rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-06
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-06
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 968/09
KIO/UZP 968/09
KIO/UZP 976/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2009r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2009 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., „VECTRA”
S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno (sprawa o sygn. akt KIO/UZP 968/09)
B. Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa (sprawa o sygn. akt KIO/UZP 976/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd
Rozbudowy Miasta, ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa protestów:
A Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., „VECTRA”
S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno (sprawa o sygn. akt KIO/UZP 968/09) z dnia
29.06.2009 r.
B Konsorcjum: INSTAL Białystok S.A., ul. E. Orzeszkowej 32, 15-084 Białystok,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „PROMONT” Sp. z o.o., ul. Smocza 21A, 01-034
Warszawa do którego przyłączył się, Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sprawa o sygn. akt
KIO/UZP 976/09) z dnia 25.06.2009 r.
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 968/09 oraz
wykonawcęKonsorcjum: INSTAL Białystok S.A., ul. E. Orzeszkowej 32, 15-084
Białystok, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „PROMONT” Sp. z o.o., ul. Smocza 21A,
01-034 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 976/09.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2009 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., „VECTRA”
S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno (sprawa o sygn. akt KIO/UZP 968/09)
B. Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa (sprawa o sygn. akt KIO/UZP 976/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd
Rozbudowy Miasta, ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa protestów:
A Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., „VECTRA”
S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno (sprawa o sygn. akt KIO/UZP 968/09) z dnia
29.06.2009 r.
B Konsorcjum: INSTAL Białystok S.A., ul. E. Orzeszkowej 32, 15-084 Białystok,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „PROMONT” Sp. z o.o., ul. Smocza 21A, 01-034
Warszawa do którego przyłączył się, Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sprawa o sygn. akt
KIO/UZP 976/09) z dnia 25.06.2009 r.
przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 968/09 oraz
wykonawcęKonsorcjum: INSTAL Białystok S.A., ul. E. Orzeszkowej 32, 15-084
Białystok, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „PROMONT” Sp. z o.o., ul. Smocza 21A,
01-034 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 976/09.
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„POL-AQUA” S.A., „VECTRA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno (sprawa o sygn.
akt KIO/UZP 968/09), Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sprawa o sygn. akt KIO/UZP 976/09)
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero gorszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A.,
„VECTRA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy z kwoty wpisu uiszczonego przez
Mostostal
Warszawa
S.A.,
Acciona
Infraestructuras
S.A.,
ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx), stanowiącej uzasadnione
koszty strony , w tym:
A
kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx,
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu xxx,
B
kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., „VECTRA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500
Piaseczno,
B
kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na przebudowęi modernizację
budynku Teatru Powszechnego.
W dniu 19.06.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którązostała uznana oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegający sięo zamówienie: Mostostal Warszawa S. A. i
Acciona Infraestructuras S.A. (zwanych dalej „Konsorcjum Mostostal”) oraz odrzuceniu oferty
tańszej od wybranej (jedynym kryterium wyboru ofert była najniższa cena) złożonej przez
konsorcjum wykonawców w składzie Instal Białystok S.A. oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Promont” Sp. z o.o. (zwanych dalej „Konsorcjum Instal”) - oferta złożona
przez wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu.
KIO/UZP 968/09
W dniu 29.06.2009 r. Konsorcjum wykonawców w składzie Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych "POLAQUA" S.A. oraz "VECTRA" S. A. wniosło protest wobec wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Mostostal z postępowania, pomimoże Konsorcjum
Mostostal w prawidłowy sposób złożyło dokumenty, z których wynika,że nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w punkcie 9)
rozdziału XVI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ"),
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Mostostal z
postępowania, pomimoże Konsorcjum Mostostal wniosło wadium w sposób, który nie
pozwala na zaspokojenie sięZamawiającego z gwarancji wadialnej.
W związku z powyższymi okolicznościami wniesiono o powtórzenia czynności badania ofert
oraz uznanie,że Konsorcjum Mostostal podlega wykluczeniu z postępowania i
poinformowanie o wynikach badania i oceny ofert zawierających wybór jako
najkorzystniejszej oferty Protestującego.
W uzasadnieniu protestu podniesiono:
„(...)
l. Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mostostal pomimoże nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w punkcie 9) rozdziału
XVI. SIWZ:
Zgodnie z postanowieniami pkt 9) rozdziału XVI. SIWZ:
"O udzielenie zamówienia publicznego mogąsięubiegaćWykonawcy spełniający warunki:
[...]
8) Wykażąsięwykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w
tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie
budynku o charakterze użyteczności publicznej** o powierzchni użytkowej co najmniej
4000,00 m2
Uwaga! W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie, ww.
warunek musi spełnićco najmniej jeden z Wykonawców występujących wspólnie.
9) Wykażąsięwykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w
tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej w obiektach o charakterze użyteczności
publicznej** i wartości zamówienia co najmniej 30000000,00 zł brutto (słownie złotych:
trzydziestu milionów złotych)***.
Uwaga! W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie, ww.
warunek musi spełnićco najmniej jeden z Wykonawców występujących wspólnie.
10) Wykażąsięwykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w
tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie:
teatru lub kina wielosalowego lub filharmonii lub opery lub sali koncertowej. Uwaga! W
przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie, ww. warunek musi
spełnićco najmniej jeden z Wykonawców występujących wspólnie.
* Za wykonanie zamówienia Zamawiający rozumie takie, których przedmiot umowy został
odebrany przez Zamawiającego jako należycie wykonany. Zamawiający zastrzega sobie
prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą
wyszczególnione w ofercie.
**
Przez
budynek
użyteczności
publicznej
Zamawiający
rozumie,
zgodnie
z
Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r. Nr 75,
poz. 690 z późno zm.) -budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury kultu religijnego, oświaty szkolnictwa wyższego, nauki, opieki
zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług
turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim
lub wodnymśródlądowym,świadczenia usług pocztowych lub telekomunikacyjnych oraz inny
ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji, w tym także
budynek biurowy i socjalny.
*** W przypadku gdy rozliczenie pomiędzy Wykonawcąa Zamawiającym za wykonane
zamówienie zostało dokonane w innej walucie niżw złotych polskich, Zamawiający dokona
przeliczenia wartości wykonanych zamówieńw innej walucie na złote polskie -na podstawie
średniego kursu złotego w stosunku do walut obcych określonego w Tabeli Kursów
Narodowego Banku Polskiego na dzień06.04.2009r. "
Warunek wykazania siędoświadczeniem w wykonaniu zamówieńokreślonego rodzaju został
więc wyraźnie podzielony na 3 rodzaje prac:
a) pkt 8) - przebudowa lub budowa budynku o charakterze użyteczności publicznej,
b) pkt 9) - wykonanie roboty budowlanej w obiektach o charakterze użyteczności publicznej,
c) pkt 10) - budowa lub przebudowa: teatru lub kina wielosalowego lub filharmonii lub opery
lub sali koncertowej.
Sformułowanie warunku opisanego w pkt 9) wskazuje na koniecznośćwykazania się
pracami wewnątrz obiektu budowlanego, będącego obiektem użyteczności publicznej, a nie
wykonaniem nowego obiektu czy teżprzebudowąobiektu jużistniejącego. Na powyższe
wskazuje wprost sposób opisania ww. warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie zaśz przepisami art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst
jednolity: Dz.U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zmianami -dalej: "Prawo budowlane"):
"Ilekroćw ustawie jest mowa o:
1) obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć: a) budynek wraz z instalacjami i
urządzeniami technicznymi, b) budowlęstanowiącącałośćtechniczno-użytkowąwraz z
instalacjami i urządzeniami, c) obiekt małej architektury;
2) budynku -należy przez to rozumiećtaki obiekt budowlany, który jest trwale związany z
gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocąprzegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach;
[...]
7) robotach budowlanych -należy przez to rozumiećbudowę, a także prace polegające na
przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; "
Skoro warunkiem udziału w postępowaniu, określonym w pkt 9) rozdziału XVI. SIWZ, było
wykazanie sięwykonaniem roboty budowlanej w określonych obiektach, oczywistym jest,że
nie chodziło o roboty polegające na budowie nowego obiektu, ale o roboty polegające na
-przebudowie,
-montażu,
-remoncie lub
-rozbiórce obiektu budowlanego.
Przy czym, pod pojęciem przebudowy art. 3 pkt 7a) Prawa budowlanego nakazuje rozumieć:
"wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych
lub
technicznych
istniejącego
obiektu
budowlanego,
z
wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokośćbądźliczba kondygnacji; w przypadku dróg sądopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego;"
Remont natomiast, to "wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych
polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji,
przy czym dopuszcza sięstosowanie wyrobów budowlanych innych niżużyto w stanie
pierwotnym;" (art. 3 pkt 8) Prawa budowlanego)
Jak z powyższych definicji wynika zamawiający wyraźnie podzielił warunki udziału w
postępowaniu na te, które dotyczyły przebudowy lub budowy określonego obiektu
budowlanego od tych, które dotyczyły wykonania robót budowlanych w obiektach o
określonych cechach.
W opisie warunku dotyczącym wykonania prac w określonych obiektach nie chodziło więc o
wykonanie budowy nowego obiektu, ale o wykonanie tylko i wyłącznie samej przebudowy lub
remontu, ewentualnie montażu lub rozbiórki obiektu budowlanego o charakterze
użyteczności publicznej, których wartośćzamówienia wynosiła co najmniej 30 000 000,00 zł
brutto.
Powyższe sformułowanie warunku udziału w postępowaniu odpowiada także zakresowi i
przedmiotowi prac, które mająbyćwykonane w ramach zawartej umowy w sprawie o
udzielenie zamówienia publicznego. Zachodzi więc związek logiczny pomiędzy
sformułowaniem warunku a zakresem zadania do wykonania. W opisie zakresu
wykonywanych prac, np.: w pkt II.l.5) ogłoszenia o zamówieniu, wyraźnie wskazuje się,że
ich przedmiotem ma być:
"II.l. 5) Krótki opis zamówienia lub zakupu(ów)
Teren objęty inwestycjąpołożony jest na działkach nr: 6 obręb ewidencyjny 3-02-04 i części
działki 5/1 obręb 3-02-04 w jednostce ewidencyjnej Praga Południe położonych przy ul.
Zielenieckiej i ul. Zamoyskiego m. st.Warszawy. Zakres robót budowlanych zewnętrznych:
l) ocieplenie elewacji północnej, wschodniej, południowej i zachodniej oraz ocieplenie
"żyletek" na części elewacji zachodniej;
2) wykonanie przeszklonejściany na profilach stalowo -aluminiowych od strony ul.
Zielenieckiej i ul. Zamoyskiego;
3) wymiana pokrycia dachowego;
4) wymiana obróbek blacharskich, rynien i rur spustowych;
5) wymiana stolarki okiennej i drzwiowej zewnętrznej;
6) przebudowa rampy wyładowczej na dziedzińcu wewnętrznym;
7) zagospodarowanie terenu w tym: wykonanie nowych nawierzchni parkingów i dróg
dojazdowych dla pracowników i widzów teatru, zieleń;
8) rozbudowa wejścia głównego z niezależnym wejściem dla Sceny 200 oraz dobudowa
niezależnego wejścia dla Sceny IDO z montażem windy zewnętrznej panoramicznej
(transport osób niepełnosprawnych) od strony ul. Zielenieckiej;
9) budowa pomostu techniczno-wystawowego zewnętrznego, łączącego dwie dobudowane
części;
10)przebudowa i nadbudowa Sceny 200.
Zakres robót budowlanych wewnętrznych:
l) wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji ogólnej oraz wentylacji
mechanicznej pożarowej dla napowietrzania klatek schodowych;
2) wymiana instalacji centralnego ogrzewania i ciepła technologicznego;
3) wymiana węzła cieplnego wraz z automatykąi instalacjąelektryczną;
4) wymiana instalacji wodo-kan. i hydrantowej;
5) wymiana i modernizacja instalacji elektrycznych;
6) wymiana i modernizacja instalacji teletechnicznych;
7) roboty ogćlnobudowlane. "
Mając na uwadze opisany wyżej zakres pracy, nie dziwi postawienie przez Zamawiającego
warunku wykazania sięwykonaniem roboty budowlanej w obiektach o charakterze
użyteczności
publicznej,
a
nie
wykonaniem
określonego
obiektu budowlanego.
Doświadczenie w wykonywaniu właśnie tego rodzaju prac jest konieczne dla wykonania
przedmiotu zamówienia.
Tym czasem ofercie Konsorcjum Mostostal widnieje wykaz prac polegających na wzniesieniu
nowego obiektu budowlanego, a nie wykonywaniu prac w obiekcie jużistniejącym.
W wykazie wskazuje siębowiem na następujące doświadczenie Konsorcjum Mostostal:
a) "North Cate -Centrum Wielofunkcyjne .Bonifraterska" budowa budynku biurowego",
b) " Budowa szpitala " Hospital del Norte" San Sebastian budowa budynku szpitalnego",
c) "Nowy Szpital Fuenlabrada budowa 2 budynków: szpitalnego i instalacyjnego",
Zarówno analiza wykazu wykonanych prac jak i załączonych referencji nie może prowadzić
do wniosku,że ww. prace spełniająpostawiony przez Zamawiającego warunek udziału w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie wykonania określonych prac w obiekcie już
istniejącym.
Powyższe nie może byćuznane za spełnienie warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyżdotyczy wykonania nowych
obiektów budowlanych. Zakres zdobytego doświadczenia podczas wykonywania tych prac
jest inny niżzakres doświadczenia zdobytego podczas wykonywania prac polegających na
przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce istniejącego obiektu budowlanego.
2. Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mostostal pomimoże Konsorcjum
Mostostal w nieprawidłowy sposób wniosło wadium.
Zgodnie z art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z
2001r., Nr 142, poz. 1591): "Gmina posiada osobowośćprawną." Nie ulega więc wątpliwości,że stronąprzyszłej umowy w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, zawartej w
wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a na etapie
przedmiotowego postępowania Zamawiającym, będzie nie: "Stołeczny Zarząd Rozbudowy
Miasta", ale: "Miasto Stołeczne Warszawa", działające oczywiście przez swojąjednostkę
budżetową-"Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta".
Zgodnie bowiem z załącznikiem nr 1 do Uchwały Nr LVV1519/2005 Rady miasta
stołecznego Warszawy z dnia 8 lipca 2005 roku w sprawie statutu jednostki budżetowej m.st.
Warszawy pod nazwąStołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, zatytułowanym: "STATUT
Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta”
[...]
SZRM jest jednostkąorganizacyjnąm.st. Warszawy nie posiadającąosobowości prawnej,
prowadzonąw formie jednostki budżetowej."
Zgodnie natomiast z § 5 ww. Statutu: "Do zakresu działania Dyrektora należy w
szczególności: [...] składanie w imieniu m.st. Warszawy oświadczeńwoli w zakresie praw i
zobowiązańmajątkowych do wysokości kwot określonych w planach finansowych, na
podstawie udzielonego przez Prezydenta m.st. Warszawy pełnomocnictwa."
Wobec powyższego, wskazaćnależy,że zgodnie z art. 41 pkt l) ustawy PZP:
"Art. 41.l. Ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa wart. 40 ust. 1, zawiera co najmniej:
1) nazwę(firmę) i adres zamawiającego; ... "
Ogłoszenie o zamówieniu, które w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający przekazał celem publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot
\.,. Europejskich także zawiera informacje, z których wprost wynika,że Zamawiającym jest
"Miasto Stołeczne Warszawa -Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta". W sekcji I ogłoszenia o
zamówieniu: "Instytucja zamawiająca" wskazano: "Oficjalna nazwa: Miasto Stołeczne
Warszawa -Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta"
Wobec faktu,że Zamawiającym w rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych jest
Miasto Stołeczne Warszawa, albowiem to gmina, jako osoba prawna, będzie stronąumowy i
zapłaci za wykonane prace, a Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta jest jedynie jednostką
organizacyjnąZamawiającego, stwierdzićnależy,że wadium w przedmiotowym
postępowaniu powinno byćwniesione nie na Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, ale na
Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta.
Tymczasem konsorcjum Mostostal wniosło wadium w formie gwarancji bankowej w której
jako beneficjenta wskazano: "Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta ul. Senatorska 29/31 00 -
099 Warszawa."
Ww. wadium jest więc wniesione w sposób, który w razie sporu pomiędzy Zamawiającym
(gminą) a Konsorcjum Mostostal o jego wypłatęmoże byćwzięty przez gwaranta pod uwagę
jako okolicznośćuniemożliwiająca jego wypłatę.
Jednocześnie ani art. 26 ust. 3 ani art. 87 ustawy PZP, nie pozwalająna uzupełnianie
wadliwie złożonego dokumentu wadium. Nie jest to bowiem dokumentżądany w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, spełnienia przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego ani nie
stanowi on treści ofert. Badanie i ocena ofert winny w tym zakresie nastąpićjedynie w
oparciu o złożone w ofercie dokumenty, bez możliwości ich uzupełniania czy wyjaśniania.
Powyższe wynika z okoliczności,że art. 26 ust. 4 w ocenie Protestującego także nie znajduje
tu zastosowania, gdyżdotyczy tylko: "oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1", a gwarancja wadialna do dokumentów tych nie należy. Dodatkowo wskazaćnależy,że gwarancja wadialna zakłada bezwarunkowy obowiązek spełnieniaświadczenia przez
gwaranta. Oznacza to,że powinna byćsporządzona w sposób, który nie może dopuszczać
zastrzeżenia warunku, a także wykładni czy interpretacji jej treści. Powyższe potwierdza
także aktualne w tym zakresie orzecznictwo Zespołów Arbitrów [wyrok z dnia 21 czerwca
2004 r. (sygn. akt. UZP/ZO/0-876/04)].
Poprawnośćpowyższego potwierdza także orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Szczecinie.
Zgodnie z art. 2 ust. 2 ustaw z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym: "Art. 2.2Gmina
posiada osobowośćprawną.", a więc tylko ten podmiot może zaciągaćzobowiązania i
występowaćz roszczeniami w stosunkach cywilnoprawnych, które go dotyczą. W
postanowieniu Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 21 czerwca 2006 r. (Sygn. akt I ACz
134/05) wskazuje sięm.in. na brak przepisu szczególnego, który przyznawałby
Zachodniopomorskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich osobowośćprawną. Zatem zdolność
sądowa przysługuje wyłącznie Województwu Zachodniopomorskiemu, które posiada
osobowośćprawnąz mocy przepisu art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o
samorządzie wojewódzkim. W tej sytuacji, tylko Województwo może wystąpićz roszczeniem
o zapłatęgwarancji do gwaranta a nie jego jednostka organizacyjna.
W sytuacji w której jednostkom organizacyjnym przysługuje zdolnośćsądowa (niezależnie od
zdolności sądowej osób prawnych), mamy do czynienia w stosunkach z zakresu prawa
pracy, ale dzieje sięjedynie ze względu na podstawęprawną, która zawarta jest wart. 3
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tekst jednolity: Dz.U. z 1998r., Nr 21 poz.94
ze zmianami),który stanowi:
"Art. 3. Pracodawcąjest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej,
a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniająone pracowników. "
W pozostałych stosunkach cywilnoprawnych, do których zaliczyćnależy stosunki wynikające
z przepisów o zamówieniach publicznych obowiązuje zasada,że zdolnośćsądowąmają
osoby prawne, co w przypadku Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta nie pozwala uznać
go za podmiot uprawniony do samodzielnego dochodzenia roszczeńz gwarancji wadialnej.
Podobnie wypowiedział sięZespół Arbitrów w orzeczeniu o sygnaturze akt: UZP/ZOIO-
648/07 z dnia 6.06.2007r., gdzie stwierdza się: "Z treści ogłoszenia wynika w sposób
jednoznaczny,że Zamawiającym w sprawie niniejszej jest Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie. Określenie zamawiającego nastąpiło w
oparciu o art. 41 pkt l ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez podanie nazwy i adresu
zamawiającego. Z SIWZ wynika,że Zamawiającym jest Urząd Marszałkowski Województwa
Zachodniopomorskiego w Szczecinie wraz ze Skarbem państwa - Głównym Urzędem
Geodezji i Kartografii w Warszawie jako współzamawiającym. Wymóg podania nazwy i
adresu zamawiającego w SIWZ wynika z art. 36 ust. 1 pkt l ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tak więc w obu wymienionych wyżej dokumentach, tj. w ogłoszeniu i w SIWZ w
różny sposób określono Zamawiającego. Sprzeczności tej na obecnym etapie postępowania
nie da sięusunąć. OkolicznośćtęZespół Arbitrów, jako skutkującąunieważnieniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zobligowany był wziąćz urzędu.
Niewątpliwie bowiem okolicznośćta jest wadą, która nie pozwoli na zawarcie ważnej umowy
w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego.
W innym orzeczeniu Zespół Arbitrów stwierdza: "Z kolei nie dokonując czynności
wykluczenia z postępowania Konsorcjum, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa
zamówieńpublicznych. Jak ustalił Zespół Arbitrów zgodnie z rozdz. VII pkt l Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia należało wnieśćwadium w kwocie 160.000 zł. Jeden z
uczestników Konsorcjum -Firma" ROMINES" Sp. z o.o. złożyła "UbezpieczeniowąGwarancję
Zapłaty Wadium" z dnia 4.09.2006r. na kwotę80.000 zł. Drugi uczestnik Konsorcjum -
Stanisław Olesiak złożył gwarancjęubezpieczeniowąz dnia 5.09.2006 roku na takąsamą
kwotę. Wystarczającąokolicznościądo stwierdzenia,że Konsorcjum nie wniosło
prawidłowego wadium, jest to,że na dokumencie gwarancji wystawionej na zlecenie
Stanisława Olesiaka jako beneficjent został wskazany "Zarząd WojewództwaŚląskiego".
Zarząd jest jedynie organem województwa (por. art. 15 ustawy o samorządzie województwa,
Dz. U. z 2001r. Nr 142, poz. 1590). Organ ten nie może byćutożsamiany z samym
województwem, które ma osobowośćprawną(art. 6 ust. 2 ustawy o samorządzie
województwa). W związku z tym jedynie WojewództwoŚląskie mogło byćwskazane w
dokumencie gwarancji jako jej beneficjent." - orzeczenie o sygnaturze akt: UZP/ZOIO-
2599/06 z dnia 13.10.2006r.
Podobnie podnosi sięw innym wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 26 kwietnia 2005 r. (sygn. akt
UZP/ZOIO-788/05), gdzie m.in. stwierdza się,że w sytuacji gdyśrodki przeznaczone na
realizacjęzamówienia sąujęte w budżecie miasta, a nie w budżecie Zarządu Budynków
Mieszkalnych, to wydatkującym teśrodki, a więc zamawiającym może byćtylko miasto, a nie
jego jednostka budżetowa. Powyższa teza potwierdza stanowisko Protestującego, zgodnie z
którym Zamawiający jako gmina powinien byćwskazany jao beneficjent gwarancji wadialnej.
Beneficjentem tym nie może byćsarna jednostka organizacyjna gminy, gdyżnie ma ona
możliwości samodzielnego dochodzenia roszczenia o zapłatęgwarancji, gdyby gwarant
odnowił zapłaty.
Ze względu na powyższe stwierdzićnależy,że Konsorcjum Mostostal winno zostać
wykluczone z przedmiotowego postępowania ze względu na brak prawidłowo wniesionego
wadium.”
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 03.07.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiono:
„
W ocenie Zamawiającego zarzuty podniesione w proteście sąbezzasadne i nie zasługująna
uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum; Mostostal
Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras S.A. (zwane dalej Konsorcjum Mostostal) pomimo,że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonym przez Zamawiającego w pkt. 9
Rozdz. XVI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ) tj.: "Wykażą
sięwykonaniem w ciągli ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia przdmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w
tym okresie, co najmniej jednaj roboty budowlanej w obiektach o charakterze o użytecznosci
publicznej i wartości zamówienia co najmniej 30 000 000,00 zł. brutto (słownie złotych:
trzydziestu milionów złotych)" zdaniem Zamawiającego nie znajduje on uzasadnienia
zarówno w okolicznościach faktycznych jak i przepisach obowiązującego prawa.
Zamawiający nie może zgodzićsięz twierdzeniem Protestującego,że poprzez zawarcie w
ww. warunku treści o brzmieniu: "co najmniej jednej roboty budowlanej w obiektach o
charakterze użyteczności publicznej" ograniczył krąg potencjalnych Wykonawców tylko do
tych, którzy wykażąsiędoświadczeniem w realizacji robót budowlanych w jużistniejącym
budynku, a polegających na: ,,(... ) przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego". Zgodnie z ustawąPrawe zamówieńpublicznych pod pojęciem robót
budowlanych, najeży rozumiećwykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a także realizacjęobiektu
budowlanego w rozumieniu ww. ustawy, za pomocądowolnychśrodków, zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wobec powyższego, Zamawiający
formułując przedmiotowy warunek, uwzględnił w nim definicję"robót budowlanych", zawartą
w art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którąprzez robotębudowlanąnależy
rozumiećbudowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub
rozbiórce obiektu budowlanego.
Zamawiający, biorąc pod uwagęzarówno specyficzny i złożony charakter przedmiotu
zamówienia w ramach, którego należy wykonaćróżnego rodzaju roboty budowlane (w tym w
szczególności przebudowę, rozbudowę, nadbudowęistniejącego obiektu), jak i pojęcie
"budowy" zawarte w art. 3 pkt 6 ww. ustawy, sformułował warunek w taki sposób, aby
umożliwićudział w przedmiotowym postępowaniu jak najszerszemu kręgowi wykonawców,
zdolnych do wykonania przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego celem
Zamawiającego było zachowanie naczelnych zasad udzielania zamówieńpublicznych,w
szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Nie można zatem zgodzićsięz prezentowanąprzez Protestującego, zawężającą
interpretacją, pojęcia "robót budowlanych", gdyżz przepisu art. 3 pkt 6 ustawy prawo
budowlane ex lege wynika,że budowa (w tym wykonanie obiektu budowlanego) mieści sięw
przedmiotowej definicji robót.
Jednocześnie należy podkreślić, iżzdaniem Zamawiającego treśćprzedmiotowego warunku
jest precyzyjna i jednoznaczna (równieżdla Protestującego), ponieważwykazał sięon
wykonaniem robót polegających na budowie budynków biurowych (odpowiednio budynków:
KBP -400, KBP -200), oraz wykonaniem przebudowy i nadbudowy (które to pojęcie mieści
sięw definicji; budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane) budynku przy ul.
Podolskiej 21 w Gd)'TIi, a także wykonaniem "pod klucz" budynku biurowego Zarządu PERN
"Przyjaźń" S.A. w Płocku -vide część2 Wykazu wykonanych robót budowlanych
(załączonych do oferty Protestującego, str. 72-73) oraz dokumenty tj. referencje (załączone
do oferty Protestującego, str. 92 -95). Wobec powyższych okoliczności, niezrozumiałym dla
Zamawiającego jestżądanie Protestującego dotyczące: powtórzenia czynności badania
ofert, uznania,że Konsorcjum Mostostal podlega wykluczeniu oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Protestującego, skoro 2 załączonych do oferty Protestującego ww.
dokumentów wynika,że Protestujący w ten sam sposób zinterpretował przedmiotowy
warunek jak Konsorcjum Mostostal.
W tych okolicznościach przedmiotowy zarzut Protestującego stanowi nadużycie prawa,
bowiem Protestujący próbuje stosowaćróżne kryteria dla oceny spełnienia warunków udziału
w postepowaniu, wobec własnych dokumentów i dokumentów składanych przez pozostałych
Wykonawców.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający zwraca uwagęna kierunek linii orzeczniczej w
zakresie interpretowania warunków udziału w postępowaniu, postawionych przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, z którego to wynika, iżprzy
odczytaniu treści warunku nie stosuje siędomniemania dotyczącego wyrażonych w nim
zamiarów, czy intencji Zamawiającego, a wątpliwości związane z jego treściąwyjaśnia sięna
korzyśćWykonawców.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mostostal
pomimo,że ww. Konsorcjum w nieprawidłowy sposób wniosło wadium, Zamawiający
wskazuje, iż:
Po pierwsze należy stwierdzić,że podnoszenie tego zarzutu na obecnym etapie
postępowania jest spóźnione, Sposób wnoszenia wadium został określony przez
Zamawiającego w Rozdziale XV ust. 2 (w Uwadze) SIWZ. Następnie w trybie udzielania
odpowiedzi na pytania Wykonawców, Zamawiający potwierdził, iżwadium wnoszone w
formach innych niżw pieniądzu) winno byćwystawione na Stołeczny Zarząd Rozbudowy
Miasta. Zatem kwestionowanie przez Protestującego powyższych zapisów, zgodnie Z ano
180 ust. 2 i 3 Ustawy, winno nastąpićw terminie odpowiednio nie późniejszym niż10 lub 14
dni, od dnia powzięcia przez Protestującego wiadomości o powyższych okolicznościach.
SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 06.04.2009 r.,
natomiast ww. odpowiedźzostała przekazana wszystkim potencjalnym wykonawcom (w tym
Protestującemu) oraz zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
14.05.2009 r. Powyższe oznacza, iżnajpóźniej w dniu 29.05.2009 r. upłynął termin na
składanie protestów na nieprawidłowośćww. zapisów SIWZ.
Po drugie, niezależnie od powyższej uzasadnionej przesłanki oddalenia protestu w zakresie
przedmiotowego zarzutu, nie można także uznaćza uprawnione twierdzenia Protestującego,
iżBeneficjentem gwarancji nie może byćStołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, gdyżnie
będzie stronąprzyszłej umowy na wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Formułując przedmiotowy zarzut Protestujący nie dokonał systemowej wykładni przepisów
prawa, mających zastosowanie dla oceny okoliczności dotyczących oznaczenia podmiotu
Zamawiającego. Wprawdzie w uzasadnieniu protestu wskazano przepisy ustaw:
o finansach publicznych, o samorządzie gminnym, ustawy o ustroju m.st. Warszawy, ustawy
prawo zamówieńpublicznych i kodeksu cywilnego, to nie dokonano właściwej ich wykładni.
Protestujący podkreśla jedynie jednąz okoliczności, nie kwestionowanąprzez
Zamawiającego, iżSZRM jest jednostkąbudżetowągminy, nie posiadąjacąosobowości
prawnej. Konstatcji tej, Protestujący nie uwzględnia w kontekście pozostałych w/w przepisów
prawa. W szczególności wskazaćnależy,że Protestujący pomija definicjęZamawiającego,
zawartąw przepisie art, 2 pkt.12 Ustawy, z której wynika, iżZamawiającym jest także
jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej. Przywołany przepis
konstytuuje po stronie jednostek nie posiadających osobowości prawnej, legitymacjędo
występowania w procedurach dotyczących udzielania zamówieńpublicznych i w tym
zakresie przyznaje im możliwośćsamodzielnego działania. Natomiast Zamawiający
prowadząc
przedmiotowe
postępowanie,
uwzględnił
wszystkie,
obowiązujące
w
przedmiotowym zakresie przepisy i określił jako Zamawiającego: Miasto Stołeczne
Warszawa -Stołeczny zarząd Rozbudowy Miasta. Taka decyzja Zamawiającego uwzględnia
zarówno fakt, iżostatecznym podmiotem praw powstających w wykonaniu udzielanego
zamówienia jest Miasto (zgodne z kc i ustawąo samorządzie gminnym) jak i okoliczność, iż
podmiotem wykonującym obsługęprocedury udzielenia
zamówienia publicznego
(organizatorem przetargu) jest SZRM -budżetowa jednostka organizacyjna Miasta,
nieposiadająca osobowości prawnej, wyodrębniona organizacyjnie, finasowo i podatkowo
(zgodne z ustawąo finansach publicznych i ustawąPrawo zamówieńpublicznych). Taki
sposób określenia Zamawiającego uwzględnia cały system obowiązującego prawa iw
sposób rzeczywisty odzwierciedla relacje pomiędzy Miastem i SZR..i\1.
SZRM jako jednostka sektora finansów publicznych, zobowiązana do stosowania przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych (art. 3 Ustawy oraz art. 138 pkt 5 ustawy o finansach
publicznych), zgodnie z art. 36 ust. l ustawy z dnia 30.06.2005 r. o finansach publicznych,
jest uprawniona do zaciągania zobowiązańi sfinansowania wydatków do wysokości
wynikającej z zatwierdzonego Planu Finansowego Wydatków Inwestycyjnych na dany rok, a
w przypadku inwestycji wieloletnich do wysokości, wynikających z Wieloletniego Programu
Inwestycyjnego (WPI).Przedmiotowe zamówienie jest realizowane przez SZRM w ramach
planu finansowego wydatków inwestycyjnych na 2009 r. i WP!. Z powyższego wynika,że
SZRM jest uprawniony do zaciągania zobowiązańna sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia.
Uprawnienie do ponoszenia wydatków przez SZRM, co jest oczywiste, stwarza także jego
uprawnienie do podejmowania wszelkich czynności, wynikających związanych z
dokonywanymi wydatkami, w tym do dochodzenia praw, przysługujących Zamawiającemu w
trybach przewidzianych w Ustawie.
Powyższa argumentacja wskazuje, iżokreślenie SZRM jako Beneficjenta gwarancji
bankowej (stanowiącej formęwniesionego wadium) jest uprawnione i Sama gwarancja jest
skuteczna, co oznacza,że w przypadku zaistnienia okoliczności w niej wskazanych, nastąpi
możliwośćjej skutecznego zrealizowania. SZRM jako Zamawiający (organizator przetargu) i
posiadający pełnomocnictwo m. st. Warszawy, może byćpodmiotem dochodzącym praw z
gwarancji, ze skutkiem dla m. sto Warszawy. Ewentulana kwota uzyskana z gwarancji
będzie stanowiła pierwotnie przychód SZRM, zaewidencjonowany w księgach rachunkowych
SZRM zgodnie z ustawąz dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (przelany na jego
własny, odrębny od Miasta rachunek bankowy), który po dokonaniu stosownych rozliczeń
zostanie odprowadzony jako dochód Miasta, stosownie do art. 138 pkt l ustawy o finansach
publicznych,
Także przywołane w proteście wyroki nie potwierdzajązasadności przedmiotowego zarzutu,
ponieważokoliczności faktyczne, które stanowiły podstawęich wydania nie znajdują
odniesienia do okoliczności kwestionowanych przez Protestującego w przedmiotowym
postępowaniu.”
ODWOŁANIE
W dniu 13.07.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od oddalenia jego protestu.
W odwołaniu podtrzymano wszystkie zarzuty,żądania i argumenty podniesione w proteście.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono dodatkowo:
„[...]
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w oddaleniu protestu i twierdzeniom
Przystępującego zawartym w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu warunek udziału w postępowaniu sformułowany jest precyzyjnie i nie
budzi wątpliwości co do jego interpretacji. Nie ma więc konieczności stosowania
jakichkolwiek domniemańco do jego znaczenia.
[…]
W szczególności warunku tego nie spełnia wskazana przez Przystępującego referencja na
wykonanie "Budowy szpitala Hospital del Norte" San Sebastian budowy budynku
szpitalnego". Bez konieczności dokonywania wykładni tekstu ww. referencji oczywistym jest,że przedmiotem zamówienia publicznego było wykonanie obiektu budowlanego a nie prac w
istniejącym jużobiekcie. Dziwi więc fakt przywołania w przystąpieniu do postępowania
toczącego sięw wyniku rozstrzygnięcia protestu ww. roboty budowlanej. Powyższe nie może
byćuznane za spełnienie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyżdotyczy wykonania nowych obiektów budowlanych. Zakres
zdobytego doświadczenia podczas wykonywania tych prac jest inny niżzakres
doświadczenia zdobytego podczas wykonywania prac polegających na przebudowie,
montażu, remoncie lub rozbiórce istniejącego obiektu budowlanego.
[…]
Nie można także przystaćna twierdzenia Przystępującego i Zamawiającego dotyczące
sformułowania w wadliwy sposób zasad składania wadium w formie innej niżgotówka. Od
dawna w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów jak i Krajowej Izby Odwoławczej utarł się
pogląd,że nie jest możliwe aby wadliwe postanowienia SIWZ, w przypadku, gdy nie zostaną
oprotestowane obowiązywały. Ponadto, każdy przypadek kwestionowanego sformułowania
należy rozpatrywaćindywidualnie. Ze względu na powyższe, Odwołujący nie protestował na
treśćsposobu określenia zasad składania wadium, gdyżna wcześniejszym etapie
postępowania nie zamierzał składaćwadium w sposób opisany przez Zamawiającego. Skoro
z przepisów prawa powszechnie obowiązującego wynika,że Zamawiający nie ma legitymacji
do zaspokojenia swoich roszczeńz gwarancji wadialnej złożonej przez Przystępującego, to
legitymacja ta zżadnych postanowieńSIWZ wynikaćnie może.”
KIO/UZP 976/09
W dniu 25.06.2009 r. Konsorcjum Instal wniosło protest wobec odrzucenia jego oferty i wybór
najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez odrzucenie oferty
protestującego pomimo faktu,że złożył kompletnąofertęi stosowne oświadczenia
zgodne z siwz,
2. art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców,
3. art. 91 ust. 1 poprzez wybranie oferty, która nie jest najkorzystniejsza.
W związku z powyższym zażądano unieważnienia decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, przywrócenia protestującego do postępowania oraz ponownej oceny
ofert.
W dniu 26.06.2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
kopięwniesionego protestu i wezwał do przyłączenia siępostępowania toczącego sięw
wyniku jego wniesienia.
PRZYSTĄPIENIE
W dniu 29.06.2009 r. Konsorcjum Mostostal zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
W dniu 02.03.2009 r. przystępujący przesłał pismo zatytułowane „UZUPEŁNIENIE
ARGUMENTACJI DOT. PRZYSTĄPIENIA DO POSTĘPOWANIA TOCZĄCEGO SIĘW
WYNIKU WNIESIENIA PROTESTU”, w którym podniesiono m.in.:
„[...]
1.
W przedmiotowym przypadku bezsprzeczne jest, iżw specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w rozdziale XVII "Oświadczenia lub dokumenty wymagane w ofercie" pkt 5)
Zamawiający postawił wymóg złożenia Oświadczenia wykonawcy, iżspełnia warunki
określone wart. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz,że nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodne w treści ze wzorem stanowiącym Załącznik Nr 2 do Specyfikacji, przy
czym, w przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie,
wzmiankowane Oświadczenie winni złożyćłącznie Wykonawcy występujący wspólnie.
Względem przywołanego postanowienia SIWZ nie złożono, w stosownym terminie,środków
ochrony prawnej, tym samym w obecnym stadium postępowania, zapis ów ma charakter
wiążący nie tylko dla Wykonawców ale i dla Zamawiającego. Nie ma równieżjakichkolwiek
możliwości prawnych dokonania modyfikacji SIWZ w rozpatrywanym zakresie.
Na gruncie reguł znaczeniowych języka polskiego przymiotnik "łączny" znaczy tyle, co
"powstały z połączenia, tworzący sumęczegoś", z kolei czasownik "połączyć" oznacza
"złączyćw całośćjakieśelementy" (por. Słownik języka polskiego, dostępny on line na
stronie internetowej www.pwn.pl). Zatem "łączne złożenie oświadczenia przez Wykonawców
występujących wspólnie" należy rozumieć, jako jedno oświadczenie powstałe z połączenia
większej liczby oświadczeń(większa liczba oświadczeńpołączona w jedno oświadczenie).
Skoro zaśoferty winny być, w przedmiotowym postępowaniu, złożone w formie pisemnej
(por. art. 82 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych), oczywistym jest,że również
wzmiankowane jedno wspólne oświadczenie Wykonawców winno byćzłożone w formie
pisemnej.
Należy równieżnadmienić, iżProtestujący w momencie wezwania przez Zamawiającego do
uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
skorzystał z prawa do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Tym samym, w obecnym
stadium postępowania skuteczne podważenie czynności wezwania nie jest jużmożliwe, zaś
wszelkie ewentualne zarzuty względem tej czynności sąspóźnione.
2.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, złożone na wezwanie
Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez
wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego, nie później niżw
dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert. W przedmiotowym przypadku Protestujący złożył
co prawda łączne oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, jednakże z
treści tego oświadczenia nie wynikało, iżpotwierdza ono spełnianie warunków nie później niż
na dzieńw którym upłynął termin składania ofert. Co więcej, data złożenia oświadczenia w
sposób wyraźny i jednoznaczny wskazywała,że oświadczenie odnosi siędo momentu
znacznie późniejszego, niżna dzieńw którym upłynął termin składania ofert. Tym samym,
Protestujący nie złożył oświadczenia zgodnego z wymogiem postawionym w powołanym
przepisie, co jest równoznaczne z nie złożeniem oświadczenia w ogóle, trzeba bowiem
zauważyć, iżciężar przeprowadzenia dowodu na spełnianie warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obciąża wykonawcę, a nie
Zamawiającego. Trzeba podkreślićponadto, iżaby złożyćprawidłowe, zgodne z wymogami
postawionymi w ustawie Prawo zamówieńpublicznych oraz w SIWZ oświadczenie,
Protestujący wcale nie musiał dokonywaćjego "antydatowania". Wystarczyło bowiem, aby w
dniu, który został objęty terminem postawionym przez Zamawiającego (czyli jużpo upływie
terminu składania ofert) złożył oświadczenie, iżjeszcze przez upływem terminu składania
ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu. Tymczasem ze złożonego w rzeczywistości
oświadczenia nie wynikało, na jaki konkretnie dzieńzostały spełnione wzmiankowane
warunki, zatem w ustaleniu tego dnia decydujące znaczenie miała data złożenia
oświadczenia.
Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie także w treści Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 marca 2009 r. (Sygn. akt KIO/UZP 229/09), na który powołuje się
Protestujący.
3.
Trzeba równieżzauważyć, iżjak wynika z poglądów prezentowanych w doktrynie i
orzecznictwie (por. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2008 r.,
Sygn. akt: KIO/UZP 94/07; por. Granecki P.: Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz.,
Warszawa 2009, s. 130), Zamawiający możeżądaćuzupełnienia dokumentu z tej samej
przyczyny tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
przeciwnym bowiem razie istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania,
co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanieśrodków publicznych oraz
godziłoby w zasadęuczciwej konkurencji.
4.
Złożenie przez Protestującego w ofercie dwóch oświadczeńodrębnych o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, nie jest równoznaczne, ze złożeniem jednego,
wspólnego oświadczenia. Z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (odpowiednie
stosowanie do wykonawców występujących wspólnie, przepisów dotyczących wykonawcy,
jako takiego), wynika bowiem,że uczestnicy Konsorcjum składająwspólnąofertę, zaś
wymóg spełniania warunków udziału w postępowaniu odnosi siędo Konsorcjum jako
całości, nie zaśdo poszczególnych konsorcjantów.
5.
Odnosząc siędo treści samego protestu, należy równieżnadmienić,że:
1)
Art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który stanowił podstawę
prawnąwykluczenia Protestującego dotyczy nie przeprowadzenia dowodu na spełnianie
warunków udziału w postępowaniu (w przeciwieństwie do art. 24 ust. 1 pkt 10 powołanej
ustawy, który dotyczy nie spełniania warunków udziału w postępowaniu). Zatem, twierdzenie
protestującego, iżspełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu nie ma znaczenia,
jako, iżprzyczynąwykluczenia nie było stwierdzenie przez Zamawiającego (na podstawie
złożonych dokumentów oraz posiadanej wiedzy, w szczególności informacji powszechnie
dostępnych), iżProtestujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, lecz nie
usunięte (pomimo wezwania Zamawiającego), braki w materiale dowodowym mającym
potwierdzaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu (nie udowodnienie przez
wykonawcęspełniania warunków udziału w postępowaniu, zmusza Zamawiającego do
przyjęcia,że wykonawca ów warunków nie spełnia).
2)
Zamawiający nie twierdził, iżoferta Protestującego jest sprzeczna z ustawą,że treść
oferty Protestującego nie odpowiada treści SIWZ, czy teżże oferta ta jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów. Tym samym twierdzenia zawarte w proteście, które dotyczą
tych okoliczności sąbezprzedmiotowe.
3)
Powołanie sięprzez Protestującego na art. 65 kodeksu cywilnego, w zakresie
badania zgodnego zamiaru stron jest nieuprawnione, gdyżbadanie to dotyczy zgodnego
zamiaru stron umowy, zaśw przedmiotowym przypadku trwa jeszcze postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego iżadna umowa w wyniku przeprowadzenia tego
postępowania nie została jeszcze zawarta.
4)
Powoływanie sięw proteście na okoliczność, iżw dokonano wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty z cenąo 2,5 mln zł wyższąaniżeli cena oferty Protestującego jest
bezprzedmiotowe. Rygory związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
dotycząbowiem w równym stopniu wszystkich wykonawców, także tych którzy złożyli oferty z
najniższąceną.
Reasumując Zamawiający był obowiązany dokonaćwykluczenia Protestującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym, z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy nie
złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy, z
zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 powołanej ustawy. Protestujący bowiem nie złożył wymaganego
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zaśwezwanie do jego
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie przyniosło
wystarczającego rezultatu.
[...]
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 03.07.2009 zamawiający rozstrzygnął protest Konsorcjum Instal uwzględniając go w
całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano:
„
Zamawiający na skutek argumentów Protestującego przedstawionych w uzasadnieniu
protestu dokonał ponownej, wnikliwej analizy wszelkich okoliczności dotyczących oferty
Protestującego w zakresie -oświadczeńskładanych na potwierdzenie; spełnienia warunków
określonych w art. 22 ust. 1 pkt. 1-3 ustawy oraz niepodlegania wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 Ustawy, z uwzględnieniem dokumentów złożonych przez
Protestującego na wezwanie Zamawiającego.
Rozstrzygając postępowanie, Zamawiający odrzucił ofertęProtestującego Wykonawcy po
uprzednim wykluczeniu Wykonawcy z powodu nie złożenia oświadczenia w zakresie
wskazanym powyżej oraz w formie wymaganej przez Zamawiającego, tj. zgodnie z pkt. 1 i 2
Rozdziału XVI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ). Decyzja
zamawiającego została podjęta na podstawie przepisów art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 10 i
ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 w związku z art. 23 ust. 2 i 3 Ustawy, po dokonaniu ich literalnej
wykładni.
Jednakże
uwzględniając
przyjmowany
coraz
powszechniej
kierunek
wykładni
przedmiotowych przepisów (z którego wynika, iżnadrzędnym celem przy ocenie ofert winna
byćanaliza ich treści, a nie restrykcyjny formalizm) oraz uwzględniając także istotny cel
udzielania zamówieńpublicznych, jakim jest racjonalne wydatkowanieśrodków publicznych,
Zamawiający uznał. iżw tym kontekście przedłożone przez Protestującego dokumenty
spełniająłącznie co do treści wymagania postawione w SIWZ. Wprawdzie oświadczenie
Protestującego Konsorcjum złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Zawiera
datępóźniejszą, niżdata upływu terminu składania ofert, to wobec faktu posiadania przez
Zamawiającego dwóch oświadczeń, złożonych osobno przez członków Konsorcjum wraz z
ofertą(a także: uwzględniając fakt, iżkażde z ww. oświadczeńzostało podpisane przez
Pełnomocnika Konsorcjum), z których łącznie wynika spełnienie warunków udziału w
postępowaniu na dzieńskładania ofert, to uprawnione jest przyjęcie,że merytoryczne
wymagania co do przedmiotowego oświadczenia. określone w SIWZ, zostały spełnione
przez Konsorcjum na dzieńskładania ofert (vide wyrok KIO z dnia 17.01.2008 r. sygn. akt:
KIDIUZP 58/07). a jedynie forma dokumentu została dostosowana przez Konsorcjum
oświadczeniem złożonym (na skutek wezwania Zamawiającego) z datą08.06.2009 r.
Zamawiający uznaje, te taka interpretacja powyższych oświadczeńjest uprawniona na
podstawie przepisu art. 6S § l kc nakazującego interpretowaćoświadczenia woli tak jak tego
wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostały złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Zdaniem Zamawiającego wymagania co do formy przedmiotowego oświadczenia składnego
przez wykonawców występujących wspólnie należądo sfery "formy oferty", a nie jej treści.
Uwzględniając powyższe, jak równieżcenęzaoferowanąprzez Protestującego za wykonanie
zamówienia, która jest cenąniższąniżcena zaoferowana przez Wykonawcę, którego oferta
została wybrana - reasumpcja stanowiska Zamawiającego, co do wykluczenia
Protestującego Konsorcjum - jest tym bardziej uzasadniona. Skutkiem ponownego
dokonania przez Zamawiającego oprotestowanych czynności postępowania. będzie bowiem
dopuszczenie do oceny oferty Protestującego Wykonawcy i jej wybór jako oferty
najkorzystniejszej, co umożliwi Zamawiającemu wykonanie zamówienia z jednoczesnym
zmniejszeniem zaangażowania publicznychśrodków finansowych. ”
ODWOŁANIE
W dniu 13.07.2009 przystępujący do postępowania protestacyjnego wniósł odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu wskazano, iżuwzględnienie protestu Konsorcjum Instal w konsekwencji
doprowadzi do unieważnienia czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, przywrócenia Konsorcjum Instal do postępowania i wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił, iżzamawiający dokonując powyższych czynności naruszył:
1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie, iżjedni wykonawcy sązobowiązani do
przestrzegania postanowieńSIWZ w kontekście spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a inni wykonawcy nie;
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez uznanie za prawidłowe oświadczeń, złożonych niezgodnie zżądaniem
zamawiającego zawartym w wezwaniu do złożenia dokumentów, a tym samym do
uznania, iżprzedstawione przez Konsorcjum Instal dokumenty sąprawidłowe;
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie protestu złożonego przez
wykonawcępodlegającego wykluczeniu, czego konsekwencjąbędzie unieważnienie
czynności odrzucenia jego oferty;
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie protestu wykonawcy, którego oferta
podlega odrzuceniu, a w konsekwencji po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.
W związku z powyższym wniesiono o unieważnienie czynności uwzględnienia protestu
wniesionego przez Konsorcjum Instal, a w konsekwencji utrzymanie w mocy wyboru jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący podtrzymał wszystkie twierdzenia i argumenty zawarte w piśmie z dnia
02.07.2009 r. oraz w uzasadnieniu odwołania ponadto podniósł:
„[...]
1.
W przedmiotowym przypadku bezsprzeczne jest, iżw specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w rozdziale XVII "Oświadczenia lub dokumenty wymagane w ofercie" w pkt 5)
Zamawiający postawił wymóg złożenia cyt. "Oświadczenia wykonawcy, iżspełnia warunki
określone w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz,że nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodne w treści ze wzorem stanowiącym Załącznik Nr 2" do Specyfikacji, przy
czym, cyt. "W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie, ww.
oświadczenie muszązłożyćłącznie Wykonawcy występujący wspólnie".
Względem przywołanego postanowienia SIWZ Konsorcjum lnstal, aniżaden z pozostałych
uczestników postępowania nie złożyło, w stosownym terminieśrodków ochrony prawnej.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, wynikającym z doktryny oraz orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej, w obecnym stadium postępowania zapis ów ma charakter wiążący nie
tylko dla Wykonawców, ale i dla Zamawiającego. Nie ma równieżjakichkolwiek możliwości
prawnych dokonania modyfikacji SIWZ w rozpatrywanym zakresie.
Na gruncie reguł znaczeniowych języka polskiego przymiotnik "łączny" znaczy tyle, co
"powstały z połączenia, tworzący sumęczegoś", z kolei czasownik "połączyć" oznacza
"złączyćw całośćjakieśelementy" (por. Słownik języka polskiego, dostępny on line na
stronie internetowej www.pwn.pl). Zatem .łączne złożenie oświadczenia przez Wykonawców
występujących wspólnie" należy rozumieć, jako jedno oświadczenie powstałe z połączenia
większej liczby oświadczeń(większa liczba oświadczeńpołączona w jedno oświadczenie).
Skoro zaśoferty winny być, w przedmiotowym postępowaniu, złożone w formie pisemnej
(por. art. 82 ust. 2 ustawy Pzp), oczywistym jest,że równieżwzmiankowane jedno wspólne
oświadczenie Wykonawców winno byćzłożone w formie pisemnej.
Należy równieżnadmienić, iżKonsorcjum lnstal w momencie wezwania przez
Zamawiającego do uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie skorzystał z prawa do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Tym
samym, w obecnym stadium postępowania skuteczne podważenie czynności wezwania nie
jest jużmożliwe, zaśwszelkie ewentualne zarzuty względem tej czynności sąspóźnione.
2.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, złożone na wezwanie
Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez
wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego, nie później niżw
dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert. W przedmiotowym przypadku Konsorcjum Instal
złożyło co prawda łączne oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
jednakże z treści tego oświadczenia nie wynikało, iżpotwierdza ono spełnianie warunków nie
później niżna dzieńw którym upłynął termin składania ofert. Co więcej, data złożenia
oświadczenia w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazywała,że oświadczenie odnosi siędo
momentu znacznie późniejszego, niżna dzieńw którym upłynął termin składania ofert. Tym
samym, Konsorcjum lnstal nie złożyło oświadczenia zgodnego z wymogiem postawionym w
powołanym przepisie, co jest równoznaczne z nie złożeniem oświadczenia w ogóle, trzeba
bowiem zauważyć, iżciężar przeprowadzenia dowodu na spełnianie warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obciąża wykonawcę, a nie
Zamawiającego. Trzeba podkreślićponadto, iżaby złożyćprawidłowe, zgodne z wymogami
postawionymi w ustawie Prawo zamówieńpublicznych oraz w SIWZ oświadczenie,
Protestujący wcale nie musiał dokonywaćjego "antydatowania". Wystarczyło bowiem, aby w
dniu, który został objęty terminem postawionym przez Zamawiającego (czyli jużpo upływie
terminu składania ofert) złożył oświadczenie, iżjeszcze przez upływem terminu składania
ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu. Tymczasem ze złożonego w rzeczywistości
oświadczenia nie wynikało, na jaki konkretnie dzieńzostały spełnione wzmiankowane
warunki, zatem w ustaleniu tego dnia decydujące znaczenie miała data złożenia
oświadczenia.
Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie także w treści wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 marca 2009 r. (Sygn. akt KIO/UZP 229/09), na który powołuje się
Protestujący. Nadto, chybiony pozostaje równieżprzytoczony przez Konsorcjum lnstal wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2009 r. (Sygn. akt KIO/UZP 122/09), z którego
wynika, iżcyt. "Przy odczytywaniu treści warunku udziału w postępowaniu nie stosuje się
domniemania dotyczącego niewyrażonych w nim zamiarów, czy intencji zamawiającego, a
wątpliwości związane z jego treściąwyjaśnia sięna korzyśćwykonawców", albowiem w
SIWZ zamawiający w sposób jednoznaczny określił warunki udziału w postępowaniu i
dokumenty, jakie majązłożyćwykonawcy w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym samym
nie można dokonywaćinterpretacji dokumentów na korzyśćwykonawcy, lecz w oparciu o
literalne brzmienie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
3.
Trzeba równieżzauważyć, iżjak wynika z poglądów prezentowanych w doktrynie i
orzecznictwie (por. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2008 r.,
Sygn. akt: KIO/UZP 94/07; por. P.Granecki: Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz.,
Warszawa 2009, s. 130), Zamawiający możeżądaćuzupełnienia dokumentu z tej samej
przyczyny tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
przeciwnym bowiem razie istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania,
co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanieśrodków publicznych oraz
godziłoby w zasadęuczciwej konkurencji. Tym samym okolicznośćnieuzupełnienia
dokumentów na wezwanie wynikające z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lub teżich
uzupełnienia w sposób błędny winna skutkować, zgodnie z dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp wykluczeniem Konsorcjum Instal z przedmiotowego postępowania.
4.
Złożenie przez Protestującego w ofercie dwóch oświadczeńodrębnych o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, nie jest równoznaczne, ze złożeniem jednego,
wspólnego oświadczenia. Z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (odpowiednie
stosowanie do wykonawców występujących wspólnie, przepisów dotyczących wykonawcy,
jako takiego), wynika bowiem,że uczestnicy Konsorcjum składająwspólnąofertę, zaś
wymóg spełniania warunków udziału w postępowaniu odnosi siędo Konsorcjum jako całości,
nie zaśdo poszczególnych konsorcjantów. Tym samym nie znajduje uzasadnienia
przedstawiona w proteście Konsorcjum Instal argumentacja, iżzłożył dwa odrębne
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zamiast wymaganego przez
Zamawiającego jednego -łącznego dokumentu, bowiem formularze oświadczeń, stanowiące
załączniki do oferty nie pozwalały mu na umieszczenie większej ilości podmiotów niżjeden.
5.
Odnosząc siędo treści samego protestu Konsorcjum Instal, należy równieżnadmienić,że: 1)
art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowił podstawęprawnąwykluczenia
Konsorcjum Instal dotyczy nie przeprowadzenia dowodu na spełnianie warunków udziału w
postępowaniu (w przeciwieństwie do art. 24 ust. 1 pkt 10 powołanej ustawy, który dotyczy nie
spełniania warunków udziału w postępowaniu). Zatem, twierdzenie Konsorcjum Instal, iż
spełnia ono wszystkie warunki udziału w postępowaniu nie ma znaczenia, jako, iżprzyczyną
wykluczenia nie było stwierdzenie przez Zamawiającego (na podstawie złożonych
dokumentów oraz posiadanej wiedzy, w szczególności informacji powszechnie dostępnych),
iżKonsorcjum Instal nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, lecz nie usunięte
(pomimo wezwania Zamawiającego), braki w materiale dowodowym mającym potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu (nie udokumentowanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu zgodnie zżądaniem Zamawiającego, zmuszało Zamawiającego do
przyjęcia,że wykonawca ów warunków nie spełnia).
2)
Zamawiający nie twierdził, iżoferta Konsorcjum Instal jest sprzeczna z ustawąPzp,że treśćoferty Protestującego nie odpowiada treści SIWZ, czy teżże oferta ta jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisow. Tym samym twierdzenia zawarte w proteście, które
dotyczyły tych okoliczności były bezprzedmiotowe.
3)
Powołanie sięprzez Konsorcjum Instal na art. 65 kodeksu cywilnego, w zakresie
badania zgodnego zamiaru stron jest nieuprawnione, gdyżbadanie to dotyczy zgodnego
zamiaru stron umowy, zaśw przedmiotowym przypadku trwa jeszcze postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego iżadna umowa w wyniku przeprowadzenia tego
postępowania nie została jeszcze zawarta.
4)
Powoływanie sięw proteście na okoliczność, iżdokonano wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty z cenąo 2,5 mln zł wyższąaniżeli cena oferty Konsorcjum Instal
jest bezprzedmiotowe. Rygory związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego dotycząbowiem w równym stopniu wszystkich wykonawców, także tych którzy
złożyli oferty z najniższąceną. W przeciwnym razie mogłoby dochodzićdo różnego rodzaju
nadużyć.
6.
Odnosząc siędo treści rozstrzygnięcia przez Zamawiającego protestu Konsorcjum Instal,
należy równieżnadmienić,że zadaniem Zamawiającego jest rzetelna i jednakowa wobec
wszystkich wykonawców ocena ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przy ocenie Zamawiający winien kierowaćsięprzepisami ustawy Pzp, a nie partykularnym
interesem Zamawiającego. Celem Zamawiającego wynikającym z przepisów ustawy Pzp nie
jest dokonanie wyboru "za wszelkącenę" najtańszej oferty, lecz takiej oferty, która jest
zgodna z ustawąPzp, która nie podlega odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu i jest
najkorzystniejsza w oparciu o określone przez Zamawiającego kryteria.
Podsumowanie
Jak wynika z protestu, jego rozstrzygnięcia oraz z przedstawionej powyżej argumentacji,
Zamawiający był obowiązany dokonaćwykluczenia Konsorcjum Instal na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy nie złożyli
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy, z
zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 powołanej ustawy. Konsorcjum Instal nie złożyło bowiem
wymaganego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zaśwezwanie
do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie zostało wypełnione zgodnie z jego
treścią(art. 26 ust. 3 in fine ustawy Pzp). Konsekwencjądokonania czynności wykluczenia
wykonawcy z postępowania był obowiązek dokonania odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Niezrozumiała pozostaje zatem decyzja Zamawiającego,
który pierwotnie dokonał czynności wykluczenia Konsorcjum Instal i odrzucenia jego oferty, a
następnie niezgodnie z ww. postanowieniami ustawy Pzp i SIWZ uwzględnił protest
wykonawcy, w wyniku którego unieważni czynnośćodrzucenia jego oferty. Takie działanie
narusza podstawowe zasady prawa zamówieńpublicznych, jakimi sązasada równości
uczciwej konkurencji.
[...]”
Uwzględniając powyższe oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a
także oświadczenia stron i przystępujących złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że obydwaj odwołujący legitymująsię
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
KIO/UZP 968/09
Odwołanie Konsorcjum POL-AQUA S.A. i VECTRA S.A. jest niezasadne i jako takie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu nr 1 protestu i odwołania Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje,że
materialna treśćwarunków udziału w postępowaniu powinna byćwświetle art. 22 ust. 2
ustawy interpretowana i rekonstruowana z uwzględnieniem postulatu jak najszerszego
otwierania zamówienia na konkurencję, a nie ograniczania dostępu do wykonania
zamówienia.
Wbrew twierdzeniom odwołującego literalna treśćwarunku udziału w postępowaniu
sformułowanego w pkt 9) rozdziału XVI siwz, wcale jasna i precyzyjna nie jest i jako taka
podlega wykładni.
Sformułowanie „Wykażąsięwykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej w obiektach o
charakterze użyteczności publicznej i wartości zamówienia co najmniej 30000000,00 zł”
wcale nie przesądza, iżwymagane roboty budowlane majądotyczyćjedynie przebudowy,
rozbudowy, montażu lub rozbiórki obiektu jużistniejącego. Wręcz przeciwnie –
sformułowanie warunku wskazujące jedynie na wykonanie roboty budowlanej w obiekcie, nie
dookreślające o jaki typ roboty budowlanej chodzi, jednoznacznie wskazuje na pełny zakres
czynności, które mogąbyćuznane za roboty budowlane, na które zgodnie z art. 3 pkt 7
ustawy Prawo budowlane składająsiębudowa, a także prace polegające na przebudowie,
montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. To sformułowania warunków w
punktach 8) i 10) rozdziału XVI siwz zawierająwarunki węższe, gdzie ogranicza się
wymagane roboty budowlane poprzez wskazanie, iżmogądotyczyćjedynie budowy lub
przebudowy określonych budynków. Punkt 9) takiego ograniczenia i zawężenia zakresowego
nie zawiera.
Odwołujący zdaje sięprzeceniaći nadinterpretowaćużyte w ww. jednostce redakcyjnej siwz
wyrażenie „w obiekcie” jako implikujące tylko określony rodzaj robót budowlanych, których
nie można wykonywaćna obiektach nowych w trakcie ich budowy. Tymczasem przypisanie
temu wyrażeniu dosłownego znaczenia, oznaczałoby, iżodnosi siędo robót budowlanych
wykonywanych jedynie wewnątrz obiektów i konsekwentnie prowadziłoby do absurdalnej
konstatacji,że w zakresie tak sformułowanego warunku mieszcząsięjedynie roboty
remontowe wykonywane wewnątrzścian budynku. Nie mieściłyby sięnatomiast w takim
zakresie dopuszczalnych robót: wykonywanie remontu czy przebudowy elewacji budynku,
remont dachu, schodów wejściowych czy wymiana zewnętrznych instalacji etc...
Wskazywałoby to na określonąwłaściwość(„wewnętrzność”) dopuszczanych robót
budowlanych, której odwołujący wcale zadaje sięnie postulowaći nie zakładać–
podnoszone przez niego jako spełniające przedmiotowy warunek przebudowy, remonty, a
zwłaszcza nadbudowy, etc... często robotami wykonywanymi „w obiekcie” wcale nie są.
Ponadto podążając za dosłownym znaczeniem pojęći ich możliwych do sensownego
przypisania znaczeń, wskazaćnależy, iżrównieżbudowa nowego obiektu, to wykonywanie
szeregu robót budowlanych w obiekcie – w dosłownych znaczeniu tego terminu (np. robót
instalacyjno montażowych, wykończeniowych... etc.)
Reasumując stwierdzićnależy, iżw tak sformułowanym warunku udziału w postępowaniu
(pkt 9 rozdz. XVI siwz) mieszcząsięzarówno roboty budowlane wykonywane w trakcie
budowy nowych obiektów użyteczności publicznej, jak i remonty czy przebudowy
(nadbudowy, rozbiórki... etc.) obiektów jużistniejących.
W związku z powyższym nie można uznać, iżKonsorcjum Mostostal nie spełnia warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym związane z powyższym zarzuty
naruszenia wskazanych w proteście i odwołaniu przepisów nie znalazły potwierdzenia.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego wadium wniesionego w formie gwarancji
bankowej przez Konsorcjum Mostostal Izba stwierdza, iżoznaczenie jako beneficjenta
gwarancji Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, czyli jednostkębudżetowąMiasta
Stołecznego Warszawy prowadzącąprzedmiotowe postępowanie zamiast samego Miasta
Stołecznego, nie prowadzi do „nieważności” gwarancji bankowej czy niemożliwości
zaspokojenia sięzamawiającego z tak wystawionej gwarancji, a tym samym nie jest możliwe
uznanie wadium za niewniesione i wykluczenei ww. Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp.
Bank-gwarant wystawiający przedmiotowągwarancję, jak wynika z jej treści zapoznał się
okolicznościami jej wystawienia, tzn. znał cel wnoszenia wadium i rodzaj roszczeń, które
zabezpiecza. Biorąc pod uwagęrestrykcyjne regulacje ustawy Prawo bankowe czy zasady
współżycia społecznego i zwyczaje handlowe panujące w danej dziedzinie stosunków
gospodarczych, w sposób nie budzący wątpliwości można przyjąć, iżbank wystawił
przedmiotowągwarancjęw dobrej wierze, tzn. zobowiązał siędo wypłaty kwoty
gwarantowanej na pisemneżądanie określonego beneficjenta gwarancji, w przypadku
wystąpienia wskazanych w niej okoliczności. Wystawca gwarancji nie będzie miałżadnych
podstaw do uchylenia sięod zapłaty kwoty gwarantowanej (a domniemanie dobrej wiary
pozwala przyjąć, iżznając okoliczności sprawy i rodzaj beneficjenta, bank powyższe
akceptował i sięz tym godził) nażądanie beneficjenta gwarancji, którego sam w gwarancji
wpisał i oznaczył, tylko z tego tytułu, iżoznaczony beneficjent nie ma osobowości prawnej
czy zdolności sądowej, pozwalającej mu na samodzielne dochodzenie tego typu roszczeńna
drodze sądowej. Natomiast Miasto Stołeczne będzie mogło skutecznie dochodzićroszczeń,
równieżza pośrednictwem właściwie umocowanego kierownika SZRM, wynikających z
zobowiązań, których stronązostała oznaczona jednostka organizacyjna miasta. Jak już
zaznaczono, wskazanie jako beneficjenta gwarancji bankowej podmiotu nie posiadającego
osobowości prawnej, ale posiadającego samodzielnośćorganizacyjnąi finansową
pozwalającąprzyjmowaćśrodki pieniężne, nie powoduje, iżgwarancja nie będzie mogła
zostaćzrealizowana, a gwarant będzie mógł sięskutecznie na tej podstawie uchylićod
odpowiedzialności z jej tytułu.
Ponadto Izba wskazuje, iżwobec oddalenia odwołania w sprawie KIO/UZP 976/09 czyli
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu Konsorcjum Instal pozwalającego zamawiającemu de
facto zawszećumowęz protestującymi wykonawcami, stwierdzenie naruszeńprzepisów
wskazywanych przez odwołującego nie miałoby wpływu na wynik postępowania (art. 191 ust.
1a Pzp).
KIO/UZP 976/09
W pierwszej kolejności wskazaćnależy, iżgłównym celem regulacji ustawy jest
zabezpieczenie interesów publicznych związanych z racjonalnym i celowym wydatkowaniemśrodków publicznych, co ma byćzagwarantowane przede wszystkim poprzez zachowanie
zasady konkurencji i szerokiego dostępu wykonawców do uzyskiwania zamówień
publicznych.
Wykonawcy ubiegający sięo zamówienia publiczne powinni konkurowaćprzede wszystkim
ceną, jakościączy na polu innych wskazanych kryteriów oceny ofert, a nie stopniem
formalnej poprawności przygotowania ofert czy potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Regulacje ustawowe poświęcone proceduralnym i materialnym wymogom
udzielania i ubiegania sięo zamówienia służąprzede wszystkim zabezpieczeniu interesu
publicznego poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniach jedynie wykonawców
wiarygodnych, składających zgodne z przepisami prawa i opisami przedmiotów zamówienia
oferty oraz zapewnićwybór ofert najkorzystniejszych.
Wprowadzone w ustawie sposoby potwierdzania i dokumentowania spełniania warunków
udziału w postępowaniu służąrównieżochronie interesów wykonawców poprzez
maksymalne ograniczenie dowolności zamawiającego w stawianiu wymagańw tym
przedmiocie i ocenie ich spełniania.
Wżadnym razie formalizm ustawy przejawiający sięw określeniu sposobu potwierdzania i
dokumentowania spełniania warunków udziału w postępowania nie jest wartościąsamąw
sobie, ale pełni jedynie rolęsłużebnądla zapewnienia realizacji zasad opisanych powyżej, a
adekwatne przepisy powinny byćinterpretowane i stosowane z uwzględnieniem
nadrzędnych celów ustawy, tj. ochronie i utrzymaniu w postępowaniu ofert prawidłowych,
złożonych przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu.
Powyższe nie stoi wżadnej sprzeczności z zasadąrównego traktowania wykonawców.
Przeciwnie, każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu powinien otrzymać
maksymalne gwarancje ochrony jego udziału w postępowaniu, co właśnie najlepiej służy
zachowaniu zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 7
ustawy. Nierówne traktowanie wykonawców przejawia siępoprzez odmienne oceny takich
samych faktów czy wyciąganie różnych następstw takich samych okoliczności związanych z
różnymi wykonawcami. Natomiast z pewnościąrealizacjąww. zasad nie jest
„biurokratyczne”, sprzeczne z zasadami ustawy egzekwowanie stosowania przepisów
skutkujących wykluczeniem w stosunku do wykonawców rzeczywiście spełniających warunki
udziału w postępowaniu, gdy z przedłożonych przez nich oświadczeńi dokumentów wynika
potwierdzenie ich spełniania.
Niezależnie od powyższych wywodów o ogólnym charakterze, wskazaćnależy, iżw ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej nie ma wątpliwości, co do faktu prawidłowego, tj. zgodnego z
przepisami ustawy potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu przy pomocy
złożonego oświadczenia/oświadczeńprzez Konsorcjum Instal.
Zgodnie z 44 Pzp wykonawca składa wraz z ofertąoświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiającyżąda dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków, równieżte dokumenty. Przepisy ustawy nie określająani
dokładnej treści ani tym bardziej formy czy sposobu złożenia wskazanego oświadczenia.
Wystarczy więc, iżz treści oświadczenia wynika, iżdotyczy potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu (wcale nie musi stanowićpowtórzenia treści art. 22 ust. 1
ustawy), a wypływająca z tej treści deklaracja dotyczy wszystkich wykonawców. Nie jest
istotne czy oświadczenie zostało złożone na jednym formularzu przez wykonawców czy
przez ich pełnomocnika, czy oddzielnie, w rozbiciu na różne formularze i fragmenty, jeżeli
tylko z okoliczności sprawy wynika, iżczłonkowie konsorcjum w tej czy innej formie
oświadczyli,że spełniająwarunki udziału w postępowaniu, czego li tylko wymaga od nich
ustawa (oprócz zachowania formy pisemnej).
Izba negatywnie ocenia mnożenie komplikacji prawnych bez potrzeby, jakimi skutkowały
rozliczne interpretacje przepisów art. 22 ust. 1 i 44 ustawy co do formy i sposobu składania
oświadczeń, wynikiem których było przedkładanie przez wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia, na wypadek zabezpieczenia sięprzed wszystkimi
możliwymi następstwami i wymaganiami wyprowadzanymi z ww. przepisów, całych plików
oświadczeń– zarówno podpisanych łącznie przez wszystkich członków konsorcjum, jak i
złożonych oddzielnie, dodatkowo podpisanych przez pełnomocnika konsorcjum lub jeszcze
wyodrębniających okoliczności, o których stanowi art. 22 ust. 1 pkt 4 do oddzielnego
„oświadczenia”.
Do oferty ww. Konsorcjum załączono dwa formularze oświadczeń, których treśćpotwierdza
spełnianie warunków udziału w postępowaniu – każdy oznaczony jako oświadczenie jednego
z konsorcjantów oraz podpisany przez osoby uprawnione do reprezentowania danego
wykonawcy, jak i każdy podpisany przez pełnomocnika Konsorcjum. W ocenie Izby z
całokształtu okoliczności sprawy, sposobu i warunków złożenia oświadczeńpomieszczonych
obok siebie w załączeniu do wspólnej oferty składanej w ramach postępowania o udzielnie
zamówienia, bezspornie wynika, iżwykonawcy zgodnie z art. 44 Pzp razem i łącznie,
chociażna odrębnych formularzach, oświadczyli, iżspełniająwarunki udziału stawiane
wobec wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Nawet jeżeli przyjąć, iżkażdy z wykonawców złożył oświadczenie, iżsamodzielnie spełnia
warunki udziału w postępowaniu, co zdaje sięczynićodwołujący, to tym bardziej spełniająte
warunki łącznie, a brak jest dowodów, iżpoświadczyli w zakresie swojego samodzielnego
spełniania warunków nieprawdę. Fakt, iżna potrzeby niniejszego postępowania potwierdzali
odrębnymi dokumentami minimalne warunki udziału w rozbiciu na obu członków konsorcjum
nie przesądza, iżnie spełniajątych warunków oddzielnie i samodzielnie, a konsorcjum
zawiązali oraz wymagane potwierdzanie spełniania warunków udokumentowali w określony
sposób z jakichśinnych względów. Dokumentacja przedmiotowego postępowania i zawarte
w niej fragmentaryczne informacje na temat doświadczenia i potencjału wykonawców,
przedstawiane dla potwierdzenia wymagańzamawiającego, nie dowodzi, iżposzczególni
wykonawcy nie posiadająnp. potencjału czy doświadczenia większego, który w związku ze
wspólnym ubieganiem sięo udzielenie zamówienia nie musieli wykazywać– złożone
oświadczenia dotycząmaterialnego spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie
tylko doświadczenia jednocześnie potwierdzonego przy pomocy odrębnych dokumentów
załączonych do oferty.śadnych dowodów na nieprawdziwośćtak interpretowanych
oświadczeńodwołujący nie przedstawił, tzn. nie dowiódł, iżczłonkowie konsorcjum
oddzielnie nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu.
Postanowienia specyfikacji w przedmiocie formy czy sposobu złożenia przedmiotowego
oświadczenia pozostająw tym zakresie bez znaczenia. Zamawiający oczywiście, tak jak w
przypadku określenia formy oferty, może wskazaćformęi sposób złożenia oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, niemniej jednak nie mażadnych uprawnień
ani narzędzi aby brak spełnienia wymagańsiwz w tym zakresie egzekwować. Ponadto
wskazywane wymagania siwz w brzmieniu „W przypadku składania oferty przez
Wykonawców występujących wspólnie, ww. oświadczenie muszązłożyćłącznie Wykonawcy
występujący wspólnie” nie przesądzają, iżoświadczenie powinno zostaćzłożone na jednym
formularzu, tzn. zostaćpodpisane w jednym miejscu pod danątreściąprzez wszystkich
konsorcjantów. Jak słusznie zauważył przystępujący do odwołania po stronie
zamawiającego, zamawiający w siwz użył przysłówka „łącznie” odnoszącego siędo
czynności, a nie determinującego kształt samego oświadczenia przymiotnika. Łączne
złożenie oświadczenia może równieżnastąpićpoprzez podpisanie tej samej treści na
różnych dokumentach czy w różnych miejscach, a następnie łączne i wspólne
przedstawienie tych oświadczeńadresatowi – cel i skutek „łącznego” złożenia oświadczenia
zostanie w takiej sytuacji w pełni osiągnięty.
Równieżfakt zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
oświadczenia
nie
zmienia
okoliczności
warunkujących
możliwość
prawidłowego
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 jako podstawy wykluczenia, tj. okoliczności, iżwykonawca
wraz z ofertązłożył jużwymagane przepisami ustawy oświadczenia. Zastosowanie art. 26
ust. 3 nie zmienia rzeczywistości, nie powoduje jakkolwiek pojętej „ważności” wyobrażeń
zamawiającego, co do obiektywnego stanu prawnego i faktycznego udokumentownia
potwierdzenia warunków udziału przedstawionego pierwotnie przez wykonawcę. Brak
uzupełnienia dokumentów czy oświadczeńna tego typu wezwanie, czy ich nieprawidłowe
uzupełnienie nie kreuje samodzielnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Przesłanki takie ciągle zawarte sąjedynie w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który jednynie
zastrzega, iżsankcja wykluczenia nie może nastąpićbez uprzedniego wezwania, o którym
stanowi art. 26 ust. 3. Natomiast nieuprawnione i zbędne wezwanie do uzupełnienia nie
zmienia faktu, iżprawidłowe wykluczenie w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy może ciągle
nastąpićjedynie wobec braku właściwych oświadczeńlub dokumentów, przede wszystkim
nie załączonych do oferty.
Reasumując, wobec zgodnego z ustawąprzedstawienia wraz z ofertąoświadczeńo
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Konsorcjum Instal nie podlega wykluczeniu z
postępowania, a związane z powyższym zarzuty naruszenia przepisów sformułowane w
odwołaniu nie znalazły potwierdzenia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala oba odwołania,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„POL-AQUA” S.A., „VECTRA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno (sprawa o sygn.
akt KIO/UZP 968/09), Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa (sprawa o sygn. akt KIO/UZP 976/09)
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero gorszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A.,
„VECTRA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno,
B
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy z kwoty wpisu uiszczonego przez
Mostostal
Warszawa
S.A.,
Acciona
Infraestructuras
S.A.,
ul.
Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx), stanowiącej uzasadnione
koszty strony , w tym:
A
kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx,
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu xxx,
B
kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu xxx,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B
kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A
kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A., „VECTRA” S.A., ul. Dworska 1, 05-500
Piaseczno,
B
kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na przebudowęi modernizację
budynku Teatru Powszechnego.
W dniu 19.06.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którązostała uznana oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegający sięo zamówienie: Mostostal Warszawa S. A. i
Acciona Infraestructuras S.A. (zwanych dalej „Konsorcjum Mostostal”) oraz odrzuceniu oferty
tańszej od wybranej (jedynym kryterium wyboru ofert była najniższa cena) złożonej przez
konsorcjum wykonawców w składzie Instal Białystok S.A. oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Promont” Sp. z o.o. (zwanych dalej „Konsorcjum Instal”) - oferta złożona
przez wykonawcęwykluczonego z udziału w postępowaniu.
KIO/UZP 968/09
W dniu 29.06.2009 r. Konsorcjum wykonawców w składzie Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych "POLAQUA" S.A. oraz "VECTRA" S. A. wniosło protest wobec wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Mostostal z postępowania, pomimoże Konsorcjum
Mostostal w prawidłowy sposób złożyło dokumenty, z których wynika,że nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w punkcie 9)
rozdziału XVI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ"),
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Mostostal z
postępowania, pomimoże Konsorcjum Mostostal wniosło wadium w sposób, który nie
pozwala na zaspokojenie sięZamawiającego z gwarancji wadialnej.
W związku z powyższymi okolicznościami wniesiono o powtórzenia czynności badania ofert
oraz uznanie,że Konsorcjum Mostostal podlega wykluczeniu z postępowania i
poinformowanie o wynikach badania i oceny ofert zawierających wybór jako
najkorzystniejszej oferty Protestującego.
W uzasadnieniu protestu podniesiono:
„(...)
l. Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mostostal pomimoże nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w punkcie 9) rozdziału
XVI. SIWZ:
Zgodnie z postanowieniami pkt 9) rozdziału XVI. SIWZ:
"O udzielenie zamówienia publicznego mogąsięubiegaćWykonawcy spełniający warunki:
[...]
8) Wykażąsięwykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w
tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub budowie
budynku o charakterze użyteczności publicznej** o powierzchni użytkowej co najmniej
4000,00 m2
Uwaga! W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie, ww.
warunek musi spełnićco najmniej jeden z Wykonawców występujących wspólnie.
9) Wykażąsięwykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w
tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej w obiektach o charakterze użyteczności
publicznej** i wartości zamówienia co najmniej 30000000,00 zł brutto (słownie złotych:
trzydziestu milionów złotych)***.
Uwaga! W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie, ww.
warunek musi spełnićco najmniej jeden z Wykonawców występujących wspólnie.
10) Wykażąsięwykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w
tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie:
teatru lub kina wielosalowego lub filharmonii lub opery lub sali koncertowej. Uwaga! W
przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie, ww. warunek musi
spełnićco najmniej jeden z Wykonawców występujących wspólnie.
* Za wykonanie zamówienia Zamawiający rozumie takie, których przedmiot umowy został
odebrany przez Zamawiającego jako należycie wykonany. Zamawiający zastrzega sobie
prawo do ewentualnego sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą
wyszczególnione w ofercie.
**
Przez
budynek
użyteczności
publicznej
Zamawiający
rozumie,
zgodnie
z
Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r. Nr 75,
poz. 690 z późno zm.) -budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru
sprawiedliwości, kultury kultu religijnego, oświaty szkolnictwa wyższego, nauki, opieki
zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług
turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim
lub wodnymśródlądowym,świadczenia usług pocztowych lub telekomunikacyjnych oraz inny
ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji, w tym także
budynek biurowy i socjalny.
*** W przypadku gdy rozliczenie pomiędzy Wykonawcąa Zamawiającym za wykonane
zamówienie zostało dokonane w innej walucie niżw złotych polskich, Zamawiający dokona
przeliczenia wartości wykonanych zamówieńw innej walucie na złote polskie -na podstawie
średniego kursu złotego w stosunku do walut obcych określonego w Tabeli Kursów
Narodowego Banku Polskiego na dzień06.04.2009r. "
Warunek wykazania siędoświadczeniem w wykonaniu zamówieńokreślonego rodzaju został
więc wyraźnie podzielony na 3 rodzaje prac:
a) pkt 8) - przebudowa lub budowa budynku o charakterze użyteczności publicznej,
b) pkt 9) - wykonanie roboty budowlanej w obiektach o charakterze użyteczności publicznej,
c) pkt 10) - budowa lub przebudowa: teatru lub kina wielosalowego lub filharmonii lub opery
lub sali koncertowej.
Sformułowanie warunku opisanego w pkt 9) wskazuje na koniecznośćwykazania się
pracami wewnątrz obiektu budowlanego, będącego obiektem użyteczności publicznej, a nie
wykonaniem nowego obiektu czy teżprzebudowąobiektu jużistniejącego. Na powyższe
wskazuje wprost sposób opisania ww. warunku udziału w postępowaniu.
Zgodnie zaśz przepisami art. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst
jednolity: Dz.U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zmianami -dalej: "Prawo budowlane"):
"Ilekroćw ustawie jest mowa o:
1) obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć: a) budynek wraz z instalacjami i
urządzeniami technicznymi, b) budowlęstanowiącącałośćtechniczno-użytkowąwraz z
instalacjami i urządzeniami, c) obiekt małej architektury;
2) budynku -należy przez to rozumiećtaki obiekt budowlany, który jest trwale związany z
gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocąprzegród budowlanych oraz posiada
fundamenty i dach;
[...]
7) robotach budowlanych -należy przez to rozumiećbudowę, a także prace polegające na
przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego; "
Skoro warunkiem udziału w postępowaniu, określonym w pkt 9) rozdziału XVI. SIWZ, było
wykazanie sięwykonaniem roboty budowlanej w określonych obiektach, oczywistym jest,że
nie chodziło o roboty polegające na budowie nowego obiektu, ale o roboty polegające na
-przebudowie,
-montażu,
-remoncie lub
-rozbiórce obiektu budowlanego.
Przy czym, pod pojęciem przebudowy art. 3 pkt 7a) Prawa budowlanego nakazuje rozumieć:
"wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych
lub
technicznych
istniejącego
obiektu
budowlanego,
z
wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokośćbądźliczba kondygnacji; w przypadku dróg sądopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego;"
Remont natomiast, to "wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych
polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji,
przy czym dopuszcza sięstosowanie wyrobów budowlanych innych niżużyto w stanie
pierwotnym;" (art. 3 pkt 8) Prawa budowlanego)
Jak z powyższych definicji wynika zamawiający wyraźnie podzielił warunki udziału w
postępowaniu na te, które dotyczyły przebudowy lub budowy określonego obiektu
budowlanego od tych, które dotyczyły wykonania robót budowlanych w obiektach o
określonych cechach.
W opisie warunku dotyczącym wykonania prac w określonych obiektach nie chodziło więc o
wykonanie budowy nowego obiektu, ale o wykonanie tylko i wyłącznie samej przebudowy lub
remontu, ewentualnie montażu lub rozbiórki obiektu budowlanego o charakterze
użyteczności publicznej, których wartośćzamówienia wynosiła co najmniej 30 000 000,00 zł
brutto.
Powyższe sformułowanie warunku udziału w postępowaniu odpowiada także zakresowi i
przedmiotowi prac, które mająbyćwykonane w ramach zawartej umowy w sprawie o
udzielenie zamówienia publicznego. Zachodzi więc związek logiczny pomiędzy
sformułowaniem warunku a zakresem zadania do wykonania. W opisie zakresu
wykonywanych prac, np.: w pkt II.l.5) ogłoszenia o zamówieniu, wyraźnie wskazuje się,że
ich przedmiotem ma być:
"II.l. 5) Krótki opis zamówienia lub zakupu(ów)
Teren objęty inwestycjąpołożony jest na działkach nr: 6 obręb ewidencyjny 3-02-04 i części
działki 5/1 obręb 3-02-04 w jednostce ewidencyjnej Praga Południe położonych przy ul.
Zielenieckiej i ul. Zamoyskiego m. st.Warszawy. Zakres robót budowlanych zewnętrznych:
l) ocieplenie elewacji północnej, wschodniej, południowej i zachodniej oraz ocieplenie
"żyletek" na części elewacji zachodniej;
2) wykonanie przeszklonejściany na profilach stalowo -aluminiowych od strony ul.
Zielenieckiej i ul. Zamoyskiego;
3) wymiana pokrycia dachowego;
4) wymiana obróbek blacharskich, rynien i rur spustowych;
5) wymiana stolarki okiennej i drzwiowej zewnętrznej;
6) przebudowa rampy wyładowczej na dziedzińcu wewnętrznym;
7) zagospodarowanie terenu w tym: wykonanie nowych nawierzchni parkingów i dróg
dojazdowych dla pracowników i widzów teatru, zieleń;
8) rozbudowa wejścia głównego z niezależnym wejściem dla Sceny 200 oraz dobudowa
niezależnego wejścia dla Sceny IDO z montażem windy zewnętrznej panoramicznej
(transport osób niepełnosprawnych) od strony ul. Zielenieckiej;
9) budowa pomostu techniczno-wystawowego zewnętrznego, łączącego dwie dobudowane
części;
10)przebudowa i nadbudowa Sceny 200.
Zakres robót budowlanych wewnętrznych:
l) wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji ogólnej oraz wentylacji
mechanicznej pożarowej dla napowietrzania klatek schodowych;
2) wymiana instalacji centralnego ogrzewania i ciepła technologicznego;
3) wymiana węzła cieplnego wraz z automatykąi instalacjąelektryczną;
4) wymiana instalacji wodo-kan. i hydrantowej;
5) wymiana i modernizacja instalacji elektrycznych;
6) wymiana i modernizacja instalacji teletechnicznych;
7) roboty ogćlnobudowlane. "
Mając na uwadze opisany wyżej zakres pracy, nie dziwi postawienie przez Zamawiającego
warunku wykazania sięwykonaniem roboty budowlanej w obiektach o charakterze
użyteczności
publicznej,
a
nie
wykonaniem
określonego
obiektu budowlanego.
Doświadczenie w wykonywaniu właśnie tego rodzaju prac jest konieczne dla wykonania
przedmiotu zamówienia.
Tym czasem ofercie Konsorcjum Mostostal widnieje wykaz prac polegających na wzniesieniu
nowego obiektu budowlanego, a nie wykonywaniu prac w obiekcie jużistniejącym.
W wykazie wskazuje siębowiem na następujące doświadczenie Konsorcjum Mostostal:
a) "North Cate -Centrum Wielofunkcyjne .Bonifraterska" budowa budynku biurowego",
b) " Budowa szpitala " Hospital del Norte" San Sebastian budowa budynku szpitalnego",
c) "Nowy Szpital Fuenlabrada budowa 2 budynków: szpitalnego i instalacyjnego",
Zarówno analiza wykazu wykonanych prac jak i załączonych referencji nie może prowadzić
do wniosku,że ww. prace spełniająpostawiony przez Zamawiającego warunek udziału w
przedmiotowym postępowaniu w zakresie wykonania określonych prac w obiekcie już
istniejącym.
Powyższe nie może byćuznane za spełnienie warunku udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyżdotyczy wykonania nowych
obiektów budowlanych. Zakres zdobytego doświadczenia podczas wykonywania tych prac
jest inny niżzakres doświadczenia zdobytego podczas wykonywania prac polegających na
przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce istniejącego obiektu budowlanego.
2. Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mostostal pomimoże Konsorcjum
Mostostal w nieprawidłowy sposób wniosło wadium.
Zgodnie z art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z
2001r., Nr 142, poz. 1591): "Gmina posiada osobowośćprawną." Nie ulega więc wątpliwości,że stronąprzyszłej umowy w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, zawartej w
wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a na etapie
przedmiotowego postępowania Zamawiającym, będzie nie: "Stołeczny Zarząd Rozbudowy
Miasta", ale: "Miasto Stołeczne Warszawa", działające oczywiście przez swojąjednostkę
budżetową-"Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta".
Zgodnie bowiem z załącznikiem nr 1 do Uchwały Nr LVV1519/2005 Rady miasta
stołecznego Warszawy z dnia 8 lipca 2005 roku w sprawie statutu jednostki budżetowej m.st.
Warszawy pod nazwąStołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, zatytułowanym: "STATUT
Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta”
[...]
SZRM jest jednostkąorganizacyjnąm.st. Warszawy nie posiadającąosobowości prawnej,
prowadzonąw formie jednostki budżetowej."
Zgodnie natomiast z § 5 ww. Statutu: "Do zakresu działania Dyrektora należy w
szczególności: [...] składanie w imieniu m.st. Warszawy oświadczeńwoli w zakresie praw i
zobowiązańmajątkowych do wysokości kwot określonych w planach finansowych, na
podstawie udzielonego przez Prezydenta m.st. Warszawy pełnomocnictwa."
Wobec powyższego, wskazaćnależy,że zgodnie z art. 41 pkt l) ustawy PZP:
"Art. 41.l. Ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa wart. 40 ust. 1, zawiera co najmniej:
1) nazwę(firmę) i adres zamawiającego; ... "
Ogłoszenie o zamówieniu, które w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający przekazał celem publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot
\.,. Europejskich także zawiera informacje, z których wprost wynika,że Zamawiającym jest
"Miasto Stołeczne Warszawa -Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta". W sekcji I ogłoszenia o
zamówieniu: "Instytucja zamawiająca" wskazano: "Oficjalna nazwa: Miasto Stołeczne
Warszawa -Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta"
Wobec faktu,że Zamawiającym w rozumieniu przepisów o zamówieniach publicznych jest
Miasto Stołeczne Warszawa, albowiem to gmina, jako osoba prawna, będzie stronąumowy i
zapłaci za wykonane prace, a Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta jest jedynie jednostką
organizacyjnąZamawiającego, stwierdzićnależy,że wadium w przedmiotowym
postępowaniu powinno byćwniesione nie na Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, ale na
Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta.
Tymczasem konsorcjum Mostostal wniosło wadium w formie gwarancji bankowej w której
jako beneficjenta wskazano: "Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta ul. Senatorska 29/31 00 -
099 Warszawa."
Ww. wadium jest więc wniesione w sposób, który w razie sporu pomiędzy Zamawiającym
(gminą) a Konsorcjum Mostostal o jego wypłatęmoże byćwzięty przez gwaranta pod uwagę
jako okolicznośćuniemożliwiająca jego wypłatę.
Jednocześnie ani art. 26 ust. 3 ani art. 87 ustawy PZP, nie pozwalająna uzupełnianie
wadliwie złożonego dokumentu wadium. Nie jest to bowiem dokumentżądany w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, spełnienia przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego ani nie
stanowi on treści ofert. Badanie i ocena ofert winny w tym zakresie nastąpićjedynie w
oparciu o złożone w ofercie dokumenty, bez możliwości ich uzupełniania czy wyjaśniania.
Powyższe wynika z okoliczności,że art. 26 ust. 4 w ocenie Protestującego także nie znajduje
tu zastosowania, gdyżdotyczy tylko: "oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1", a gwarancja wadialna do dokumentów tych nie należy. Dodatkowo wskazaćnależy,że gwarancja wadialna zakłada bezwarunkowy obowiązek spełnieniaświadczenia przez
gwaranta. Oznacza to,że powinna byćsporządzona w sposób, który nie może dopuszczać
zastrzeżenia warunku, a także wykładni czy interpretacji jej treści. Powyższe potwierdza
także aktualne w tym zakresie orzecznictwo Zespołów Arbitrów [wyrok z dnia 21 czerwca
2004 r. (sygn. akt. UZP/ZO/0-876/04)].
Poprawnośćpowyższego potwierdza także orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Szczecinie.
Zgodnie z art. 2 ust. 2 ustaw z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym: "Art. 2.2Gmina
posiada osobowośćprawną.", a więc tylko ten podmiot może zaciągaćzobowiązania i
występowaćz roszczeniami w stosunkach cywilnoprawnych, które go dotyczą. W
postanowieniu Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 21 czerwca 2006 r. (Sygn. akt I ACz
134/05) wskazuje sięm.in. na brak przepisu szczególnego, który przyznawałby
Zachodniopomorskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich osobowośćprawną. Zatem zdolność
sądowa przysługuje wyłącznie Województwu Zachodniopomorskiemu, które posiada
osobowośćprawnąz mocy przepisu art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o
samorządzie wojewódzkim. W tej sytuacji, tylko Województwo może wystąpićz roszczeniem
o zapłatęgwarancji do gwaranta a nie jego jednostka organizacyjna.
W sytuacji w której jednostkom organizacyjnym przysługuje zdolnośćsądowa (niezależnie od
zdolności sądowej osób prawnych), mamy do czynienia w stosunkach z zakresu prawa
pracy, ale dzieje sięjedynie ze względu na podstawęprawną, która zawarta jest wart. 3
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tekst jednolity: Dz.U. z 1998r., Nr 21 poz.94
ze zmianami),który stanowi:
"Art. 3. Pracodawcąjest jednostka organizacyjna, choćby nie posiadała osobowości prawnej,
a także osoba fizyczna, jeżeli zatrudniająone pracowników. "
W pozostałych stosunkach cywilnoprawnych, do których zaliczyćnależy stosunki wynikające
z przepisów o zamówieniach publicznych obowiązuje zasada,że zdolnośćsądowąmają
osoby prawne, co w przypadku Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta nie pozwala uznać
go za podmiot uprawniony do samodzielnego dochodzenia roszczeńz gwarancji wadialnej.
Podobnie wypowiedział sięZespół Arbitrów w orzeczeniu o sygnaturze akt: UZP/ZOIO-
648/07 z dnia 6.06.2007r., gdzie stwierdza się: "Z treści ogłoszenia wynika w sposób
jednoznaczny,że Zamawiającym w sprawie niniejszej jest Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie. Określenie zamawiającego nastąpiło w
oparciu o art. 41 pkt l ustawy Prawo zamówieńpublicznych poprzez podanie nazwy i adresu
zamawiającego. Z SIWZ wynika,że Zamawiającym jest Urząd Marszałkowski Województwa
Zachodniopomorskiego w Szczecinie wraz ze Skarbem państwa - Głównym Urzędem
Geodezji i Kartografii w Warszawie jako współzamawiającym. Wymóg podania nazwy i
adresu zamawiającego w SIWZ wynika z art. 36 ust. 1 pkt l ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tak więc w obu wymienionych wyżej dokumentach, tj. w ogłoszeniu i w SIWZ w
różny sposób określono Zamawiającego. Sprzeczności tej na obecnym etapie postępowania
nie da sięusunąć. OkolicznośćtęZespół Arbitrów, jako skutkującąunieważnieniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zobligowany był wziąćz urzędu.
Niewątpliwie bowiem okolicznośćta jest wadą, która nie pozwoli na zawarcie ważnej umowy
w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego.
W innym orzeczeniu Zespół Arbitrów stwierdza: "Z kolei nie dokonując czynności
wykluczenia z postępowania Konsorcjum, Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa
zamówieńpublicznych. Jak ustalił Zespół Arbitrów zgodnie z rozdz. VII pkt l Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia należało wnieśćwadium w kwocie 160.000 zł. Jeden z
uczestników Konsorcjum -Firma" ROMINES" Sp. z o.o. złożyła "UbezpieczeniowąGwarancję
Zapłaty Wadium" z dnia 4.09.2006r. na kwotę80.000 zł. Drugi uczestnik Konsorcjum -
Stanisław Olesiak złożył gwarancjęubezpieczeniowąz dnia 5.09.2006 roku na takąsamą
kwotę. Wystarczającąokolicznościądo stwierdzenia,że Konsorcjum nie wniosło
prawidłowego wadium, jest to,że na dokumencie gwarancji wystawionej na zlecenie
Stanisława Olesiaka jako beneficjent został wskazany "Zarząd WojewództwaŚląskiego".
Zarząd jest jedynie organem województwa (por. art. 15 ustawy o samorządzie województwa,
Dz. U. z 2001r. Nr 142, poz. 1590). Organ ten nie może byćutożsamiany z samym
województwem, które ma osobowośćprawną(art. 6 ust. 2 ustawy o samorządzie
województwa). W związku z tym jedynie WojewództwoŚląskie mogło byćwskazane w
dokumencie gwarancji jako jej beneficjent." - orzeczenie o sygnaturze akt: UZP/ZOIO-
2599/06 z dnia 13.10.2006r.
Podobnie podnosi sięw innym wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 26 kwietnia 2005 r. (sygn. akt
UZP/ZOIO-788/05), gdzie m.in. stwierdza się,że w sytuacji gdyśrodki przeznaczone na
realizacjęzamówienia sąujęte w budżecie miasta, a nie w budżecie Zarządu Budynków
Mieszkalnych, to wydatkującym teśrodki, a więc zamawiającym może byćtylko miasto, a nie
jego jednostka budżetowa. Powyższa teza potwierdza stanowisko Protestującego, zgodnie z
którym Zamawiający jako gmina powinien byćwskazany jao beneficjent gwarancji wadialnej.
Beneficjentem tym nie może byćsarna jednostka organizacyjna gminy, gdyżnie ma ona
możliwości samodzielnego dochodzenia roszczenia o zapłatęgwarancji, gdyby gwarant
odnowił zapłaty.
Ze względu na powyższe stwierdzićnależy,że Konsorcjum Mostostal winno zostać
wykluczone z przedmiotowego postępowania ze względu na brak prawidłowo wniesionego
wadium.”
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 03.07.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiono:
„
W ocenie Zamawiającego zarzuty podniesione w proteście sąbezzasadne i nie zasługująna
uwzględnienie.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum; Mostostal
Warszawa S.A. i Acciona Infraestructuras S.A. (zwane dalej Konsorcjum Mostostal) pomimo,że nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonym przez Zamawiającego w pkt. 9
Rozdz. XVI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ) tj.: "Wykażą
sięwykonaniem w ciągli ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia przdmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w
tym okresie, co najmniej jednaj roboty budowlanej w obiektach o charakterze o użytecznosci
publicznej i wartości zamówienia co najmniej 30 000 000,00 zł. brutto (słownie złotych:
trzydziestu milionów złotych)" zdaniem Zamawiającego nie znajduje on uzasadnienia
zarówno w okolicznościach faktycznych jak i przepisach obowiązującego prawa.
Zamawiający nie może zgodzićsięz twierdzeniem Protestującego,że poprzez zawarcie w
ww. warunku treści o brzmieniu: "co najmniej jednej roboty budowlanej w obiektach o
charakterze użyteczności publicznej" ograniczył krąg potencjalnych Wykonawców tylko do
tych, którzy wykażąsiędoświadczeniem w realizacji robót budowlanych w jużistniejącym
budynku, a polegających na: ,,(... ) przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego". Zgodnie z ustawąPrawe zamówieńpublicznych pod pojęciem robót
budowlanych, najeży rozumiećwykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a także realizacjęobiektu
budowlanego w rozumieniu ww. ustawy, za pomocądowolnychśrodków, zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wobec powyższego, Zamawiający
formułując przedmiotowy warunek, uwzględnił w nim definicję"robót budowlanych", zawartą
w art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którąprzez robotębudowlanąnależy
rozumiećbudowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub
rozbiórce obiektu budowlanego.
Zamawiający, biorąc pod uwagęzarówno specyficzny i złożony charakter przedmiotu
zamówienia w ramach, którego należy wykonaćróżnego rodzaju roboty budowlane (w tym w
szczególności przebudowę, rozbudowę, nadbudowęistniejącego obiektu), jak i pojęcie
"budowy" zawarte w art. 3 pkt 6 ww. ustawy, sformułował warunek w taki sposób, aby
umożliwićudział w przedmiotowym postępowaniu jak najszerszemu kręgowi wykonawców,
zdolnych do wykonania przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego celem
Zamawiającego było zachowanie naczelnych zasad udzielania zamówieńpublicznych,w
szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Nie można zatem zgodzićsięz prezentowanąprzez Protestującego, zawężającą
interpretacją, pojęcia "robót budowlanych", gdyżz przepisu art. 3 pkt 6 ustawy prawo
budowlane ex lege wynika,że budowa (w tym wykonanie obiektu budowlanego) mieści sięw
przedmiotowej definicji robót.
Jednocześnie należy podkreślić, iżzdaniem Zamawiającego treśćprzedmiotowego warunku
jest precyzyjna i jednoznaczna (równieżdla Protestującego), ponieważwykazał sięon
wykonaniem robót polegających na budowie budynków biurowych (odpowiednio budynków:
KBP -400, KBP -200), oraz wykonaniem przebudowy i nadbudowy (które to pojęcie mieści
sięw definicji; budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane) budynku przy ul.
Podolskiej 21 w Gd)'TIi, a także wykonaniem "pod klucz" budynku biurowego Zarządu PERN
"Przyjaźń" S.A. w Płocku -vide część2 Wykazu wykonanych robót budowlanych
(załączonych do oferty Protestującego, str. 72-73) oraz dokumenty tj. referencje (załączone
do oferty Protestującego, str. 92 -95). Wobec powyższych okoliczności, niezrozumiałym dla
Zamawiającego jestżądanie Protestującego dotyczące: powtórzenia czynności badania
ofert, uznania,że Konsorcjum Mostostal podlega wykluczeniu oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Protestującego, skoro 2 załączonych do oferty Protestującego ww.
dokumentów wynika,że Protestujący w ten sam sposób zinterpretował przedmiotowy
warunek jak Konsorcjum Mostostal.
W tych okolicznościach przedmiotowy zarzut Protestującego stanowi nadużycie prawa,
bowiem Protestujący próbuje stosowaćróżne kryteria dla oceny spełnienia warunków udziału
w postepowaniu, wobec własnych dokumentów i dokumentów składanych przez pozostałych
Wykonawców.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający zwraca uwagęna kierunek linii orzeczniczej w
zakresie interpretowania warunków udziału w postępowaniu, postawionych przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, z którego to wynika, iżprzy
odczytaniu treści warunku nie stosuje siędomniemania dotyczącego wyrażonych w nim
zamiarów, czy intencji Zamawiającego, a wątpliwości związane z jego treściąwyjaśnia sięna
korzyśćWykonawców.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Mostostal
pomimo,że ww. Konsorcjum w nieprawidłowy sposób wniosło wadium, Zamawiający
wskazuje, iż:
Po pierwsze należy stwierdzić,że podnoszenie tego zarzutu na obecnym etapie
postępowania jest spóźnione, Sposób wnoszenia wadium został określony przez
Zamawiającego w Rozdziale XV ust. 2 (w Uwadze) SIWZ. Następnie w trybie udzielania
odpowiedzi na pytania Wykonawców, Zamawiający potwierdził, iżwadium wnoszone w
formach innych niżw pieniądzu) winno byćwystawione na Stołeczny Zarząd Rozbudowy
Miasta. Zatem kwestionowanie przez Protestującego powyższych zapisów, zgodnie Z ano
180 ust. 2 i 3 Ustawy, winno nastąpićw terminie odpowiednio nie późniejszym niż10 lub 14
dni, od dnia powzięcia przez Protestującego wiadomości o powyższych okolicznościach.
SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 06.04.2009 r.,
natomiast ww. odpowiedźzostała przekazana wszystkim potencjalnym wykonawcom (w tym
Protestującemu) oraz zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
14.05.2009 r. Powyższe oznacza, iżnajpóźniej w dniu 29.05.2009 r. upłynął termin na
składanie protestów na nieprawidłowośćww. zapisów SIWZ.
Po drugie, niezależnie od powyższej uzasadnionej przesłanki oddalenia protestu w zakresie
przedmiotowego zarzutu, nie można także uznaćza uprawnione twierdzenia Protestującego,
iżBeneficjentem gwarancji nie może byćStołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, gdyżnie
będzie stronąprzyszłej umowy na wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Formułując przedmiotowy zarzut Protestujący nie dokonał systemowej wykładni przepisów
prawa, mających zastosowanie dla oceny okoliczności dotyczących oznaczenia podmiotu
Zamawiającego. Wprawdzie w uzasadnieniu protestu wskazano przepisy ustaw:
o finansach publicznych, o samorządzie gminnym, ustawy o ustroju m.st. Warszawy, ustawy
prawo zamówieńpublicznych i kodeksu cywilnego, to nie dokonano właściwej ich wykładni.
Protestujący podkreśla jedynie jednąz okoliczności, nie kwestionowanąprzez
Zamawiającego, iżSZRM jest jednostkąbudżetowągminy, nie posiadąjacąosobowości
prawnej. Konstatcji tej, Protestujący nie uwzględnia w kontekście pozostałych w/w przepisów
prawa. W szczególności wskazaćnależy,że Protestujący pomija definicjęZamawiającego,
zawartąw przepisie art, 2 pkt.12 Ustawy, z której wynika, iżZamawiającym jest także
jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej. Przywołany przepis
konstytuuje po stronie jednostek nie posiadających osobowości prawnej, legitymacjędo
występowania w procedurach dotyczących udzielania zamówieńpublicznych i w tym
zakresie przyznaje im możliwośćsamodzielnego działania. Natomiast Zamawiający
prowadząc
przedmiotowe
postępowanie,
uwzględnił
wszystkie,
obowiązujące
w
przedmiotowym zakresie przepisy i określił jako Zamawiającego: Miasto Stołeczne
Warszawa -Stołeczny zarząd Rozbudowy Miasta. Taka decyzja Zamawiającego uwzględnia
zarówno fakt, iżostatecznym podmiotem praw powstających w wykonaniu udzielanego
zamówienia jest Miasto (zgodne z kc i ustawąo samorządzie gminnym) jak i okoliczność, iż
podmiotem wykonującym obsługęprocedury udzielenia
zamówienia publicznego
(organizatorem przetargu) jest SZRM -budżetowa jednostka organizacyjna Miasta,
nieposiadająca osobowości prawnej, wyodrębniona organizacyjnie, finasowo i podatkowo
(zgodne z ustawąo finansach publicznych i ustawąPrawo zamówieńpublicznych). Taki
sposób określenia Zamawiającego uwzględnia cały system obowiązującego prawa iw
sposób rzeczywisty odzwierciedla relacje pomiędzy Miastem i SZR..i\1.
SZRM jako jednostka sektora finansów publicznych, zobowiązana do stosowania przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych (art. 3 Ustawy oraz art. 138 pkt 5 ustawy o finansach
publicznych), zgodnie z art. 36 ust. l ustawy z dnia 30.06.2005 r. o finansach publicznych,
jest uprawniona do zaciągania zobowiązańi sfinansowania wydatków do wysokości
wynikającej z zatwierdzonego Planu Finansowego Wydatków Inwestycyjnych na dany rok, a
w przypadku inwestycji wieloletnich do wysokości, wynikających z Wieloletniego Programu
Inwestycyjnego (WPI).Przedmiotowe zamówienie jest realizowane przez SZRM w ramach
planu finansowego wydatków inwestycyjnych na 2009 r. i WP!. Z powyższego wynika,że
SZRM jest uprawniony do zaciągania zobowiązańna sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia.
Uprawnienie do ponoszenia wydatków przez SZRM, co jest oczywiste, stwarza także jego
uprawnienie do podejmowania wszelkich czynności, wynikających związanych z
dokonywanymi wydatkami, w tym do dochodzenia praw, przysługujących Zamawiającemu w
trybach przewidzianych w Ustawie.
Powyższa argumentacja wskazuje, iżokreślenie SZRM jako Beneficjenta gwarancji
bankowej (stanowiącej formęwniesionego wadium) jest uprawnione i Sama gwarancja jest
skuteczna, co oznacza,że w przypadku zaistnienia okoliczności w niej wskazanych, nastąpi
możliwośćjej skutecznego zrealizowania. SZRM jako Zamawiający (organizator przetargu) i
posiadający pełnomocnictwo m. st. Warszawy, może byćpodmiotem dochodzącym praw z
gwarancji, ze skutkiem dla m. sto Warszawy. Ewentulana kwota uzyskana z gwarancji
będzie stanowiła pierwotnie przychód SZRM, zaewidencjonowany w księgach rachunkowych
SZRM zgodnie z ustawąz dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (przelany na jego
własny, odrębny od Miasta rachunek bankowy), który po dokonaniu stosownych rozliczeń
zostanie odprowadzony jako dochód Miasta, stosownie do art. 138 pkt l ustawy o finansach
publicznych,
Także przywołane w proteście wyroki nie potwierdzajązasadności przedmiotowego zarzutu,
ponieważokoliczności faktyczne, które stanowiły podstawęich wydania nie znajdują
odniesienia do okoliczności kwestionowanych przez Protestującego w przedmiotowym
postępowaniu.”
ODWOŁANIE
W dniu 13.07.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od oddalenia jego protestu.
W odwołaniu podtrzymano wszystkie zarzuty,żądania i argumenty podniesione w proteście.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono dodatkowo:
„[...]
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w oddaleniu protestu i twierdzeniom
Przystępującego zawartym w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu warunek udziału w postępowaniu sformułowany jest precyzyjnie i nie
budzi wątpliwości co do jego interpretacji. Nie ma więc konieczności stosowania
jakichkolwiek domniemańco do jego znaczenia.
[…]
W szczególności warunku tego nie spełnia wskazana przez Przystępującego referencja na
wykonanie "Budowy szpitala Hospital del Norte" San Sebastian budowy budynku
szpitalnego". Bez konieczności dokonywania wykładni tekstu ww. referencji oczywistym jest,że przedmiotem zamówienia publicznego było wykonanie obiektu budowlanego a nie prac w
istniejącym jużobiekcie. Dziwi więc fakt przywołania w przystąpieniu do postępowania
toczącego sięw wyniku rozstrzygnięcia protestu ww. roboty budowlanej. Powyższe nie może
byćuznane za spełnienie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyżdotyczy wykonania nowych obiektów budowlanych. Zakres
zdobytego doświadczenia podczas wykonywania tych prac jest inny niżzakres
doświadczenia zdobytego podczas wykonywania prac polegających na przebudowie,
montażu, remoncie lub rozbiórce istniejącego obiektu budowlanego.
[…]
Nie można także przystaćna twierdzenia Przystępującego i Zamawiającego dotyczące
sformułowania w wadliwy sposób zasad składania wadium w formie innej niżgotówka. Od
dawna w orzecznictwie zarówno Zespołów Arbitrów jak i Krajowej Izby Odwoławczej utarł się
pogląd,że nie jest możliwe aby wadliwe postanowienia SIWZ, w przypadku, gdy nie zostaną
oprotestowane obowiązywały. Ponadto, każdy przypadek kwestionowanego sformułowania
należy rozpatrywaćindywidualnie. Ze względu na powyższe, Odwołujący nie protestował na
treśćsposobu określenia zasad składania wadium, gdyżna wcześniejszym etapie
postępowania nie zamierzał składaćwadium w sposób opisany przez Zamawiającego. Skoro
z przepisów prawa powszechnie obowiązującego wynika,że Zamawiający nie ma legitymacji
do zaspokojenia swoich roszczeńz gwarancji wadialnej złożonej przez Przystępującego, to
legitymacja ta zżadnych postanowieńSIWZ wynikaćnie może.”
KIO/UZP 976/09
W dniu 25.06.2009 r. Konsorcjum Instal wniosło protest wobec odrzucenia jego oferty i wybór
najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez odrzucenie oferty
protestującego pomimo faktu,że złożył kompletnąofertęi stosowne oświadczenia
zgodne z siwz,
2. art. 7 ust. 1 poprzez nierówne traktowanie wykonawców,
3. art. 91 ust. 1 poprzez wybranie oferty, która nie jest najkorzystniejsza.
W związku z powyższym zażądano unieważnienia decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, przywrócenia protestującego do postępowania oraz ponownej oceny
ofert.
W dniu 26.06.2009 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu
kopięwniesionego protestu i wezwał do przyłączenia siępostępowania toczącego sięw
wyniku jego wniesienia.
PRZYSTĄPIENIE
W dniu 29.06.2009 r. Konsorcjum Mostostal zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
W dniu 02.03.2009 r. przystępujący przesłał pismo zatytułowane „UZUPEŁNIENIE
ARGUMENTACJI DOT. PRZYSTĄPIENIA DO POSTĘPOWANIA TOCZĄCEGO SIĘW
WYNIKU WNIESIENIA PROTESTU”, w którym podniesiono m.in.:
„[...]
1.
W przedmiotowym przypadku bezsprzeczne jest, iżw specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w rozdziale XVII "Oświadczenia lub dokumenty wymagane w ofercie" pkt 5)
Zamawiający postawił wymóg złożenia Oświadczenia wykonawcy, iżspełnia warunki
określone wart. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz,że nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 22 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodne w treści ze wzorem stanowiącym Załącznik Nr 2 do Specyfikacji, przy
czym, w przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie,
wzmiankowane Oświadczenie winni złożyćłącznie Wykonawcy występujący wspólnie.
Względem przywołanego postanowienia SIWZ nie złożono, w stosownym terminie,środków
ochrony prawnej, tym samym w obecnym stadium postępowania, zapis ów ma charakter
wiążący nie tylko dla Wykonawców ale i dla Zamawiającego. Nie ma równieżjakichkolwiek
możliwości prawnych dokonania modyfikacji SIWZ w rozpatrywanym zakresie.
Na gruncie reguł znaczeniowych języka polskiego przymiotnik "łączny" znaczy tyle, co
"powstały z połączenia, tworzący sumęczegoś", z kolei czasownik "połączyć" oznacza
"złączyćw całośćjakieśelementy" (por. Słownik języka polskiego, dostępny on line na
stronie internetowej www.pwn.pl). Zatem "łączne złożenie oświadczenia przez Wykonawców
występujących wspólnie" należy rozumieć, jako jedno oświadczenie powstałe z połączenia
większej liczby oświadczeń(większa liczba oświadczeńpołączona w jedno oświadczenie).
Skoro zaśoferty winny być, w przedmiotowym postępowaniu, złożone w formie pisemnej
(por. art. 82 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych), oczywistym jest,że również
wzmiankowane jedno wspólne oświadczenie Wykonawców winno byćzłożone w formie
pisemnej.
Należy równieżnadmienić, iżProtestujący w momencie wezwania przez Zamawiającego do
uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie
skorzystał z prawa do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Tym samym, w obecnym
stadium postępowania skuteczne podważenie czynności wezwania nie jest jużmożliwe, zaś
wszelkie ewentualne zarzuty względem tej czynności sąspóźnione.
2.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, złożone na wezwanie
Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez
wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego, nie później niżw
dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert. W przedmiotowym przypadku Protestujący złożył
co prawda łączne oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, jednakże z
treści tego oświadczenia nie wynikało, iżpotwierdza ono spełnianie warunków nie później niż
na dzieńw którym upłynął termin składania ofert. Co więcej, data złożenia oświadczenia w
sposób wyraźny i jednoznaczny wskazywała,że oświadczenie odnosi siędo momentu
znacznie późniejszego, niżna dzieńw którym upłynął termin składania ofert. Tym samym,
Protestujący nie złożył oświadczenia zgodnego z wymogiem postawionym w powołanym
przepisie, co jest równoznaczne z nie złożeniem oświadczenia w ogóle, trzeba bowiem
zauważyć, iżciężar przeprowadzenia dowodu na spełnianie warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obciąża wykonawcę, a nie
Zamawiającego. Trzeba podkreślićponadto, iżaby złożyćprawidłowe, zgodne z wymogami
postawionymi w ustawie Prawo zamówieńpublicznych oraz w SIWZ oświadczenie,
Protestujący wcale nie musiał dokonywaćjego "antydatowania". Wystarczyło bowiem, aby w
dniu, który został objęty terminem postawionym przez Zamawiającego (czyli jużpo upływie
terminu składania ofert) złożył oświadczenie, iżjeszcze przez upływem terminu składania
ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu. Tymczasem ze złożonego w rzeczywistości
oświadczenia nie wynikało, na jaki konkretnie dzieńzostały spełnione wzmiankowane
warunki, zatem w ustaleniu tego dnia decydujące znaczenie miała data złożenia
oświadczenia.
Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie także w treści Wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 marca 2009 r. (Sygn. akt KIO/UZP 229/09), na który powołuje się
Protestujący.
3.
Trzeba równieżzauważyć, iżjak wynika z poglądów prezentowanych w doktrynie i
orzecznictwie (por. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2008 r.,
Sygn. akt: KIO/UZP 94/07; por. Granecki P.: Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz.,
Warszawa 2009, s. 130), Zamawiający możeżądaćuzupełnienia dokumentu z tej samej
przyczyny tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
przeciwnym bowiem razie istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania,
co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanieśrodków publicznych oraz
godziłoby w zasadęuczciwej konkurencji.
4.
Złożenie przez Protestującego w ofercie dwóch oświadczeńodrębnych o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, nie jest równoznaczne, ze złożeniem jednego,
wspólnego oświadczenia. Z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (odpowiednie
stosowanie do wykonawców występujących wspólnie, przepisów dotyczących wykonawcy,
jako takiego), wynika bowiem,że uczestnicy Konsorcjum składająwspólnąofertę, zaś
wymóg spełniania warunków udziału w postępowaniu odnosi siędo Konsorcjum jako
całości, nie zaśdo poszczególnych konsorcjantów.
5.
Odnosząc siędo treści samego protestu, należy równieżnadmienić,że:
1)
Art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, który stanowił podstawę
prawnąwykluczenia Protestującego dotyczy nie przeprowadzenia dowodu na spełnianie
warunków udziału w postępowaniu (w przeciwieństwie do art. 24 ust. 1 pkt 10 powołanej
ustawy, który dotyczy nie spełniania warunków udziału w postępowaniu). Zatem, twierdzenie
protestującego, iżspełnia on wszystkie warunki udziału w postępowaniu nie ma znaczenia,
jako, iżprzyczynąwykluczenia nie było stwierdzenie przez Zamawiającego (na podstawie
złożonych dokumentów oraz posiadanej wiedzy, w szczególności informacji powszechnie
dostępnych), iżProtestujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, lecz nie
usunięte (pomimo wezwania Zamawiającego), braki w materiale dowodowym mającym
potwierdzaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu (nie udowodnienie przez
wykonawcęspełniania warunków udziału w postępowaniu, zmusza Zamawiającego do
przyjęcia,że wykonawca ów warunków nie spełnia).
2)
Zamawiający nie twierdził, iżoferta Protestującego jest sprzeczna z ustawą,że treść
oferty Protestującego nie odpowiada treści SIWZ, czy teżże oferta ta jest nieważna na
podstawie odrębnych przepisów. Tym samym twierdzenia zawarte w proteście, które dotyczą
tych okoliczności sąbezprzedmiotowe.
3)
Powołanie sięprzez Protestującego na art. 65 kodeksu cywilnego, w zakresie
badania zgodnego zamiaru stron jest nieuprawnione, gdyżbadanie to dotyczy zgodnego
zamiaru stron umowy, zaśw przedmiotowym przypadku trwa jeszcze postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego iżadna umowa w wyniku przeprowadzenia tego
postępowania nie została jeszcze zawarta.
4)
Powoływanie sięw proteście na okoliczność, iżw dokonano wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty z cenąo 2,5 mln zł wyższąaniżeli cena oferty Protestującego jest
bezprzedmiotowe. Rygory związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
dotycząbowiem w równym stopniu wszystkich wykonawców, także tych którzy złożyli oferty z
najniższąceną.
Reasumując Zamawiający był obowiązany dokonaćwykluczenia Protestującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym, z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy nie
złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy, z
zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 powołanej ustawy. Protestujący bowiem nie złożył wymaganego
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zaśwezwanie do jego
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie przyniosło
wystarczającego rezultatu.
[...]
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 03.07.2009 zamawiający rozstrzygnął protest Konsorcjum Instal uwzględniając go w
całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano:
„
Zamawiający na skutek argumentów Protestującego przedstawionych w uzasadnieniu
protestu dokonał ponownej, wnikliwej analizy wszelkich okoliczności dotyczących oferty
Protestującego w zakresie -oświadczeńskładanych na potwierdzenie; spełnienia warunków
określonych w art. 22 ust. 1 pkt. 1-3 ustawy oraz niepodlegania wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 Ustawy, z uwzględnieniem dokumentów złożonych przez
Protestującego na wezwanie Zamawiającego.
Rozstrzygając postępowanie, Zamawiający odrzucił ofertęProtestującego Wykonawcy po
uprzednim wykluczeniu Wykonawcy z powodu nie złożenia oświadczenia w zakresie
wskazanym powyżej oraz w formie wymaganej przez Zamawiającego, tj. zgodnie z pkt. 1 i 2
Rozdziału XVI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ). Decyzja
zamawiającego została podjęta na podstawie przepisów art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 10 i
ust. 2 pkt 3, art. 26 ust. 3 w związku z art. 23 ust. 2 i 3 Ustawy, po dokonaniu ich literalnej
wykładni.
Jednakże
uwzględniając
przyjmowany
coraz
powszechniej
kierunek
wykładni
przedmiotowych przepisów (z którego wynika, iżnadrzędnym celem przy ocenie ofert winna
byćanaliza ich treści, a nie restrykcyjny formalizm) oraz uwzględniając także istotny cel
udzielania zamówieńpublicznych, jakim jest racjonalne wydatkowanieśrodków publicznych,
Zamawiający uznał. iżw tym kontekście przedłożone przez Protestującego dokumenty
spełniająłącznie co do treści wymagania postawione w SIWZ. Wprawdzie oświadczenie
Protestującego Konsorcjum złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Zawiera
datępóźniejszą, niżdata upływu terminu składania ofert, to wobec faktu posiadania przez
Zamawiającego dwóch oświadczeń, złożonych osobno przez członków Konsorcjum wraz z
ofertą(a także: uwzględniając fakt, iżkażde z ww. oświadczeńzostało podpisane przez
Pełnomocnika Konsorcjum), z których łącznie wynika spełnienie warunków udziału w
postępowaniu na dzieńskładania ofert, to uprawnione jest przyjęcie,że merytoryczne
wymagania co do przedmiotowego oświadczenia. określone w SIWZ, zostały spełnione
przez Konsorcjum na dzieńskładania ofert (vide wyrok KIO z dnia 17.01.2008 r. sygn. akt:
KIDIUZP 58/07). a jedynie forma dokumentu została dostosowana przez Konsorcjum
oświadczeniem złożonym (na skutek wezwania Zamawiającego) z datą08.06.2009 r.
Zamawiający uznaje, te taka interpretacja powyższych oświadczeńjest uprawniona na
podstawie przepisu art. 6S § l kc nakazującego interpretowaćoświadczenia woli tak jak tego
wymagają, ze względu na okoliczności, w których zostały złożone, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Zdaniem Zamawiającego wymagania co do formy przedmiotowego oświadczenia składnego
przez wykonawców występujących wspólnie należądo sfery "formy oferty", a nie jej treści.
Uwzględniając powyższe, jak równieżcenęzaoferowanąprzez Protestującego za wykonanie
zamówienia, która jest cenąniższąniżcena zaoferowana przez Wykonawcę, którego oferta
została wybrana - reasumpcja stanowiska Zamawiającego, co do wykluczenia
Protestującego Konsorcjum - jest tym bardziej uzasadniona. Skutkiem ponownego
dokonania przez Zamawiającego oprotestowanych czynności postępowania. będzie bowiem
dopuszczenie do oceny oferty Protestującego Wykonawcy i jej wybór jako oferty
najkorzystniejszej, co umożliwi Zamawiającemu wykonanie zamówienia z jednoczesnym
zmniejszeniem zaangażowania publicznychśrodków finansowych. ”
ODWOŁANIE
W dniu 13.07.2009 przystępujący do postępowania protestacyjnego wniósł odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu wskazano, iżuwzględnienie protestu Konsorcjum Instal w konsekwencji
doprowadzi do unieważnienia czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, przywrócenia Konsorcjum Instal do postępowania i wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił, iżzamawiający dokonując powyższych czynności naruszył:
1. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie, iżjedni wykonawcy sązobowiązani do
przestrzegania postanowieńSIWZ w kontekście spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a inni wykonawcy nie;
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez uznanie za prawidłowe oświadczeń, złożonych niezgodnie zżądaniem
zamawiającego zawartym w wezwaniu do złożenia dokumentów, a tym samym do
uznania, iżprzedstawione przez Konsorcjum Instal dokumenty sąprawidłowe;
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez uwzględnienie protestu złożonego przez
wykonawcępodlegającego wykluczeniu, czego konsekwencjąbędzie unieważnienie
czynności odrzucenia jego oferty;
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie protestu wykonawcy, którego oferta
podlega odrzuceniu, a w konsekwencji po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu
zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.
W związku z powyższym wniesiono o unieważnienie czynności uwzględnienia protestu
wniesionego przez Konsorcjum Instal, a w konsekwencji utrzymanie w mocy wyboru jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący podtrzymał wszystkie twierdzenia i argumenty zawarte w piśmie z dnia
02.07.2009 r. oraz w uzasadnieniu odwołania ponadto podniósł:
„[...]
1.
W przedmiotowym przypadku bezsprzeczne jest, iżw specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w rozdziale XVII "Oświadczenia lub dokumenty wymagane w ofercie" w pkt 5)
Zamawiający postawił wymóg złożenia cyt. "Oświadczenia wykonawcy, iżspełnia warunki
określone w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz,że nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodne w treści ze wzorem stanowiącym Załącznik Nr 2" do Specyfikacji, przy
czym, cyt. "W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie, ww.
oświadczenie muszązłożyćłącznie Wykonawcy występujący wspólnie".
Względem przywołanego postanowienia SIWZ Konsorcjum lnstal, aniżaden z pozostałych
uczestników postępowania nie złożyło, w stosownym terminieśrodków ochrony prawnej.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, wynikającym z doktryny oraz orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej, w obecnym stadium postępowania zapis ów ma charakter wiążący nie
tylko dla Wykonawców, ale i dla Zamawiającego. Nie ma równieżjakichkolwiek możliwości
prawnych dokonania modyfikacji SIWZ w rozpatrywanym zakresie.
Na gruncie reguł znaczeniowych języka polskiego przymiotnik "łączny" znaczy tyle, co
"powstały z połączenia, tworzący sumęczegoś", z kolei czasownik "połączyć" oznacza
"złączyćw całośćjakieśelementy" (por. Słownik języka polskiego, dostępny on line na
stronie internetowej www.pwn.pl). Zatem .łączne złożenie oświadczenia przez Wykonawców
występujących wspólnie" należy rozumieć, jako jedno oświadczenie powstałe z połączenia
większej liczby oświadczeń(większa liczba oświadczeńpołączona w jedno oświadczenie).
Skoro zaśoferty winny być, w przedmiotowym postępowaniu, złożone w formie pisemnej
(por. art. 82 ust. 2 ustawy Pzp), oczywistym jest,że równieżwzmiankowane jedno wspólne
oświadczenie Wykonawców winno byćzłożone w formie pisemnej.
Należy równieżnadmienić, iżKonsorcjum lnstal w momencie wezwania przez
Zamawiającego do uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych nie skorzystał z prawa do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Tym
samym, w obecnym stadium postępowania skuteczne podważenie czynności wezwania nie
jest jużmożliwe, zaśwszelkie ewentualne zarzuty względem tej czynności sąspóźnione.
2.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 zdanie 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, złożone na wezwanie
Zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez
wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez Zamawiającego, nie później niżw
dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert. W przedmiotowym przypadku Konsorcjum Instal
złożyło co prawda łączne oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
jednakże z treści tego oświadczenia nie wynikało, iżpotwierdza ono spełnianie warunków nie
później niżna dzieńw którym upłynął termin składania ofert. Co więcej, data złożenia
oświadczenia w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazywała,że oświadczenie odnosi siędo
momentu znacznie późniejszego, niżna dzieńw którym upłynął termin składania ofert. Tym
samym, Konsorcjum lnstal nie złożyło oświadczenia zgodnego z wymogiem postawionym w
powołanym przepisie, co jest równoznaczne z nie złożeniem oświadczenia w ogóle, trzeba
bowiem zauważyć, iżciężar przeprowadzenia dowodu na spełnianie warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obciąża wykonawcę, a nie
Zamawiającego. Trzeba podkreślićponadto, iżaby złożyćprawidłowe, zgodne z wymogami
postawionymi w ustawie Prawo zamówieńpublicznych oraz w SIWZ oświadczenie,
Protestujący wcale nie musiał dokonywaćjego "antydatowania". Wystarczyło bowiem, aby w
dniu, który został objęty terminem postawionym przez Zamawiającego (czyli jużpo upływie
terminu składania ofert) złożył oświadczenie, iżjeszcze przez upływem terminu składania
ofert spełniał warunki udziału w postępowaniu. Tymczasem ze złożonego w rzeczywistości
oświadczenia nie wynikało, na jaki konkretnie dzieńzostały spełnione wzmiankowane
warunki, zatem w ustaleniu tego dnia decydujące znaczenie miała data złożenia
oświadczenia.
Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie także w treści wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 marca 2009 r. (Sygn. akt KIO/UZP 229/09), na który powołuje się
Protestujący. Nadto, chybiony pozostaje równieżprzytoczony przez Konsorcjum lnstal wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2009 r. (Sygn. akt KIO/UZP 122/09), z którego
wynika, iżcyt. "Przy odczytywaniu treści warunku udziału w postępowaniu nie stosuje się
domniemania dotyczącego niewyrażonych w nim zamiarów, czy intencji zamawiającego, a
wątpliwości związane z jego treściąwyjaśnia sięna korzyśćwykonawców", albowiem w
SIWZ zamawiający w sposób jednoznaczny określił warunki udziału w postępowaniu i
dokumenty, jakie majązłożyćwykonawcy w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym samym
nie można dokonywaćinterpretacji dokumentów na korzyśćwykonawcy, lecz w oparciu o
literalne brzmienie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
3.
Trzeba równieżzauważyć, iżjak wynika z poglądów prezentowanych w doktrynie i
orzecznictwie (por. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2008 r.,
Sygn. akt: KIO/UZP 94/07; por. P.Granecki: Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz.,
Warszawa 2009, s. 130), Zamawiający możeżądaćuzupełnienia dokumentu z tej samej
przyczyny tylko raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
przeciwnym bowiem razie istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania postępowania,
co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanieśrodków publicznych oraz
godziłoby w zasadęuczciwej konkurencji. Tym samym okolicznośćnieuzupełnienia
dokumentów na wezwanie wynikające z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lub teżich
uzupełnienia w sposób błędny winna skutkować, zgodnie z dyspozycjąart. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp wykluczeniem Konsorcjum Instal z przedmiotowego postępowania.
4.
Złożenie przez Protestującego w ofercie dwóch oświadczeńodrębnych o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, nie jest równoznaczne, ze złożeniem jednego,
wspólnego oświadczenia. Z art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (odpowiednie
stosowanie do wykonawców występujących wspólnie, przepisów dotyczących wykonawcy,
jako takiego), wynika bowiem,że uczestnicy Konsorcjum składająwspólnąofertę, zaś
wymóg spełniania warunków udziału w postępowaniu odnosi siędo Konsorcjum jako całości,
nie zaśdo poszczególnych konsorcjantów. Tym samym nie znajduje uzasadnienia
przedstawiona w proteście Konsorcjum Instal argumentacja, iżzłożył dwa odrębne
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zamiast wymaganego przez
Zamawiającego jednego -łącznego dokumentu, bowiem formularze oświadczeń, stanowiące
załączniki do oferty nie pozwalały mu na umieszczenie większej ilości podmiotów niżjeden.
5.
Odnosząc siędo treści samego protestu Konsorcjum Instal, należy równieżnadmienić,że: 1)
art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowił podstawęprawnąwykluczenia
Konsorcjum Instal dotyczy nie przeprowadzenia dowodu na spełnianie warunków udziału w
postępowaniu (w przeciwieństwie do art. 24 ust. 1 pkt 10 powołanej ustawy, który dotyczy nie
spełniania warunków udziału w postępowaniu). Zatem, twierdzenie Konsorcjum Instal, iż
spełnia ono wszystkie warunki udziału w postępowaniu nie ma znaczenia, jako, iżprzyczyną
wykluczenia nie było stwierdzenie przez Zamawiającego (na podstawie złożonych
dokumentów oraz posiadanej wiedzy, w szczególności informacji powszechnie dostępnych),
iżKonsorcjum Instal nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, lecz nie usunięte
(pomimo wezwania Zamawiającego), braki w materiale dowodowym mającym potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu (nie udokumentowanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu zgodnie zżądaniem Zamawiającego, zmuszało Zamawiającego do
przyjęcia,że wykonawca ów warunków nie spełnia).
2)
Zamawiający nie twierdził, iżoferta Konsorcjum Instal jest sprzeczna z ustawąPzp,że treśćoferty Protestującego nie odpowiada treści SIWZ, czy teżże oferta ta jest nieważna
na podstawie odrębnych przepisow. Tym samym twierdzenia zawarte w proteście, które
dotyczyły tych okoliczności były bezprzedmiotowe.
3)
Powołanie sięprzez Konsorcjum Instal na art. 65 kodeksu cywilnego, w zakresie
badania zgodnego zamiaru stron jest nieuprawnione, gdyżbadanie to dotyczy zgodnego
zamiaru stron umowy, zaśw przedmiotowym przypadku trwa jeszcze postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego iżadna umowa w wyniku przeprowadzenia tego
postępowania nie została jeszcze zawarta.
4)
Powoływanie sięw proteście na okoliczność, iżdokonano wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty z cenąo 2,5 mln zł wyższąaniżeli cena oferty Konsorcjum Instal
jest bezprzedmiotowe. Rygory związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego dotycząbowiem w równym stopniu wszystkich wykonawców, także tych którzy
złożyli oferty z najniższąceną. W przeciwnym razie mogłoby dochodzićdo różnego rodzaju
nadużyć.
6.
Odnosząc siędo treści rozstrzygnięcia przez Zamawiającego protestu Konsorcjum Instal,
należy równieżnadmienić,że zadaniem Zamawiającego jest rzetelna i jednakowa wobec
wszystkich wykonawców ocena ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przy ocenie Zamawiający winien kierowaćsięprzepisami ustawy Pzp, a nie partykularnym
interesem Zamawiającego. Celem Zamawiającego wynikającym z przepisów ustawy Pzp nie
jest dokonanie wyboru "za wszelkącenę" najtańszej oferty, lecz takiej oferty, która jest
zgodna z ustawąPzp, która nie podlega odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu i jest
najkorzystniejsza w oparciu o określone przez Zamawiającego kryteria.
Podsumowanie
Jak wynika z protestu, jego rozstrzygnięcia oraz z przedstawionej powyżej argumentacji,
Zamawiający był obowiązany dokonaćwykluczenia Konsorcjum Instal na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zgodnie z którym, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza sięwykonawców, którzy nie złożyli
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy, z
zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 powołanej ustawy. Konsorcjum Instal nie złożyło bowiem
wymaganego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zaśwezwanie
do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie zostało wypełnione zgodnie z jego
treścią(art. 26 ust. 3 in fine ustawy Pzp). Konsekwencjądokonania czynności wykluczenia
wykonawcy z postępowania był obowiązek dokonania odrzucenia jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Niezrozumiała pozostaje zatem decyzja Zamawiającego,
który pierwotnie dokonał czynności wykluczenia Konsorcjum Instal i odrzucenia jego oferty, a
następnie niezgodnie z ww. postanowieniami ustawy Pzp i SIWZ uwzględnił protest
wykonawcy, w wyniku którego unieważni czynnośćodrzucenia jego oferty. Takie działanie
narusza podstawowe zasady prawa zamówieńpublicznych, jakimi sązasada równości
uczciwej konkurencji.
[...]”
Uwzględniając powyższe oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, a
także oświadczenia stron i przystępujących złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że obydwaj odwołujący legitymująsię
interesem prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
KIO/UZP 968/09
Odwołanie Konsorcjum POL-AQUA S.A. i VECTRA S.A. jest niezasadne i jako takie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu nr 1 protestu i odwołania Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje,że
materialna treśćwarunków udziału w postępowaniu powinna byćwświetle art. 22 ust. 2
ustawy interpretowana i rekonstruowana z uwzględnieniem postulatu jak najszerszego
otwierania zamówienia na konkurencję, a nie ograniczania dostępu do wykonania
zamówienia.
Wbrew twierdzeniom odwołującego literalna treśćwarunku udziału w postępowaniu
sformułowanego w pkt 9) rozdziału XVI siwz, wcale jasna i precyzyjna nie jest i jako taka
podlega wykładni.
Sformułowanie „Wykażąsięwykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej w obiektach o
charakterze użyteczności publicznej i wartości zamówienia co najmniej 30000000,00 zł”
wcale nie przesądza, iżwymagane roboty budowlane majądotyczyćjedynie przebudowy,
rozbudowy, montażu lub rozbiórki obiektu jużistniejącego. Wręcz przeciwnie –
sformułowanie warunku wskazujące jedynie na wykonanie roboty budowlanej w obiekcie, nie
dookreślające o jaki typ roboty budowlanej chodzi, jednoznacznie wskazuje na pełny zakres
czynności, które mogąbyćuznane za roboty budowlane, na które zgodnie z art. 3 pkt 7
ustawy Prawo budowlane składająsiębudowa, a także prace polegające na przebudowie,
montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. To sformułowania warunków w
punktach 8) i 10) rozdziału XVI siwz zawierająwarunki węższe, gdzie ogranicza się
wymagane roboty budowlane poprzez wskazanie, iżmogądotyczyćjedynie budowy lub
przebudowy określonych budynków. Punkt 9) takiego ograniczenia i zawężenia zakresowego
nie zawiera.
Odwołujący zdaje sięprzeceniaći nadinterpretowaćużyte w ww. jednostce redakcyjnej siwz
wyrażenie „w obiekcie” jako implikujące tylko określony rodzaj robót budowlanych, których
nie można wykonywaćna obiektach nowych w trakcie ich budowy. Tymczasem przypisanie
temu wyrażeniu dosłownego znaczenia, oznaczałoby, iżodnosi siędo robót budowlanych
wykonywanych jedynie wewnątrz obiektów i konsekwentnie prowadziłoby do absurdalnej
konstatacji,że w zakresie tak sformułowanego warunku mieszcząsięjedynie roboty
remontowe wykonywane wewnątrzścian budynku. Nie mieściłyby sięnatomiast w takim
zakresie dopuszczalnych robót: wykonywanie remontu czy przebudowy elewacji budynku,
remont dachu, schodów wejściowych czy wymiana zewnętrznych instalacji etc...
Wskazywałoby to na określonąwłaściwość(„wewnętrzność”) dopuszczanych robót
budowlanych, której odwołujący wcale zadaje sięnie postulowaći nie zakładać–
podnoszone przez niego jako spełniające przedmiotowy warunek przebudowy, remonty, a
zwłaszcza nadbudowy, etc... często robotami wykonywanymi „w obiekcie” wcale nie są.
Ponadto podążając za dosłownym znaczeniem pojęći ich możliwych do sensownego
przypisania znaczeń, wskazaćnależy, iżrównieżbudowa nowego obiektu, to wykonywanie
szeregu robót budowlanych w obiekcie – w dosłownych znaczeniu tego terminu (np. robót
instalacyjno montażowych, wykończeniowych... etc.)
Reasumując stwierdzićnależy, iżw tak sformułowanym warunku udziału w postępowaniu
(pkt 9 rozdz. XVI siwz) mieszcząsięzarówno roboty budowlane wykonywane w trakcie
budowy nowych obiektów użyteczności publicznej, jak i remonty czy przebudowy
(nadbudowy, rozbiórki... etc.) obiektów jużistniejących.
W związku z powyższym nie można uznać, iżKonsorcjum Mostostal nie spełnia warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym związane z powyższym zarzuty
naruszenia wskazanych w proteście i odwołaniu przepisów nie znalazły potwierdzenia.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego wadium wniesionego w formie gwarancji
bankowej przez Konsorcjum Mostostal Izba stwierdza, iżoznaczenie jako beneficjenta
gwarancji Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, czyli jednostkębudżetowąMiasta
Stołecznego Warszawy prowadzącąprzedmiotowe postępowanie zamiast samego Miasta
Stołecznego, nie prowadzi do „nieważności” gwarancji bankowej czy niemożliwości
zaspokojenia sięzamawiającego z tak wystawionej gwarancji, a tym samym nie jest możliwe
uznanie wadium za niewniesione i wykluczenei ww. Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp.
Bank-gwarant wystawiający przedmiotowągwarancję, jak wynika z jej treści zapoznał się
okolicznościami jej wystawienia, tzn. znał cel wnoszenia wadium i rodzaj roszczeń, które
zabezpiecza. Biorąc pod uwagęrestrykcyjne regulacje ustawy Prawo bankowe czy zasady
współżycia społecznego i zwyczaje handlowe panujące w danej dziedzinie stosunków
gospodarczych, w sposób nie budzący wątpliwości można przyjąć, iżbank wystawił
przedmiotowągwarancjęw dobrej wierze, tzn. zobowiązał siędo wypłaty kwoty
gwarantowanej na pisemneżądanie określonego beneficjenta gwarancji, w przypadku
wystąpienia wskazanych w niej okoliczności. Wystawca gwarancji nie będzie miałżadnych
podstaw do uchylenia sięod zapłaty kwoty gwarantowanej (a domniemanie dobrej wiary
pozwala przyjąć, iżznając okoliczności sprawy i rodzaj beneficjenta, bank powyższe
akceptował i sięz tym godził) nażądanie beneficjenta gwarancji, którego sam w gwarancji
wpisał i oznaczył, tylko z tego tytułu, iżoznaczony beneficjent nie ma osobowości prawnej
czy zdolności sądowej, pozwalającej mu na samodzielne dochodzenie tego typu roszczeńna
drodze sądowej. Natomiast Miasto Stołeczne będzie mogło skutecznie dochodzićroszczeń,
równieżza pośrednictwem właściwie umocowanego kierownika SZRM, wynikających z
zobowiązań, których stronązostała oznaczona jednostka organizacyjna miasta. Jak już
zaznaczono, wskazanie jako beneficjenta gwarancji bankowej podmiotu nie posiadającego
osobowości prawnej, ale posiadającego samodzielnośćorganizacyjnąi finansową
pozwalającąprzyjmowaćśrodki pieniężne, nie powoduje, iżgwarancja nie będzie mogła
zostaćzrealizowana, a gwarant będzie mógł sięskutecznie na tej podstawie uchylićod
odpowiedzialności z jej tytułu.
Ponadto Izba wskazuje, iżwobec oddalenia odwołania w sprawie KIO/UZP 976/09 czyli
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu Konsorcjum Instal pozwalającego zamawiającemu de
facto zawszećumowęz protestującymi wykonawcami, stwierdzenie naruszeńprzepisów
wskazywanych przez odwołującego nie miałoby wpływu na wynik postępowania (art. 191 ust.
1a Pzp).
KIO/UZP 976/09
W pierwszej kolejności wskazaćnależy, iżgłównym celem regulacji ustawy jest
zabezpieczenie interesów publicznych związanych z racjonalnym i celowym wydatkowaniemśrodków publicznych, co ma byćzagwarantowane przede wszystkim poprzez zachowanie
zasady konkurencji i szerokiego dostępu wykonawców do uzyskiwania zamówień
publicznych.
Wykonawcy ubiegający sięo zamówienia publiczne powinni konkurowaćprzede wszystkim
ceną, jakościączy na polu innych wskazanych kryteriów oceny ofert, a nie stopniem
formalnej poprawności przygotowania ofert czy potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Regulacje ustawowe poświęcone proceduralnym i materialnym wymogom
udzielania i ubiegania sięo zamówienia służąprzede wszystkim zabezpieczeniu interesu
publicznego poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniach jedynie wykonawców
wiarygodnych, składających zgodne z przepisami prawa i opisami przedmiotów zamówienia
oferty oraz zapewnićwybór ofert najkorzystniejszych.
Wprowadzone w ustawie sposoby potwierdzania i dokumentowania spełniania warunków
udziału w postępowaniu służąrównieżochronie interesów wykonawców poprzez
maksymalne ograniczenie dowolności zamawiającego w stawianiu wymagańw tym
przedmiocie i ocenie ich spełniania.
Wżadnym razie formalizm ustawy przejawiający sięw określeniu sposobu potwierdzania i
dokumentowania spełniania warunków udziału w postępowania nie jest wartościąsamąw
sobie, ale pełni jedynie rolęsłużebnądla zapewnienia realizacji zasad opisanych powyżej, a
adekwatne przepisy powinny byćinterpretowane i stosowane z uwzględnieniem
nadrzędnych celów ustawy, tj. ochronie i utrzymaniu w postępowaniu ofert prawidłowych,
złożonych przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu.
Powyższe nie stoi wżadnej sprzeczności z zasadąrównego traktowania wykonawców.
Przeciwnie, każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu powinien otrzymać
maksymalne gwarancje ochrony jego udziału w postępowaniu, co właśnie najlepiej służy
zachowaniu zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 7
ustawy. Nierówne traktowanie wykonawców przejawia siępoprzez odmienne oceny takich
samych faktów czy wyciąganie różnych następstw takich samych okoliczności związanych z
różnymi wykonawcami. Natomiast z pewnościąrealizacjąww. zasad nie jest
„biurokratyczne”, sprzeczne z zasadami ustawy egzekwowanie stosowania przepisów
skutkujących wykluczeniem w stosunku do wykonawców rzeczywiście spełniających warunki
udziału w postępowaniu, gdy z przedłożonych przez nich oświadczeńi dokumentów wynika
potwierdzenie ich spełniania.
Niezależnie od powyższych wywodów o ogólnym charakterze, wskazaćnależy, iżw ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej nie ma wątpliwości, co do faktu prawidłowego, tj. zgodnego z
przepisami ustawy potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu przy pomocy
złożonego oświadczenia/oświadczeńprzez Konsorcjum Instal.
Zgodnie z 44 Pzp wykonawca składa wraz z ofertąoświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiającyżąda dokumentów potwierdzających
spełnianie tych warunków, równieżte dokumenty. Przepisy ustawy nie określająani
dokładnej treści ani tym bardziej formy czy sposobu złożenia wskazanego oświadczenia.
Wystarczy więc, iżz treści oświadczenia wynika, iżdotyczy potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu (wcale nie musi stanowićpowtórzenia treści art. 22 ust. 1
ustawy), a wypływająca z tej treści deklaracja dotyczy wszystkich wykonawców. Nie jest
istotne czy oświadczenie zostało złożone na jednym formularzu przez wykonawców czy
przez ich pełnomocnika, czy oddzielnie, w rozbiciu na różne formularze i fragmenty, jeżeli
tylko z okoliczności sprawy wynika, iżczłonkowie konsorcjum w tej czy innej formie
oświadczyli,że spełniająwarunki udziału w postępowaniu, czego li tylko wymaga od nich
ustawa (oprócz zachowania formy pisemnej).
Izba negatywnie ocenia mnożenie komplikacji prawnych bez potrzeby, jakimi skutkowały
rozliczne interpretacje przepisów art. 22 ust. 1 i 44 ustawy co do formy i sposobu składania
oświadczeń, wynikiem których było przedkładanie przez wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia, na wypadek zabezpieczenia sięprzed wszystkimi
możliwymi następstwami i wymaganiami wyprowadzanymi z ww. przepisów, całych plików
oświadczeń– zarówno podpisanych łącznie przez wszystkich członków konsorcjum, jak i
złożonych oddzielnie, dodatkowo podpisanych przez pełnomocnika konsorcjum lub jeszcze
wyodrębniających okoliczności, o których stanowi art. 22 ust. 1 pkt 4 do oddzielnego
„oświadczenia”.
Do oferty ww. Konsorcjum załączono dwa formularze oświadczeń, których treśćpotwierdza
spełnianie warunków udziału w postępowaniu – każdy oznaczony jako oświadczenie jednego
z konsorcjantów oraz podpisany przez osoby uprawnione do reprezentowania danego
wykonawcy, jak i każdy podpisany przez pełnomocnika Konsorcjum. W ocenie Izby z
całokształtu okoliczności sprawy, sposobu i warunków złożenia oświadczeńpomieszczonych
obok siebie w załączeniu do wspólnej oferty składanej w ramach postępowania o udzielnie
zamówienia, bezspornie wynika, iżwykonawcy zgodnie z art. 44 Pzp razem i łącznie,
chociażna odrębnych formularzach, oświadczyli, iżspełniająwarunki udziału stawiane
wobec wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
Nawet jeżeli przyjąć, iżkażdy z wykonawców złożył oświadczenie, iżsamodzielnie spełnia
warunki udziału w postępowaniu, co zdaje sięczynićodwołujący, to tym bardziej spełniająte
warunki łącznie, a brak jest dowodów, iżpoświadczyli w zakresie swojego samodzielnego
spełniania warunków nieprawdę. Fakt, iżna potrzeby niniejszego postępowania potwierdzali
odrębnymi dokumentami minimalne warunki udziału w rozbiciu na obu członków konsorcjum
nie przesądza, iżnie spełniajątych warunków oddzielnie i samodzielnie, a konsorcjum
zawiązali oraz wymagane potwierdzanie spełniania warunków udokumentowali w określony
sposób z jakichśinnych względów. Dokumentacja przedmiotowego postępowania i zawarte
w niej fragmentaryczne informacje na temat doświadczenia i potencjału wykonawców,
przedstawiane dla potwierdzenia wymagańzamawiającego, nie dowodzi, iżposzczególni
wykonawcy nie posiadająnp. potencjału czy doświadczenia większego, który w związku ze
wspólnym ubieganiem sięo udzielenie zamówienia nie musieli wykazywać– złożone
oświadczenia dotycząmaterialnego spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie
tylko doświadczenia jednocześnie potwierdzonego przy pomocy odrębnych dokumentów
załączonych do oferty.śadnych dowodów na nieprawdziwośćtak interpretowanych
oświadczeńodwołujący nie przedstawił, tzn. nie dowiódł, iżczłonkowie konsorcjum
oddzielnie nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu.
Postanowienia specyfikacji w przedmiocie formy czy sposobu złożenia przedmiotowego
oświadczenia pozostająw tym zakresie bez znaczenia. Zamawiający oczywiście, tak jak w
przypadku określenia formy oferty, może wskazaćformęi sposób złożenia oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, niemniej jednak nie mażadnych uprawnień
ani narzędzi aby brak spełnienia wymagańsiwz w tym zakresie egzekwować. Ponadto
wskazywane wymagania siwz w brzmieniu „W przypadku składania oferty przez
Wykonawców występujących wspólnie, ww. oświadczenie muszązłożyćłącznie Wykonawcy
występujący wspólnie” nie przesądzają, iżoświadczenie powinno zostaćzłożone na jednym
formularzu, tzn. zostaćpodpisane w jednym miejscu pod danątreściąprzez wszystkich
konsorcjantów. Jak słusznie zauważył przystępujący do odwołania po stronie
zamawiającego, zamawiający w siwz użył przysłówka „łącznie” odnoszącego siędo
czynności, a nie determinującego kształt samego oświadczenia przymiotnika. Łączne
złożenie oświadczenia może równieżnastąpićpoprzez podpisanie tej samej treści na
różnych dokumentach czy w różnych miejscach, a następnie łączne i wspólne
przedstawienie tych oświadczeńadresatowi – cel i skutek „łącznego” złożenia oświadczenia
zostanie w takiej sytuacji w pełni osiągnięty.
Równieżfakt zastosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
oświadczenia
nie
zmienia
okoliczności
warunkujących
możliwość
prawidłowego
zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 jako podstawy wykluczenia, tj. okoliczności, iżwykonawca
wraz z ofertązłożył jużwymagane przepisami ustawy oświadczenia. Zastosowanie art. 26
ust. 3 nie zmienia rzeczywistości, nie powoduje jakkolwiek pojętej „ważności” wyobrażeń
zamawiającego, co do obiektywnego stanu prawnego i faktycznego udokumentownia
potwierdzenia warunków udziału przedstawionego pierwotnie przez wykonawcę. Brak
uzupełnienia dokumentów czy oświadczeńna tego typu wezwanie, czy ich nieprawidłowe
uzupełnienie nie kreuje samodzielnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Przesłanki takie ciągle zawarte sąjedynie w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który jednynie
zastrzega, iżsankcja wykluczenia nie może nastąpićbez uprzedniego wezwania, o którym
stanowi art. 26 ust. 3. Natomiast nieuprawnione i zbędne wezwanie do uzupełnienia nie
zmienia faktu, iżprawidłowe wykluczenie w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy może ciągle
nastąpićjedynie wobec braku właściwych oświadczeńlub dokumentów, przede wszystkim
nie załączonych do oferty.
Reasumując, wobec zgodnego z ustawąprzedstawienia wraz z ofertąoświadczeńo
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Konsorcjum Instal nie podlega wykluczeniu z
postępowania, a związane z powyższym zarzuty naruszenia przepisów sformułowane w
odwołaniu nie znalazły potwierdzenia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
