rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-05
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-05
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 949/09
KIO/UZP 949/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
Prywatne
Przedsiębiorstwo
Przygotowania
i
Realizacji
Budownictwa
„KONTRAKT” Kubiaczyk, Pawlak, Wosiek Sp. j., ul. Mórkowska 38, Wilkowice, 64-115 Święciechowa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej
w Głogowie, ul. Kościuszki 15, 67-200 Głogów protestu z dnia 22 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław
Chmielewski Sp. j. z Głogowa, ul. Parafialna 11, 67-200 Głogów oraz Przedsiębiorstwo
"BUDIHOLEX"
Witold
Hołoga,
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez
Prywatne
Przedsiębiorstwo
Przygotowania
i
Realizacji
Budownictwa
„KONTRAKT” Kubiaczyk, Pawlak, Wosiek Sp. j., ul. Mórkowska 38, Wilkowice, 64-115 Święciechowa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej
w Głogowie, ul. Kościuszki 15, 67-200 Głogów protestu z dnia 22 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław
Chmielewski Sp. j. z Głogowa, ul. Parafialna 11, 67-200 Głogów oraz Przedsiębiorstwo
"BUDIHOLEX"
Witold
Hołoga,
zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
Uwzględnia
odwołanie.
Nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej w Głogowie, ul. Kościuszki
15, 67-200 Głogów i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Prywatne Przedsiębiorstwo
Przygotowania i Realizacji Budownictwa „KONTRAKT” Kubiaczyk,
Pawlak, Wosiek Sp. j., ul. Mórkowska 38, Wilkowice, 64-115 Święciechowa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 173 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt trzy złote zero groszy) przez Zespół Opieki Zdrowotnej
w Głogowie, ul. Kościuszki 15, 67-200 Głogów na rzecz Prywatnego
Przedsiębiorstwa Przygotowania i Realizacji Budownictwa „KONTRAKT”
Kubiaczyk, Pawlak, Wosiek Sp. j., ul. Mórkowska 38, Wilkowice, 64-115 Święciechowa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Prywatnego Przedsiębiorstwa
Przygotowania i Realizacji Budownictwa „KONTRAKT” Kubiaczyk,
Pawlak, Wosiek Sp. j., ul. Mórkowska 38, Wilkowice, 64-115 Święciechowa
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: "Rozbudowa budynku Szpitala Zespołu Opieki Zdrowotnej w
Głogowie o Szpitalny Oddział Ratunkowy I etap - roboty ogólnobudowlane (stan surowy
zamknięty),” za numerem ogłoszenia w Biuletynie ZamówieńPublicznych 67327 -2009;
data zamieszczenia 27.04.2009 r., w dniu 22 czerwca 2009 r. został złożony protest, a
następnie odwołanie przez Prywatne Przedsiębiorstwo Przygotowania i Realizacji
Budownictwa "KONTRAKT" Kubiaczyk Pawlak Wosiek Sp. j. z siedzibąw Wilkowicach 64-
115Święciechowa.
Wniesienie protestu było następstwem powiadomienia w dniu 19.06.2009 r. pismem
z 18.06.2009 r. o rozstrzygnięciu przetargu i wyborze najkorzystniejszej oferty konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław
Chmielewski Sp. j. z Głogowa oraz Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold Hołoga.
Jednocześnie oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jako nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ). W dniu 23.06.2009 r. zamawiający doręczył ponownie
przesłane faksem pismo z dnia 18.06.2009 r. o rozstrzygnięciu przetargu i wyborze
najkorzystniejszej oferty, tym razem ze zmienionądruga stroną, przy czym nie unieważnił
poprzedniej "wersji" tego pisma, ani nie wyjaśnił dlaczego nastąpiła zmiana jego treści.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Zespołowi Opieki Zdrowotnej w Głogowie
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz.
1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058 z dalszymi zm.), art. 7 ust. 1 oraz postanowieńSIWZ
wskutek:
1. odrzucenia oferty odwołującego,
2. uznania za najkorzystniejsząi dokonania wyboru oferty konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław
Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwa "BUDIHOLEX" Witold Hołoga.
Odwołujący wniósł:
1. o unieważnienie decyzji o wyborze oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane
"MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. i Przedsiębiorstwa
"BUDIHOLEX" Witold Hołoga,
2. o ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert,
3. o uznanie jego oferty za ważnąi niepodlegającąodrzuceniu,
4. o ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący powołał sięna naruszenie swego
interesu prawnego, gdyżniezgodne z przepisami ustawy jak i SIWZ rozstrzygnięcie
zamawiającego, pozbawiło go uzyskania zamówienia, w którym złożona oferta była
najtańsza i najkorzystniejsza wśród ofert niepodlegających odrzuceniu. Przytoczył
uzasadnienie podane przez zamawiającego, stwierdzające iżoferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp, jako niezgodna z treściąSIWZ, gdyż"otrzymane
wyjaśnienia sąsprzeczne z zapisami SIWZ." Zdaniem zamawiającego, odwołujący w
wyjaśnieniach nie wykazał kosztów utylizacji gruzu, ponadto został zastosowany odmienny
sposób obliczenia roboczogodziny w kosztorysie ofertowym. Odwołujący nie zgodził siętaką
argumentacją, gdyżjak wywodził:
1. nie ujęcie kosztów utylizacji gruzu, wobec złożonych wyjaśnień,że będzie podlegaćon
dalszej przeróbce i wykorzystaniu w przedsiębiorstwie odwołującego oraz przy braku
jakichkolwiek zapisów w SIWZ, obligujących bezwarunkowo do utylizacji gruzu, czyni zarzut
bezpodstawnym. Podany sposób wyceny tej pozycji powoduje,że cena oferty jest niższa niż
gdyby składowaćgruz na wysypisku. Stanowisko zamawiającego uznał za niezrozumiałe,
gdyżpowinien on zabiegaćo to, aby cena oferty wybranej była jak najniższa. Podany sposób
utylizacji gruzu był zgodny z politykązagospodarowania odpadów, którąprowadzi państwo -
każdy odpad, który można ponownie wykorzystaćpowinien byćzagospodarowany. Ponadto
jeżeli przy takim sposobie zagospodarowania odpadów opłata za jego utylizacjęnie
występuje - wynosi 0,00 zł, co odwołujący wykazał w wyjaśnieniach, to bezpodstawne jest
stanowisko zamawiającego zarzucające brak ujęcia w cenie oferty tej opłaty.
2. zarzut odmiennego sposobu obliczania wartości roboczogodziny odwołujący również
uznał za niezrozumiały, gdyżcenęroboczogodziny ustala każdy z wykonawców
samodzielnie i jest to jego wewnętrzna sprawa. Zamawiający wżadnym miejscu SIWZ,
wyjaśnieniach do niej, nie zawarł sposobu obliczania ceny roboczogodziny. W takim
przypadku jaki dokument ma na myśli zamawiający, gdzie podano sposób obliczania ceny
roboczogodziny, w stosunku do którego, podana jej wartość11,37 zł, byłaby odmienna.
Nigdzie w ofercie odwołującego, jak i w ofertach pozostałych wykonawców nie znalazło się
wyliczenie ceny jednostkowej, a jedynie wszyscy podawali jej wartośćna pierwszej stronie
kosztorysów. Ponadto wyjaśnienia, których udzielił odwołujący dotyczyły sposobu ustalania
ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, o które zamawiający pytał w piśmie z 9
czerwca 2009 r. Wyjaśnienia te, w ocenie odwołującego, pozwoliły na zrozumienie w jaki
sposób wyliczał ceny jednostkowe pozycji kosztorysowych. Właśnie ceny jednostkowe
pozycji kosztorysowych, pomnożone przez ilośćjednostek obmiarowych, następnie
zsumowane, stanowiącenęoferty. Będąrównieżstanowiły one podstawęrozliczeń
pomiędzy zamawiającym a wybranym wykonawcą, o czym stanowi Specyfikacja Techniczna
Wykonania i Odbioru Robót - częśćogólna - pkt. 9.1. jak i projekt umowy rozdz. V, § 8, ust.
3, pkt. 1. Zamawiający pozostawił bez odpowiedzi wniosek jednego z wykonawców z 12
maja 2009 r., dotyczący załączenia szczegółowego kosztorysuślepego, należy przez to
rozumieć,że przyjął do milczącej akceptacji ewentualne tego konsekwencje - rozbieżności w
kosztorysach ofertowych, w przypadku różnych wielkości nakładów rzeczowych, zużycia
materiałów itp., dla danej pozycji przedmiarowej wynikających z braku szczegółowego
kosztorysuślepego i wskazania wprost tych podstaw kosztorysowania. Odwołujący w
wyjaśnieniach informował o występowaniu różnych opcji kalkulacyjnych, w danym
programie kosztorysowym, jak i o tym,że programy kosztorysowe różnych firm różniąsięod
siebie w tych samych pozycjach KNR. Podniósł,że zamawiający nie może po fakcie złożenia
ofert, wyciągaćkonsekwencji w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, jako niezgodnej z
SIWZ, nie podając przed tym terminem, do wiadomości wykonawców, dokumentów na jakich
będzie sięopierał przy jej badaniu - w tym przypadku szczegółowego kosztorysuślepego.
Sposób oceny ofert musi wynikaćz ustawy, SIWZ lub innych przepisów prawa i nie może
byćdowolnąinterpretacjązamawiającego.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 24 czerwca 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem pismem z dnia 26 czerwca 2009 r. przystąpił wybrany wykonawca
konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i
Czesław Chmielewski Sp. j. z Głogowa oraz Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold
Hołoga, który wniósł o utrzymanie wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej wśród ofert
niepodlegających odrzuceniu, czym uzasadniał swój interes prawny.
Przystępujący wyraził pogląd, iżoferta odwołującego została słusznie odrzucona,
albowiem zawierała szereg błędów powodujących jej niezgodnośćz SIWZ to jest:
1. brak wyceny kosztów utylizacji gruzu. Bezskutecznie prawnie pozostaje oświadczenie
w wyjaśnieniach,że w cenie sązawarte koszty utylizacji gruzu, podlegającego przeróbce
u wykonawcy, gdyżstanowi to niedozwolonąprzepisem art. 87 ust. 1 Pzp zmianętreści
oferty,
2. poz. 21, 22, 23, 25 kosztorysu ofertowego odwołującego na roboty budowlane oraz poz.
14 -18 i 21 - 24 kosztorysu robót sanitarnych nie zostały wycenione zgodnie z podanymi
podstawami wyceny. Stosownie do wyjaśnieńzamawiającego z dnia 11 maja 2009 r. nie
można było stosowaćkalkulacji własnych. Wyjaśnienia dotyczące treści SIWZ stająsię
elementem specyfikacji i sąwiążące. Użycie współczynników zmniejszających nakłady
robocizny w wymienionych wyżej pozycjach, to nic innego jak zastosowanie kalkulacji
własnej. Nie może byćmowy o błędach w nakładach rzeczowych w programie
kosztorysowym, gdyżodwołujący przyjmował właściwe normy i mnożył nakłady przez
współczynniki zmniejszające, przez co jego oferta jest nieporównywalna. Podniósł,że
w zakresie wymienionych pozycji oferta pozostaje w sprzeczności z SIWZ,
3. w odniesieniu do poz. 153, 160, 161, 163; 164 kosztorysu ofertowego, odwołujący usunął
wynikające z podstaw wyceny czynniki produkcji R, M, S. Zgodnie z przedmiarem
i odpowiedziąz dnia 11 maja 2009 r., w wymienionych pozycjach nie wolno było stosować
kalkulacji własnych. Z punktu widzenia wynagrodzenia kosztorysowego nie jest
dopuszczalne usuwanie, a w konsekwencji nie wycenianie wynikających z podstaw wyceny
czynników produkcji. Zamawiający przewidział w § 8 ust. 3 pkt 2 projektu umowy rozliczenia
kosztorysem powykonawczym, przy uwzględnieniu cen czynników produkcji podanych
w kosztorysie ofertowym wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia. Usunięcie
pozycji kosztorysowych przez usunięcie nakładów czynników rzeczowych R, M, S jest
niezgodne z definicjąkosztorysu szczegółowego, któregożądał zamawiający,
4. w poz. 172, 173 kosztorysu ofertowego odwołujący przyjął nakłady rzeczowe inne niż
określone w katalogu K-25. Przystępujący w załączeniu przedstawił właściwe nakłady
rzeczowe dla wymienionych pozycji,
5. załączone przez odwołującego referencje zawierająinformacje nieprawdziwe, gdyż
z wywiadu przeprowadzonego przez przystępującego wynika, iżwykonana w Pępowie hala
magazynowa nie jest nowa, ponieważzostała wykonana z elementów zdemontowanych na
terenie Francji. Firma RAWAG potwierdziła,że odwołujący nie budował nowej hali, ale była
to modernizacja, zamawiający wymagał wykazania sięprzez wykonawcęwybudowaniem
dwóch obiektów.
Pismem z dnia 25 czerwca 2009 r. do postępowania wywołanego protestem
przystąpił wykonawca PROJPRZEM Sp. z o.o. z Nowej Soli, który podał,że wybrana oferta
konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i
Czesław Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwa "BUDIHOLEX" Witold Hołoga, nie
odpowiada warunkom SIWZ, bowiem wykonawca przyjął inne niżwymaganeścianki
systemowe i wycenił niektóre wskazane materiały o co najmniej 90 % poniżej cen
rynkowych. Powołał sięna interes prawny w ubieganiu sięo przedmiotowe zamówienie.
Pismem z dnia 3 lipca 2009 r. zamawiający odrzucił protest, uznając go
bezzasadnym.
1. W uzasadnieniu swego stanowiska podał,że nie uwzględnia argumentów przytoczonych
przez wykonawcęw przedmiotowym proteście jak i we wcześniejszych wyjaśnieniach z dnia
15 czerwca 2009 r., złożonych w stosunku do poz. 21, 22, 23, 25 kosztorysu robót
budowlanych oraz do poz. 14 -18 i 21 - 24 kosztorysu robót sanitarnych i podtrzymał swoje
twierdzenia,że w zakresie wymienionych pozycji oferta pozostaje w sprzeczności z SIWZ.
Zaznaczył,że podstawąwyceny powyższych pozycji był oznaczony w przedmiarach katalog.
Wykonawca nie może tłumaczyćnieprawidłowości nakładami wpisanymi do programu
kosztorysującego, które powinny byćściśle powiązane z katalogami. Wszelkie uwagi
powinien wnieśćdo autora programu. Wyjaśnienie odwołującego,że zastosowano we
wszystkich pozycjach wyceny katalogowe, mijająsięz prawdą, gdyżprzyjęcie
współczynnika zmniejszającego (nakład robocizny), stanowi odstępstwo od wyceny
katalogowej i de facto jest kalkulacjąwłasną. Działanie takie było niezgodne z odpowiedzią
udzielonąprzez zamawiającego na pytanie nr 3 do SIWZ. Zawarte w proteście wyjaśnienie
odwołującego dotyczące stawki roboczogodziny w wysokości 11,37 zł, które mówi,że
stawka ta jest jednolita dla całego kosztorysuświadczy o tym,że zastosowane współczynniki
zmniejszające, odnosząsiędo nakładów roboczogodziny. Tym samym wykonawca ten
odstępuje w podanych pozycjach przedmiarów robót na rzecz kalkulacji własnych.
W odpowiedzi z dnia 11 maja 2009 r. na pytanie "czy podane w przedmiarach robót
podstawy wycen sąobowiązujące, czy teżzamawiający dopuszcza stosowanie kalkulacji
własnych np. zmianęnorm roboczogodzin na podstawie własnego doświadczenia."
Zamawiający udzielił odpowiedzi negatywnej, informując,że podstawy wycen podane w
przedmiarach robót sąobowiązujące. Ponadto, w odpowiedzi z dnia 12 maja 2009 r.
zamawiający informował,że kalkulacjęindywidualnąmożna stosowaćtylko w tych
pozycjach, w których jest przywołana jako podstawa. W kwestionowanych pozycjach
kosztorysu ofertowego odwołującego nie było możliwości stosowania kalkulacji
indywidualnej. Odwołujący jako jedyny z wykonawców zastosował współczynniki
zmniejszające nakłady na poziomie 0,6 oraz 0,8, a więc wprowadził kalkulacjęwłasną, tym
samym oferta firmy KONTRAKT stała sięnieporównywalna. Odwołujący nie wystąpił z
zapytaniem do zamawiającego, czy wyrazi zgodęna zastosowanie w wymienionych wyżej
pozycjach współczynników zmniejszających nakłady robocizny. W trakcie procedury
przetargowej nie oprotestował teżodpowiedzi zamawiającego, dotyczącej nie udostępnienia
szczegółowego kosztorysuślepego, a więc zgadzał siębezwarunkowo z postawionymi
wymogami. Podkreślił, iżw pozostałych pozycjach kosztorysu, odwołujący przestrzegał
podstaw wycen podanych w przedmiarach.
2. W odniesieniu do poz. 153, 160, 161, 163; 164 kosztorysu ofertowego, odwołujący usunął
wynikające z podstaw wyceny czynniki produkcji R, M, S. Uproszczenie pozycji
kosztorysowych przez usunięcie nakładów czynników rzeczowych R, M, S jest niezgodne
z definicjąkosztorysu szczegółowego, któregożądał zamawiający. Z uwagi na fakt,że
zamawiający dopuszcza w trakcie realizacji zadania realizacjęrobót dodatkowych, podanie
czynników produkcji R. M. S jest niezbędne do rozliczenia tych robót;
3. W poz. 172, 173 kosztorysu ofertowego odwołujący przyjął nakłady rzeczowe inne niż
określone w katalogu K-25.
Zastosowane przez odwołującego odmienne sposoby kalkulacji, skutkująw
konsekwencji obniżeniem ceny oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją. Gdyby wyliczenia
przeprowadzone zostały zgodnie ze specyfikacją, wartośćoferty odwołującego byłaby
wyższa o 47 165,74 zł brutto, a więc wśród ofert ważnych nie byłaby ofertą
najkorzystniejszą. Zamawiający odstąpił od zarzutu braku wyceny pozycji kosztorysowej
utylizacji gruzu i w tym zakresie przyjął wyjaśnienia odwołującego, co wynika z protokołu
komisji przetargowej z dnia 2 lipca 2009 r.
W odwołaniu wniesionym w dniu 8 lipca 2009 r., z kopiądoręczonązamawiającemu w tym
samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane
"MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwo
"BUDIHOLEX" Witold Hołoga,
2. ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert,
3. uznania oferty odwołującego za ważnąi niepodlegającąodrzuceniu,
4. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący powołał sięnaruszenie art. 7 ust 1 i art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz na to,że
niezgodne z przepisami ustawy jak i SIWZ rozstrzygnięcie przetargu, pozbawiło go
uzyskania zamówienia, w którym złożona przez niego oferta była najtańsza i
najkorzystniejsza z ofert, które nie podlegały odrzuceniu.
Odwołujący ponowił argumentacjąprzytoczonąw proteście. Odnosząc siędo
stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu wywodził,że z treści pisma
przesłanego faksem w dniu 03.07.2009 r. o odrzuceniu tegośrodka ochrony prawnej,
wynika, iżzamawiający protest oddalił, a nie odrzucił.
W uzasadnieniu zamawiający stwierdził,że uznał za wystarczające wyjaśnienia dotyczące
kwestii utylizacji gruzu, natomiast co do odmiennego sposobu obliczania wartości
roboczogodziny, zamawiający zamiast odnieśćsiędo podniesionych argumentów
w uzasadnieniu protestu, przytoczył inne przyczyny rzekomo uzasadniające odrzucenie
oferty odwołującego jako sprzecznej z SIWZ, a odnoszące siędo wyceny poszczególnych
pozycji w kosztorysie ofertowym - których nie wskazał w piśmie z dnia 18.06.2009 r.
o rozstrzygnięciu przetargu i wyborze najkorzystniejszej oferty. Powyższe skłoniło
odwołującego do stwierdzenia,że zamawiający gorączkowo poszukiwał argumentów
przemawiających za oddaleniem protestu i co za tym idzie odrzuceniem tej oferty, nie bacząc
na fakt, iżnie wskazał ich w piśmie z dnia 18.06.2009 r. o rozstrzygnięciu przetargu
i wyborze najkorzystniejszej oferty. Uzasadnienie odrzucenia oferty w tym piśmie nie spełnia
wymagańjasnego i precyzyjnego formułowania myśli w języku polskim. Ponadto
sformułowanie "oprócz nie wykazania kosztów utylizacji (gruzu), zastosowany został
odmienny sposób regulujący obliczanie wartości roboczogodziny, czyli de facto ceny oferty"
na pewno nie dotyczy kwestii obliczania cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach
kosztorysu ofertowego. Podał, iżw proteście odniósł siędo zarzutu "odmiennego sposobu
obliczania wartości roboczogodziny", a jedynie z ostrożności procesowej odniósł siędo
kwestii, które były przedmiotem wyjaśnień, dotyczących sposobu ustalania cen
poszczególnych pozycji kosztorysowych, o które zamawiający zwrócił sięw piśmie z dnia 9
czerwca 2009 r. Natomiast zamawiający w rozstrzygnięciu protestu z tych kwestii uczynił
jedynąprzyczynęoddalenia tego protestu, choćrozstrzygając przetargu nie wskazał w
uzasadnieniu swej decyzji,że złożone wyjaśnienia były w jakimśzakresie niewystarczające,
co doprowadziło odwołującego do wniosku,że zamawiający zmienił (pod wpływem protestu
czy teżinnych uczestników postępowania?) swoje zdanie w tym zakresie, pomiędzy
rozstrzygnięciami przetargu i protestu. Na marginesie dodał,że przyczynąodrzucenia oferty
może byćniezgodnośćjej treści z SIWZ, a nie niezgodnośćwyjaśnieńz SIWZ. Podtrzymał
stanowisko zawarte w proteście, co do zarzutu odmiennego sposobu obliczania wartości
roboczogodziny. Stwierdził, iżnie jest zrozumiałe co miał na myśli zamawiający pisząc o
odmiennym (od czego?) sposobie regulującym obliczanie wartości roboczogodziny, bo
chyba nie zakładał,że wszyscy wykonawcy przyjmątakąsamąjej wartość. Natomiast z
uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu wynika,że rzekoma "niezgodnośćwyjaśnieńz treścią
SIWZ" polega według zamawiającego na czymśzupełnie innym – przyjęciu innych podstaw
wyceny dla niektórych pozycji kosztorysu ofertowego w ofercie odwołującego. Nie zgodził
sięz argumentami zamawiającego w odniesieniu do tej kwestii. Odwołujący podał,że w
wyjaśnieniach z dnia 15.06.2009 r. i uzasadnieniu protestu przedstawił stanowisko, z
którego wynika,że cenęoferty stanowiązsumowane iloczyny cen jednostkowych pozycji
kosztorysowych i ilości jednostek obmiarowych. Ceny jednostkowe będąstanowiły podstawę
rozliczeńpomiędzy zamawiającym a wybranym wykonawcą, o czym stanowi zarówno SIWZ
jak i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych oraz projekt umowy.
Zamawiający nie dołączył do SIWZ szczegółowego tzw. kosztorysuślepego, a jedynie
uproszczony przedmiar robót. Zamawiający pozostawił równieżbez odpowiedzi wniosek
jednego z wykonawców, dotyczący załączenia szczegółowego kosztorysuślepego, należy
przez to rozumieć,że zaakceptował ewentualne tego konsekwencje, w przypadku różnych
wielkości nakładów rzeczowych, zużycia materiałów itp., dla danej pozycji przedmiarowej.
Spowodowane to jest, jak jużinformował w wyjaśnieniach, różnymi opcjami kalkulacyjnymi w
danym programie kosztorysowym, jak i tym,że programy kosztorysowe różnych firm różnią
sięod siebie w tych samych pozycjach KNR. Sposób oceny i badania ofert musi wynikaćz
ustawy, SIWZ lub innych przepisów prawa i nie może byćdowolnąinterpretacją
zamawiającego. Podkreślił,że cena oferty, w tym elementów składowych - poszczególnych
pozycji kosztorysowych, została sporządzona w sposób rzetelny, ponieważprzygotowując
ofertędokonał szczegółowej analizy wszelkich aspektów technicznych, organizacyjnych i
ekonomicznych zadania. „Cena oferty, w tym przyjęta stawka roboczogodziny, wynika z
indywidualnego podejścia do przedmiotu zamówienia, łączenia pewnych procesów
technologicznych, wykorzystania posiadanych zasobów (materiałowych, sprzętowych i
ludzkich), widocznie lepszej niżu konkurencji organizacji pracy. Kalkulowanie ceny ofertowej
jest wyłącznym uprawnieniem wykonawcy, dzięki któremu możliwa jest rzeczywista
konkurencja między podmiotami ubiegającymi sięo to samo zamówienie publiczne.
Bezpodstawne jest wnioskowanie o nie ujęciu pełnego zakresu robót na podstawie ceny
jednostkowej pozycji robót kosztorysowych, w sytuacji, gdy pozycja ta odpowiada
wymaganej przez Zamawiającego ilości w przedmiarze i jest zgodna z opisem
zamawiającego”, tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20.04.2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 450/09. Jest przecieżoczywiste, argumentował odwołujący,że
jednostkowa cena końcowa, ujęta w kosztorysie ofertowym mogła byćwynikiem kalkulacji
uwzględniającej inne elementy, związane bezpośrednio z tąpozycją, jak i wynikiem kalkulacji
innych pozycji kosztorysowych. Za uprawnione i powszechne stosowane uznaćnależy takie
kalkulowanie cen przez poszczególnych wykonawców, które ujmuje aspekty techniczne,
organizacyjne, ekonomiczne, łączenia procesów technologicznych, czy teżuwzględniające
posiadane jużzasoby materiałowe, sprzętowe i ludzkie, a nie tylko polegające sięna
trzymaniu siękatalogów, które przecieżani nie sąjednoznaczne ani precyzyjne, a do tego z
samej istoty procesu kosztorysowania zakładająpewnąwariantowość. To na zamawiającym
spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania postanowieńSIWZ. Fakt,że
postanowienia te nie czyniązadośćtym wymogom, nie może byćpoczytany na niekorzyść
wykonawcy i nie może prowadzićdo zastosowania sankcji odrzucenia oferty.
Jest oczywiste,że w przypadku ceny o charakterze kosztorysowym, przedmiary robót
stanowiąźródło jednostronnego zobowiązania wykonawcy do wykonania poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia według wartości ceny jednostkowej ujętej w
poszczególnych pozycjach przedmiarów - natomiast sposób w jaki dany wykonawca
doszedł do danej ceny jednostkowej jest kwestiącałkowicie drugorzędną, dla
zamawiającego w gruncie rzeczy obojętną. Dalej odwołujący wywodził, iżdla każdego
profesjonalisty jest oczywiste,że po pierwsze katalogi norm nakładów sąopracowaniami
różnych firm, a nieźródłem obowiązującego prawa, a ponadto istnieje ich co najmniej kilka
na rynku, tak samo jak istnieje wiele programów komputerowych do kosztorysowania.
Ponadto zapisy w tych katalogach, także co do nakładów sąwariantowe - właśnie po to, aby
uwzględniaćspecyfikędanej roboty i danego wykonawcy. Inaczej przedstawiałaby się
sprawa, gdyby zamawiający udostępniłślepe kosztorysy szczegółowe, a nie uproszczone
przedmiary. Można dojśćdo wniosku,że tak pożądanąprzez zamawiającego
"porównywalność" ofert poszczególnych wykonawców, przy materiałach jakie zamawiający
im przekazał, można jedynie było osiągnąć, gdyby wszystkie kosztorysy ofertowe wykonywał
jeden autor i to najlepiej autor przedmiarów. Zgodnie z SIWZ (rozdz. XI) podstawądo
określenia ceny ofertowej jest zakres robót wynikający z dokumentacji projektowej z
uwzględnieniem wymogów określonych w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót,
a ceny jednostkowe określone dla poszczególnych pozycji kosztorysów ofertowych winny
obejmowaćwszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości.
W ocenie odwołującego, jeżeli zamawiający przewidział możliwośćpominięcia (nie ujęcia) w
kosztorysie ofertowym niesprecyzowanych bliżej robót, to tym bardziej należy uznać,że nie
wyszczególnienie przez wykonawcęwszystkich składników, poszczególnych pozycji
kosztorysu zostało przez zamawiającego dopuszczone, a zatem nie może byćpoczytane za
niezgodne z treściąSIWZ.
Za kuriozalny uznał odwołujący argument zamawiającego zawarty w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu,że podanie czynników R, M, S jest niezbędne do rozliczenia robót
dodatkowych, które zamawiający dopuszcza w trakcie realizacji zadania. Zarówno w
ogłoszeniu o zamówieniu jak i SIWZ zamawiający podał,że nie przewiduje udzielania
zamówieńuzupełniających, natomiast realizacja robót dodatkowych (czyli niezbędnych do
prawidłowego wykonania zadania, a których wykonanie stało siękonieczne na skutek
sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia) nastąpićmoże ewentualnie w wyniku
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, na podstawie nowej ceny zaproponowanej przez wykonawcęw ramach tego
nowego postępowania, a nie na podstawie kosztorysów ofertowych złożonych w niniejszym
przetargu. Na marginesie dodał,że w obecnie obowiązującym polskim prawie nie ma czegoś
takiego jak "definicja kosztorysu szczegółowego", o której zamawiający wspomniał w
uzasadnieniu protesu. W podsumowaniu stwierdził, iżcena oferty została prawidłowo
przygotowana, nadaje siędo porównania z innymi ofertami zgodnie z SIWZ i ustawąoraz w
pełni spełnia wymagania SIWZ.
Pismem z dnia 14 lipca 2009 r., z kopiąprzekazanązamawiającemu i
odwołującemu, do postępowania odwoławczego przystąpił wybrany wykonawca konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław
Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold Hołoga, zgłaszając
przystąpienie po stronie zamawiającego, ponawiając tąsamąargumentacjęjakąpodał w
przystąpieniu do postępowania zainicjowanego protestem.
Krajowa Izba odwoławcza stwierdziła, iżnie zachodząpodstawy do odrzucenia
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcęktóry złożył najkorzystniejsząofertęw
jedynym kryterium ceny, zatem jest dopuszczalne na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 4 ustawy
Pzp, skoro dotyczy odrzucenia oferty, złożonej przez odwołującego.
Izba stwierdziła, iżwymogi formalne związane z przystąpieniem do odwołania, zostały
przez
konsorcjum
firm:
Przedsiębiorstwo
Budowlane
"MODERNPOL"
Kazimiera
Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold
Hołoga dotrzymane, postanowiła dopuścićwymienione konsorcjum do udziału w sprawie, po
stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z pism
zamawiającego o rozstrzygnięciu przetargu i odrzuceniu oferty odwołującego, z protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami,
oferty odwołującego, pism o wyjaśnienie jej treści i udzielonych odpowiedzi, pism stron
i przystępującego, złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska, przedstawione przez pełnomocników stron oraz
przystępującego, przedstawione do protokołu rozprawy.
W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert, z czego oferta odwołującego z ceną
2 450 583,16 zł. brutto jest najkorzystniejsza w jedynym ustanowionym kryterium ceny.
Kolejno została sklasyfikowana oferta przystępującego z ceną2 466 430,96 zł. brutto.
Według oświadczenia stron, okres związania ofertązostał przedłużony na wniosek
zamawiającego i nie upłynął (termin złożenia ofert 19 maja 2009 r.), a oferty wykonawców –
odwołującego i przystępującego nadal pozostajązabezpieczone wymaganym wadium.
Zamawiający odrzucił oferty 6 wykonawców.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp
Izba ustaliła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w rozdziale I, punkcie 4 zawiera informację,że
przedmiary poszczególnych robót, składająsięmiędzy innymi na opis przedmiotu
zamówienia.
W tabeli nr 2 – inne dokumenty, które musząsięznajdowaćw ofercie – widnieje kosztorys
ofertowy (szczegółowy ) nr załącznika 1a -1c do oferty oraz dodatek Nr 2a - 1c do SIWZ (na
roboty ogólnobudowlane i instalacje sanitarne).
W rozdziale XI SIWZ zawarty jest opis sposobu obliczenia ceny i warunki płatności:
1. podstawądo określenia ceny ofertowej jest zakres robót wynikający z dokumentacji
projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót,
2. ceny jednostkowe określone dla poszczególnych pozycji kosztorysów winny obejmować
wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości,
3. ceny jednostkowe określone przez wykonawcęw kosztorysach ofertowych oraz
w formularzu cenowym sąstałe na czas realizacji zamówienia i nie podlegająwaloryzacji.
5. wartośćkońcowąoferty, określa suma wartości wszystkich robót budowlanych
wynikających z kosztorysów ofertowych i do tak wyznaczonej globalnej wartości zamówienia
(ceny netto) należy doliczyćpodatek VAT,
6. podstawąwypłaty będąfaktury przejściowe oraz faktura końcowa.
W załączniku nr 1 do SIWZ – formularz oferty, zawarty jest punkt oświadczamy,że w cenie
oferty brutto zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji
przyszłegoświadczenia umownego. W załączniku nr 7 do SIWZ – wzorze umowy, w § 8 pkt
2 zamawiający zamieścił postanowienie o następującej treści. Wynagrodzenie określone
w ustępie 1 odpowiada cenie oferty wykonawcy, wybranej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy
i odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, w tym
w przedmiarach robót oraz w szczegółowych specyfikacjach wykonania i odbioru robót,
stanowiących załączniki do SIWZ i jest tzw. wynagrodzeniem kosztorysowym. Zawiera ono
ponadto następujące koszty: wykonania prac tymczasowych, przygotowawczych,
zabezpieczających i porządkowych, organizacji i likwidacji placu budowy, utrzymania
zaplecza budowy, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, koszty opracowania
dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty wynikające z niniejszej umowy.
3. wartośćwykonanych robót i dostaw będzie obliczana następująco:
1) w oparciu o ceny jednostkowe za jednostkęobmiarowąustalonądla danej pozycji
kosztorysu ofertowego. Cena jednostkowa pozycji kosztorysowej będzie uwzględniać
wszystkie czynności, wymagania i badania, składające sięna wykonanie robót wg STT
i dokumentacji projektowej. Ceny jednostkowe będąobejmować:
a) robociznębezpośredniąwraz z narzutami,
b) wartośćzużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania i ewentualnych
ubytków,
c) wartośćpracy sprzętu z narzutami,
d) koszty pośrednie i zysk kalkulacyjny,
e) podatki policzone zgodnie z przepisami z wyłączeniem podatku VAT.
2. w przypadku gdy wystąpiąroboty innego rodzaju niżw przedmiarach robót ( tzn. takie
których nie można rozliczyćzgodnie z ust. 3 pkt 1 niniejszego paragrafu, a konieczne do
wykonania przedmiotu zamówienia, roboty te rozliczone będąna podstawie kosztorysów
powykonawczych przygotowanych przez wykonawcę, zatwierdzonych przez inspektora
nadzoru i zamawiającego. Kosztorysy te opracowane zostanąw oparciu o następujące
założenia:
a) ceny czynników produkcji (R,M,S,K,Z) zostanąprzyjęte z kosztorysów ofertowych
złożonych przez wykonawcędo przetargu,
b) w przypadku gdy nie będzie możliwe rozliczenie danej roboty w oparciu o postanowienia
ust. 3 pkt 1 lit. a, brakujące ceny czynników produkcji zostanąustalone następująco:
- materiały – według faktur dostawców z okresu wbudowania,
- sprzęt wedługśrednich cen rynkowych właściwych dla regionu dolnośląskiego,
c) podstawądo określenia nakładów rzeczowych będąnormy zawarte w kosztorysach
ofertowych, a w przypadku ich braku odpowiednie pozycje KNR. W przypadku braku
odpowiednich pozycji KNR, zastosowane zostanąKNNR, a następnie wycena indywidualna
wykonawcy, zatwierdzona przez zamawiającego,
5. bez uprzedniej zgody zamawiającego mogąbyćwykonywane jedynie roboty niezbędne
dla bezpieczeństwa i zapobieżenia awarii.
6. dla poszczególnych pozycji kosztorysów ofertowych, ceny winny obejmowaćwszystkie
koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości przez wykonawcę
Zamawiający udzielał wyjaśnieńdo treści SIWZ. Na pytanie firm: Przedsiębiorstwo
Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. oraz
Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold Hołoga z 6 maja 2009 r. czy podane w przedmiarach
robót podstawy wyceny sąobowiązujące, czy zamawiający dopuszcza stosowanie kalkulacji
własnych (np. zmianęnorm roboczogodzin na podstawie własnego doświadczenia, zużycia
materiałów na podstawie katalogów producentów). Jeżeli zamawiający nie wyrazi zgody na
stosowanie kalkulacji własnych, prosimy o załączenie do SIWZ szczegółowego kosztorysuślepego, a nie uproszczonego przedmiaru robót.
Zamawiający udzielił odpowiedzi, iżpodstawy wycen podane w przedmiarach są
obowiązujące. W piśmie z dnia 12 maja 2009 r. zamawiający podał,że kalkulację
indywidualnąmożna stosowaćw pozycjach przedmiaru, gdzie jest podana. Pytanie zadane
przez konsorcjum przystępującego brzmiało – w związku z nie wyrażeniem zgody na
stosowanie kalkulacji własnych, prosimy o załączenie szczegółowego kosztorysuślepego
ponieważw katalogach różnych producentów programów kosztorysowych zdarzająsiębłędy
w normach, co może spowodowaćróżnice między ofertami. Nie każdy może posiadać
wszystkie wymienione w przedmiarze katalogi. Nie załączenie szczegółowego kosztorysu
spowoduje rozbieżności między ofertami, a kosztorysem inwestorskim, gdyżw przedmiarze
występująrównieżkalkulacje własne i nie wiadomo jakie normy przyjął w tych pozycjach
autor przedmiaru?
Pismem z dnia 3 czerwca 2009 r. zamawiający występował do projektanta
dokumentacji, czy dopuszczalne jest stosowanie wskaźnika (0,8) przez jednego z oferentów,
zmniejszającego nakład roboczogodzin wynikający z KNNR, na co uzyskał odpowiedź, iżjest
to działanie niedopuszczalne ponieważkosztorys inwestorski został sporządzony w oparciu
o KNNR i nie ma możliwości dowolnego kształtowania wartości normowych, wynikających z
KNNR.
Pismem z dnia 9 czerwca 2009 r. zamawiający zwrócił siędo odwołującego o
wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp odnośnie kosztorysu ofertowego:
1) poz. 11 – nie ujęto utylizacji gruzu;
2) poz. 21-23,25 kosztorys budowlany, dokonano zmian nakładów roboczogodzin,
3) poz. 68,90,153,160,161,163,164, nie ujęto nakładów rzeczowych robocizny i sprzętu, w
rozbiciu na elementy,
4) poz. 14-18,21-24 kosztorys sanitarny, dokonano zmian nakładów roboczogodzin.
W wyznaczonym terminie dnia 15.06.2009 r., odwołujący udzielił odpowiedzi:
Ad. 1.że posiada zgodęstarostwa na wytwarzanie odpadów i będzie przetwarzał gruz w
swoim przedsiębiorstwie, (wyjaśnienie to zostało uznane przez zamawiającego w protokole
komisji przetargowej),
Ad. 2., ad. 3 i ad. 4 odwołujący przytoczył wyżej cytowane postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dotyczące ceny oferty. Powołał sięna okoliczność, iż
zamawiający nie udostępnił szczegółowych kosztorysówślepych, w związku z tym każdy
korzystał
z dostępnych programów kosztorysujących, a odwołujący opracował kosztorys ofertowy przy
pomocy programu NORMA, który przy tej samej podstawie wyceny może stosowaćróżne
opcje kalkulacyjne. Mogąwystępowaćróżne roboty czy różne nakłady R,M,S. Odwołujący
oświadczył,że podane ceny jednostkowe, stosownie do wymagańSIWZ, ujmująw
komplecie wszystkie nakłady katalogowe. I nie zmieniłświadomieżadnych nakładów
robocizny, sprzętu i materiałów. Podane pozycje kosztorysowe sąprawidłowe, kompletne
i zgodne z podstawąwyceny podanąprzez zamawiającego. Zgodnie z odpowiedziąna
pytanie z 12 maja 2009 r. kalkulacjęindywidualnązastosował tyko w pozycjach przedmiaru,
w których została dopuszczona. Podał,że cena oferty obejmuje cały przedmiot zamówienia.
Izba ustaliła, iżzamawiający opracował kosztorys inwestorski w formule przedmiaru,
który udostępnił wykonawcom (przedmiar) w dokumentacji przetargowej. Zatem
zamawiający nie posiadał kosztorysu opracowanego metodąszczegółową.
Pismem z dnia 18 czerwca 2009 r. zamawiający powiadomił odwołującego,że
„odrzuca jego ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 82
ust 3 ustawy, treśćoferty musi odpowiadaćtreści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.” W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał,że „wezwał pismem z dnia 9
czerwca 2009 r. firmęKONTRAKT do złożenia wyjaśnieńw odniesieniu do kosztorysu
ofertowego szczegółowego. Otrzymane wyjaśnienia sąsprzeczne z zapisami SIWZ. Oprócz
nie wykazania kosztów utylizacji, zastosowany został odmienny sposób regulujący obliczanie
wartości roboczogodziny, czyli de facto ceny oferty.”
Pracownica zamawiającego ponownie w dniu 23 czerwca 2009 r. wysłała drugąstronępisma
z dnia 18 czerwca 2009 r., w odniesieniu do odrzucenia oferty odwołującego powtarzając
dosłownie uzasadnienie przesłane w dniu 18 czerwca 2009 r. W notatce spisanej w dniu 23
czerwca 2009 r. pracownica zamawiającego p. Grażyna Dąbrowska podała,że
poinformowała wykonawców o błędzie telefonicznie ( brak informacji o wykonawcach
wykluczonych) i uzgodniła,że wyśle stronęwłaściwą, informując również, „że w
dokumentacji przetargowej ma korespondencję, która potwierdza zasadnośćwykluczenia
wykonawców i w każdej chwili jest do wglądu.” Pełnomocnik zamawiającego potwierdził na
rozprawie, iżtakąinformacjętelefonicznąotrzymał równieżodwołujący.
Izba zważyła co następuje.
W zakresie zarzutu, iżodwołujący odniósł sięw proteście do podanych przyczyn odrzucenia
jego oferty, Izba stwierdza,że treśćpisma z dnia 18 czerwca i 23 czerwca 2009 r. nie
wyczerpuje obowiązku wskazania podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty.
Wykonawca ma prawo do pełnego i wyczerpującego poinformowania, w jakim zakresie
złożona przez niego oferta (w tym kosztorys ofertowy) nie spełnia wymogów i dlaczego nie
została przez zamawiającego uznana za prawidłową. Pełna informacja ma zasadnicze
znaczenie dla umożliwienia wykonawcy korzystania z przysługujących muśrodków ochrony
prawnej.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający ma obowiązek jednoczesnego
powiadomienia wykonawców, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. W ocenie Izby trudno nazwaćuzasadnieniem treśćpowiadomienia jaką
wystosował zamawiający do odwołującego w dniach 18 i 23 czerwca 2009 r. Za prawidłowe
uzasadnienie odrzucenia oferty, nie można bowiem poczytywaćprzytoczenia treści przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Chybiony jest równieżargument,że podstawęodrzucenia oferty
stanowi niezgodnośćudzielonych wyjaśnieńze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia. Racjęnależy przyznaćodwołującemu,że podstawąodrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jest jej niezgodnośćz treściąSIWZ.
Zamawiający nie podał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty skonkretyzowanych przyczyn,
które skłoniły go do podjęcia tej czynności. Zupełnie nie jest dopuszczalne tak jak uczynił to
zamawiający, powiadamiając telefonicznie wykonawców,że o bliższych przyczynach ich
wykluczenia czy odrzucenia oferty mogądowiedziećsięz dokumentacjiźródłowej w
siedzibie zamawiającego. Konsekwencjąnieprawidłowego powiadomienia i niepełnego
uzasadnienia odrzucenia oferty, było, iżodwołujący nie mógł w proteście odnieśćsiędo
zarzutów, które zamawiający sformułował pod adresem tej oferty w protokole komisji
przetargowej z dnia 1 czerwca 2009 r. Stąd odwołujący adekwatnie do podanych przyczyn,
w sposób ogólny odniósł sięw proteście do podanych podstaw odrzucenia jego oferty, w taki
teżsposób sformułował zarzuty przeciwko tej czynności zamawiającego. Zamawiający
dopiero w dniu 3 lipca 2009 r. w rozstrzygnięciu protestu podał skonkretyzowane przyczyny
odrzucenia oferty odwołującego to jest niezgodności:
1) poz. 21-23,25 kosztorysu budowlanego, gdzie dokonano zmian nakładów roboczogodzin,
3) poz. 68,90,153,160,161,163,164, gdzie nie ujęto nakładów rzeczowych robocizny
i sprzętu,
4) poz. 14-18,21-24 kosztorysu sanitarnego, gdzie dokonano zmian nakładów
roboczogodzin.
Wcześniej, te skonkretyzowane przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, podało
konsorcjum Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław
Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold Hołoga w przystąpieniu do
postępowania wywołanego protestem z dnia 26.06.2009 r.
Polemikęz zarzutami, jak przedstawił je zamawiający w rozstrzygnięciu protestu,
odwołujący mógł podjąćdopiero w odwołaniu.
Zgodnie z powołanym wyżej przepisem art. 191 ust. 3 Pzp, Izba nie może orzekaćco
do zarzutów odwołania, które nie zostały podniesione w proteście. Nie oznacza to jednak,że
w tych okolicznościach Izba znajduje podstawy do odrzucenia odwołania.
Skoro zamawiający na etapie rozstrzygnięcia protestu powołał sięna nowe przyczyny
uzasadniające odrzucenia oferty odwołującego, nie podane w powiadomieniu o odrzuceniu
oferty odwołującego, Izba uznaje,że nie stanowiły one przyczyny odrzucenia oferty, zarzuty
złożonego protestu do nich sięnie odnoszą, a Izba brała przy wyrokowaniu jedynie te
przyczyny odrzucenia oferty, które były wyraźnie sformułowane w piśmie z dnia 18 i 23
czerwca 2009 r. i korespondujące z nimi zarzuty protestu.
Nie można zgodzićsięz zamawiającym,że podał przyczynęodrzucenia oferty
odwołującego jako niezgodnośćz treściąSIWZ, a argumentacjędo tej czynności w sposób
pełny przedstawił w rozstrzygnięciu protestu. Odwołujący nie mógł wiedziećw jakim stopniu
jego wyjaśnienia zostały uwzględnione i do jakich pozycji kosztorysowych zamawiający ma
nadal zastrzeżenia, w konsekwencji nie mógł podjąćobrony i podaćżadnej sensownej
argumentacji na odparcie niesprecyzowanych zarzutów zamawiającego, które zostały
później powołane w rozstrzygnięciu protestu.
Zarzut odnośnie pominięcia wyceny utylizacji gruzu nie został przez zamawiającego
podtrzymany w rozstrzygnięciu protestu, zatem nie zachodzi potrzeba jego rozpoznania.
Zarzut podania niewłaściwej stawki roboczogodziny nie znajduje uzasadnienia.
Z powołanych wyżej postanowieńSIWZ, które strony potwierdziły jako kompletne w
odniesieniu do przedstawionych zarzutów, nie wynika, aby zamawiający wymagał podania
elementów kalkulacyjnych stawki roboczogodziny. Odwołujący podał stawkęroboczogodziny
w kwocie 11,37 zł., natomiast przystępujący w kwocie 11,00 zł. W ocenie Izby, istotnątreść
oferty stanowiły ceny jednostkowe, wykonania poszczególnych robót ujętych w kosztorysie
ofertowym, które zamawiający określił jako niezmienne oraz całkowita cena oferty za cały
przedmiot zamówienia, obejmująca wszelkie dodatkowe koszty, podana w podsumowaniu
kosztorysu ofertowego i przeniesiona do formularza oferty oraz zawarta w umowie stron,
odnosząca siędo przedmiotu zamówienia w niej określonego. Te istotne elementy
odwołujący podał, zatem brak było podstaw do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią
SIWZ. Podanie czynników produkcji (czy ich kosztów) dla robót mogących byćw przyszłości
przedmiotem dodatkowego zlecenia, zdaniem Izby nie odnosiło siędo istotnej treści oferty,
w rozumieniu przedmiotowo istotnych postanowieńdanej umowy podstawowej, zgodnie z
art. 66 § 1 K. c, do których należąw pierwszej kolejności zakres prac i ustalone w
odniesieniu do tego zakresu wynagrodzenie wykonawcy, tak w kwocie ogólnej, jak i ceny
jednostkowe, obejmujące wszystkie czynniki produkcji budowlano - montażowej. Stosownie
do regulacji ustawowej art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, udzielenie dodatkowego zlecenia na roboty,
których w chwili zawarcia umowy nie można było przewidzieć, następujęodrębnąumową
zawartąz dotychczasowym wykonawcą.
W pierwszej kolejności należało ustalićjaki jest rzeczywisty charakter wynagrodzenia
wykonawcy w tym postępowaniu, odnosząc odnośne wyżej opisane postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wzoru umowy do definicji ceny ryczałtowej
i ceny kosztorysowej określonych przepisami Kodeksu cywilnego, które to przepisy mają
wprost zastosowanie do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z mocy art. 14 ustawy Pzp, jeżeli
przepisy tej ustawy nie stanowiąinaczej. Izba przyjęła do wiadomości,że zamawiający
wprost określił w SIWZ wynagrodzenie wykonawcy jako kosztorysowe. Nie jest jednak
przesądzające samo oświadczenie zamawiającego w tym względzie, ale zasadnicze
znaczenie dla ustalenia rzeczywistego charakteru wynagrodzenia mająmerytoryczne
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszące siędo sposobu
obliczenia ceny oferty i sposobu rozliczeńz wykonawcą. Przy braku jednoznacznych
postanowień, względnie nawet sprzecznych ze sobądyspozycji, dopiero analiza tych
postanowień, zezwala na prawidłowe ustalenie charakteru wynagrodzenia. Zgodnie z
definicjąpodanąw art. 629 K. c. wynagrodzenie kosztorysowe charakteryzuje siętym, iż
stanowi zestawienie planowanych oraz przewidywanych kosztów robót budowlanych.
Rozliczenie i ustalenie ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, następuje po zakończeniu
prac, w oparciu o obmiar powykonawczy robót, przy zastosowaniu ustalonych w umowie
podstaw wyceny. Izba stwierdza,że zamawiający ustalił wynagrodzenie wykonawcy, podane
w ofercie jako niezmienne. Ponadto obejmuje ono całośćprzedmiotu zamówienia wraz z
wszelkimi kosztami i opłatami dodatkowymi. Zamawiający dopuścił jedynie wykonanie robót
innych - dodatkowych, koniecznych do zrealizowania inwestycji, nie ujętych w kosztorysie,
ale za zgodąinspektora nadzoru i za zgodąsamego zamawiającego, co należy odczytywać
jako udzielenie odrębnego zlecenia, czyli zawarcia odrębnej umowy na powiększony zakres
prac, nie ujęty w kosztorysie, w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wykonawca, który ma
określone wynagrodzenie za zakres robót ustalonych umową, nie może bez odrębnego
zlecenia wykonaćinnych robót dla zamawiającego, gdyżwówczas nie przysługuje mu z
tego tytułużadne wynagrodzenie. Z tych względów Izba stwierdza, mając na uwadze,że
wynagrodzenie określone danąumowąjest stałe i nie podlegająceżadnej korekcie
obmiarem powykonawczym z natury, tak przy zwiększeniu rozmiaruświadczenia, jak i przy
zmniejszeniu zakresu robót (np. przy błędzie w obmiarze), należy przyjąć, iżma ono w
rzeczywistości charakter ryczałtowy w rozumieniu art. 632 §1 K. c. Taki teżcharakter mają
zagregowane ceny jednostkowe określone w kosztorysie ofertowym, co do których
zamawiający stwierdził, iżpozostająone niezmienne przez cały okres realizacji zamówienia.
Powyższy sposób sporządzenia kosztorysu inwestorskiego przewiduje rozporządzenie z 18
maja 2004 r. Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia
kosztorysu inwestorskiego (Dz. U. Nr 130, poz. 1389). Zabiegi, aby postanowienia
specyfikacji, w zakresie charakteru ceny oferty, móc odczytywaćw zależności od sytuacji w
trakcie realizacji zamówienia, nie służąprzejrzystości prowadzonego postępowania ponadto
pozostająw sprzeczności z dyspozycjąart. 29 ust. 1 Pzp, art. 31 ust. 1 Pzp, nakazującego
opisywanie przedmiotu zamówienia i wszystkiego co sięz nim wiąże, a więc także
charakteru wynagrodzenia w sposób jednoznaczny, uwzględniający wszystkie okoliczności
mogące miećwpływ na złożenie oferty. Takie same wytyczne należy odnosićdo opisu
sposobu obliczenia ceny, o którym mowa w art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp. Ustawa kodeks cywilny
wynagrodzenie ryczałtowe w art. 632 § 1 określa następująco - jeżeli strony umówiły sięo
wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia
wynagrodzenia. Chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidziećrozmiarów
lub kosztów prac. W związku z powyższym, skoro określono,że cena oferty zawiera koszty
niezbędnie do zrealizowania zamówienia w całości zgodnie z dokumentacją, jak i koszty
dodatkowe, niezbędne do prowadzenia robót i ich odbioru, które zamawiający wymienił w
SIWZ, jak wyżej – przesądza to o ryczałtowym wynagrodzeniu. Nie pozostaje w
sprzeczności z charakterem ryczałtowym rozliczenia, jeżeli zamawiającyżąda jednocześnie
przedłożenia kosztorysu ofertowego. Wówczas kosztorys taki ma charakter pomocniczy i
uzasadnia jedynie wysokośćceny podanej w ofercie. Umożliwia zamawiającemu
kontrolowanie przebiegu prac i regulowanie faktur wykonawcy uwzględniając postęp prac.
Można co najwyżej przyjąć,że zamawiający w tym postępowaniu wymaga, aby umowa
zawierała opcję, iżw przypadku dalszych zleceńi zawartych umów z tym samym
wykonawcą, dotyczących tego samego przedmiotu zamówienia – rozszerzenia zakresu prac,
przyjął on z góry zobowiązanie, iżdalsze roboty wykona przy zastosowaniu tych samych
stawek roboczogodziny i innych czynników cenotwórczych, jak zostały określone w pierwszej
umowie.
Powyższe powinno implikowaćpo stronie zamawiającego określone zachowania,
odstąpienia od weryfikowania poszczególnych pozycji kosztorysów ofertowych, gdyż
z punktu widzenia rzeczywistego charakteru wynagrodzenia, jako ryczałtowego, jest to
całkowicie zbędne.
Teoretycznie, nawet gdyby oferta odwołującego miała byćoceniana przy
uwzględnieniu kosztorysowego charakteru wynagrodzenia, należy wskazać,że zamawiający
nie zauważył zmiany przepisów Prawa zamówieńpublicznych, dokonanej ustawąz dnia 4
września 2008 r., gdzie przepis art. 87 ust. 2 zezwala na poprawianie omyłek w zakresie
podanych punków 1-3. Przepis ten ma charakter kategoryczny „zamawiający poprawia”
zatem zanim zamawiający odrzuci ofertę, zarzucając je niezgodnośćz SIWZ, zobligowany
jest wyczerpaćprocedurępodanąw art. 87 ust. 2 i dokonaćpoprawy omyłek. Odnosi sięto
także do kosztorysów. Skoro zamawiający wie i potrafił w rozstrzygnięciu protestu podać
jakie omyłki popełnił odwołujący w swoim kosztorysie, zatem mógł także je poprawić, co nie
oznacza,że wykonawca ma obowiązek przyjąćtakie poprawki bez zastrzeżeń, gdyżna tą
czynnośćprzysługująrównieżśrodki ochrony prawnej.
Izba nie rozpoznawała zarzutów odnoszących siędo poszczególnych pozycji kosztorysu
ofertowego, gdyżpojawiły sięone dopiero w odwołaniu, w następstwie tego,że zostały
podane przez zamawiającego dopiero w rozstrzygnięciu protestu. Nie była to jedynie
rozszerzona argumentacja zamawiającego wobec podanej przyczyny odrzucenia oferty
odwołującego.
Ponadto w ocenie Izby, co uzasadniła wyżej, wynagrodzenie w tym postępowaniu ma
charakter ryczałtowy, zatem nawet podanie nakładów robocizny odmiennie niżzakłada
wskazany katalog nakładów rzeczowych, uwzględniające mnożniki zmniejszające nakład
robocizny, stosownie do możliwości techniczno – organizacyjnych przedsiębiorstwa
odwołującego, nie stanowi o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ i nie wymagażądnych korekt. Kosztorys w takim przypadku ma charakter pomocniczy, uzasadniający
sposób obliczenia ceny ryczałtowej oferty (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia
6.03.2001 sygn. akt I ACa 1147/2000). Ewentualne pomyłki w tego rodzaju kosztorysie, nie
powodująkonieczności ich prostowania, albowiem cena ryczałtowa jest właściwa bez
względu na sposób jej obliczenia i wiążąca dla stron umowy.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie art.
191 ust. 1 i 1 a oraz ust. 2 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego zastępstwa przez pełnomocnika Izba orzekła
kwotę3 599 zł na podstawie złożonego rachunku zgodnie z przepisami par. 4 ust. 1 pkt 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 i z 2008 r. Nr 182, poz.
1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1.
Uwzględnia
odwołanie.
Nakazuje
zamawiającemu
unieważnienie
wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej w Głogowie, ul. Kościuszki
15, 67-200 Głogów i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Prywatne Przedsiębiorstwo
Przygotowania i Realizacji Budownictwa „KONTRAKT” Kubiaczyk,
Pawlak, Wosiek Sp. j., ul. Mórkowska 38, Wilkowice, 64-115 Święciechowa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 173 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt trzy złote zero groszy) przez Zespół Opieki Zdrowotnej
w Głogowie, ul. Kościuszki 15, 67-200 Głogów na rzecz Prywatnego
Przedsiębiorstwa Przygotowania i Realizacji Budownictwa „KONTRAKT”
Kubiaczyk, Pawlak, Wosiek Sp. j., ul. Mórkowska 38, Wilkowice, 64-115 Święciechowa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Prywatnego Przedsiębiorstwa
Przygotowania i Realizacji Budownictwa „KONTRAKT” Kubiaczyk,
Pawlak, Wosiek Sp. j., ul. Mórkowska 38, Wilkowice, 64-115 Święciechowa
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: "Rozbudowa budynku Szpitala Zespołu Opieki Zdrowotnej w
Głogowie o Szpitalny Oddział Ratunkowy I etap - roboty ogólnobudowlane (stan surowy
zamknięty),” za numerem ogłoszenia w Biuletynie ZamówieńPublicznych 67327 -2009;
data zamieszczenia 27.04.2009 r., w dniu 22 czerwca 2009 r. został złożony protest, a
następnie odwołanie przez Prywatne Przedsiębiorstwo Przygotowania i Realizacji
Budownictwa "KONTRAKT" Kubiaczyk Pawlak Wosiek Sp. j. z siedzibąw Wilkowicach 64-
115Święciechowa.
Wniesienie protestu było następstwem powiadomienia w dniu 19.06.2009 r. pismem
z 18.06.2009 r. o rozstrzygnięciu przetargu i wyborze najkorzystniejszej oferty konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław
Chmielewski Sp. j. z Głogowa oraz Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold Hołoga.
Jednocześnie oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jako nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ). W dniu 23.06.2009 r. zamawiający doręczył ponownie
przesłane faksem pismo z dnia 18.06.2009 r. o rozstrzygnięciu przetargu i wyborze
najkorzystniejszej oferty, tym razem ze zmienionądruga stroną, przy czym nie unieważnił
poprzedniej "wersji" tego pisma, ani nie wyjaśnił dlaczego nastąpiła zmiana jego treści.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Zespołowi Opieki Zdrowotnej w Głogowie
naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz.
1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058 z dalszymi zm.), art. 7 ust. 1 oraz postanowieńSIWZ
wskutek:
1. odrzucenia oferty odwołującego,
2. uznania za najkorzystniejsząi dokonania wyboru oferty konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław
Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwa "BUDIHOLEX" Witold Hołoga.
Odwołujący wniósł:
1. o unieważnienie decyzji o wyborze oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane
"MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. i Przedsiębiorstwa
"BUDIHOLEX" Witold Hołoga,
2. o ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert,
3. o uznanie jego oferty za ważnąi niepodlegającąodrzuceniu,
4. o ponowny wybór oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący powołał sięna naruszenie swego
interesu prawnego, gdyżniezgodne z przepisami ustawy jak i SIWZ rozstrzygnięcie
zamawiającego, pozbawiło go uzyskania zamówienia, w którym złożona oferta była
najtańsza i najkorzystniejsza wśród ofert niepodlegających odrzuceniu. Przytoczył
uzasadnienie podane przez zamawiającego, stwierdzające iżoferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp, jako niezgodna z treściąSIWZ, gdyż"otrzymane
wyjaśnienia sąsprzeczne z zapisami SIWZ." Zdaniem zamawiającego, odwołujący w
wyjaśnieniach nie wykazał kosztów utylizacji gruzu, ponadto został zastosowany odmienny
sposób obliczenia roboczogodziny w kosztorysie ofertowym. Odwołujący nie zgodził siętaką
argumentacją, gdyżjak wywodził:
1. nie ujęcie kosztów utylizacji gruzu, wobec złożonych wyjaśnień,że będzie podlegaćon
dalszej przeróbce i wykorzystaniu w przedsiębiorstwie odwołującego oraz przy braku
jakichkolwiek zapisów w SIWZ, obligujących bezwarunkowo do utylizacji gruzu, czyni zarzut
bezpodstawnym. Podany sposób wyceny tej pozycji powoduje,że cena oferty jest niższa niż
gdyby składowaćgruz na wysypisku. Stanowisko zamawiającego uznał za niezrozumiałe,
gdyżpowinien on zabiegaćo to, aby cena oferty wybranej była jak najniższa. Podany sposób
utylizacji gruzu był zgodny z politykązagospodarowania odpadów, którąprowadzi państwo -
każdy odpad, który można ponownie wykorzystaćpowinien byćzagospodarowany. Ponadto
jeżeli przy takim sposobie zagospodarowania odpadów opłata za jego utylizacjęnie
występuje - wynosi 0,00 zł, co odwołujący wykazał w wyjaśnieniach, to bezpodstawne jest
stanowisko zamawiającego zarzucające brak ujęcia w cenie oferty tej opłaty.
2. zarzut odmiennego sposobu obliczania wartości roboczogodziny odwołujący również
uznał za niezrozumiały, gdyżcenęroboczogodziny ustala każdy z wykonawców
samodzielnie i jest to jego wewnętrzna sprawa. Zamawiający wżadnym miejscu SIWZ,
wyjaśnieniach do niej, nie zawarł sposobu obliczania ceny roboczogodziny. W takim
przypadku jaki dokument ma na myśli zamawiający, gdzie podano sposób obliczania ceny
roboczogodziny, w stosunku do którego, podana jej wartość11,37 zł, byłaby odmienna.
Nigdzie w ofercie odwołującego, jak i w ofertach pozostałych wykonawców nie znalazło się
wyliczenie ceny jednostkowej, a jedynie wszyscy podawali jej wartośćna pierwszej stronie
kosztorysów. Ponadto wyjaśnienia, których udzielił odwołujący dotyczyły sposobu ustalania
ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, o które zamawiający pytał w piśmie z 9
czerwca 2009 r. Wyjaśnienia te, w ocenie odwołującego, pozwoliły na zrozumienie w jaki
sposób wyliczał ceny jednostkowe pozycji kosztorysowych. Właśnie ceny jednostkowe
pozycji kosztorysowych, pomnożone przez ilośćjednostek obmiarowych, następnie
zsumowane, stanowiącenęoferty. Będąrównieżstanowiły one podstawęrozliczeń
pomiędzy zamawiającym a wybranym wykonawcą, o czym stanowi Specyfikacja Techniczna
Wykonania i Odbioru Robót - częśćogólna - pkt. 9.1. jak i projekt umowy rozdz. V, § 8, ust.
3, pkt. 1. Zamawiający pozostawił bez odpowiedzi wniosek jednego z wykonawców z 12
maja 2009 r., dotyczący załączenia szczegółowego kosztorysuślepego, należy przez to
rozumieć,że przyjął do milczącej akceptacji ewentualne tego konsekwencje - rozbieżności w
kosztorysach ofertowych, w przypadku różnych wielkości nakładów rzeczowych, zużycia
materiałów itp., dla danej pozycji przedmiarowej wynikających z braku szczegółowego
kosztorysuślepego i wskazania wprost tych podstaw kosztorysowania. Odwołujący w
wyjaśnieniach informował o występowaniu różnych opcji kalkulacyjnych, w danym
programie kosztorysowym, jak i o tym,że programy kosztorysowe różnych firm różniąsięod
siebie w tych samych pozycjach KNR. Podniósł,że zamawiający nie może po fakcie złożenia
ofert, wyciągaćkonsekwencji w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, jako niezgodnej z
SIWZ, nie podając przed tym terminem, do wiadomości wykonawców, dokumentów na jakich
będzie sięopierał przy jej badaniu - w tym przypadku szczegółowego kosztorysuślepego.
Sposób oceny ofert musi wynikaćz ustawy, SIWZ lub innych przepisów prawa i nie może
byćdowolnąinterpretacjązamawiającego.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 24 czerwca 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem pismem z dnia 26 czerwca 2009 r. przystąpił wybrany wykonawca
konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i
Czesław Chmielewski Sp. j. z Głogowa oraz Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold
Hołoga, który wniósł o utrzymanie wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej wśród ofert
niepodlegających odrzuceniu, czym uzasadniał swój interes prawny.
Przystępujący wyraził pogląd, iżoferta odwołującego została słusznie odrzucona,
albowiem zawierała szereg błędów powodujących jej niezgodnośćz SIWZ to jest:
1. brak wyceny kosztów utylizacji gruzu. Bezskutecznie prawnie pozostaje oświadczenie
w wyjaśnieniach,że w cenie sązawarte koszty utylizacji gruzu, podlegającego przeróbce
u wykonawcy, gdyżstanowi to niedozwolonąprzepisem art. 87 ust. 1 Pzp zmianętreści
oferty,
2. poz. 21, 22, 23, 25 kosztorysu ofertowego odwołującego na roboty budowlane oraz poz.
14 -18 i 21 - 24 kosztorysu robót sanitarnych nie zostały wycenione zgodnie z podanymi
podstawami wyceny. Stosownie do wyjaśnieńzamawiającego z dnia 11 maja 2009 r. nie
można było stosowaćkalkulacji własnych. Wyjaśnienia dotyczące treści SIWZ stająsię
elementem specyfikacji i sąwiążące. Użycie współczynników zmniejszających nakłady
robocizny w wymienionych wyżej pozycjach, to nic innego jak zastosowanie kalkulacji
własnej. Nie może byćmowy o błędach w nakładach rzeczowych w programie
kosztorysowym, gdyżodwołujący przyjmował właściwe normy i mnożył nakłady przez
współczynniki zmniejszające, przez co jego oferta jest nieporównywalna. Podniósł,że
w zakresie wymienionych pozycji oferta pozostaje w sprzeczności z SIWZ,
3. w odniesieniu do poz. 153, 160, 161, 163; 164 kosztorysu ofertowego, odwołujący usunął
wynikające z podstaw wyceny czynniki produkcji R, M, S. Zgodnie z przedmiarem
i odpowiedziąz dnia 11 maja 2009 r., w wymienionych pozycjach nie wolno było stosować
kalkulacji własnych. Z punktu widzenia wynagrodzenia kosztorysowego nie jest
dopuszczalne usuwanie, a w konsekwencji nie wycenianie wynikających z podstaw wyceny
czynników produkcji. Zamawiający przewidział w § 8 ust. 3 pkt 2 projektu umowy rozliczenia
kosztorysem powykonawczym, przy uwzględnieniu cen czynników produkcji podanych
w kosztorysie ofertowym wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia. Usunięcie
pozycji kosztorysowych przez usunięcie nakładów czynników rzeczowych R, M, S jest
niezgodne z definicjąkosztorysu szczegółowego, któregożądał zamawiający,
4. w poz. 172, 173 kosztorysu ofertowego odwołujący przyjął nakłady rzeczowe inne niż
określone w katalogu K-25. Przystępujący w załączeniu przedstawił właściwe nakłady
rzeczowe dla wymienionych pozycji,
5. załączone przez odwołującego referencje zawierająinformacje nieprawdziwe, gdyż
z wywiadu przeprowadzonego przez przystępującego wynika, iżwykonana w Pępowie hala
magazynowa nie jest nowa, ponieważzostała wykonana z elementów zdemontowanych na
terenie Francji. Firma RAWAG potwierdziła,że odwołujący nie budował nowej hali, ale była
to modernizacja, zamawiający wymagał wykazania sięprzez wykonawcęwybudowaniem
dwóch obiektów.
Pismem z dnia 25 czerwca 2009 r. do postępowania wywołanego protestem
przystąpił wykonawca PROJPRZEM Sp. z o.o. z Nowej Soli, który podał,że wybrana oferta
konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i
Czesław Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwa "BUDIHOLEX" Witold Hołoga, nie
odpowiada warunkom SIWZ, bowiem wykonawca przyjął inne niżwymaganeścianki
systemowe i wycenił niektóre wskazane materiały o co najmniej 90 % poniżej cen
rynkowych. Powołał sięna interes prawny w ubieganiu sięo przedmiotowe zamówienie.
Pismem z dnia 3 lipca 2009 r. zamawiający odrzucił protest, uznając go
bezzasadnym.
1. W uzasadnieniu swego stanowiska podał,że nie uwzględnia argumentów przytoczonych
przez wykonawcęw przedmiotowym proteście jak i we wcześniejszych wyjaśnieniach z dnia
15 czerwca 2009 r., złożonych w stosunku do poz. 21, 22, 23, 25 kosztorysu robót
budowlanych oraz do poz. 14 -18 i 21 - 24 kosztorysu robót sanitarnych i podtrzymał swoje
twierdzenia,że w zakresie wymienionych pozycji oferta pozostaje w sprzeczności z SIWZ.
Zaznaczył,że podstawąwyceny powyższych pozycji był oznaczony w przedmiarach katalog.
Wykonawca nie może tłumaczyćnieprawidłowości nakładami wpisanymi do programu
kosztorysującego, które powinny byćściśle powiązane z katalogami. Wszelkie uwagi
powinien wnieśćdo autora programu. Wyjaśnienie odwołującego,że zastosowano we
wszystkich pozycjach wyceny katalogowe, mijająsięz prawdą, gdyżprzyjęcie
współczynnika zmniejszającego (nakład robocizny), stanowi odstępstwo od wyceny
katalogowej i de facto jest kalkulacjąwłasną. Działanie takie było niezgodne z odpowiedzią
udzielonąprzez zamawiającego na pytanie nr 3 do SIWZ. Zawarte w proteście wyjaśnienie
odwołującego dotyczące stawki roboczogodziny w wysokości 11,37 zł, które mówi,że
stawka ta jest jednolita dla całego kosztorysuświadczy o tym,że zastosowane współczynniki
zmniejszające, odnosząsiędo nakładów roboczogodziny. Tym samym wykonawca ten
odstępuje w podanych pozycjach przedmiarów robót na rzecz kalkulacji własnych.
W odpowiedzi z dnia 11 maja 2009 r. na pytanie "czy podane w przedmiarach robót
podstawy wycen sąobowiązujące, czy teżzamawiający dopuszcza stosowanie kalkulacji
własnych np. zmianęnorm roboczogodzin na podstawie własnego doświadczenia."
Zamawiający udzielił odpowiedzi negatywnej, informując,że podstawy wycen podane w
przedmiarach robót sąobowiązujące. Ponadto, w odpowiedzi z dnia 12 maja 2009 r.
zamawiający informował,że kalkulacjęindywidualnąmożna stosowaćtylko w tych
pozycjach, w których jest przywołana jako podstawa. W kwestionowanych pozycjach
kosztorysu ofertowego odwołującego nie było możliwości stosowania kalkulacji
indywidualnej. Odwołujący jako jedyny z wykonawców zastosował współczynniki
zmniejszające nakłady na poziomie 0,6 oraz 0,8, a więc wprowadził kalkulacjęwłasną, tym
samym oferta firmy KONTRAKT stała sięnieporównywalna. Odwołujący nie wystąpił z
zapytaniem do zamawiającego, czy wyrazi zgodęna zastosowanie w wymienionych wyżej
pozycjach współczynników zmniejszających nakłady robocizny. W trakcie procedury
przetargowej nie oprotestował teżodpowiedzi zamawiającego, dotyczącej nie udostępnienia
szczegółowego kosztorysuślepego, a więc zgadzał siębezwarunkowo z postawionymi
wymogami. Podkreślił, iżw pozostałych pozycjach kosztorysu, odwołujący przestrzegał
podstaw wycen podanych w przedmiarach.
2. W odniesieniu do poz. 153, 160, 161, 163; 164 kosztorysu ofertowego, odwołujący usunął
wynikające z podstaw wyceny czynniki produkcji R, M, S. Uproszczenie pozycji
kosztorysowych przez usunięcie nakładów czynników rzeczowych R, M, S jest niezgodne
z definicjąkosztorysu szczegółowego, któregożądał zamawiający. Z uwagi na fakt,że
zamawiający dopuszcza w trakcie realizacji zadania realizacjęrobót dodatkowych, podanie
czynników produkcji R. M. S jest niezbędne do rozliczenia tych robót;
3. W poz. 172, 173 kosztorysu ofertowego odwołujący przyjął nakłady rzeczowe inne niż
określone w katalogu K-25.
Zastosowane przez odwołującego odmienne sposoby kalkulacji, skutkująw
konsekwencji obniżeniem ceny oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją. Gdyby wyliczenia
przeprowadzone zostały zgodnie ze specyfikacją, wartośćoferty odwołującego byłaby
wyższa o 47 165,74 zł brutto, a więc wśród ofert ważnych nie byłaby ofertą
najkorzystniejszą. Zamawiający odstąpił od zarzutu braku wyceny pozycji kosztorysowej
utylizacji gruzu i w tym zakresie przyjął wyjaśnienia odwołującego, co wynika z protokołu
komisji przetargowej z dnia 2 lipca 2009 r.
W odwołaniu wniesionym w dniu 8 lipca 2009 r., z kopiądoręczonązamawiającemu w tym
samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowlane
"MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwo
"BUDIHOLEX" Witold Hołoga,
2. ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert,
3. uznania oferty odwołującego za ważnąi niepodlegającąodrzuceniu,
4. ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący powołał sięnaruszenie art. 7 ust 1 i art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz na to,że
niezgodne z przepisami ustawy jak i SIWZ rozstrzygnięcie przetargu, pozbawiło go
uzyskania zamówienia, w którym złożona przez niego oferta była najtańsza i
najkorzystniejsza z ofert, które nie podlegały odrzuceniu.
Odwołujący ponowił argumentacjąprzytoczonąw proteście. Odnosząc siędo
stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu wywodził,że z treści pisma
przesłanego faksem w dniu 03.07.2009 r. o odrzuceniu tegośrodka ochrony prawnej,
wynika, iżzamawiający protest oddalił, a nie odrzucił.
W uzasadnieniu zamawiający stwierdził,że uznał za wystarczające wyjaśnienia dotyczące
kwestii utylizacji gruzu, natomiast co do odmiennego sposobu obliczania wartości
roboczogodziny, zamawiający zamiast odnieśćsiędo podniesionych argumentów
w uzasadnieniu protestu, przytoczył inne przyczyny rzekomo uzasadniające odrzucenie
oferty odwołującego jako sprzecznej z SIWZ, a odnoszące siędo wyceny poszczególnych
pozycji w kosztorysie ofertowym - których nie wskazał w piśmie z dnia 18.06.2009 r.
o rozstrzygnięciu przetargu i wyborze najkorzystniejszej oferty. Powyższe skłoniło
odwołującego do stwierdzenia,że zamawiający gorączkowo poszukiwał argumentów
przemawiających za oddaleniem protestu i co za tym idzie odrzuceniem tej oferty, nie bacząc
na fakt, iżnie wskazał ich w piśmie z dnia 18.06.2009 r. o rozstrzygnięciu przetargu
i wyborze najkorzystniejszej oferty. Uzasadnienie odrzucenia oferty w tym piśmie nie spełnia
wymagańjasnego i precyzyjnego formułowania myśli w języku polskim. Ponadto
sformułowanie "oprócz nie wykazania kosztów utylizacji (gruzu), zastosowany został
odmienny sposób regulujący obliczanie wartości roboczogodziny, czyli de facto ceny oferty"
na pewno nie dotyczy kwestii obliczania cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach
kosztorysu ofertowego. Podał, iżw proteście odniósł siędo zarzutu "odmiennego sposobu
obliczania wartości roboczogodziny", a jedynie z ostrożności procesowej odniósł siędo
kwestii, które były przedmiotem wyjaśnień, dotyczących sposobu ustalania cen
poszczególnych pozycji kosztorysowych, o które zamawiający zwrócił sięw piśmie z dnia 9
czerwca 2009 r. Natomiast zamawiający w rozstrzygnięciu protestu z tych kwestii uczynił
jedynąprzyczynęoddalenia tego protestu, choćrozstrzygając przetargu nie wskazał w
uzasadnieniu swej decyzji,że złożone wyjaśnienia były w jakimśzakresie niewystarczające,
co doprowadziło odwołującego do wniosku,że zamawiający zmienił (pod wpływem protestu
czy teżinnych uczestników postępowania?) swoje zdanie w tym zakresie, pomiędzy
rozstrzygnięciami przetargu i protestu. Na marginesie dodał,że przyczynąodrzucenia oferty
może byćniezgodnośćjej treści z SIWZ, a nie niezgodnośćwyjaśnieńz SIWZ. Podtrzymał
stanowisko zawarte w proteście, co do zarzutu odmiennego sposobu obliczania wartości
roboczogodziny. Stwierdził, iżnie jest zrozumiałe co miał na myśli zamawiający pisząc o
odmiennym (od czego?) sposobie regulującym obliczanie wartości roboczogodziny, bo
chyba nie zakładał,że wszyscy wykonawcy przyjmątakąsamąjej wartość. Natomiast z
uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu wynika,że rzekoma "niezgodnośćwyjaśnieńz treścią
SIWZ" polega według zamawiającego na czymśzupełnie innym – przyjęciu innych podstaw
wyceny dla niektórych pozycji kosztorysu ofertowego w ofercie odwołującego. Nie zgodził
sięz argumentami zamawiającego w odniesieniu do tej kwestii. Odwołujący podał,że w
wyjaśnieniach z dnia 15.06.2009 r. i uzasadnieniu protestu przedstawił stanowisko, z
którego wynika,że cenęoferty stanowiązsumowane iloczyny cen jednostkowych pozycji
kosztorysowych i ilości jednostek obmiarowych. Ceny jednostkowe będąstanowiły podstawę
rozliczeńpomiędzy zamawiającym a wybranym wykonawcą, o czym stanowi zarówno SIWZ
jak i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych oraz projekt umowy.
Zamawiający nie dołączył do SIWZ szczegółowego tzw. kosztorysuślepego, a jedynie
uproszczony przedmiar robót. Zamawiający pozostawił równieżbez odpowiedzi wniosek
jednego z wykonawców, dotyczący załączenia szczegółowego kosztorysuślepego, należy
przez to rozumieć,że zaakceptował ewentualne tego konsekwencje, w przypadku różnych
wielkości nakładów rzeczowych, zużycia materiałów itp., dla danej pozycji przedmiarowej.
Spowodowane to jest, jak jużinformował w wyjaśnieniach, różnymi opcjami kalkulacyjnymi w
danym programie kosztorysowym, jak i tym,że programy kosztorysowe różnych firm różnią
sięod siebie w tych samych pozycjach KNR. Sposób oceny i badania ofert musi wynikaćz
ustawy, SIWZ lub innych przepisów prawa i nie może byćdowolnąinterpretacją
zamawiającego. Podkreślił,że cena oferty, w tym elementów składowych - poszczególnych
pozycji kosztorysowych, została sporządzona w sposób rzetelny, ponieważprzygotowując
ofertędokonał szczegółowej analizy wszelkich aspektów technicznych, organizacyjnych i
ekonomicznych zadania. „Cena oferty, w tym przyjęta stawka roboczogodziny, wynika z
indywidualnego podejścia do przedmiotu zamówienia, łączenia pewnych procesów
technologicznych, wykorzystania posiadanych zasobów (materiałowych, sprzętowych i
ludzkich), widocznie lepszej niżu konkurencji organizacji pracy. Kalkulowanie ceny ofertowej
jest wyłącznym uprawnieniem wykonawcy, dzięki któremu możliwa jest rzeczywista
konkurencja między podmiotami ubiegającymi sięo to samo zamówienie publiczne.
Bezpodstawne jest wnioskowanie o nie ujęciu pełnego zakresu robót na podstawie ceny
jednostkowej pozycji robót kosztorysowych, w sytuacji, gdy pozycja ta odpowiada
wymaganej przez Zamawiającego ilości w przedmiarze i jest zgodna z opisem
zamawiającego”, tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20.04.2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 450/09. Jest przecieżoczywiste, argumentował odwołujący,że
jednostkowa cena końcowa, ujęta w kosztorysie ofertowym mogła byćwynikiem kalkulacji
uwzględniającej inne elementy, związane bezpośrednio z tąpozycją, jak i wynikiem kalkulacji
innych pozycji kosztorysowych. Za uprawnione i powszechne stosowane uznaćnależy takie
kalkulowanie cen przez poszczególnych wykonawców, które ujmuje aspekty techniczne,
organizacyjne, ekonomiczne, łączenia procesów technologicznych, czy teżuwzględniające
posiadane jużzasoby materiałowe, sprzętowe i ludzkie, a nie tylko polegające sięna
trzymaniu siękatalogów, które przecieżani nie sąjednoznaczne ani precyzyjne, a do tego z
samej istoty procesu kosztorysowania zakładająpewnąwariantowość. To na zamawiającym
spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania postanowieńSIWZ. Fakt,że
postanowienia te nie czyniązadośćtym wymogom, nie może byćpoczytany na niekorzyść
wykonawcy i nie może prowadzićdo zastosowania sankcji odrzucenia oferty.
Jest oczywiste,że w przypadku ceny o charakterze kosztorysowym, przedmiary robót
stanowiąźródło jednostronnego zobowiązania wykonawcy do wykonania poszczególnych
elementów przedmiotu zamówienia według wartości ceny jednostkowej ujętej w
poszczególnych pozycjach przedmiarów - natomiast sposób w jaki dany wykonawca
doszedł do danej ceny jednostkowej jest kwestiącałkowicie drugorzędną, dla
zamawiającego w gruncie rzeczy obojętną. Dalej odwołujący wywodził, iżdla każdego
profesjonalisty jest oczywiste,że po pierwsze katalogi norm nakładów sąopracowaniami
różnych firm, a nieźródłem obowiązującego prawa, a ponadto istnieje ich co najmniej kilka
na rynku, tak samo jak istnieje wiele programów komputerowych do kosztorysowania.
Ponadto zapisy w tych katalogach, także co do nakładów sąwariantowe - właśnie po to, aby
uwzględniaćspecyfikędanej roboty i danego wykonawcy. Inaczej przedstawiałaby się
sprawa, gdyby zamawiający udostępniłślepe kosztorysy szczegółowe, a nie uproszczone
przedmiary. Można dojśćdo wniosku,że tak pożądanąprzez zamawiającego
"porównywalność" ofert poszczególnych wykonawców, przy materiałach jakie zamawiający
im przekazał, można jedynie było osiągnąć, gdyby wszystkie kosztorysy ofertowe wykonywał
jeden autor i to najlepiej autor przedmiarów. Zgodnie z SIWZ (rozdz. XI) podstawądo
określenia ceny ofertowej jest zakres robót wynikający z dokumentacji projektowej z
uwzględnieniem wymogów określonych w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót,
a ceny jednostkowe określone dla poszczególnych pozycji kosztorysów ofertowych winny
obejmowaćwszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości.
W ocenie odwołującego, jeżeli zamawiający przewidział możliwośćpominięcia (nie ujęcia) w
kosztorysie ofertowym niesprecyzowanych bliżej robót, to tym bardziej należy uznać,że nie
wyszczególnienie przez wykonawcęwszystkich składników, poszczególnych pozycji
kosztorysu zostało przez zamawiającego dopuszczone, a zatem nie może byćpoczytane za
niezgodne z treściąSIWZ.
Za kuriozalny uznał odwołujący argument zamawiającego zawarty w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu,że podanie czynników R, M, S jest niezbędne do rozliczenia robót
dodatkowych, które zamawiający dopuszcza w trakcie realizacji zadania. Zarówno w
ogłoszeniu o zamówieniu jak i SIWZ zamawiający podał,że nie przewiduje udzielania
zamówieńuzupełniających, natomiast realizacja robót dodatkowych (czyli niezbędnych do
prawidłowego wykonania zadania, a których wykonanie stało siękonieczne na skutek
sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia) nastąpićmoże ewentualnie w wyniku
odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, na podstawie nowej ceny zaproponowanej przez wykonawcęw ramach tego
nowego postępowania, a nie na podstawie kosztorysów ofertowych złożonych w niniejszym
przetargu. Na marginesie dodał,że w obecnie obowiązującym polskim prawie nie ma czegoś
takiego jak "definicja kosztorysu szczegółowego", o której zamawiający wspomniał w
uzasadnieniu protesu. W podsumowaniu stwierdził, iżcena oferty została prawidłowo
przygotowana, nadaje siędo porównania z innymi ofertami zgodnie z SIWZ i ustawąoraz w
pełni spełnia wymagania SIWZ.
Pismem z dnia 14 lipca 2009 r., z kopiąprzekazanązamawiającemu i
odwołującemu, do postępowania odwoławczego przystąpił wybrany wykonawca konsorcjum
firm: Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław
Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold Hołoga, zgłaszając
przystąpienie po stronie zamawiającego, ponawiając tąsamąargumentacjęjakąpodał w
przystąpieniu do postępowania zainicjowanego protestem.
Krajowa Izba odwoławcza stwierdziła, iżnie zachodząpodstawy do odrzucenia
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcęktóry złożył najkorzystniejsząofertęw
jedynym kryterium ceny, zatem jest dopuszczalne na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 4 ustawy
Pzp, skoro dotyczy odrzucenia oferty, złożonej przez odwołującego.
Izba stwierdziła, iżwymogi formalne związane z przystąpieniem do odwołania, zostały
przez
konsorcjum
firm:
Przedsiębiorstwo
Budowlane
"MODERNPOL"
Kazimiera
Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold
Hołoga dotrzymane, postanowiła dopuścićwymienione konsorcjum do udziału w sprawie, po
stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z pism
zamawiającego o rozstrzygnięciu przetargu i odrzuceniu oferty odwołującego, z protokołu
postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami,
oferty odwołującego, pism o wyjaśnienie jej treści i udzielonych odpowiedzi, pism stron
i przystępującego, złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska, przedstawione przez pełnomocników stron oraz
przystępującego, przedstawione do protokołu rozprawy.
W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert, z czego oferta odwołującego z ceną
2 450 583,16 zł. brutto jest najkorzystniejsza w jedynym ustanowionym kryterium ceny.
Kolejno została sklasyfikowana oferta przystępującego z ceną2 466 430,96 zł. brutto.
Według oświadczenia stron, okres związania ofertązostał przedłużony na wniosek
zamawiającego i nie upłynął (termin złożenia ofert 19 maja 2009 r.), a oferty wykonawców –
odwołującego i przystępującego nadal pozostajązabezpieczone wymaganym wadium.
Zamawiający odrzucił oferty 6 wykonawców.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp
Izba ustaliła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w rozdziale I, punkcie 4 zawiera informację,że
przedmiary poszczególnych robót, składająsięmiędzy innymi na opis przedmiotu
zamówienia.
W tabeli nr 2 – inne dokumenty, które musząsięznajdowaćw ofercie – widnieje kosztorys
ofertowy (szczegółowy ) nr załącznika 1a -1c do oferty oraz dodatek Nr 2a - 1c do SIWZ (na
roboty ogólnobudowlane i instalacje sanitarne).
W rozdziale XI SIWZ zawarty jest opis sposobu obliczenia ceny i warunki płatności:
1. podstawądo określenia ceny ofertowej jest zakres robót wynikający z dokumentacji
projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót,
2. ceny jednostkowe określone dla poszczególnych pozycji kosztorysów winny obejmować
wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości,
3. ceny jednostkowe określone przez wykonawcęw kosztorysach ofertowych oraz
w formularzu cenowym sąstałe na czas realizacji zamówienia i nie podlegająwaloryzacji.
5. wartośćkońcowąoferty, określa suma wartości wszystkich robót budowlanych
wynikających z kosztorysów ofertowych i do tak wyznaczonej globalnej wartości zamówienia
(ceny netto) należy doliczyćpodatek VAT,
6. podstawąwypłaty będąfaktury przejściowe oraz faktura końcowa.
W załączniku nr 1 do SIWZ – formularz oferty, zawarty jest punkt oświadczamy,że w cenie
oferty brutto zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji
przyszłegoświadczenia umownego. W załączniku nr 7 do SIWZ – wzorze umowy, w § 8 pkt
2 zamawiający zamieścił postanowienie o następującej treści. Wynagrodzenie określone
w ustępie 1 odpowiada cenie oferty wykonawcy, wybranej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy
i odpowiada zakresowi robót przedstawionemu w dokumentacji projektowej, w tym
w przedmiarach robót oraz w szczegółowych specyfikacjach wykonania i odbioru robót,
stanowiących załączniki do SIWZ i jest tzw. wynagrodzeniem kosztorysowym. Zawiera ono
ponadto następujące koszty: wykonania prac tymczasowych, przygotowawczych,
zabezpieczających i porządkowych, organizacji i likwidacji placu budowy, utrzymania
zaplecza budowy, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, koszty opracowania
dokumentacji powykonawczej oraz inne koszty wynikające z niniejszej umowy.
3. wartośćwykonanych robót i dostaw będzie obliczana następująco:
1) w oparciu o ceny jednostkowe za jednostkęobmiarowąustalonądla danej pozycji
kosztorysu ofertowego. Cena jednostkowa pozycji kosztorysowej będzie uwzględniać
wszystkie czynności, wymagania i badania, składające sięna wykonanie robót wg STT
i dokumentacji projektowej. Ceny jednostkowe będąobejmować:
a) robociznębezpośredniąwraz z narzutami,
b) wartośćzużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania i ewentualnych
ubytków,
c) wartośćpracy sprzętu z narzutami,
d) koszty pośrednie i zysk kalkulacyjny,
e) podatki policzone zgodnie z przepisami z wyłączeniem podatku VAT.
2. w przypadku gdy wystąpiąroboty innego rodzaju niżw przedmiarach robót ( tzn. takie
których nie można rozliczyćzgodnie z ust. 3 pkt 1 niniejszego paragrafu, a konieczne do
wykonania przedmiotu zamówienia, roboty te rozliczone będąna podstawie kosztorysów
powykonawczych przygotowanych przez wykonawcę, zatwierdzonych przez inspektora
nadzoru i zamawiającego. Kosztorysy te opracowane zostanąw oparciu o następujące
założenia:
a) ceny czynników produkcji (R,M,S,K,Z) zostanąprzyjęte z kosztorysów ofertowych
złożonych przez wykonawcędo przetargu,
b) w przypadku gdy nie będzie możliwe rozliczenie danej roboty w oparciu o postanowienia
ust. 3 pkt 1 lit. a, brakujące ceny czynników produkcji zostanąustalone następująco:
- materiały – według faktur dostawców z okresu wbudowania,
- sprzęt wedługśrednich cen rynkowych właściwych dla regionu dolnośląskiego,
c) podstawądo określenia nakładów rzeczowych będąnormy zawarte w kosztorysach
ofertowych, a w przypadku ich braku odpowiednie pozycje KNR. W przypadku braku
odpowiednich pozycji KNR, zastosowane zostanąKNNR, a następnie wycena indywidualna
wykonawcy, zatwierdzona przez zamawiającego,
5. bez uprzedniej zgody zamawiającego mogąbyćwykonywane jedynie roboty niezbędne
dla bezpieczeństwa i zapobieżenia awarii.
6. dla poszczególnych pozycji kosztorysów ofertowych, ceny winny obejmowaćwszystkie
koszty niezbędne do wykonania robót wymaganej jakości przez wykonawcę
Zamawiający udzielał wyjaśnieńdo treści SIWZ. Na pytanie firm: Przedsiębiorstwo
Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław Chmielewski Sp. j. oraz
Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold Hołoga z 6 maja 2009 r. czy podane w przedmiarach
robót podstawy wyceny sąobowiązujące, czy zamawiający dopuszcza stosowanie kalkulacji
własnych (np. zmianęnorm roboczogodzin na podstawie własnego doświadczenia, zużycia
materiałów na podstawie katalogów producentów). Jeżeli zamawiający nie wyrazi zgody na
stosowanie kalkulacji własnych, prosimy o załączenie do SIWZ szczegółowego kosztorysuślepego, a nie uproszczonego przedmiaru robót.
Zamawiający udzielił odpowiedzi, iżpodstawy wycen podane w przedmiarach są
obowiązujące. W piśmie z dnia 12 maja 2009 r. zamawiający podał,że kalkulację
indywidualnąmożna stosowaćw pozycjach przedmiaru, gdzie jest podana. Pytanie zadane
przez konsorcjum przystępującego brzmiało – w związku z nie wyrażeniem zgody na
stosowanie kalkulacji własnych, prosimy o załączenie szczegółowego kosztorysuślepego
ponieważw katalogach różnych producentów programów kosztorysowych zdarzająsiębłędy
w normach, co może spowodowaćróżnice między ofertami. Nie każdy może posiadać
wszystkie wymienione w przedmiarze katalogi. Nie załączenie szczegółowego kosztorysu
spowoduje rozbieżności między ofertami, a kosztorysem inwestorskim, gdyżw przedmiarze
występująrównieżkalkulacje własne i nie wiadomo jakie normy przyjął w tych pozycjach
autor przedmiaru?
Pismem z dnia 3 czerwca 2009 r. zamawiający występował do projektanta
dokumentacji, czy dopuszczalne jest stosowanie wskaźnika (0,8) przez jednego z oferentów,
zmniejszającego nakład roboczogodzin wynikający z KNNR, na co uzyskał odpowiedź, iżjest
to działanie niedopuszczalne ponieważkosztorys inwestorski został sporządzony w oparciu
o KNNR i nie ma możliwości dowolnego kształtowania wartości normowych, wynikających z
KNNR.
Pismem z dnia 9 czerwca 2009 r. zamawiający zwrócił siędo odwołującego o
wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp odnośnie kosztorysu ofertowego:
1) poz. 11 – nie ujęto utylizacji gruzu;
2) poz. 21-23,25 kosztorys budowlany, dokonano zmian nakładów roboczogodzin,
3) poz. 68,90,153,160,161,163,164, nie ujęto nakładów rzeczowych robocizny i sprzętu, w
rozbiciu na elementy,
4) poz. 14-18,21-24 kosztorys sanitarny, dokonano zmian nakładów roboczogodzin.
W wyznaczonym terminie dnia 15.06.2009 r., odwołujący udzielił odpowiedzi:
Ad. 1.że posiada zgodęstarostwa na wytwarzanie odpadów i będzie przetwarzał gruz w
swoim przedsiębiorstwie, (wyjaśnienie to zostało uznane przez zamawiającego w protokole
komisji przetargowej),
Ad. 2., ad. 3 i ad. 4 odwołujący przytoczył wyżej cytowane postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dotyczące ceny oferty. Powołał sięna okoliczność, iż
zamawiający nie udostępnił szczegółowych kosztorysówślepych, w związku z tym każdy
korzystał
z dostępnych programów kosztorysujących, a odwołujący opracował kosztorys ofertowy przy
pomocy programu NORMA, który przy tej samej podstawie wyceny może stosowaćróżne
opcje kalkulacyjne. Mogąwystępowaćróżne roboty czy różne nakłady R,M,S. Odwołujący
oświadczył,że podane ceny jednostkowe, stosownie do wymagańSIWZ, ujmująw
komplecie wszystkie nakłady katalogowe. I nie zmieniłświadomieżadnych nakładów
robocizny, sprzętu i materiałów. Podane pozycje kosztorysowe sąprawidłowe, kompletne
i zgodne z podstawąwyceny podanąprzez zamawiającego. Zgodnie z odpowiedziąna
pytanie z 12 maja 2009 r. kalkulacjęindywidualnązastosował tyko w pozycjach przedmiaru,
w których została dopuszczona. Podał,że cena oferty obejmuje cały przedmiot zamówienia.
Izba ustaliła, iżzamawiający opracował kosztorys inwestorski w formule przedmiaru,
który udostępnił wykonawcom (przedmiar) w dokumentacji przetargowej. Zatem
zamawiający nie posiadał kosztorysu opracowanego metodąszczegółową.
Pismem z dnia 18 czerwca 2009 r. zamawiający powiadomił odwołującego,że
„odrzuca jego ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych – treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 82
ust 3 ustawy, treśćoferty musi odpowiadaćtreści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.” W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał,że „wezwał pismem z dnia 9
czerwca 2009 r. firmęKONTRAKT do złożenia wyjaśnieńw odniesieniu do kosztorysu
ofertowego szczegółowego. Otrzymane wyjaśnienia sąsprzeczne z zapisami SIWZ. Oprócz
nie wykazania kosztów utylizacji, zastosowany został odmienny sposób regulujący obliczanie
wartości roboczogodziny, czyli de facto ceny oferty.”
Pracownica zamawiającego ponownie w dniu 23 czerwca 2009 r. wysłała drugąstronępisma
z dnia 18 czerwca 2009 r., w odniesieniu do odrzucenia oferty odwołującego powtarzając
dosłownie uzasadnienie przesłane w dniu 18 czerwca 2009 r. W notatce spisanej w dniu 23
czerwca 2009 r. pracownica zamawiającego p. Grażyna Dąbrowska podała,że
poinformowała wykonawców o błędzie telefonicznie ( brak informacji o wykonawcach
wykluczonych) i uzgodniła,że wyśle stronęwłaściwą, informując również, „że w
dokumentacji przetargowej ma korespondencję, która potwierdza zasadnośćwykluczenia
wykonawców i w każdej chwili jest do wglądu.” Pełnomocnik zamawiającego potwierdził na
rozprawie, iżtakąinformacjętelefonicznąotrzymał równieżodwołujący.
Izba zważyła co następuje.
W zakresie zarzutu, iżodwołujący odniósł sięw proteście do podanych przyczyn odrzucenia
jego oferty, Izba stwierdza,że treśćpisma z dnia 18 czerwca i 23 czerwca 2009 r. nie
wyczerpuje obowiązku wskazania podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty.
Wykonawca ma prawo do pełnego i wyczerpującego poinformowania, w jakim zakresie
złożona przez niego oferta (w tym kosztorys ofertowy) nie spełnia wymogów i dlaczego nie
została przez zamawiającego uznana za prawidłową. Pełna informacja ma zasadnicze
znaczenie dla umożliwienia wykonawcy korzystania z przysługujących muśrodków ochrony
prawnej.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający ma obowiązek jednoczesnego
powiadomienia wykonawców, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. W ocenie Izby trudno nazwaćuzasadnieniem treśćpowiadomienia jaką
wystosował zamawiający do odwołującego w dniach 18 i 23 czerwca 2009 r. Za prawidłowe
uzasadnienie odrzucenia oferty, nie można bowiem poczytywaćprzytoczenia treści przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Chybiony jest równieżargument,że podstawęodrzucenia oferty
stanowi niezgodnośćudzielonych wyjaśnieńze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia. Racjęnależy przyznaćodwołującemu,że podstawąodrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jest jej niezgodnośćz treściąSIWZ.
Zamawiający nie podał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty skonkretyzowanych przyczyn,
które skłoniły go do podjęcia tej czynności. Zupełnie nie jest dopuszczalne tak jak uczynił to
zamawiający, powiadamiając telefonicznie wykonawców,że o bliższych przyczynach ich
wykluczenia czy odrzucenia oferty mogądowiedziećsięz dokumentacjiźródłowej w
siedzibie zamawiającego. Konsekwencjąnieprawidłowego powiadomienia i niepełnego
uzasadnienia odrzucenia oferty, było, iżodwołujący nie mógł w proteście odnieśćsiędo
zarzutów, które zamawiający sformułował pod adresem tej oferty w protokole komisji
przetargowej z dnia 1 czerwca 2009 r. Stąd odwołujący adekwatnie do podanych przyczyn,
w sposób ogólny odniósł sięw proteście do podanych podstaw odrzucenia jego oferty, w taki
teżsposób sformułował zarzuty przeciwko tej czynności zamawiającego. Zamawiający
dopiero w dniu 3 lipca 2009 r. w rozstrzygnięciu protestu podał skonkretyzowane przyczyny
odrzucenia oferty odwołującego to jest niezgodności:
1) poz. 21-23,25 kosztorysu budowlanego, gdzie dokonano zmian nakładów roboczogodzin,
3) poz. 68,90,153,160,161,163,164, gdzie nie ujęto nakładów rzeczowych robocizny
i sprzętu,
4) poz. 14-18,21-24 kosztorysu sanitarnego, gdzie dokonano zmian nakładów
roboczogodzin.
Wcześniej, te skonkretyzowane przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, podało
konsorcjum Przedsiębiorstwo Budowlane "MODERNPOL" Kazimiera Chmielewska i Czesław
Chmielewski Sp. j. oraz Przedsiębiorstwo "BUDIHOLEX" Witold Hołoga w przystąpieniu do
postępowania wywołanego protestem z dnia 26.06.2009 r.
Polemikęz zarzutami, jak przedstawił je zamawiający w rozstrzygnięciu protestu,
odwołujący mógł podjąćdopiero w odwołaniu.
Zgodnie z powołanym wyżej przepisem art. 191 ust. 3 Pzp, Izba nie może orzekaćco
do zarzutów odwołania, które nie zostały podniesione w proteście. Nie oznacza to jednak,że
w tych okolicznościach Izba znajduje podstawy do odrzucenia odwołania.
Skoro zamawiający na etapie rozstrzygnięcia protestu powołał sięna nowe przyczyny
uzasadniające odrzucenia oferty odwołującego, nie podane w powiadomieniu o odrzuceniu
oferty odwołującego, Izba uznaje,że nie stanowiły one przyczyny odrzucenia oferty, zarzuty
złożonego protestu do nich sięnie odnoszą, a Izba brała przy wyrokowaniu jedynie te
przyczyny odrzucenia oferty, które były wyraźnie sformułowane w piśmie z dnia 18 i 23
czerwca 2009 r. i korespondujące z nimi zarzuty protestu.
Nie można zgodzićsięz zamawiającym,że podał przyczynęodrzucenia oferty
odwołującego jako niezgodnośćz treściąSIWZ, a argumentacjędo tej czynności w sposób
pełny przedstawił w rozstrzygnięciu protestu. Odwołujący nie mógł wiedziećw jakim stopniu
jego wyjaśnienia zostały uwzględnione i do jakich pozycji kosztorysowych zamawiający ma
nadal zastrzeżenia, w konsekwencji nie mógł podjąćobrony i podaćżadnej sensownej
argumentacji na odparcie niesprecyzowanych zarzutów zamawiającego, które zostały
później powołane w rozstrzygnięciu protestu.
Zarzut odnośnie pominięcia wyceny utylizacji gruzu nie został przez zamawiającego
podtrzymany w rozstrzygnięciu protestu, zatem nie zachodzi potrzeba jego rozpoznania.
Zarzut podania niewłaściwej stawki roboczogodziny nie znajduje uzasadnienia.
Z powołanych wyżej postanowieńSIWZ, które strony potwierdziły jako kompletne w
odniesieniu do przedstawionych zarzutów, nie wynika, aby zamawiający wymagał podania
elementów kalkulacyjnych stawki roboczogodziny. Odwołujący podał stawkęroboczogodziny
w kwocie 11,37 zł., natomiast przystępujący w kwocie 11,00 zł. W ocenie Izby, istotnątreść
oferty stanowiły ceny jednostkowe, wykonania poszczególnych robót ujętych w kosztorysie
ofertowym, które zamawiający określił jako niezmienne oraz całkowita cena oferty za cały
przedmiot zamówienia, obejmująca wszelkie dodatkowe koszty, podana w podsumowaniu
kosztorysu ofertowego i przeniesiona do formularza oferty oraz zawarta w umowie stron,
odnosząca siędo przedmiotu zamówienia w niej określonego. Te istotne elementy
odwołujący podał, zatem brak było podstaw do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią
SIWZ. Podanie czynników produkcji (czy ich kosztów) dla robót mogących byćw przyszłości
przedmiotem dodatkowego zlecenia, zdaniem Izby nie odnosiło siędo istotnej treści oferty,
w rozumieniu przedmiotowo istotnych postanowieńdanej umowy podstawowej, zgodnie z
art. 66 § 1 K. c, do których należąw pierwszej kolejności zakres prac i ustalone w
odniesieniu do tego zakresu wynagrodzenie wykonawcy, tak w kwocie ogólnej, jak i ceny
jednostkowe, obejmujące wszystkie czynniki produkcji budowlano - montażowej. Stosownie
do regulacji ustawowej art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, udzielenie dodatkowego zlecenia na roboty,
których w chwili zawarcia umowy nie można było przewidzieć, następujęodrębnąumową
zawartąz dotychczasowym wykonawcą.
W pierwszej kolejności należało ustalićjaki jest rzeczywisty charakter wynagrodzenia
wykonawcy w tym postępowaniu, odnosząc odnośne wyżej opisane postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wzoru umowy do definicji ceny ryczałtowej
i ceny kosztorysowej określonych przepisami Kodeksu cywilnego, które to przepisy mają
wprost zastosowanie do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z mocy art. 14 ustawy Pzp, jeżeli
przepisy tej ustawy nie stanowiąinaczej. Izba przyjęła do wiadomości,że zamawiający
wprost określił w SIWZ wynagrodzenie wykonawcy jako kosztorysowe. Nie jest jednak
przesądzające samo oświadczenie zamawiającego w tym względzie, ale zasadnicze
znaczenie dla ustalenia rzeczywistego charakteru wynagrodzenia mająmerytoryczne
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszące siędo sposobu
obliczenia ceny oferty i sposobu rozliczeńz wykonawcą. Przy braku jednoznacznych
postanowień, względnie nawet sprzecznych ze sobądyspozycji, dopiero analiza tych
postanowień, zezwala na prawidłowe ustalenie charakteru wynagrodzenia. Zgodnie z
definicjąpodanąw art. 629 K. c. wynagrodzenie kosztorysowe charakteryzuje siętym, iż
stanowi zestawienie planowanych oraz przewidywanych kosztów robót budowlanych.
Rozliczenie i ustalenie ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, następuje po zakończeniu
prac, w oparciu o obmiar powykonawczy robót, przy zastosowaniu ustalonych w umowie
podstaw wyceny. Izba stwierdza,że zamawiający ustalił wynagrodzenie wykonawcy, podane
w ofercie jako niezmienne. Ponadto obejmuje ono całośćprzedmiotu zamówienia wraz z
wszelkimi kosztami i opłatami dodatkowymi. Zamawiający dopuścił jedynie wykonanie robót
innych - dodatkowych, koniecznych do zrealizowania inwestycji, nie ujętych w kosztorysie,
ale za zgodąinspektora nadzoru i za zgodąsamego zamawiającego, co należy odczytywać
jako udzielenie odrębnego zlecenia, czyli zawarcia odrębnej umowy na powiększony zakres
prac, nie ujęty w kosztorysie, w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wykonawca, który ma
określone wynagrodzenie za zakres robót ustalonych umową, nie może bez odrębnego
zlecenia wykonaćinnych robót dla zamawiającego, gdyżwówczas nie przysługuje mu z
tego tytułużadne wynagrodzenie. Z tych względów Izba stwierdza, mając na uwadze,że
wynagrodzenie określone danąumowąjest stałe i nie podlegająceżadnej korekcie
obmiarem powykonawczym z natury, tak przy zwiększeniu rozmiaruświadczenia, jak i przy
zmniejszeniu zakresu robót (np. przy błędzie w obmiarze), należy przyjąć, iżma ono w
rzeczywistości charakter ryczałtowy w rozumieniu art. 632 §1 K. c. Taki teżcharakter mają
zagregowane ceny jednostkowe określone w kosztorysie ofertowym, co do których
zamawiający stwierdził, iżpozostająone niezmienne przez cały okres realizacji zamówienia.
Powyższy sposób sporządzenia kosztorysu inwestorskiego przewiduje rozporządzenie z 18
maja 2004 r. Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia
kosztorysu inwestorskiego (Dz. U. Nr 130, poz. 1389). Zabiegi, aby postanowienia
specyfikacji, w zakresie charakteru ceny oferty, móc odczytywaćw zależności od sytuacji w
trakcie realizacji zamówienia, nie służąprzejrzystości prowadzonego postępowania ponadto
pozostająw sprzeczności z dyspozycjąart. 29 ust. 1 Pzp, art. 31 ust. 1 Pzp, nakazującego
opisywanie przedmiotu zamówienia i wszystkiego co sięz nim wiąże, a więc także
charakteru wynagrodzenia w sposób jednoznaczny, uwzględniający wszystkie okoliczności
mogące miećwpływ na złożenie oferty. Takie same wytyczne należy odnosićdo opisu
sposobu obliczenia ceny, o którym mowa w art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp. Ustawa kodeks cywilny
wynagrodzenie ryczałtowe w art. 632 § 1 określa następująco - jeżeli strony umówiły sięo
wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia
wynagrodzenia. Chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidziećrozmiarów
lub kosztów prac. W związku z powyższym, skoro określono,że cena oferty zawiera koszty
niezbędnie do zrealizowania zamówienia w całości zgodnie z dokumentacją, jak i koszty
dodatkowe, niezbędne do prowadzenia robót i ich odbioru, które zamawiający wymienił w
SIWZ, jak wyżej – przesądza to o ryczałtowym wynagrodzeniu. Nie pozostaje w
sprzeczności z charakterem ryczałtowym rozliczenia, jeżeli zamawiającyżąda jednocześnie
przedłożenia kosztorysu ofertowego. Wówczas kosztorys taki ma charakter pomocniczy i
uzasadnia jedynie wysokośćceny podanej w ofercie. Umożliwia zamawiającemu
kontrolowanie przebiegu prac i regulowanie faktur wykonawcy uwzględniając postęp prac.
Można co najwyżej przyjąć,że zamawiający w tym postępowaniu wymaga, aby umowa
zawierała opcję, iżw przypadku dalszych zleceńi zawartych umów z tym samym
wykonawcą, dotyczących tego samego przedmiotu zamówienia – rozszerzenia zakresu prac,
przyjął on z góry zobowiązanie, iżdalsze roboty wykona przy zastosowaniu tych samych
stawek roboczogodziny i innych czynników cenotwórczych, jak zostały określone w pierwszej
umowie.
Powyższe powinno implikowaćpo stronie zamawiającego określone zachowania,
odstąpienia od weryfikowania poszczególnych pozycji kosztorysów ofertowych, gdyż
z punktu widzenia rzeczywistego charakteru wynagrodzenia, jako ryczałtowego, jest to
całkowicie zbędne.
Teoretycznie, nawet gdyby oferta odwołującego miała byćoceniana przy
uwzględnieniu kosztorysowego charakteru wynagrodzenia, należy wskazać,że zamawiający
nie zauważył zmiany przepisów Prawa zamówieńpublicznych, dokonanej ustawąz dnia 4
września 2008 r., gdzie przepis art. 87 ust. 2 zezwala na poprawianie omyłek w zakresie
podanych punków 1-3. Przepis ten ma charakter kategoryczny „zamawiający poprawia”
zatem zanim zamawiający odrzuci ofertę, zarzucając je niezgodnośćz SIWZ, zobligowany
jest wyczerpaćprocedurępodanąw art. 87 ust. 2 i dokonaćpoprawy omyłek. Odnosi sięto
także do kosztorysów. Skoro zamawiający wie i potrafił w rozstrzygnięciu protestu podać
jakie omyłki popełnił odwołujący w swoim kosztorysie, zatem mógł także je poprawić, co nie
oznacza,że wykonawca ma obowiązek przyjąćtakie poprawki bez zastrzeżeń, gdyżna tą
czynnośćprzysługująrównieżśrodki ochrony prawnej.
Izba nie rozpoznawała zarzutów odnoszących siędo poszczególnych pozycji kosztorysu
ofertowego, gdyżpojawiły sięone dopiero w odwołaniu, w następstwie tego,że zostały
podane przez zamawiającego dopiero w rozstrzygnięciu protestu. Nie była to jedynie
rozszerzona argumentacja zamawiającego wobec podanej przyczyny odrzucenia oferty
odwołującego.
Ponadto w ocenie Izby, co uzasadniła wyżej, wynagrodzenie w tym postępowaniu ma
charakter ryczałtowy, zatem nawet podanie nakładów robocizny odmiennie niżzakłada
wskazany katalog nakładów rzeczowych, uwzględniające mnożniki zmniejszające nakład
robocizny, stosownie do możliwości techniczno – organizacyjnych przedsiębiorstwa
odwołującego, nie stanowi o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ i nie wymagażądnych korekt. Kosztorys w takim przypadku ma charakter pomocniczy, uzasadniający
sposób obliczenia ceny ryczałtowej oferty (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia
6.03.2001 sygn. akt I ACa 1147/2000). Ewentualne pomyłki w tego rodzaju kosztorysie, nie
powodująkonieczności ich prostowania, albowiem cena ryczałtowa jest właściwa bez
względu na sposób jej obliczenia i wiążąca dla stron umowy.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie art.
191 ust. 1 i 1 a oraz ust. 2 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego zastępstwa przez pełnomocnika Izba orzekła
kwotę3 599 zł na podstawie złożonego rachunku zgodnie z przepisami par. 4 ust. 1 pkt 2b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 i z 2008 r. Nr 182, poz.
1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
