stycznia 1995 roku, zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych nie
sąumieszczane w centralnych rejestrach. Osoby te mająprawo do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na podstawie wpisu na listęczłonków
właściwej okręgowej izby samorządu zawodowego. Nie znajduje zatem poparcia stanowisko
protestującego,że zamawiający nie zawarł wprost w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania
dotyczącego złożenia przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
dokumentów potwierdzający wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa
w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa Budowlanego gdyżzamawiający wymagał aby wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia – na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu złożyli dokumenty stwierdzające,że osoby, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia.
8. Nie sposób zgodzićsięz protestującym,że zamawiającyżądał wykazu osób, którymi
dysponuje lub będzie dysponował i które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający wezwał protestującego do uzupełnienia w odniesieniu do Pana Janusza P.,
Pana Adama W., Pana Mariusza K., Pani Danuty P., Pana Grzegorza L. dokumentów
potwierdzających posiadanie wymaganych uprawnieńczyli dokumentów jakich możeżądać
zamawiający zgodnie z przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane
. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 6 tego rozporządzenia w celu potwierdzenia
opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, zamawiający możeżądaćdokumentów stwierdzających,że osoby,
które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia,
jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień. Nie jest prawdąrównież
stwierdzenie protestującego,że wpis do Rejestru jest tylko dodatkowym dokumentem
potwierdzającym to iżdany podmiot jest wpisany do Rejestru.
9. Biorąc pod uwagępowyższe nie znajduje potwierdzenia,że zamawiającyżądał
dodatkowych dokumentów na etapie badania wniosków o dopuszczenie do udziału do
postępowania gdyżw ogłoszeniu o zamówieniu wyraźnie i precyzyjnie określił,że wymaga w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu przedłożenia dokumentów
stwierdzających,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia.
10. Wszystkie dokumenty dotyczące potwierdzenia posiadanych uprawnieńsątak samo
ważne. Jednak wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa w art. 88a
ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego wymagany jest dla osób, które uzyskały uprawnienia
na podstawie przepisów obowiązujących od 1 stycznia 1995 roku. Przytoczony przez
protestującego wyrok nr UZP/ZO/0-2956/06 z dnia 20 grudnia 2006 roku jest nieadekwatny
do sytuacji, gdyżnie miało miejscażądanie przez zamawiającego dodatkowych dokumentów
nie wynikających z przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane
.
11. Zdaniem protestującego, zamawiający sam był w stanie sprawdzići potwierdzić,że
wskazane przez protestującego osoby legitymująsięwymaganymi aktualnymi uprawnieniami
gdyżCentralny Rejestr UprawnieńBudowlanych jest dostępny publicznie na stronie
internetowej Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego (http://www.gunb.gov.pl). Nie sposób
zaprzeczyćże Centralny Rejestr UprawnieńBudowlanych jest dostępny do publicznej
informacji na stronie GUNB. Jednak zgodnie z informacjąna stronie GUNB „Na stronie
internetowej GUNB (Dostęp on-line do systemu CRUB) znajduje sięlista osób posiadających
uprawnienia budowlane oraz lista rzeczoznawców budowlanych, którzy wyrazili zgodęna
publikacjęswoich danych osobowych.” Nie można zatem skutecznie zweryfikować
posiadania przez określone osoby uprawnieńw przypadku, gdy takiej zgody nie wyraziły,
gdyżnie znajdująsięone w tym rejestrze. Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu składa siędokumenty.
W dołączonym przez protestującego do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu pełnomocnictwie wystawionym przez Lidera Konsorcjum – Infostrategia
Krzysztof Heller Andrzej Szczerba Sp. j. – dla Pana Krzysztofa Hellera brak było
doprecyzowania,że wskazany pełnomocnik upoważniony jest do składania oświadczeńwoli
na rzecz konsorcjum, jako wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający w unieważnieniu postępowania zasygnalizował,że protestujący
nie uzupełnił pełnomocnictwa dla Pana Krzysztofa Hellera, tj. osoby składającej wniosek
(podpisującej wniosek) o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale nie wskazałżadnych
konsekwencji tego faktu. Należy domniemywać,że woląi intencjąLidera Konsorcjum było
właśnie umocowanie Pana K. Hellera do działania w imieniu i na rzecz całego konsorcjum a
nie wyłącznie lidera konsorcjum – co zostało potwierdzone przez podpisanie wniosku o
dopuszczenie w dialogu.
Zamawiający nie naruszył:
1) art. 7 Pzp, gdyżzamawiający prowadził postępowanie zgodnie z zasadąrównego
traktowania i uczciwej konkurencji;
2) art. 23 Pzp, gdyżprotestujący jako konsorcjum firm nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu;
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżzamawiający prawidłowo wykluczył protestującego z
postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu;
4) art. 25 Pzp oraz przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane
, gdyżzamawiający zażądał dokumentów na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu zgodnych z ww. przepisami
10.07.2009 r. wykonawca konsorcjum: InfoStrategia wniósł odwołanie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę dowód
złożony przez odwołującego i wyjaśnienia oraz oświadczenia stron złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp –
dotyczący bezzasadnego wykluczenia odwołującego, który złożył oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków
– należy uznaćza zasadny.
W zakresie zaniechania złożenia przez odwołującego dokumentu polisy, lub innego
dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności dla konsorcjantów na kwotę3 000 000,00 zł,
skład orzekający Izby stwierdził,że zamawiający nigdzie w ogłoszeniu o zamówieniu nie
wymagał wprost, aby wykonawca przedstawił dla każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia oddzielny dokument, potwierdzający,że każdy z
wykonawców posiada ubezpieczenie na kwotę3 000 000 zł. Wymaganie takie dopiero
zostało wyartykułowane w piśmie z 05.05. 2009 r., w którym zamawiającyżądał uzupełnienia
dokumentów powołując sięna art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z brakiem takiego wymagania w
treści ogłoszenia, zamawiający nie mógł skutecznie postawićtakiego wymagania po
upływnie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jak z
tego wynika zamawiający nie mógł potraktowaćbraku udzielenia satysfakcjonującej go
odpowiedzi za niespełnienie warunku udziału w postępowaniu i wykluczyćodwołującego z
postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. W związku z powyższym zarzut
bezzasadnego wykluczenia odwołującego ze względu na brak polis ubezpieczeniowych na
kwotę3 000 000 zł dla każdego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia jest zasadny.
Na marginesie należy stwierdzić,że gdyby zamawiający postawił taki warunek w
ogłoszeniu, to podlegałby on skutecznemu oprotestowaniu. W takim przypadku wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia byliby inaczej traktowani niżwykonawcy
składający wnioski indywidualnie, gdyżmusieliby wykazywaćposiadanie ubezpieczeńna
kwoty wielokrotnie większe niżindywidualni wykonawcy. W przypadku pojedynczego
wykonawcy kwota ta byłaby równa 3 000 000 zł, ale w przypadku 3 wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia kwota ta wyniosłaby 9 000 000 zł, co nie jest
niczym uzasadnione i naruszałoby podstawowązasadęrównego traktowania wykonawców,
określonąw art. 7 ust. 1 Pzp.
W zakresie nie złożenia przez odwołującego dokumentu potwierdzającego wpis w drodze
decyzji do centralnego rejestru, o którym mowa w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa
Budowlanego, w związku ze wskazaniem w wykazie osób, którymi wykonawca będzie
dysponował do wykonania zamówienia, skład orzekający Izby stwierdził,że zamawiający
nigdzie w ogłoszeniu o zamówieniu nie wymagał wprost, aby wykonawca przedstawił taki
dokument, a można jego zasadnośćwysnućdopiero po dokonaniu dosyćskomplikowanej
wykładni i to wykładni nie będącej oczywistąz powołaniem sięna stanowisko doktryny. Już
sama koniecznośćpowoływania sięprzez zamawiającego naźródła takie jak komentarze do
ustawy prawo budowlane, wskazuje,że zamawiający nie doprecyzował określenia sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, z którego
jednoznacznie by wynikała koniecznośćdołączenia do wniosku wskazanej, ale dopiero w
piśmie z 05.05. 2009 r., decyzji w zakresie uprawnieńosób, którymi wykonawca będzie
dysponował do wykonania zamówienia. Jak z tego wynika zamawiający nie mógł
potraktowaćbraku wyżej wskazanych decyzji za niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu i wykluczyćodwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. W związku z tym zarzut bezzasadnego wykluczenia odwołującego ze względu na brak
nieżądanych w ogłoszeniu dokumentów jest podzielany przez skład orzekający Izby.
Przepis art. 22 ust. 1 i stanowiące jego doprecyzowanie uregulowania rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane sąprzepisami wymagającymi doprecyzowania przez samego zamawiającego, ale
to doprecyzowanie musi byćzawarte w ogłoszeniu o zamówieniu (lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia). Akty te musząbyćuwidocznione wykonawcom przed
upływem terminu składania ofert. Po tym terminie nie można jużdokonywaćżadnych
modyfikacji czy jakichkolwiek interpretacji wykraczających poza literalne brzmienie
postanowieńsformułowanych przez zamawiającego.
Jak z tego wynika zamawiający nie mógł wykluczyćodwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżodwołujący dostarczył zamawiającemu wszystkie dokumenty
wymagane przez zamawiającego we właściwym terminie.
W zakresie nie złożenia przez odwołującego właściwych pełnomocnictw, skład
orzekający Izby stwierdza,że pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia zostały złożone właściwie.
Załączone do wniosku pełnomocnictwa w sposób prawidłowy dokumentująumocowanie
pana Krzysztofa Hellera do składnia oświadczeńw imieniu wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, w tym do podpisania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Do wniosku zostały załączone trzy pełnomocnictwa. Pierwsze dwa z nich to
pełnomocnictwa udzielone przez konsorcjantów Nizielski&Borys Consulting sp.j. w
Katowicach dla InfosSrategii Krzysztof Heller Andrzej Szczerba sp.j., oraz Crowley
Infrastructure Developmnet Group Sp. z o.o. dla InfoStrategii Krzysztof Heller Andrzej
Szczerba sp.j. Na podstawie tych pełnomocnictw został ustanawiony wykonawca
InfoStrategia Krzysztof Heller Andrzej Szczerba sp.j. pełnomocnikiem konsorcjum.
Jednocześnie wyżej przywołane pełnomocnictwa w swojej treści pozwalająpełnomocnikowi
na ustanawianie dalszych pełnomocnictw. Trzecie z załączonych pełnomocnictw wykonawcy
Infostrategia Krzysztof Heller Andrzej Szczerba sp.j., ustanawia pełnomocnikiem Pana
Krzysztofa Hellera jako pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenia
zamówienia. Wynika z tego,że Pan Krzysztof Heller jest upoważniony do reprezentowania
wszystkich wykonawców ubiegających sięwspólnie o zamówienie.
Do pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 23 ust. 2 Pzp stosuje sięogólne przepisy o
pełnomocnictwie zawarte w kodeksie cywilnym, w związku z dyspozycjąart. 14 Pzp. Zgodnie
z przepisami prawa cywilnego, pełnomocnictwa udzielane kolejno przez członków
konsorcjum nie muszązawieraćtakiej samej treści jak pozostałe. Skoro dwóch członków
konsorcjum upoważnia trzeciego z nich do występowania w ich imieniu w danym
postępowaniu i do ustanawiania dalszych pełnomocnictw, to ten ostatni ma prawo do
udzielenia pełnomocnictwa innej osobie do działania w przedmiotowym postępowaniu.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdził,że przedstawione pełnomocnictwa do
reprezentowania wykonawcy sąwłaściwe.
Zamawiający uznał,że wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu –
a w tym wniosek odwołującego – nie spełniały warunków zamawiającego. W związku z tym
zamawiający – ze względu na brak wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawców niepodlegajacych wykluczeniu – unieważnił postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp.
Jednak, jak wyżej wskazano, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
odwołującego pochodzi od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, dlatego – zdaniem
skład orzekający Izby – zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że skoro co najmniej jeden z wniosków spełnia warunki
zamawiającego i wykonawca nie podlega wykluczeniu, to nie można unieważnić
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego powołując sięna unormowanie art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp. W związku z tym drugi zarzut odwołującego – bezpodstawnego
unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w sytuacji, kiedy nie
zachodząprzesłanki do unieważnienia określone w tym przepisie – należy uznaćza
zasadny.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał,że potwierdzenie znalazły zarzuty
dotyczące naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 91 ust. 1 i 7 Pzp oraz zaniechania
dokonania dalszych czynności w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego, zgodnie z art. 60a i n. Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122), kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła
zamawiającego uznając za uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i powtórzenie
czynności
oceny
spełniania
przez
wykonawców
warunków
udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Małopolskie, 31-156 Kraków, ul.
Basztowa 22 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: InfoStrategia Krzysztof
Heller i Andrzej Szczerba Sp. j., Nizielski & Borys Consulting Sp. j.,
Crowley Infrastructure Development Group Sp. z o.o., 31-225 Kraków, ul.
Zaleskiego 4b;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Województwo Małopolskie,
31-156 Kraków, ul. Basztowa 22 na rzecz Konsorcjum: InfoStrategia
Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp. j., Nizielski & Borys Consulting
Sp. j., Crowley Infrastructure Development Group Sp. z o.o., 31-225
Kraków, ul. Zaleskiego 4b stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: InfoStrategia
Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Sp. j., Nizielski & Borys Consulting
Sp. j., Crowley Infrastructure Development Group Sp. z o.o., 31-225
Kraków, ul. Zaleskiego 4b.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego Kraków, wszczął
postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego na wykonanie usługi pn. „Pełnienie funkcji
Inżyniera Kontraktu przy realizacji Projektu Małopolska SiećSzerokopasmowa". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane przez Urząd Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich 28.02.2009 r., numer 2009/S41-060002.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie została umieszczona nażadnej stronie
internetowej w związku z tym, iżmiała zostaćprzekazana wykonawcom, którzy spełnią
warunki udziału w postępowaniu, wraz z zaproszeniem do składania ofert. „Opis potrzeb i
wymagańZamawiającego” określonych w sposób umożliwiający przygotowanie się
Wykonawców do udziału w dialogu, dostępny był do upływu terminu składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu na stronie internetowej zamawiającego.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz.
1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
10.06.2009 r. zamawiający wykluczył wykonawcękonsorcjum: InfoStrategia z
postępowania i unieważnił postępowanie.
19.06.2009 r. (pismo z 16.06.2009 r.) wykonawca konsorcjum: InfoStrategia Krzysztof
Heller i Andrzej Szczerba Spółka Jawna Kraków, Nizielski & Borys Consulting Spółka Jawna
Katowice, Crowley Infrastrucłure Development Group Sp. z o.o. Warszawa, w imieniu
których działa: InfoStrategia Krzysztof Heller i Andrzej Szczerba Spółka Jawna Kraków,
reprezentowana przez Krzysztofa Hellera złożył protest na czynności zamawiającego
polegające:
1)
na wykluczeniu protestującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp;
2)
na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie
dialogu konkurencyjnego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp;
3)
na zaniechaniu zaproszenia protestującego do dialogu konkurencyjnego, jako
wykonawcy którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniania
warunki udziału w postępowaniu.
Protestujący uzyskał wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawędo
wniesienia protestu w dniu 10 czerwca 2009 roku. W związku z tym protestujący składa
protest w terminie 10 dni od dnia uzyskania informacji o dokonaniu przez zamawiającego
czynności niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych oraz o zaniechaniu przez zamawiającego czynności, do której jest obowiązany
na podstawie przepisów ww. ustawy, zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp.
Protest dotyczył czynności:
1)
wykluczenia Protestującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
pomimo spełnienia przez Protestującego warunków udziału w postępowaniu;
2)
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez uznanie,że nie wpłynąłżaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu,
3)
zaniechania zaproszenia protestującego do dialogu jako wykonawcy, spełniającego
warunki udziału w postępowaniu.
W związku z tym protestujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania;
2)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp;
3)
zaproszenie Protestującego do dialogu konkurencyjnego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu.że swoim postępowaniem naruszył następujące
przepisy:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego błędne zastosowanie a przez to wykluczenie
Protestującego z postępowania pomimo, iżbrak było przesłanek do wykluczenia
Protestującego wobec spełnienia przez Protestującego warunków udziału w
postępowaniu;
2)
art. 23 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania, a przez to błędne uznanie, iż
protestujący jako konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu tj. nie
spełnia wymagańfinansowych określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz wobec
nie przedstawienia pełnomocnictwa;
3)
art. 26 ust. 3 Pzp oraz § 1 ust. 2 i ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz.
1155)
przez jego błędnąinterpretacjęi nieprawidłowe zastosowanie, a przez to
wykluczenie protestującego i uznanie,że nie spełnia on wymagańfinansowych
określonych
przez
zamawiającego
oraz
nie
przedstawił
dokumentów
potwierdzających posiadanie przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia;
4)
art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania.
W treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający wskazał, iżwykonawcy składając ofertę
na zamówienie musząwykazaćsięposiadaniem odpowiedniej wiedzy i doświadczenia oraz
wykazaćsiędysponowaniem odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia przez wskazanie, iżdysponuje:
1) inspektorem nadzoru inwestorskiego (specjalnośćkonstrukcyjno-budowlana);
2) inspektorem nadzoru inwestorskiego (specjalnośćdrogowa);
3) inspektorem nadzoru inwestorskiego (specjalnośćelektryczna);
4) inspektorem nadzoru inwestorskiego (specjalnośćtelekomunikacyjna);
5) pracownikiem ds. rozliczeńi przepływów finansowych, który posiada doświadczenie
zawodowe, w zakresie rozliczeńfinansowych i płatności z tytułu realizacji projektów
współfinansowanych przez UnięEuropejską;
6) pracownikiem do zarządzania projektem, który posiada doświadczenie w zakresie
zarządzania, co najmniej 2 projektami teleinformatycznymi, których przedmiotem była
budowa sieci rozległej o minimum 10 węzłach.
Ponadto zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wskazał,że warunkiem udziału
w postępowaniu jest posiadanie przez wykonawcęubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o sumie gwarancyjnej
ubezpieczenia w wysokości co najmniej 3.000.000,00 PLN.
Ponadto Zamawiający zgodnie z treściąart. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z § 1 ust. 2 pkt
5a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
, wymagał od
wykonawców złożenia:
1) wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności;
2) dokumentów stwierdzających,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia;
3) polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzający,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.
Zamawiający wezwał protestującego do uzupełnienia dokumentu polisy lub innego
dokumentu potwierdzającego,że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności dla konsorcjantów Nizielski & Borys Consulting,
InfoStrategia Krzysztof Heller Andrzej Szczerba Sp. J. oraz do uzupełnienia w odniesieniu do
Pana Janusza P., Pana Adama W., Pana Mariusza K., Pani Danuty P., Pana Grzegorza L.,
dokumentu potwierdzającego wpis w drodze decyzji do centralnego rejestru, o którym mowa
w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa Budowlanego, do uzupełnienia dokumentu, tj. pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia
w związku ze wskazaniem w wykazie osób, którymi wykonawca będzie dysponował oraz do
uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pana Krzysztofa Hellera, tj. osoby składającej wniosek
(podpisującej wniosek) o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W uzupełnieniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu protestujący złożył
dokument, tj. pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do
wykonania zamówienia w związku ze wskazaniem w wykazie osób, którymi protestujący
będzie dysponował oraz wyjaśnił, iżwszystkie pozostałe dokumenty zostały prawidłowo
przedstawione i potwierdzająspełnienie warunków udziału w postępowaniu zawartych w
ogłoszeniu.
Pomimo powyższej opisanych czynności zamawiający unieważnił postępowanie i
wykluczył z postępowania protestującego wskazując, iżwraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu nie przedstawił dokumentów potwierdzających, iżprotestujący
posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności o
sumie gwarancyjnej ubezpieczenia w wysokości co najmniej 3.000.000,00 PLN, nie
przedstawił prawidłowego pełnomocnictwa dla Pana Krzysztofa Hellera jako osoby
podpisującej wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz nie przedstawił
dokumentu potwierdzającego wpis w drodze decyzji do centralnego rejestru, o którym mowa
w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa Budowlanego w odniesieniu do Pana Janusza P., Pana
Adama W., Pana Mariusza K., Pani Danuty P., Pana Grzegorza L.
Postępowanie zamawiającego narusza przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych, co w konsekwencji spowodowało wykluczenie protestującego
z postępowania bez podstawy prawnej oraz następnie unieważnienie postępowania.
I. Wykluczenie przez zamawiającego protestującego z powodu nie przedstawienia
dokumentu polisy, lub innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności dla
konsorcjantów Nizielski & Borys Consulting, InfoStrategia Krzysztof Heller Andrzej Szczerba
Sp. J., przez stwierdzenie przez zamawiającego, iżkażdy z wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia musi byćubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o sumie gwarancyjnej
ubezpieczenia w wysokości, co najmniej 3 000 000,00 PLN narusza art. 23 ust. 1 Pzp oraz
art. 23 ust. 3 Pzp.
Warunek, o którym mowa powyżej, został sformułowany w ogłoszeniu w następujący
sposób, cyt.: „O udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięWykonawcy spełniający
wymagania określone w art. 22 ust. 1 Pzp oraz spełniający następujące warunki
szczegółowe: […] 3) Jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej o sumie gwarancyjnej ubezpieczenia w wysokości,
co najmniej 3.000.000,00 PLN.”.
Natomiast na potwierdzenie tego warunku Zamawiający zażądał, cyt.: „Wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca powinien złożyćoświadczenie o
spełnianiu warunków udziału w oraz dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu: […] 9) polisę, a w przypadku jej braku inny dokumentu potwierdzający,że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności.”.
Z powyższego wynika, iżwarunek udziału powinien zostaćspełniany łącznie przez
wszystkich konsorcjantów, czyli przez konsorcjum występujące w roli wykonawcy (zgodnie z
art. 23 ust. 3 Pzp). Nie mażadnych podstaw do tego,żeby wszystkie wymagania, jakie
musząspełnićwykonawcy odnosićłącznie do konsorcjum, natomiast warunek posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej do każdego z konsorcjantów osobno. W
szczególności wymogu takiego zamawiający nie sformułował w ogłoszeniu o zamówieniu.
Interpretacja powyższego warunku dotyczącego ubezpieczenia w sposób, jaki uczynił to
zamawiający nie ma oparcia w obowiązujących przepisach, ani w praktyce zamówieniowej.
Powyższy warunek zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazywał na przedstawionąw
wezwaniu do uzupełnienia wniosku przez zamawiającego interpretację. Przyjmując taką
interpretacjęZamawiającego przedstawionąw wezwaniu do uzupełnienia wniosku
mielibyśmy do czynienia ze zmianąjednego z warunków udziału w postępowaniu na etapie
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co stanowiłoby poważne
naruszenie zasad przeprowadzania postępowańw sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, co w konsekwencji prowadziłoby do konieczności unieważnienia postępowania
z powodu obarczenia wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Wszyscy z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenia zamówienia
(protestujący) dysponująpolisąpoświadczającąfakt ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej, natomiast warunek sumy gwarancyjnej w wysokości, co najmniej 3.000.000,00 PLN
protestujący spełnia łącznie.
Z punktu widzenia zamawiającego nie jest istotna wysokośćsumy gwarancyjnej
ubezpieczeńposzczególnych konsorcjantów, ponieważodpowiedzialnośćwykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia jest wobec zamawiającego solidarna.
Powoduje to,że ewentualne roszczenia zamawiającego sąw pełni zabezpieczone do sumy,
jakąsam określił w ogłoszeniu.
Mając to na uwadze, załączony do oferty dokument polisy przez protestującego jest
wystarczający wświetle postanowieńogłoszenia, przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych
oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane
.
Takie stanowisko zostało podzielone w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 27 marca 2003
roku, UZP/ZO/0-317/03 w którym stwierdzono, iżw razie wspólnego ubiegania sięprzez
kilka podmiotów o zamówienie publiczne (art. 23 ust. 1 Pzp) wymagania dotyczące
wykonawców odnosząsiędo każdego z wykonawców występujących wspólnie, z tym jednak
zastrzeżeniem,że warunki dotyczące niezbędnego potencjału technicznego, osobowego
oraz finansowego niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia należy oceniaćłącznie
w odniesieniu do łącznego potencjału występujących wspólnie wykonawców. Odmienne
stanowisko powodowałoby,że zbędne byłoby łączenie siępodmiotów w celu zwiększenia
swoich potencjałów pozwalających na zrealizowanie zamówienia, skoro każdy z tych
podmiotów mógłby realizowaćzamówienie samodzielnie.
Równieżw wyroku Zespołów Arbitrów z dnia 13 marca 2007 roku, UZP/ZO/0-229/07
wypowiedział sięw tej kwestii, wskazując, iżz art. 23 Pzp wynika,że wykonawcy tacy
powinni byćtraktowani jako jeden wykonawca. Złożenie oferty w postępowaniu jest
równoznaczne bowiem z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w
rozumieniu art. 370 Kc powodującego powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie
zobowiązania zawarcia umowy.
Podobnie równieżwskazano w wyroku KIO z 3 czerwca 2008 roku KIO/UZP/488/08 z
istoty i celu składania oferty wspólnej przez wykonawców, którzy samodzielnie nie mogliby
uczestniczyćw postępowaniu, chociażby z uwagi na swoje możliwości czy to finansowe, czy
teżtechnologiczne wynika dopuszczenie potwierdzenia warunku przez jednego z
wykonawców działających wspólnie. Ponieważz reguły wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia sąwobec siebie komplementami (np. jeden jest producentem
towarów, drugiświadczy usługi),żądanie od każdego z nich spełniania wymogów
adekwatnych do statusu drugiego nie jest racjonalne, nie wymaga tego teżinteres
zamawiającego.
Tym samym wystarczające jest by warunek posiadania ubezpieczenia o sumie
gwarancyjnej 3.000.000,00 PLN został spełniony przez wszystkich konsorcjantów łącznie.
Dodatkowo podkreślićnależy, iżwarunek posiadania ubezpieczenia nie musi zostać
spełniony przez wszystkich konsorcjantów, bowiem wystarczające jest by takie
ubezpieczenie posiadał jeden z nich, lub dwóch łącznie albo wszyscy łącznie. Protestujący
przedstawił, dodatkowo dokumenty potwierdzające fakt, iżwszyscy konsorcjanci posiadają
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności
gospodarczej, co nie jest obowiązkowe z uwagi na art. 23 Pzp oraz wyżej wskazanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku.
II. Wykluczenie Protestującego przez Zamawiającego z powodu nie przedstawienia
dokumentu potwierdzającego wpis w drodze decyzji do centralnego rejestru, o którym mowa
w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa Budowlanego w odniesieniu do Pana Janusza P., Pana
Adama W., Pana Mariusza K., Pani Danuty P., Pana Grzegorza L., równieżstanowi
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane.
Zamawiający nie zawarł wprost powyższego wymagania w ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z treścią1 ust. 2 ww. rozporządzenia, wykonawca w celu potwierdzenia opisanego
przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, wykonawca zobligowany jest do przedstawienia wykazu osób,
którymi dysponuje lub będzie dysponował i które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i
wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych
przez nie czynności. W sytuacji, gdy zamawiający w ogłoszeniu nie wskazał, iżżąda
przedstawienia dokumentu – wypisu z centralnego rejestru, o którym mowa w art. 88a ust. 1
pkt 3 lit. a Prawa Budowlanego, protestujący nie był zobligowany do przedstawienia tego
dokumentu. Należy zaznaczyć,że protestujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu kopięstosownych uprawnieńbudowlanych dla wszystkich
wykazanych ekspertów wraz z zaświadczeniami o przynależności do właściwej izby
samorządu zawodowego oraz posiadanym ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej.
Przedstawione przez protestującego dokumenty potwierdzają, posiadane przez
wskazanych przez niego ekspertów odpowiednie kwalifikacje, natomiast wypis z rejestru jest
tylko dodatkowym dokumentem potwierdzającym to, iżdany podmiot jest wpisany do
rejestru. Wykonawcy zobligowani sądo wykazywania, iżeksperci posiadająodpowiednie
kwalifikacje, natomiast rodzaj dokumentów potwierdzających posiadanie tych kwalifikacji nie
jest istotny, chybaże szczegółowy wymóg przedstawienia odpowiedniego dokumentu
zamawiający zawarł w ogłoszeniu-specyfikacji. Tym samym protestujący przedstawiając inne
dokumenty potwierdzające posiadanie odpowiednich kwalifikacji osób wskazanych we
wniosku spełnił warunki udziału w postępowaniu, a zamawiający nie mógłżądać
dodatkowych dokumentów na etapie badania wniosku. Potwierdził to równieżZespół
Arbitrów w wyroku z dnia 20 grudnia 2006 roku, UZP/ZO/0-2956/06 stwierdzając, iż
zamawiający nie jest ani uprawniony ani zobowiązany dożądania od wykonawców w toku
oceny ofert jakichkolwiek dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu,
których załączenia do oferty nie przewidywała specyfikacja, a tym bardziej takich, które nie
sąwymienione w przytaczanym rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów…
Ponadto, Centralny Rejestr UprawnieńBudowlanych dostępny jest do publicznej
wiadomości
na
stronie
Internetowej
Głównego
Urzędu
Nadzoru
Budowlanego
(http://www.gunb.gov.pl/) tym samym zamawiający na podstawie dokumentów złożonych
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (Wykaz osób oraz kopie
stosownych uprawnieńbudowlanych dla wszystkich wykazanych ekspertów wraz z
zaświadczeniami o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego oraz
posiadanym ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej) w przypadku wątpliwości sam był
w stanie sprawdzići potwierdzić,że wskazane przez protestującego osoby legitymująsię
wymaganymi i aktualnymi uprawnieniami.
Mimo ww. okoliczności, protestujący podjął próbęspełnienia oczekiwańzamawiającego
sformułowanych w wezwaniu do uzupełnienia wniosku o dostarczenie dokumentu
potwierdzającego wpis w drodze decyzji do centralnego rejestru, o którym mowa w art. 88a
ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa Budowlanego. Uzyskanie wymaganego zaświadczenia-decyzji stało
sięjednak niemożliwe do wykonania w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.
Wszyscy eksperci wymieni w wykazie osób złożyły stosowne wnioski w celu uzyskania
dokumentów potwierdzających wpis w drodze decyzji do centralnego rejestru (okres
oczekiwania na wydanie przedmiotowych zaświadczeńwynosił ok. 7 dni). Kopie złożonych
przez ekspertów wniosków o wydanie zaświadczenia-decyzji zostały przekazane
zamawiającemu wraz z pozostałymi wyjaśnieniami pismem z dnia 13 maja 2009 r.
III. Wykluczenie Protestującego przez Zamawiającego z powodu uznania, iżpan
Krzysztof Heller, tj. osoba składającej wniosek (podpisującej wniosek) o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, nie posiadał odpowiedniego pełnomocnictwa, przez uznanie,że
pełnomocnictwo dla Pana Krzysztofa Hellera upoważnia go tylko do reprezentowania,
składania oświadczeńwoli na rzecz Infostrategia Krzysztof Heller Andrzej Szczerba sp.j., a
nie konsorcjum, jako wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego stanowi naruszenie art. 23 ust. 2 Pzp.
Załączone do wniosku pełnomocnictwa w sposób prawidłowy dokumentująumocowanie
pana Krzysztofa Hellera do składnia oświadczeńw imieniu wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, w tym do podpisania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Do wniosku zostały załączone trzy pełnomocnictwa. Pierwsze dwa z nich to
pełnomocnictwa udzielone przez konsorcjantów Nizielski&Borys Consulting sp.j. w
Katowicach dla InfosSrategii Krzysztof Heller Andrzej Szczerba sp.j., oraz Crowley
Infrastructure Developmnet Group Sp. z o.o. dla InfoStrategii Krzysztof Heller Andrzej
Szczerba sp.j. Ww. pełnomocnictwa ustanawiająInfoStrategięKrzysztof Heller Andrzej
Szczerba sp.j. pełnomocnikiem konsorcjum. Jednocześnie w swojej treści pozwalają
pełnomocnikowi na ustanawianie dalszych pełnomocnictw. Trzecie z załączonych
pełnomocnictw Infostrategia Krzysztof Heller Andrzej Szczerba sp.j., jako pełnomocnik
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenia zamówienia (konsorcjum) ustanawia
pełnomocnikiem Pana Krzysztofa Hellera. Tym samym Pan Krzysztof Heller jest
upoważniony do reprezentowania wszystkich wykonawców ubiegających sięwspólnie o
zamówienie.
Do pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 23 Pzp stosuje sięogólne przepisy o
pełnomocnictwie zawarte w kodeksie cywilnym. Z powyższego wynika, iżpełnomocnictwa
udzielane kolejno przez członków konsorcjum nie muszązawieraćtakiej samej treści jak
pozostałe. Skoro dwóch członków konsorcjum upoważnia trzeciego z nich do występowania
w ich imieniu w danym postępowaniu, to ten trzeci członek konsorcjum ma prawo do
udzielenia pełnomocnictwa innej osobie do działania w tym postępowaniu.
Potwierdzająto liczne orzeczenia między innymi:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP
1023/08: brak użycia w dalszym pełnomocnictwie nomenklatury w imieniu i na rzecz
określonych podmiotów (konsorcjantów) nie dyskwalifikuje skuteczności pełnomocnictwa,
ponieważnigdzie prawem nie ustanowiono,że istnieje skuteczny obowiązek prawny, aby w
kolejno dalej udzielanych pełnomocnictwach przywoływano cały ciąg upoważnień.
Wymienienie we wstępie oferty nazwiska pełnomocnika konsorcjum, jako składającego
ofertęi podpisanie jej przez innąosobęna podstawie udzielonego jej pełnomocnictwa przez
pełnomocnika konsorcjum, w sytuacji gdy w udzielonym jej pełnomocnictwie, znajdująsię
odniesienie do konkretnego zamówienia i zamawiającego, odpowiadające adresatowi oferty,
nie może stanowićskutecznie prawnego zarzutu, iżoferta jest podpisana przez osobę
nieuprawnionąco powoduje jej nieważnośćna podstawie art. 99 § 1 i art. 104 Kc.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 08 kwietnia 2008 roku, sygn. akt : KIO/UZP
263/08: pełnomocnictwo, o którym mowa w art. 23 ust. 2 Pzp powinno być, co najmniej
pełnomocnictwem rodzajowym, którego zakresem minimalnym jest upoważnienie do
reprezentacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych ani teżprzepisy kodeksu cywilnego nie
wymagajądla ważności pełnomocnictw udzielanych przez członków konsorcjum wskazania
w ich treści, iżwykonawcy ci wspólnie ubiegająsięo udzielenie zamówienia publicznego, ani
teżudzielenia pełnomocnictwa przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia publicznego w jednym dokumencie. Okolicznośćwspólnego ubiegania sięo
zamówienie powinna jednoznacznie wynikaćze złożonych w postępowaniu wraz z
wnioskiem albo ofertą, dokumentów.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 kwietnia 2008 roku, KIO/UZP 300/08 Konsorcjum
jest umowąpomiędzy dwoma lub więcej podmiotami (osobami prawnymi, fizycznymi,
ułomnymi osobami prawnymi – spółkami osobowymi) zawieranąw celu realizacji wspólnego
przedsięwzięcia. W wyniku zawarcia takiej umowy nie powstaje osobny byt prawny, który
będzie od chwili zawarcia umowy posiadał zdolnośćprawnąi zdolnośćdo czynności
prawnych. Takązdolnośćposiadająjedynie jego członkowie. Udzielenie pełnomocnictwa w
imieniu własnym przez jednego wykonawcęubiegającego sięwspólnie o zamówienie
drugiemu wykonawcy jest wystarczające dla uznania,że wykonawcy ustanowili
pełnomocnika. Udzielenie pełnomocnictwa jest czynnościąjednostronną. Nie można na
gruncie prawa cywilnego dokonywaćczynności jednostronnych z samym sobą. Wymóg
udzielenia pełnomocnictwa przez wszystkich członków konsorcjum byłby uzasadniony tylko
w przypadku, gdy wykonawcy ubiegający sięwspólnie o zamówienie publiczne chcieli
upoważnićdo działania w ich imieniu osobętrzecią. Wówczas mogliby udzielićalbo jednego
pełnomocnictwa wymieniającego każdego z nich jako mocodawców albo każdy udzieliłby
tego pełnomocnictwa osobno.
Tym samym pełnomocnictwa udzielone przez członków Konsorcjum protestującego
potwierdzają, iżwniosek został podpisany przez osobęnależycie upoważnionądo dokonania
tej czynności.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów, interes protestującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Tym samym protest zasługuje na uwzględnienie.
Protestujący w załączeniu przedstawia kopiępełnomocnictwa udzielonego osobie
upoważnionej do działania w imieniu protestującego. Oryginał upoważnienia znajduje sięwe
wniosku o dopuszczenie od udziału w postępowaniu w aktach postępowania posiadanych
przez zamawiającego.
30.06.2009 r. zamawiający oddalił protest.
W proteście z dnia 19 czerwca 2009 r. Protestujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez błędne zastosowanie, a przez to
wykluczenie protestującego z postępowania pomimo, iżbrak było przesłanek do
wykluczenia protestującego wobec spełnienia przez protestującego warunków
udziału w postępowaniu;
2) naruszenie przepisu art. 23 Pzp przez jego niezastosowanie, a przez to błędne
uznanie, iżprotestujący jako konsorcjum firm nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu tj. nie spełnia wymagańfinansowych określonych w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz wobec nie przedstawienia pełnomocnictwa;
3) naruszenie przepisu art. 25 ust. 3 Pzp oraz § 1 ust. 2 i 3
rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
przez jego błędnąinterpretację
i nieprawidłowe zastosowanie, a przez to wykluczenie protestującego i uznanie,że
nie spełnia on wymagańfinansowych określonych przez zamawiającego oraz nie
przedstawił dokumentów potwierdzających posiadanie przez protestującego
niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
4) naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania.
Wskazując na powyższe zarzuty protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego z postępowania;
2) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
1 Pzp;
3) zaproszenie protestującego do dialogu konkurencyjnego.
Zamawiający stwierdził,że protest jest bezzasadny i podlega oddaleniu, gdyż:
1. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wymagał aby wykonawca był ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o sumie
gwarancyjnej ubezpieczenia w wysokości, co najmniej 3 000 000,00 PLN. Na potwierdzenie
tego warunku zamawiający wymagał zgodnie z pkt
7.9 (III.2.2)
ogłoszenia o zamówieniu
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.
Zamawiający precyzyjnie określił, które warunki wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
zamówienie mogąspełniaćłącznie – w treści ogłoszenia zamawiający wskazał,że dotyczy to
warunków w zakresie wymaganego doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. W odniesieniu do wymogu, aby wykonawca był ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o sumie
gwarancyjnej ubezpieczenia w wysokości, co najmniej 3 000 000,00 PLN zamawiający nie
dopuścił w ogłoszeniu o zamówieniu, aby ten warunek wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
zamówienie spełniali łącznie. W związku z powyższym zamawiający wezwał protestującego
do uzupełnienia dokumentów – w tym zakresie do czego był zobligowany na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp. Protestujący nie uzupełnił w wymaganym terminie ww. dokumentów.
2. Na etapie ogłoszenia o zamówieniużaden z wykonawców nie oprotestował
postanowieńogłoszenia o zamówieniu określających warunek, aby wykonawca był
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej o sumie gwarancyjnej ubezpieczenia w wysokości, co najmniej 3 000000,00
PLN. Równocześnie ogłoszenie o zamówieniu precyzowało, które warunki udziału w
postępowaniu wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie mogąspełniaćłącznie, a
które nie mogąspełniaćłącznie. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu dotyczące
warunków udziału w postępowaniu były jasno i precyzyjnie sformułowane. Należy podkreślićże w przypadku ubezpieczenia OC ubezpieczyciel odpowiada za działania konkretnego
ubezpieczonego, a nie innych wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie. W
przypadku nie dotrzymania zobowiązańprzez członków konsorcjum dochodzićmożna tylko
od konkretnego wykonawcy (ubezpieczonego) i to w wysokości, na którąkonkretnie ten
wykonawca jest ubezpieczony. Stanowisko zamawiającego w tej kwestii potwierdza
komentarz do Prawa zamówieńpublicznych, zgodnie z którym: „Kumulacji co do zasady
będzie podlegaćrównieżpotencjał finansowy i ekonomiczny (art. 22 ust. 1 pkt 3), z tymże
niektóre aspekty sytuacji finansowej związanie sąintegralnie z indywidualnąsytuacją
podmiotu (np. płynnośćfinansowa). Wówczas warunek taki powinni spełniaćodrębnie
poszczególni członkowie konsorcjum. Podobnie – w sytuacji postawienia warunku udziału w
postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej
działalności na określonąsumę. Ochrona ubezpieczeniowa jednego z konsorcjantów nie
obejmuje innych członków konsorcjum, dlatego teżwarunek taki powinien spełniaćkażdy z
nich.” W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak. Komentarz do art. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, 1.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd.
III. Oczywistym jest,że Zamawiający ma obowiązek w ogłoszeniu (specyfikacji lub
zaproszeniu w zależności od tego w jakim trybie prowadzone jest postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego) sprecyzowaćwarunki udziału w postępowaniu odnoszące siędo
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Jak zostało wyżej
wykazane wymóg ten został spełniony przez zamawiającego. Zamawiający nie zgadza sięz
zarzutem protestującego,że „Zamawiający nie sformułował w ogłoszeniu wymogu
posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej od każdego z konsorcjantów", gdyż
w treści ogłoszenia precyzyjnie i jasno sformułowano, które z warunków udziału w
postępowaniu wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie mogąspełniaćłącznie, a
które osobno. I tak zamawiający dopuścił, aby warunki w zakresie wymaganego
doświadczenia i dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wykonawcy
wspólnie ubiegających sięo zamówienie spełniali łącznie natomiast nie dopuścił, aby
warunek, aby wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie
spełniali łącznie (pkt 7 ogłoszenia).
3. Stanowisko zamawiającego potwierdza równieżwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 23 stycznia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 33/09, gdzie zgodnie ze stanowiskiem Izby:
„Jeżeli zamawiający postawiłby warunek, aby wykonawcy ubezpieczeni byli od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, wówczas każdy
z członków konsorcjum musiałby wykazaćsięstosownym dokumentem.
4. Biorąc pod uwagępowyższe, twierdzenie protestującego,że wszyscy z wykonawców
wspólnie ubiegających sięo zamówienia (protestujący) dysponująpolisąpoświadczającą
fakt ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, natomiast warunek sumy gwarancyjnej w
wysokości, co najmniej 3 000 000,00 PLN protestujący spełnia łącznie nie znajduje
uzasadnienia.
5. Nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem protestującego, wedle którego przedmiotowy
warunek zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu należało w jakikolwiek sposób interpretować,
gdyżpostanowienia ogłoszenia w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówieniu były jasne i precyzyjne i jako takie nie zostały przezżadnego z
wykonawców oprotestowane. W związku z tym zamawiający nie interpretował ogłoszenia o
zamówieniu, a jedynie wezwał protestującego do uzupełnienia dokumentów potwierdza-
jących spełnianie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu.
Bezzasadny jest zatem zarzut,że zamawiający wzywając do uzupełnienia dokumentów
wykonawcędokonał zmiany jednego z warunków udziału w postępowaniu.
6. Zarzut protestującego odnośnie poważnego naruszenia zasad prowadzenia
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, prowadzącego do
konieczności unieważnienia postępowania z powodu obarczenia wadąuniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp) budzi
poważne wątpliwości, ponieważpostępowanie zostało unieważnione z powodu nie
wpłynięciażadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu.
7. Zgodnie z pkt 7.8 ogłoszenia zamawiający wymagał, aby wykonawca wraz z
wnioskiem od opuszczenie do udziału w postępowaniu złożył jako dokumenty potwierdzające
spełnianie warunku udziału w postępowaniu – warunek: dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (posiadającymi kwalifikacje niezbędne do realizacji zamówienia, z
uwzględnieniem zakresu wykonywanych przez nich czynności) lub przedstawi pisemne
zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia:
1) inspektorem nadzoru inwestorskiego (specjalnośćkonstrukcyjno-budowlana);
2) inspektorem nadzoru inwestorskiego (specjalnośćdrogowa);
3) inspektorem nadzoru inwestorskiego (specjalnośćelektryczna);
4) inspektorem nadzoru inwestorskiego (specjalnośćtelekomunikacyjna)
m.in. dokumenty stwierdzające,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia.
Zamawiający w ogłoszeniu nie ograniczył siędożądania tylko i wyłącznie dokumentów
potwierdzających posiadanie uprawnieńbudowlanych. Z treści ogłoszenia o zamówieniu
wynikało wprost,że zamawiający wymaga dokumentów stwierdzających,że osoby, które
będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia. Zgodnie
z art. 12 ust. 2 ustawy Prawo Budowlane samodzielne funkcje techniczne w budownictwie,
(...), mogąwykonywaćwyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i
praktykęzawodową, dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych
wymagańzwiązanych z wykonywanąfunkcją, stwierdzone decyzją, zwanąuprawnieniami
budowlanymi, wydanąprzez organ samorządu zawodowego. Natomiast zgodnie z ust. 7
tego artykułu podstawędo wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie stanowi wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa w art.
88a ust. 1 pkt 3 lit. a, oraz – zgodnie z odrębnymi przepisami – wpis na listęczłonków
właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę
izbę, z określonym w nim terminem ważności. Ponieważwykonawca nie przedstawił
wszystkich wymaganych zgodnie z Prawem budowlanym dokumentów na potwierdzenie
posiadanych uprawnień, zamawiający wezwał wykonawcęna podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia tych dokumentów. Wezwanie dotyczyło tylko niektórych osób ponieważzgodnie
z Komunikatem znajdującym sięna stronach Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego
(strona www.gunb.gov.pl) w sprawie wpisu do centralnych rejestrów osób posiadających
uprawnienia budowlane lub stwierdzenia przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wydane przed 1995 rokiem – wszystkie
osoby, które uzyskały uprawnienia budowlane na podstawie przepisów obowiązujących
przed 1 stycznia 1995 roku, zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o samorządach zawodowych nie
sąumieszczane w centralnych rejestrach. Osoby te mająprawo do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie na podstawie wpisu na listęczłonków
właściwej okręgowej izby samorządu zawodowego. Nie znajduje zatem poparcia stanowisko
protestującego,że zamawiający nie zawarł wprost w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania
dotyczącego złożenia przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
dokumentów potwierdzający wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa
w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa Budowlanego gdyżzamawiający wymagał aby wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia – na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu złożyli dokumenty stwierdzające,że osoby, które będąuczestniczyćw
wykonywaniu zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia.
8. Nie sposób zgodzićsięz protestującym,że zamawiającyżądał wykazu osób, którymi
dysponuje lub będzie dysponował i które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający wezwał protestującego do uzupełnienia w odniesieniu do Pana Janusza P.,
Pana Adama W., Pana Mariusza K., Pani Danuty P., Pana Grzegorza L. dokumentów
potwierdzających posiadanie wymaganych uprawnieńczyli dokumentów jakich możeżądać
zamawiający zgodnie z przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane
. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 6 tego rozporządzenia w celu potwierdzenia
opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, zamawiający możeżądaćdokumentów stwierdzających,że osoby,
które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadająwymagane uprawnienia,
jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień. Nie jest prawdąrównież
stwierdzenie protestującego,że wpis do Rejestru jest tylko dodatkowym dokumentem
potwierdzającym to iżdany podmiot jest wpisany do Rejestru.
9. Biorąc pod uwagępowyższe nie znajduje potwierdzenia,że zamawiającyżądał
dodatkowych dokumentów na etapie badania wniosków o dopuszczenie do udziału do
postępowania gdyżw ogłoszeniu o zamówieniu wyraźnie i precyzyjnie określił,że wymaga w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu przedłożenia dokumentów
stwierdzających,że osoby, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, posiadają
wymagane uprawnienia.
10. Wszystkie dokumenty dotyczące potwierdzenia posiadanych uprawnieńsątak samo
ważne. Jednak wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru, o którym mowa w art. 88a
ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa budowlanego wymagany jest dla osób, które uzyskały uprawnienia
na podstawie przepisów obowiązujących od 1 stycznia 1995 roku. Przytoczony przez
protestującego wyrok nr UZP/ZO/0-2956/06 z dnia 20 grudnia 2006 roku jest nieadekwatny
do sytuacji, gdyżnie miało miejscażądanie przez zamawiającego dodatkowych dokumentów
nie wynikających z przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą
być składane
.
11. Zdaniem protestującego, zamawiający sam był w stanie sprawdzići potwierdzić,że
wskazane przez protestującego osoby legitymująsięwymaganymi aktualnymi uprawnieniami
gdyżCentralny Rejestr UprawnieńBudowlanych jest dostępny publicznie na stronie
internetowej Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego (http://www.gunb.gov.pl). Nie sposób
zaprzeczyćże Centralny Rejestr UprawnieńBudowlanych jest dostępny do publicznej
informacji na stronie GUNB. Jednak zgodnie z informacjąna stronie GUNB „Na stronie
internetowej GUNB (Dostęp on-line do systemu CRUB) znajduje sięlista osób posiadających
uprawnienia budowlane oraz lista rzeczoznawców budowlanych, którzy wyrazili zgodęna
publikacjęswoich danych osobowych.” Nie można zatem skutecznie zweryfikować
posiadania przez określone osoby uprawnieńw przypadku, gdy takiej zgody nie wyraziły,
gdyżnie znajdująsięone w tym rejestrze. Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu składa siędokumenty.
W dołączonym przez protestującego do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu pełnomocnictwie wystawionym przez Lidera Konsorcjum – Infostrategia
Krzysztof Heller Andrzej Szczerba Sp. j. – dla Pana Krzysztofa Hellera brak było
doprecyzowania,że wskazany pełnomocnik upoważniony jest do składania oświadczeńwoli
na rzecz konsorcjum, jako wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający w unieważnieniu postępowania zasygnalizował,że protestujący
nie uzupełnił pełnomocnictwa dla Pana Krzysztofa Hellera, tj. osoby składającej wniosek
(podpisującej wniosek) o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale nie wskazałżadnych
konsekwencji tego faktu. Należy domniemywać,że woląi intencjąLidera Konsorcjum było
właśnie umocowanie Pana K. Hellera do działania w imieniu i na rzecz całego konsorcjum a
nie wyłącznie lidera konsorcjum – co zostało potwierdzone przez podpisanie wniosku o
dopuszczenie w dialogu.
Zamawiający nie naruszył:
1) art. 7 Pzp, gdyżzamawiający prowadził postępowanie zgodnie z zasadąrównego
traktowania i uczciwej konkurencji;
2) art. 23 Pzp, gdyżprotestujący jako konsorcjum firm nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu;
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżzamawiający prawidłowo wykluczył protestującego z
postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu;
4) art. 25 Pzp oraz przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane
, gdyżzamawiający zażądał dokumentów na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu zgodnych z ww. przepisami
10.07.2009 r. wykonawca konsorcjum: InfoStrategia wniósł odwołanie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę dowód
złożony przez odwołującego i wyjaśnienia oraz oświadczenia stron złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp –
dotyczący bezzasadnego wykluczenia odwołującego, który złożył oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków
– należy uznaćza zasadny.
W zakresie zaniechania złożenia przez odwołującego dokumentu polisy, lub innego
dokumentu potwierdzającego,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności dla konsorcjantów na kwotę3 000 000,00 zł,
skład orzekający Izby stwierdził,że zamawiający nigdzie w ogłoszeniu o zamówieniu nie
wymagał wprost, aby wykonawca przedstawił dla każdego z wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia oddzielny dokument, potwierdzający,że każdy z
wykonawców posiada ubezpieczenie na kwotę3 000 000 zł. Wymaganie takie dopiero
zostało wyartykułowane w piśmie z 05.05. 2009 r., w którym zamawiającyżądał uzupełnienia
dokumentów powołując sięna art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z brakiem takiego wymagania w
treści ogłoszenia, zamawiający nie mógł skutecznie postawićtakiego wymagania po
upływnie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jak z
tego wynika zamawiający nie mógł potraktowaćbraku udzielenia satysfakcjonującej go
odpowiedzi za niespełnienie warunku udziału w postępowaniu i wykluczyćodwołującego z
postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. W związku z powyższym zarzut
bezzasadnego wykluczenia odwołującego ze względu na brak polis ubezpieczeniowych na
kwotę3 000 000 zł dla każdego z wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia jest zasadny.
Na marginesie należy stwierdzić,że gdyby zamawiający postawił taki warunek w
ogłoszeniu, to podlegałby on skutecznemu oprotestowaniu. W takim przypadku wykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia byliby inaczej traktowani niżwykonawcy
składający wnioski indywidualnie, gdyżmusieliby wykazywaćposiadanie ubezpieczeńna
kwoty wielokrotnie większe niżindywidualni wykonawcy. W przypadku pojedynczego
wykonawcy kwota ta byłaby równa 3 000 000 zł, ale w przypadku 3 wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia kwota ta wyniosłaby 9 000 000 zł, co nie jest
niczym uzasadnione i naruszałoby podstawowązasadęrównego traktowania wykonawców,
określonąw art. 7 ust. 1 Pzp.
W zakresie nie złożenia przez odwołującego dokumentu potwierdzającego wpis w drodze
decyzji do centralnego rejestru, o którym mowa w art. 88a ust. 1 pkt 3 lit. a Prawa
Budowlanego, w związku ze wskazaniem w wykazie osób, którymi wykonawca będzie
dysponował do wykonania zamówienia, skład orzekający Izby stwierdził,że zamawiający
nigdzie w ogłoszeniu o zamówieniu nie wymagał wprost, aby wykonawca przedstawił taki
dokument, a można jego zasadnośćwysnućdopiero po dokonaniu dosyćskomplikowanej
wykładni i to wykładni nie będącej oczywistąz powołaniem sięna stanowisko doktryny. Już
sama koniecznośćpowoływania sięprzez zamawiającego naźródła takie jak komentarze do
ustawy prawo budowlane, wskazuje,że zamawiający nie doprecyzował określenia sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, z którego
jednoznacznie by wynikała koniecznośćdołączenia do wniosku wskazanej, ale dopiero w
piśmie z 05.05. 2009 r., decyzji w zakresie uprawnieńosób, którymi wykonawca będzie
dysponował do wykonania zamówienia. Jak z tego wynika zamawiający nie mógł
potraktowaćbraku wyżej wskazanych decyzji za niespełnienie warunku udziału w
postępowaniu i wykluczyćodwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. W związku z tym zarzut bezzasadnego wykluczenia odwołującego ze względu na brak
nieżądanych w ogłoszeniu dokumentów jest podzielany przez skład orzekający Izby.
Przepis art. 22 ust. 1 i stanowiące jego doprecyzowanie uregulowania rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane sąprzepisami wymagającymi doprecyzowania przez samego zamawiającego, ale
to doprecyzowanie musi byćzawarte w ogłoszeniu o zamówieniu (lub w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia). Akty te musząbyćuwidocznione wykonawcom przed
upływem terminu składania ofert. Po tym terminie nie można jużdokonywaćżadnych
modyfikacji czy jakichkolwiek interpretacji wykraczających poza literalne brzmienie
postanowieńsformułowanych przez zamawiającego.
Jak z tego wynika zamawiający nie mógł wykluczyćodwołującego na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyżodwołujący dostarczył zamawiającemu wszystkie dokumenty
wymagane przez zamawiającego we właściwym terminie.
W zakresie nie złożenia przez odwołującego właściwych pełnomocnictw, skład
orzekający Izby stwierdza,że pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia zostały złożone właściwie.
Załączone do wniosku pełnomocnictwa w sposób prawidłowy dokumentująumocowanie
pana Krzysztofa Hellera do składnia oświadczeńw imieniu wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia, w tym do podpisania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Do wniosku zostały załączone trzy pełnomocnictwa. Pierwsze dwa z nich to
pełnomocnictwa udzielone przez konsorcjantów Nizielski&Borys Consulting sp.j. w
Katowicach dla InfosSrategii Krzysztof Heller Andrzej Szczerba sp.j., oraz Crowley
Infrastructure Developmnet Group Sp. z o.o. dla InfoStrategii Krzysztof Heller Andrzej
Szczerba sp.j. Na podstawie tych pełnomocnictw został ustanawiony wykonawca
InfoStrategia Krzysztof Heller Andrzej Szczerba sp.j. pełnomocnikiem konsorcjum.
Jednocześnie wyżej przywołane pełnomocnictwa w swojej treści pozwalająpełnomocnikowi
na ustanawianie dalszych pełnomocnictw. Trzecie z załączonych pełnomocnictw wykonawcy
Infostrategia Krzysztof Heller Andrzej Szczerba sp.j., ustanawia pełnomocnikiem Pana
Krzysztofa Hellera jako pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenia
zamówienia. Wynika z tego,że Pan Krzysztof Heller jest upoważniony do reprezentowania
wszystkich wykonawców ubiegających sięwspólnie o zamówienie.
Do pełnomocnictwa, o którym mowa w art. 23 ust. 2 Pzp stosuje sięogólne przepisy o
pełnomocnictwie zawarte w kodeksie cywilnym, w związku z dyspozycjąart. 14 Pzp. Zgodnie
z przepisami prawa cywilnego, pełnomocnictwa udzielane kolejno przez członków
konsorcjum nie muszązawieraćtakiej samej treści jak pozostałe. Skoro dwóch członków
konsorcjum upoważnia trzeciego z nich do występowania w ich imieniu w danym
postępowaniu i do ustanawiania dalszych pełnomocnictw, to ten ostatni ma prawo do
udzielenia pełnomocnictwa innej osobie do działania w przedmiotowym postępowaniu.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdził,że przedstawione pełnomocnictwa do
reprezentowania wykonawcy sąwłaściwe.
Zamawiający uznał,że wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu –
a w tym wniosek odwołującego – nie spełniały warunków zamawiającego. W związku z tym
zamawiający – ze względu na brak wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
wykonawców niepodlegajacych wykluczeniu – unieważnił postępowanie na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp.
Jednak, jak wyżej wskazano, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
odwołującego pochodzi od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, dlatego – zdaniem
skład orzekający Izby – zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że skoro co najmniej jeden z wniosków spełnia warunki
zamawiającego i wykonawca nie podlega wykluczeniu, to nie można unieważnić
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego powołując sięna unormowanie art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp. W związku z tym drugi zarzut odwołującego – bezpodstawnego
unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w sytuacji, kiedy nie
zachodząprzesłanki do unieważnienia określone w tym przepisie – należy uznaćza
zasadny.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał,że potwierdzenie znalazły zarzuty
dotyczące naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 91 ust. 1 i 7 Pzp oraz zaniechania
dokonania dalszych czynności w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego, zgodnie z art. 60a i n. Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886
oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122), kosztami postępowania odwoławczego Izba obciążyła
zamawiającego uznając za uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
