rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-29
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-29
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 903/09
KIO/UZP 903/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum wykonawców: Deloitte Audyt Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i Deloitte Business Consulting S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jana Pawła II
19, 00-854 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Komunikacji
Elektronicznej, ul. Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa, protestu z dnia 10 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Ernst & Young Audit Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez Konsorcjum wykonawców: Deloitte Audyt Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i Deloitte Business Consulting S.A. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jana Pawła II
19, 00-854 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Komunikacji
Elektronicznej, ul. Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa, protestu z dnia 10 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Ernst & Young Audit Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i ponowne dokonanie czynności oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka
18/20, 01-211 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum wykonawców: Deloitte
Audyt Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Deloitte Business Consulting S.A.
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka
18/20, 01-211 Warszawa na rzecz Konsorcjum wykonawców: Deloitte Audyt
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Deloitte Business Consulting S.A. z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego zaliczonych z wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum wykonawców: Deloitte Audyt
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Deloitte Business Consulting S.A. z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Przeprowadzenie analizy
dokumentacji za lata 2006, 2007 i 2008 oraz przekazanie Prezesowi UKE danych liczbowych
stanowiących Składowe Kosztu Netto, w tym danych liczbowych stanowiących poszczególne
Składniki Korzyści Pośrednich”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum
wykonawców: Deloitte Audyt Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Deloitte Business Consulting
S.A. z siedzibąw Warszawie, zwanym dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie
przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie
o
przedmiotowym
zamówieniu
zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 14 marca 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S
51-073820). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Urząd Komunikacji Elektronicznej, zwany dalej
„Zamawiającym”.
W postępowaniu tym w dniu 4 czerwca 2009 r., pismem z dnia 3 czerwca 2009 r.
(znak: BAK-WZP-231-2/09(17), Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach
postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty Konsorcjum wykonawców:
Ernst & Young Audit Sp. z o.o. i Ernst & Young Business Advisory Sp. z o. z siedzibąw
Warszawie (dalej: „Ernst & Young”).
W związku z tąinformacjąZamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 10 czerwca
2009 r. złożył do Zamawiającego protest. W proteście tym wskazał na następujące
naruszenia popełnione w jego ocenie przez Zamawiającego:
1. zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcęErnst & Young ze
względu na brak wniesienia wadium oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty,
2. wadliwąocenęwartości merytorycznej oferty Odwołującego, a przez to
naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
3. dokonanie wyboru oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu
ceny i innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, a przez to
naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
4. nieudostępnienie Odwołującemu indywidualnych kart oceny ofert.
Wskazując na te naruszenia w proteście Odwołujący wymienił przepisy ustawy Pzp,
które – jego zdaniem - zostały przez Zamawiającego naruszone, tj.: art. 7, art. 8 ust. 1, art.
24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5, art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp, wnosząc jednocześnie o:
1) unieważnianie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) udostępnienie kart indywidualnej oceny ofert,
3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
4) wykluczenie wykonawcy Ernst & Young z postępowania i odrzucenie jego oferty,
5) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcie z nim umowy.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący podniósł przede wszystkim
okoliczności, które – w jego ocenie –świadcząo nieprawidłowej ocenie jego oferty w
zakresie kryterium wartośćmerytoryczna oferty z wagą50%, które stanowiło jedno z dwóch
obok ceny (50%), kryterium oceny ofert. Wykonawca ten wskazał,że Zamawiający w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, przyznawał punkty w
poszczególnych podkryteriach w ramach przywołanego kryterium wartośćmerytoryczna
oferty. Podniósł,że:
1.
co do podkryterium techniki i narzędzia (w tym dostępne modele analityczne), które
wykonawca może wykorzystaćdo analizy dokumentacji uzyskał 5,3 pkt na 10
możliwych. Dokonana ocena jego oferty wskazuje na to,że:
1) „przewidywane techniki do przeprowadzenia Analizy Dokumentacji są
raczej standardem przy dokonywaniu tego typu analiz” – w ocenie
Odwołującego uznanie,że zastosuje on standardowe techniki powinno
być
uznane
za
właściwe,
wskazał,że
stosowanie
technik
niesprawdzonych stoi w sprzeczności z zasadąrzetelności, jaka
powinna cechowaćbiegłych rewidentów przy dokonywaniu przez ich
określonych czynności
2) „niedopasowanie metod analitycznych do przedmiotu zamówienia z
uwagi na obejmowanie m.in. porównanie informacji bieżących z
prognozami i planami, podczas gdy Analiza Dokumentacji opiera sięna
danych historycznych” – Odwołujący podniósł,że metody analityczne
stanowiąułamek przedstawionych przez Odwołującego technik.
Odwołujący przedstawił bowiem 4 grupy technik: testy przeglądowe,
zgodności, wiarygodności oraz pozostałe techniki. W ramach trzeciej
grupy technik metody analityczne stanowąjedynie jeden z 4 rodzajów
przedstawionych technik (testy gwarancji, testy góra dół, metody
analityczne i badanie próbek)
- Opisując metody analityczne Odwołujący przedstawił ogólną
charakterystykętej techniki, przedstawiając obok porównania
bieżącej informacji z analogicznąinformacjąz poprzedniego
okresu, także pozostałe 4 inne działania wykonywane w ramach
metod analitycznych. Odwołujący chciał jedynie w swojej
ofercie
wykazać
się
posiadaną
przez
siebie
wiedzą
merytorycznąw zakresie technik i narzędzi, które może
wykorzystaćdo analizy dokumentacji, gdyżtaka była treść
metodologii wymagana przez Zamawiającego (pkt 18.6 a)
SIWZ)
- Zamawiający nie odniósł sięw ogóle do faktu dogłębnej
prezentacji technik i narzędzi przez Odwołującego, a jedynie
zanegował jedno z wielu przedstawionych prezentacyjnie
działań, uznając je za reprezentatywne dla rozumienia
przedmiotu zamówienia.
3) „narzędzia
wskazane
przez
Odwołującego
nie
stanowią
wyspecjalizowanego narzędzia ewoluującego na bazie doświadczeń
wykonawcy” - Odwołujący podniósł tu,że zgodnie z wymogami SIWZ
Zamawiający nie przyznawał dodatkowych punktów za posiadanie
narzędzia, które jest owocem ewolucji doświadczeńwykonawcy.
Podkreślił jednak,że w ofercie przedstawił informacje o posiadaniu
dedykowanego
narzędzia
analitycznego,
które
może
zostać
dopasowane do potrzeb przedmiotu zamówienia powstałego w wyniku
innych prac audytowych wykonywanych na zlecenie Zamawiającego.
4) Odwołujący podniósł,że stwierdzenie użyte ww. opisie kryteriów oceny
ofert: „może zostaćwykorzystane” oznacza,że wykonawca może
wykorzystaćdo analizy dokumentacji wskazane techniki i narzędzia.
Powyższe nie może jednak negatywnie wpływaćna ocenętej części
oferty. Zamawiający powinien oceniaćofertęzgodnie z wymogami
SIWZ, a nie ze swoimi intencjami. W SIWZ nie było wymogu
przedstawienia zamkniętego zestawu technik dopasowanych do
przedmiotu zamówienia, a takie oczekiwanie w trakcie oceny ofert
wydaje siębyćnieuzasadnione w związku z tym,że niniejszy przedmiot
zamówienia jest pierwszym tego typu badaniem przeprowadzanym w
oparciu o obowiązujące w Polsce przepisy. Wskazał na normy biegłego
rewidenta, które nakazujądecyzje o wyborze technik i metod podjąćpo
zapoznaniu sięz przedmiotem badań, czyli samąDokumentacją.
5) Zastrzeżenia poczynione przez Zamawiającego w ocenie Odwołującego
– nie uzasadniajątak niskiej oceny tej części oferty, tym bardziej,że
wykonawcy Ernst & Young Zamawiający przyznał tutaj maksymalną
liczbępunktów, choć– jak podniósł – nie wskazano tam modeli
analitycznych wykorzystywanych do przeprowadzenia badania.
2.
co do podkryterium:Źródła danych możliwe do wykorzystania do analiz
porównawczych w ramach przeprowadzenia analiz dokumentacji można było
uzyskaćmaksymalnie 14 pkt, tymczasem Odwołujący uzyskał 8. Odnosząc siędo
braków w ofercie Odwołujący podniósł:Źródła danych podane w ofercie Konsorcjum Ernst & Young odnosząsiędo
systemów informacyjnych stosowanych przez TP, co było podstawąprzewagi
punktowej tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego teźródła nie spełniająwymagań
Zamawiającego.
W ofercie Konsorcjum Ernst & Young wskazano na techniki i narzędzia, które
wykonawca ten wykorzysta do oceny wiarygodności danych zawartych w
analizowanych systemach, co było podstawa przewagi punktowej tego wykonawcy.
Informacje te nie powinny jednak byćpodstawąprzyznanych punktów bowiem
podlegały ocenie w innym elemencie oferty.
Tym samym też– w ocenie Odwołującego – oferta Konsorcjum Ernst & Young
została oceniona ażtrzykrotnie co znacząco zwiększyło ocenępunktowątego
Konsorcjum.
3.
Co do podkryterium: opis sposobu wykonywania poszczególnych ocen oraz działań
podejmowanych w związku ze zidentyfikowaniem błędów lub nieścisłości można
było uzyskać21 pkt, a Odwołujący uzyskał 8,66.
Odwołujący wskazał na subiektywnąocenędokonanąw tym zakresie przez
Zamawiającego. Wskazał na bezzasadnośćzarzutów pojawiających sięw
uzasadnieniu przyznania mniejszej liczby punktów ofercie Odwołującego.
Odwołujący podkreślił również,że Zamawiający nie może dokonywaćoceny ofert w
sposób dowolny, tylko w taki, który określił w SIWZ. Ocena ta nie może odnosićsiędo
zgodności bądźnie z intencjami Zamawiającego. Ocena dokonana przez Zamawiającego
ma charakter arbitralny i narusza zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz prowadzi do wyboru oferty, która nie jest oferta najkorzystniejszą
Odwołujący podniósł również,że wykonawca Ernst & Young podlega wykluczeniu z
udziału w postępowaniu, gdyżjego oferta nie została zabezpieczona wadium. Podkreślił,że:
1) z treści gwarancji wadialnej nie wynika,żzabezpiecza ona ofertęwspólną;
2) Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., na którąwystawiona
jest gwarancja nie była podmiotem uprawnionym do wniesienia wadium w imieniu
drugiego członka konsorcjum;
3) z treści pełnomocnictwa załączonego do oferty Konsorcjum Ernst & Young wynika,że
uprawnionym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wniesienia całego wadium jest lider konsorcjum.
Podnosząc powyższe Odwołujący wskazał,że owa gwarancja wadialna nie daje
Zamawiającemu podstaw do wypłaty kwoty wadialnej w sytuacji ziszczenia się
któregokolwiek z warunków określonych w przepisach ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował o złożonym proteście, wzywając jednocześnie do
przyłączenia siędo postępowania toczącego sięw jego wyniku. Pismo to zostało doręczone
Ernst & Young w dniu 10 czerwca 2009 r. Konsorcjum zgłosiło swoje przystąpienie do
postępowania protestacyjnego, przekazując je Zamawiającemu w dniu 12 czerwca 2009 r. i
wnosząc jednocześnie o oddalenie protestu.
Odnosząc siędo złożonego protestu Zamawiający pismem z dnia 24 czerwca 2009 r.,
doręczonym w tej samej dacie Odwołującemu, protest oddalił co o zarzutów dotyczących
zaniechania wykluczenia Konsorcjum Ernst & Young i odrzucenia jego oferty z powodu
braku wniesienia wadium oraz co do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w trakcie oceny ofert poprzez wadliwąocenęw zakresie
kryterium wiarygodności merytorycznej. Jednocześnie teżuwzględnił protest w części
dotyczącej zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, co do
nieudostępnienia Odwołującemu indywidualnych kart oceny ofert.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający, powołując sięna orzecznictwo
KIO wskazał,żeżaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na wykonawców obowiązku
wskazywania w treści gwarancji wadialnej wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie. Podniósł również,że nie ma znaczenia, czy wadium zostanie wniesione
przez lidera konsorcjum, czy teżjego członka. Podkreślił też,że wadium wniesione przez
Odwołującego zostało także złożone przez jednego z członków konsorcjum.
Co do zarzutu dokonania wadliwej oceny ofert w ramach kryterium wiarygodności
merytorycznej Zamawiający podniósł,że Odwołujący, pomimo spoczywającego na nim
ciężaru dowodowego, nie udowodnił stawianego zarzutu. Wskazał jednocześnie,że
poprawnie sporządzona oferta powinna precyzyjnie wskazywaćtechniki, które zostaną
wykorzystane do Analizy Dokumentacji oraz uzasadniaćwybór tej techniki jako najlepiej
dopasowanej do charakterystyki przedmiotu zamówienia, a w tym zakresie oferta
Odwołującego jest znacznie uboższa niżkonkurencyjna oferta i nie wykracza poza ogólnie
przyjęte standardy. Podniósł,że nie odrzucił oferty Odwołującego jako sprzecznej z SIWZ
tylko wskazał na ogólnośćtwierdzeńoferty co wpływa na jej ocenęzgodnie z przyjętymi
kryteriami, co równieżbyło podstawąprzyznania określonej, mniejszej liczby punktów tej
ofercie. Wskazał równieżna sformułowanie użyte w ofercie „można wykorzystać”, co nie
oznacza,że Odwołujący wykorzysta określone techniki i metody, co z kolei uniemożliwia
Zamawiającemu skuteczne nadzorowanie i weryfikacjęrealizacji Analizy Dokumentacji.
Wskazał teżna posługiwanie sięprzez Odwołującego pojęciem kosztu netto, a nie pojęciem
Składowych Kosztu Netto, coświadczy o niezrozumieniu przez Odwołującego przedmiotu
zamówienia i równieżbyło podstawąprzyznania odpowiednio mniejszej ilości punktów w
ramach dokonanej oceny. Zamawiający odniósł sięrównieżdo twierdzeńOdwołującego
dotyczących potrójnego naliczenia punktów za te same elementy w ofercie konkurencyjnej
wskazując, iżkonkurencyjna oferta jednoznacznie wskazała z jakich narzędzi informacje
dotycząceźródeł danych możliwych do wykorzystania do oceny analiz porównawczych będą
pochodzići jak będąwykorzystywane.
Podkreślił,że komisja oceniała każdąskładowąkryterium sposobu wykonania
poszczególnych ocen i działańpodejmowanych w przypadku zidentyfikowania błędów lub
nieścisłości. Formularz oceny nie przewidywał podziału oceny zbiorczej na oceny cząstkowe
co nie oznacza braku obiektywizmu komisji przetargowej przy dokonywaniu oceny ofert.
Wskazał,że w ofercie Odwołującego brak jest wskazaniaźródeł informacji, które pozwolą
dokonaćoceny.
Podniósł także,że ocena w ramach kryterium oceny nie polega na badaniu ofert co do
zgodności z treściąSIWZ, bowiem każda oferta, która podlega ocenie w ramach kryterium,
musi odpowiadaćwymogom SIWZ. Ocena polegała na porównaniu wartości merytorycznej
złożonych ofert co miało wpływ na przyznanie różnych wartości punktowych oceny w
zależności od szczegółowości, zakresu, jak równieżwłasnych propozycji i możliwości
wskazanych przez wykonawcę. Podkreślił,że komisja dokonała wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w SIWZ.
Odwołujący, nie zgadzając sięz dokonanym przez Zamawiającego rozstrzygnięciem
protestu, w dniu 2 lipca 2009 r. (data nadania pisma w placówce pocztowej operatora
publicznego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Kopia odwołania
w tej samej dacie została faksem przekazana Zamawiającemu. W odwołaniu Odwołujący
podtrzymał wszystkie zarzuty iżądania oraz przytoczonąargumentację, odnoszącąsiędo
oddalonych przez Zamawiającego zarzutów.
W piśmie z dnia 7 lipca 2009 r. z wpływem do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
w dniu 23 lipca 2009 r. Konsorcjum Ernst & Young zgłosiło swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćofert złożonych w
postępowaniu, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron postępowania
odwoławczego oraz Przystępującego, zawarte w proteście, przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu i przystąpieniu do postępowania
odwoławczego oraz złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Skład orzekający Izby stwierdził także,że Odwołujący – stosownie do art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - posiada interes prawny w złożeniu protestu i odwołania. Oferta Odwołującego
uzyskała drugąpozycjęw rankingu oceny ofert pod względem kryteriów oceny opisanych w
SIWZ, a podnoszone przez Odwołującego zarzuty odnosząsiędo czynności oceny ofert
dokonanej przez Zamawiającego – zdaniem Odwołującego – z naruszeniem zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji, co pozbawiło go możliwości uzyskania
zamówienia. Uwzględniając powyższe Odwołujący wykazał swój interes prawny, o którym
stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby
stwierdził,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie sięjednego z
zarzutów w nim podniesionych.
Co do pierwszego z podnoszonych zarzutów, dotyczącego zaniechania wykluczenia i
w efekcie odrzucenia oferty Konsorcjum Ernst & Young z postępowania z powodu braku
zabezpieczenia wadialnego złożonej przez to konsorcjum oferty, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten nie potwierdził się.
Z treści oferty Konsorcjum Ernst& Young wynika,że Konsorcjum to zabezpieczyło
swojąofertępoprzez złożenie gwarancji przetargowej nr CRD/G/30269 z dnia 17 kwietnia
2009 r. wystawionej przez Raiffeisen Bank Polska S.A. na rzecz beneficjenta, którym jest
Zamawiający. Z jej treści wynika,że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego: „na mocy swojej oferty uczestniczy firma Ernst & Young Buisness
Advisory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i wspólnicy spółka komandytowa” W
gwarancji tej określono warunki wypłaty kwoty gwarantowanej w okolicznościach
wynikających z przepisów ustawy Pzp.
Postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu nie zawierajążadnych szczególnych
postanowieńodnoszących siędo warunków wnoszenia wadium w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie.
W treści oferty Przystępującego konsorcjum (str. 13-14) znajduje siępełnomocnictwo z
dnia 30 marca 2009 r., wymagane przepisem art. 23 ust. 2 ustawy Pzp i ustanawiające
pełnomocnikiem Konsorcjum Ernst & Young firmęErnst & Young Audit Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie. Jednocześnie teżtreśćpełnomocnictwa wymienia niektóre szczególne
czynności, do których umocowany jest pełnomocnik Konsorcjum Ernst & Young, w tym m.in.
umocowanie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, będącego
przedmiotem postępowania w imieniu całego Konsorcjum (lit. c) pełnomocnictwa) oraz
wniesienia całego, wymaganego przez Zamawiającego wadium i przedłużenia jego ważności
(lit. g) pełnomocnictwa).
Biorąc powyższe ustalenia faktyczne pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że
przedłożony wraz z ofertądokument gwarancji wadialnej przez Konsorcjum Ernst & Young
jest wystarczający dla zabezpieczenia oferty tego wykonawcy, zgodnie z wymogami
określonymi w ustawie Pzp. Skład orzekający Izby nie zgodził sięz twierdzeniami
Odwołującego,że ów dokument dotyczy innego wykonawcy (Ernst & Young Buisness
Advisory Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi wspólnicy spółka komandytowa) aniżeli
wykonawca, który złożył ofertęw niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (tj. Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
składające sięz dwóch firm: Ernst & Young Buisness Advisory Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąi wspólnicy spółka komandytowa oraz Ernst & Young Audit Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnością). Zgodnie z utrwalonym w tym zakresie orzecznictwem tak
wcześniej zespołów arbitrów, jak i obecnie Krajowej Izby Odwoławczej, a także sądów
okręgowych wystarczającym dla skutecznego złożenia przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie wadium w postępowaniu w postaci dokumentu gwarancji
jest, aby gwarancja wystawiona była wyłącznie na jednego z uczestników konsorcjum
ubiegającego sięo dane zamówienie, o ile warunki SIWZ, czy sama treśćudzielonej
gwarancji nie zawierająszczególnych, odmiennych postanowieńw tym względzie.
W rozpatrywanej sprawie Izba nie stwierdziła takich szczególnych postanowień. Treść
udzielonej gwarancji wskazuje na okolicznośćuczestnictwa na mocy swojej oferty w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia firmy Ernst & Young Buisness Advisory
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi wspólnicy spółka komandytowa. Bez wątpienia
firma ta ubiega sięo zamówienie, co prawda łącznie z firmąErnst & Young Audit Sp. z o.o.,
jednak powyższe nie ma znaczenia dla ważności udzielonej gwarancji i przede wszystkim
możliwości skorzystania z niej przez Zamawiającego, w sytuacji gdyby Konsorcjum to
odmówiło podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego i to niezależnie od tego,
czy odmowa ta dotyczyłaby członka, czy teżlidera Konsorcjum. Odmowa podpisania umowy
przez jednego z konsorcjantówświadczy o odmowie podpisania umowy przez całe
konsorcjum, które ma przymiot wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie publiczne.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może byćbowiem podpisana z innym
wykonawcąaniżeli ten, który ubiegał sięo dane zamówienie. Jeśli więc umowęmiałby
podpisywaćwyłącznie jeden z dwóch członków Konsorcjum podpisanie umowy byłoby
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie całego wykonawcy, tak więc również
konsorcjanta, który odmówił podpisania umowy, jak i konsorcjata, który wyrażał takąchęć
wobec Zamawiającego.
Fakt ustanowienia pełnomocnikiem w postępowaniu drugiej z firm wchodzących w
skład Konsorcjum, nie możeświadczyćo wadliwości udzielonej gwarancji, w sytuacji gdy w
treści gwarancji nie wskazano tego pełnomocnika tylko drugąz firm wchodzących w skład
Konsorcjum. Jak wskazano powyżej, odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego - a więc jedna z sytuacji umożliwiających Zamawiającemu zatrzymanie wadium
w postępowaniu - przez jednego z członków Konsorcjum ma odniesienie do całego
Konsorcjum iświadczy o braku możliwości jej podpisania z winy każdego z konsorcjantów,
chybaże cośinnego wynikałoby z okoliczności konkretnego stanu sprawy, w tym w
szczególności z treści gwarancji, czy odmiennych w tym względzie postanowieńSIWZ. W
tym przypadku postanowienia SIWZ, zawierające standardowe zapisy dotyczące wymogów
złożenia wadium, nie zawierająszczególnych regulacji dla wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie. Podobnie równieżtreśćudzielonej gwarancji odmiennych
postanowieńw tym względzie nie zawiera.
Odnosząc siędo twierdzeńOdwołującego,że firma Ernst & Young Buisness Advisory
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi wspólnicy spółka komandytowa wskazana w
treści gwarancji określana jest mianem wykonawcy, coświadczy o tym,że firma ta
samodzielnie ubiega sięo zamówienie, a nie wspólnie z innąfirmą, stwierdzićnależy,że
pojęcie wykonawcy użyte w treści gwarancji – jak wynika z jej treści – wprost nie odnosi się
do rozumienia tego pojęcia wświetle art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe
pojecie użyte w treści gwarancji należałoby odczytywaćw kontekście skrótowego
oznaczenia podmiotu, co do którego ta gwarancja jest udzielana, a który ubiega sięo dane
zamówienie, przy czym nie jest istotne, czy ubiega sięo nie samodzielnie, co w niniejszej
sprawie nie miało miejsca, czy teżwspólnie z innymi firmami na zasadzie art. 23 ust. 1
ustawy Pzp. Istotne znaczenie dla tej kwestii ma równieżokoliczność, iżfirma Ernst & Young
Buisness Advisory Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi wspólnicy spółka
komandytowa samodzielnie nie złożyła oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a wyłącznie wspólnie ze spółkąErnst & Young Audit. Tym samym
udzielona przez Bank gwarancja wadialna może dotyczyćwyłącznie oferty złożonej przez
Ernst & Young Buisness Advisory Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi wspólnicy
spółka komandytowa wspólnie z Ernst & Young Audit Sp. z o.o. W przeciwnym razie byłaby
ona bezprzedmiotowa.
Stwierdzićrównieżnależy,że okoliczność, iżtreśćudzielonego na rzecz Ernst &
Young Audit Sp. z o.o. pełnomocnictwa wskazuje na upoważnienie do zawarcia w imieniu
wykonawców umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesienia wadium, nie
dyskredytuje możliwości dokonania tych czynności przez drugiego z członków Konsorcjum
(Ernst & Young Buisness Advisory Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi wspólnicy
spółka komandytowa), w sytuacji upoważnienia go do ich dokonania. Udzielenie
pełnomocnictwa do dokonania określonej czynności nie pozbawia bowiem możliwości jej
dokonania przez samego mocodawcę. Treśćudzielonego Ernst & Young Buisness Advisory
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi wspólnicy spółka komandytowa pełnomocnictwa
nieświadczy zatem o tym,że Ernst & Young Audit Sp. z o.o. nie było upoważnione do
wykonania danej czynności (wniesienia wadium). Z treści pełnomocnictwa nie wynika
bowiem,że czynności tej może dokonaćwyłącznie Ernst & Young Buisness Advisory Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąi wspólnicy spółka komandytowa.
Po przeprowadzeniu przez skład orzekający Izby dowodu z wydruku ze strony
internetowej Raiffeisen Bank (
www.raiffeisen.pl
) i ze znajdującego siętam Regulaminu
udzielania gwarancji bankowych i awali oraz otwierania akredytywy w Raiffeisen Bank
Polska S.A. z dnia 6 sierpnia 2008 r., o przeprowadzenie którego wnioskował Odwołujący,
skład orzekający stwierdził,że z treści regulacji związanych z zasadami udzielania gwarancji
bankowych może wynikaćszereg warunków formalnych i technicznych związanych z
realizacjątej usługi przez bank. Treśćprzywoływanego pkt 3 rozdziału 5 tego Regulaminu
wskazuje na możliwośćwypłaty kwoty objętej gwarancjąw sytuacji, gdy wypłata ta będzie
zgodna z warunkami gwarancji. W tym przedmiocie natomiast skład orzekający wyraża
stanowisko jak wyżej o możliwości zabezpieczenia sięZamawiającego z gwarancji w sytuacji
zaistnienia określonych w niej zdarzeńodpowiadających wymogom art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp.
Co do drugiego zarzutu związanego z nieprawidłowąi zadaniem Odwołującego
naruszającązasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ocenąofert
złożonych w postępowaniu pod względem kryterium Wartość merytoryczna oferty, skład
orzekający Izby uznał,że zarzut ten potwierdził się.
Odnosząc siędo tego zarzutu stwierdzićnależy,że Zamawiający w postanowieniach
SIWZ (pkt 18.5) określił wskazane kryterium, przypisując mu 50% wagę. W pkt 18.6 SIWZ
Zamawiający w pewien sposób dookreślił to kryterium, wskazując na podkryteria oceny, w
ramach tego kryterium. Wskazał,że podstawąoceny będzie ilośćpunktów przyznana przez
komisjęprzetargowąna podstawie załączonego do oferty Opisu realizacji zamówienia, który
wykonawcy zgodnie z pkt 11.1 ppkt 14) SIWZ mieli złożyćw postępowaniu. Jednocześnie
teżZamawiający wskazał maksymalne ilości punktów, jakie będąprzydzielane w tych
podkryteriach. I tak wskazano,że:
1) od 0 do 29 pkt można było otrzymaćz tytułu opisu metod wykonania Analizy
Dokumentacji oraz
2) od 0 do 21 pkt z tytułu opisu sposobu wykonywania poszczególnych ocen, o
których stanowi pkt 1 – 7 części 2 załącznika nr 1 do umowy (tj. opis
przedmiotu zamówienia) oraz działańpodejmowanych w przypadku
zdefiniowania błędów lub nieścisłości (w tym od 0 do 3 pkt za opis sposobu
wykonywania danej oceny).
Zamawiający określił też,że w ramach pierwszego z podkryteriów oceny ofert będą
oceniane:
a) techniki i narzędzia (w tym dostępne modele analityczne), które
Wykonawca może wykorzystaćdo analizy dokumentacji (0-10 pkt),
b)źródła danych możliwych do wykorzystania do analiz porównawczych w
ramach przeprowadzania analiz dokumentacji (0-14pkt),
c) koncepcjęwykorzystania doświadczeńkrajów Unii Europejskiej
związanych z analizami, obliczeniem lub wyznaczeniem wartości
Kosztów i Przychodów składających sięna koszt netto usługi
powszechnej (0-14 pkt).
Zamawiający w informacji o wynikach postępowania wskazał,że Odwołujący w ramach
spornego kryterium otrzymał 22,55 pkt, natomiast Konsorcjum Ernst & Young 44,16 pkt.
Odnosząc siędo opisanego przez Zamawiającego w ten sposób kryterium oceny ofert
oraz faktycznie dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert w ramach kryterium
Wartość merytoryczna oferty, skład orzekający Izby stwierdził,że ocena ta nie odpowiada
postanowieniem SIWZ, a także prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców w postępowaniu.
Bez wątpienia wskazane kryterium, zważywszy na charakter przedmiotu zamówienia,
zawieraćmusi pewien element subiektywizmu członków komisji przetargowej, dokonujących
takiej oceny. W celu ograniczenia jednak tego czynnika subiektywizmu, kryterium to powinno
byćw sposób szczegółowy opisane w SIWZ. Takiego szczegółowego opisy zabrakło w
niniejszym postępowaniu i słusznie wskazuje tutaj Zamawiający,że w tym zakresie
Odwołujący mógł na wcześniejszym etapie postępowania (opublikowanie SIWZ) skarżyć
zapisy Specyfikacji, wskazując na niedostateczny jej opis lub ewentualnieżądaćwyjaśnień
co do jej treści. Rozpatrując jednak zarzut nieprawidłowej, tj. sprzecznej z SIWZ, oceny ofert
dokonanej przez Zamawiającego w ramach wskazanego kryterium, skład orzekający Izby
musiał wziąćpod uwagęopis sposobu oceny w ramach tego kryterium, wynikający z SIWZ.
W tym zakresie Izba stwierdziła,że Zamawiający naruszył ustalone przez siebie – nawet na
tak ogólnym poziomie - zasady oceny w tym kryterium, a tym samym doprowadził do
naruszenia przywołanej zasady udzielania zamówieńpublicznych.
Zwrócićnależy uwagę,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
możliwośćstosowania kryteriów oceny ofert z elementem subiektywizu jest dopuszczalna
jednak bezwzględnie nie może prowadzićdo nierównego traktowania wykonawców w trakcie
oceny ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby, w niniejszej sprawie mieliśmy do czynienia
właśnie z takąsytuacją. Zamawiający w ramach spornego kryterium nazwał jedynie
podkryteria, nie definiując tak naprawdęjakie elementy będąprzez niego oceniane jako
pozytywne i będąświadczyły o konieczności przyznania większej ilości punktów, a
ewentualnie jakie nie będąpunktowane, bądźbędąpunktowane na niższym poziomie. I tak
Zamawiający wskazując,że będzie oceniał opis metod wykonania Analizy Dokumentacji nie
wskazał, jakie techniki i narzędzia sąprzez niego preferowane przy realizacji niniejszego
zamówienia, jakieźródła danych, które sąmożliwe do wykorzystania przez danego
wykonawcę, czy teżsądla niego wiarygodniejsze, ani teżnie wskazał w jaki sposób będzie
oceniał zaprezentowanąkoncepcjęwykorzystania doświadczeńkrajów UE. Nie określił też
przykładów,że większa ilośćprzyznanych punktów będzie zależna od ilości
zaproponowanych technik, wskazanychźródeł danych, czy teżliczby krajów UE, których
doświadczenie ma zamiar wykonawca wykorzystaćw trakcie realizacji zamówienia. Nie
określił teższczegółowych wymogów co do zakresu dokumentu, który wykonawcy mieli
obowiązek załączyćdo oferty, tj. Opis realizacji zamówienia, na podstawie którego miała być
dokonywana ocena w ramach kryterium Wiarygodność merytoryczna oferty.
Opis uzasadnienia ilości przyznanych ofercie Odwołującego w tych podkryteriach
punktów przez poszczególnych członków komisji przetargowej, czy teżłącznie przez
wszystkich członków komisji zawiera m.in. następujące określenia:
-
- „techniki, które wykonawca ma zamiar wykorzystać (…) są raczej standardem” (przy
braku określenia tych standardów w SIWZ);
-
metody analityczne wydają się niedopasowane do Przedmiotu Zamówienia” (podczas
gdy Zamawiający nie negował w SIWZ zastosowania metod analitycznych);
-
„narzędzia wskazane przez Wykonawcę stanowią raczej standardowe programy do
analiz (…), aniżeli wyspecjalizowane narzędzie” (brak w SIWZ określenia co jest
standardem, a co wyspecjalizowanym narzędziem i co miałoby byćkorzystniejsze dla
Zamawiającego z punktu widzenia realizacji usługi);
-
„niepokój wzbudzają także stwierdzenia sugerujące, iż dana technika lub wybrane
narzędzie „może zostać wykorzystane”, co nie oznacza, że faktycznie zostanie przez
Wykonawcę wykorzystane w pracach” (w sytuacji gdy sam Zamawiający w opisie
podkryterium posługuje sięsformułowaniem: „może zostać wykorzystane”);
-
- „wadą oferty jest brak źródeł danych z płatnych baz danych, czy też danych z modeli
referencyjnych. Brak jest również źródeł danych pozyskanych z oddziałów Wykonawcy,
znajdujących się w innych krajach europejskich” (brak takich wymogów w SIWZ).
Powyższe przykłady uzasadniania przyznania określonej ilości punktów ofercie
Odwołującego w ramach poszczególnych podkryteriów, wskazująna kierowanie sięprzez
Zamawiającego w tym zakresie kryteriami, które wżaden sposób nie zostały ujawnione i
opisane w SIWZ.
W zakresie tych podkryteriów oceny (oznaczonych tiret pierwszym i literami od a) do
c)) niezasadnym jest odwoływanie siędo załącznika nr 1 do umowy, gdzie opisano w jaki
sposób będzie odbywaćsięwykonywanie usług objętych przedmiotem zamówienia.
Odwołanie to tego załącznika odnosi sięwyłącznie do podkryterium opisanego w tiret drugim
pkt 18.6 SIWZ i w tym tylko zakresie Zamawiający, dokonując ponownej oceny ofert może
odnosićsiędo postanowieńtego załącznika, ale wyłącznie we wskazanym w opisie tego
podkryterium zakresie, tj. części 2 pkt 1 – 7. Dokonując oceny w tym podkryterium
odwoływanie siędo przywołanych zapisów załącznika nr 2 do umowy będzie uzasadnione o
ile z tych postanowieńmożna wywieść, iżZamawiający oczekuje określonego, konkretnego
sposobu wykonywania poszczególnych ocen w ramach realizacji usługi, określonych w pkt 1
– 7 części 2 załącznika nr 1 do umowy oraz działańpodejmowanych w przypadku
zidentyfikowania błędów lub nieścisłości, jeśli jakieśZamawiający wprost przewidział (choć
wydaje się,że takich postanowieńrównieżtam brakuje, bowiem w pkt 7 przywołanej części 2
załącznika nr 1 do umowy wskazuje się, iżpodstawąpoprawności dokonanej kalkulacji
będzie ocena dokonywana dopiero na etapie realizacji wykonania usługi przy zastosowaniu
wskazówek przedstawionych przez Prezesa UKE).
Co do pierwszych trzech podkryteriów oceny (oznaczonych tiret pierwszym literami od
a) do c) pkt 18.6 SIWZ) Zamawiający powinien skupićsięwyłącznie na tym, czy w ofercie
wskazano jakiekolwiek techniki i narzędzia, które wykonawca będzie mógł wykorzystaćdo
analizy dokumentacji, czy wykonawca wskazał jakiekolwiekźródła danych możliwych do
wykorzystania do analiz porównawczych w ramach analizy dokumentacji oraz jakąkolwiek
koncepcjęwykorzystania doświadczenia przynajmniej jednego z krajów UE, które wiążąsięz
analizami, obliczaniem lub wyznaczaniem wartości Kosztów i Przychodów składających się
na koszt netto usługi powszechnej.
Odnosząc siędo dokonanej w ramach spornego kryterium oceny ofert zwrócićnależy
uwagęna jeszcze jednąkwestię. Okolicznościąbezsprzecznąpomiędzy stronami
postępowania – jak ustalono w toku rozprawy – jest to,że wyniki przeprowadzonej przez
Zamawiającego indywidualnej oceny ofert w ramach kryterium wiarygodności merytorycznej
zawierająpewne nieścisłości co do ilości przyznanych punktów w poszczególnych
podkryteriach oceny – ichśredniej z przyznanych punktów przez poszczególnych członków
komisji przetargowej oraz sumy punktów. Zamawiający i Odwołujący wywodząjednak z
powyższego odmienne wnioski i skutki dla postępowania.
Zamawiający wskazuje,że owe omyłki były wynikiem podzielenia sumy punktów
przyznanych przez trzech „merytorycznych” członków komisji w przypadku oferty Konsorcjum
Ernst & Young, a w przypadku oferty Odwołującego podzielenia tej sumy punktów
przyznanych przez trzech członków komisji omyłkowo przez łącznąliczbęczłonków komisji
(tj. czterech). Powyższe w ocenie Zamawiającego nie miało istotnego znaczenia dla oceny
ofert bowiem SIWZ nie nakazywała Zamawiającemu sporządzania indywidualnych kart
oceny ofert i podstawąoceny winny byćzbiorczo przyznane przez całąkomisjęprzetargowąłą
cznie punkty. Odwołujący wskazuje natomiast,że owe omyłkiświadcząo zasadniczych
nieprawidłowościach przy ocenie ofert i nierównym traktowaniu wykonawców w
postępowaniu oraz o tym,że dokonana ocena ofert przez trzech z czterech członków komisji
przetargowej jest niedopuszczalna.
W ocenie składu orzekającego Izby, stanowisko Zamawiającego jest błędne iświadczy
nie tylko o nierzetelności w trakcie dokonywanej oceny ofert i braku konsekwencji
Zamawiającego w tym zakresie, ale równieżo tym,że dokonana przez niego ocena miała
charakter dowolny. Nieistotne było dla Zamawiającego – jak sięokazuje to, czy dany
wykonawca uzyska w danym podkryterium 5,3, czy też3,6 pkt (kryterium opisane w tiret
pierwszym lit. a) pkt 18.6 SIWZ), 8, czy też6,3 pkt (kryterium opisane w tiret pierwszym lit. b)
pkt 18.6 SIWZ), 1,66, czy 3 pkt (kryterium opisane w tiret pierwszym lit. c) pkt 18.6 SIWZ),
8,66, czy też9,5 pkt (kryterium opisane w tiret drugim pkt 18.6 SIWZ), bo takie różnice
wynikająz matematycznego podsumowania ilości punktów przyznanych ofercie
Odwołującego w poszczególnych podkryteriach. Skład orzekający Izby podobnąpomyłkę
stwierdził przy ocenie oferty Konsorcjum Ernst & Young, jak równieżustalono istnienie
błędów w sumowaniu łącznej ilości punktów przyznanych w tym kryterium ofercie
Odwołującego.
Nie można natomiast zgodzićsięz Odwołującym,że ocena ofert musi być
dokonywana przez wszystkich członków komisji przetargowej. Nie ma istotnego znaczenia, z
punktu widzenia wykonawców i prawidłowości dokonywanej oceny ofert, ilu członków komisji
będzie dokonywało indywidualnej oceny ofert. To, w jaki sposób odbywa sięocena ofert
(uczestnicząw niej wszyscy członkowie komisji przetargowej, czy teżjest wymagane
określone quorum, czy obowiązująjakieśinne zasady pracy komisji oraz w jakich
ewentualnie sytuacjach powoływany jest biegły) określa wydawany wewnętrznie przez
każdego zamawiającego Regulamin udzielenia zamówień publicznych, czy teżRegulamin
pracy komisji przetargowej. Przepisy ustawy Pzp w tym zakresie nie zawierająjakiś
szczególnych wymogów, czy obostrzeń. Istotne w tym względzie jest to, aby dokonywana
ocena ofert odbywała sięna podstawie kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ i opierała się
na jednakowym traktowaniu wykonawców, których oferty sąoceniane. Powyższe zasady w
ocenianym przez Izbępostępowaniu zostały w trakcie oceny ofert naruszone, co uzasadnia
powtórzenie tych czynności przez Zamawiającego według wytycznych określonych powyżej.
Przyznawane różnej ilości punkty w poszczególnych podkryteriach i podawane
nieadekwatne do opisu kryteriów oceny w SIWZ uzasadnienia uzyskania przez
Odwołującego określonej ilości punktów w poszczególnych podkryteriach, wskazująna
niezgodnąz przepisami ustawy Pzp ocenąofert dokonanąw niniejszym postępowaniu w
ramach kryterium Wiarygodność merytoryczna oferty oraz na naruszenie przez
Zamawiającego w tym zakresie zasady równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby, stwierdzone naruszenie może miećistotny wpływ na wynik
postępowania, ponieważmoże doprowadzićdo wyboru innego wykonawcy w postępowaniu
niżdotychczas, z uwagi przede wszystkim na ocenny charakter spornego kryterium oceny
ofert oraz niewielkąróżnicępunktowąw tym kryterium co do dwóch ofert złożonych w
postępowaniu (różnica w łącznej ilości przyznanych punktów to: 1,99).
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania stwierdził naruszenie przywołanych przez Odwołującego
przepisów ustawy Pzp, tj. art. 7 i art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5. Nie stwierdził
natomiast naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na
niepotwierdzenie siępierwszego z podnoszonych zarzutów oraz art. 8 ust. 1 i art. 96 ust. 3
ustawy Pzp z racji uwzględnienia zarzutów naruszenia tych przepisów w ramach
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 188 ust. 6 ustawy Pzp odmówił
przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego rewidenta, o co wnioskowanego Odwołującego, z
racji tego,że okoliczności, będące podstawąwniosku o przeprowadzenie tego dowodu,
zostały potwierdzone innymi dowodami.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Na podstawie
przepisu
§
4 ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego rozporządzenia uwzględniono również
uzasadnione koszty Odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika
ograniczając ich wysokośćna podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku do kwoty
3 600 zł, określonej w przepisach przywołanego rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i ponowne dokonanie czynności oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka
18/20, 01-211 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum wykonawców: Deloitte
Audyt Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Deloitte Business Consulting S.A.
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Urząd Komunikacji Elektronicznej, ul. Kasprzaka
18/20, 01-211 Warszawa na rzecz Konsorcjum wykonawców: Deloitte Audyt
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Deloitte Business Consulting S.A. z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego zaliczonych z wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum wykonawców: Deloitte Audyt
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Deloitte Business Consulting S.A. z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum: Al. Jana Pawła II 19, 00-854 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Przeprowadzenie analizy
dokumentacji za lata 2006, 2007 i 2008 oraz przekazanie Prezesowi UKE danych liczbowych
stanowiących Składowe Kosztu Netto, w tym danych liczbowych stanowiących poszczególne
Składniki Korzyści Pośrednich”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum
wykonawców: Deloitte Audyt Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i Deloitte Business Consulting
S.A. z siedzibąw Warszawie, zwanym dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie
przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie
o
przedmiotowym
zamówieniu
zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 14 marca 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S
51-073820). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Urząd Komunikacji Elektronicznej, zwany dalej
„Zamawiającym”.
W postępowaniu tym w dniu 4 czerwca 2009 r., pismem z dnia 3 czerwca 2009 r.
(znak: BAK-WZP-231-2/09(17), Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach
postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty Konsorcjum wykonawców:
Ernst & Young Audit Sp. z o.o. i Ernst & Young Business Advisory Sp. z o. z siedzibąw
Warszawie (dalej: „Ernst & Young”).
W związku z tąinformacjąZamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 10 czerwca
2009 r. złożył do Zamawiającego protest. W proteście tym wskazał na następujące
naruszenia popełnione w jego ocenie przez Zamawiającego:
1. zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcęErnst & Young ze
względu na brak wniesienia wadium oraz zaniechanie odrzucenia tej oferty,
2. wadliwąocenęwartości merytorycznej oferty Odwołującego, a przez to
naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
3. dokonanie wyboru oferty, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu
ceny i innych kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, a przez to
naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
4. nieudostępnienie Odwołującemu indywidualnych kart oceny ofert.
Wskazując na te naruszenia w proteście Odwołujący wymienił przepisy ustawy Pzp,
które – jego zdaniem - zostały przez Zamawiającego naruszone, tj.: art. 7, art. 8 ust. 1, art.
24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5, art. 96 ust. 3 ustawy
Pzp, wnosząc jednocześnie o:
1) unieważnianie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) udostępnienie kart indywidualnej oceny ofert,
3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
4) wykluczenie wykonawcy Ernst & Young z postępowania i odrzucenie jego oferty,
5) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcie z nim umowy.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący podniósł przede wszystkim
okoliczności, które – w jego ocenie –świadcząo nieprawidłowej ocenie jego oferty w
zakresie kryterium wartośćmerytoryczna oferty z wagą50%, które stanowiło jedno z dwóch
obok ceny (50%), kryterium oceny ofert. Wykonawca ten wskazał,że Zamawiający w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, przyznawał punkty w
poszczególnych podkryteriach w ramach przywołanego kryterium wartośćmerytoryczna
oferty. Podniósł,że:
1.
co do podkryterium techniki i narzędzia (w tym dostępne modele analityczne), które
wykonawca może wykorzystaćdo analizy dokumentacji uzyskał 5,3 pkt na 10
możliwych. Dokonana ocena jego oferty wskazuje na to,że:
1) „przewidywane techniki do przeprowadzenia Analizy Dokumentacji są
raczej standardem przy dokonywaniu tego typu analiz” – w ocenie
Odwołującego uznanie,że zastosuje on standardowe techniki powinno
być
uznane
za
właściwe,
wskazał,że
stosowanie
technik
niesprawdzonych stoi w sprzeczności z zasadąrzetelności, jaka
powinna cechowaćbiegłych rewidentów przy dokonywaniu przez ich
określonych czynności
2) „niedopasowanie metod analitycznych do przedmiotu zamówienia z
uwagi na obejmowanie m.in. porównanie informacji bieżących z
prognozami i planami, podczas gdy Analiza Dokumentacji opiera sięna
danych historycznych” – Odwołujący podniósł,że metody analityczne
stanowiąułamek przedstawionych przez Odwołującego technik.
Odwołujący przedstawił bowiem 4 grupy technik: testy przeglądowe,
zgodności, wiarygodności oraz pozostałe techniki. W ramach trzeciej
grupy technik metody analityczne stanowąjedynie jeden z 4 rodzajów
przedstawionych technik (testy gwarancji, testy góra dół, metody
analityczne i badanie próbek)
- Opisując metody analityczne Odwołujący przedstawił ogólną
charakterystykętej techniki, przedstawiając obok porównania
bieżącej informacji z analogicznąinformacjąz poprzedniego
okresu, także pozostałe 4 inne działania wykonywane w ramach
metod analitycznych. Odwołujący chciał jedynie w swojej
ofercie
wykazać
się
posiadaną
przez
siebie
wiedzą
merytorycznąw zakresie technik i narzędzi, które może
wykorzystaćdo analizy dokumentacji, gdyżtaka była treść
metodologii wymagana przez Zamawiającego (pkt 18.6 a)
SIWZ)
- Zamawiający nie odniósł sięw ogóle do faktu dogłębnej
prezentacji technik i narzędzi przez Odwołującego, a jedynie
zanegował jedno z wielu przedstawionych prezentacyjnie
działań, uznając je za reprezentatywne dla rozumienia
przedmiotu zamówienia.
3) „narzędzia
wskazane
przez
Odwołującego
nie
stanowią
wyspecjalizowanego narzędzia ewoluującego na bazie doświadczeń
wykonawcy” - Odwołujący podniósł tu,że zgodnie z wymogami SIWZ
Zamawiający nie przyznawał dodatkowych punktów za posiadanie
narzędzia, które jest owocem ewolucji doświadczeńwykonawcy.
Podkreślił jednak,że w ofercie przedstawił informacje o posiadaniu
dedykowanego
narzędzia
analitycznego,
które
może
zostać
dopasowane do potrzeb przedmiotu zamówienia powstałego w wyniku
innych prac audytowych wykonywanych na zlecenie Zamawiającego.
4) Odwołujący podniósł,że stwierdzenie użyte ww. opisie kryteriów oceny
ofert: „może zostaćwykorzystane” oznacza,że wykonawca może
wykorzystaćdo analizy dokumentacji wskazane techniki i narzędzia.
Powyższe nie może jednak negatywnie wpływaćna ocenętej części
oferty. Zamawiający powinien oceniaćofertęzgodnie z wymogami
SIWZ, a nie ze swoimi intencjami. W SIWZ nie było wymogu
przedstawienia zamkniętego zestawu technik dopasowanych do
przedmiotu zamówienia, a takie oczekiwanie w trakcie oceny ofert
wydaje siębyćnieuzasadnione w związku z tym,że niniejszy przedmiot
zamówienia jest pierwszym tego typu badaniem przeprowadzanym w
oparciu o obowiązujące w Polsce przepisy. Wskazał na normy biegłego
rewidenta, które nakazujądecyzje o wyborze technik i metod podjąćpo
zapoznaniu sięz przedmiotem badań, czyli samąDokumentacją.
5) Zastrzeżenia poczynione przez Zamawiającego w ocenie Odwołującego
– nie uzasadniajątak niskiej oceny tej części oferty, tym bardziej,że
wykonawcy Ernst & Young Zamawiający przyznał tutaj maksymalną
liczbępunktów, choć– jak podniósł – nie wskazano tam modeli
analitycznych wykorzystywanych do przeprowadzenia badania.
2.
co do podkryterium:Źródła danych możliwe do wykorzystania do analiz
porównawczych w ramach przeprowadzenia analiz dokumentacji można było
uzyskaćmaksymalnie 14 pkt, tymczasem Odwołujący uzyskał 8. Odnosząc siędo
braków w ofercie Odwołujący podniósł:Źródła danych podane w ofercie Konsorcjum Ernst & Young odnosząsiędo
systemów informacyjnych stosowanych przez TP, co było podstawąprzewagi
punktowej tego wykonawcy. W ocenie Odwołującego teźródła nie spełniająwymagań
Zamawiającego.
W ofercie Konsorcjum Ernst & Young wskazano na techniki i narzędzia, które
wykonawca ten wykorzysta do oceny wiarygodności danych zawartych w
analizowanych systemach, co było podstawa przewagi punktowej tego wykonawcy.
Informacje te nie powinny jednak byćpodstawąprzyznanych punktów bowiem
podlegały ocenie w innym elemencie oferty.
Tym samym też– w ocenie Odwołującego – oferta Konsorcjum Ernst & Young
została oceniona ażtrzykrotnie co znacząco zwiększyło ocenępunktowątego
Konsorcjum.
3.
Co do podkryterium: opis sposobu wykonywania poszczególnych ocen oraz działań
podejmowanych w związku ze zidentyfikowaniem błędów lub nieścisłości można
było uzyskać21 pkt, a Odwołujący uzyskał 8,66.
Odwołujący wskazał na subiektywnąocenędokonanąw tym zakresie przez
Zamawiającego. Wskazał na bezzasadnośćzarzutów pojawiających sięw
uzasadnieniu przyznania mniejszej liczby punktów ofercie Odwołującego.
Odwołujący podkreślił również,że Zamawiający nie może dokonywaćoceny ofert w
sposób dowolny, tylko w taki, który określił w SIWZ. Ocena ta nie może odnosićsiędo
zgodności bądźnie z intencjami Zamawiającego. Ocena dokonana przez Zamawiającego
ma charakter arbitralny i narusza zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz prowadzi do wyboru oferty, która nie jest oferta najkorzystniejszą
Odwołujący podniósł również,że wykonawca Ernst & Young podlega wykluczeniu z
udziału w postępowaniu, gdyżjego oferta nie została zabezpieczona wadium. Podkreślił,że:
1) z treści gwarancji wadialnej nie wynika,żzabezpiecza ona ofertęwspólną;
2) Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., na którąwystawiona
jest gwarancja nie była podmiotem uprawnionym do wniesienia wadium w imieniu
drugiego członka konsorcjum;
3) z treści pełnomocnictwa załączonego do oferty Konsorcjum Ernst & Young wynika,że
uprawnionym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wniesienia całego wadium jest lider konsorcjum.
Podnosząc powyższe Odwołujący wskazał,że owa gwarancja wadialna nie daje
Zamawiającemu podstaw do wypłaty kwoty wadialnej w sytuacji ziszczenia się
któregokolwiek z warunków określonych w przepisach ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował o złożonym proteście, wzywając jednocześnie do
przyłączenia siędo postępowania toczącego sięw jego wyniku. Pismo to zostało doręczone
Ernst & Young w dniu 10 czerwca 2009 r. Konsorcjum zgłosiło swoje przystąpienie do
postępowania protestacyjnego, przekazując je Zamawiającemu w dniu 12 czerwca 2009 r. i
wnosząc jednocześnie o oddalenie protestu.
Odnosząc siędo złożonego protestu Zamawiający pismem z dnia 24 czerwca 2009 r.,
doręczonym w tej samej dacie Odwołującemu, protest oddalił co o zarzutów dotyczących
zaniechania wykluczenia Konsorcjum Ernst & Young i odrzucenia jego oferty z powodu
braku wniesienia wadium oraz co do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w trakcie oceny ofert poprzez wadliwąocenęw zakresie
kryterium wiarygodności merytorycznej. Jednocześnie teżuwzględnił protest w części
dotyczącej zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, co do
nieudostępnienia Odwołującemu indywidualnych kart oceny ofert.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający, powołując sięna orzecznictwo
KIO wskazał,żeżaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na wykonawców obowiązku
wskazywania w treści gwarancji wadialnej wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie. Podniósł również,że nie ma znaczenia, czy wadium zostanie wniesione
przez lidera konsorcjum, czy teżjego członka. Podkreślił też,że wadium wniesione przez
Odwołującego zostało także złożone przez jednego z członków konsorcjum.
Co do zarzutu dokonania wadliwej oceny ofert w ramach kryterium wiarygodności
merytorycznej Zamawiający podniósł,że Odwołujący, pomimo spoczywającego na nim
ciężaru dowodowego, nie udowodnił stawianego zarzutu. Wskazał jednocześnie,że
poprawnie sporządzona oferta powinna precyzyjnie wskazywaćtechniki, które zostaną
wykorzystane do Analizy Dokumentacji oraz uzasadniaćwybór tej techniki jako najlepiej
dopasowanej do charakterystyki przedmiotu zamówienia, a w tym zakresie oferta
Odwołującego jest znacznie uboższa niżkonkurencyjna oferta i nie wykracza poza ogólnie
przyjęte standardy. Podniósł,że nie odrzucił oferty Odwołującego jako sprzecznej z SIWZ
tylko wskazał na ogólnośćtwierdzeńoferty co wpływa na jej ocenęzgodnie z przyjętymi
kryteriami, co równieżbyło podstawąprzyznania określonej, mniejszej liczby punktów tej
ofercie. Wskazał równieżna sformułowanie użyte w ofercie „można wykorzystać”, co nie
oznacza,że Odwołujący wykorzysta określone techniki i metody, co z kolei uniemożliwia
Zamawiającemu skuteczne nadzorowanie i weryfikacjęrealizacji Analizy Dokumentacji.
Wskazał teżna posługiwanie sięprzez Odwołującego pojęciem kosztu netto, a nie pojęciem
Składowych Kosztu Netto, coświadczy o niezrozumieniu przez Odwołującego przedmiotu
zamówienia i równieżbyło podstawąprzyznania odpowiednio mniejszej ilości punktów w
ramach dokonanej oceny. Zamawiający odniósł sięrównieżdo twierdzeńOdwołującego
dotyczących potrójnego naliczenia punktów za te same elementy w ofercie konkurencyjnej
wskazując, iżkonkurencyjna oferta jednoznacznie wskazała z jakich narzędzi informacje
dotycząceźródeł danych możliwych do wykorzystania do oceny analiz porównawczych będą
pochodzići jak będąwykorzystywane.
Podkreślił,że komisja oceniała każdąskładowąkryterium sposobu wykonania
poszczególnych ocen i działańpodejmowanych w przypadku zidentyfikowania błędów lub
nieścisłości. Formularz oceny nie przewidywał podziału oceny zbiorczej na oceny cząstkowe
co nie oznacza braku obiektywizmu komisji przetargowej przy dokonywaniu oceny ofert.
Wskazał,że w ofercie Odwołującego brak jest wskazaniaźródeł informacji, które pozwolą
dokonaćoceny.
Podniósł także,że ocena w ramach kryterium oceny nie polega na badaniu ofert co do
zgodności z treściąSIWZ, bowiem każda oferta, która podlega ocenie w ramach kryterium,
musi odpowiadaćwymogom SIWZ. Ocena polegała na porównaniu wartości merytorycznej
złożonych ofert co miało wpływ na przyznanie różnych wartości punktowych oceny w
zależności od szczegółowości, zakresu, jak równieżwłasnych propozycji i możliwości
wskazanych przez wykonawcę. Podkreślił,że komisja dokonała wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w SIWZ.
Odwołujący, nie zgadzając sięz dokonanym przez Zamawiającego rozstrzygnięciem
protestu, w dniu 2 lipca 2009 r. (data nadania pisma w placówce pocztowej operatora
publicznego) złożył odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Kopia odwołania
w tej samej dacie została faksem przekazana Zamawiającemu. W odwołaniu Odwołujący
podtrzymał wszystkie zarzuty iżądania oraz przytoczonąargumentację, odnoszącąsiędo
oddalonych przez Zamawiającego zarzutów.
W piśmie z dnia 7 lipca 2009 r. z wpływem do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
w dniu 23 lipca 2009 r. Konsorcjum Ernst & Young zgłosiło swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćofert złożonych w
postępowaniu, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron postępowania
odwoławczego oraz Przystępującego, zawarte w proteście, przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu i przystąpieniu do postępowania
odwoławczego oraz złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Skład orzekający Izby stwierdził także,że Odwołujący – stosownie do art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - posiada interes prawny w złożeniu protestu i odwołania. Oferta Odwołującego
uzyskała drugąpozycjęw rankingu oceny ofert pod względem kryteriów oceny opisanych w
SIWZ, a podnoszone przez Odwołującego zarzuty odnosząsiędo czynności oceny ofert
dokonanej przez Zamawiającego – zdaniem Odwołującego – z naruszeniem zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji, co pozbawiło go możliwości uzyskania
zamówienia. Uwzględniając powyższe Odwołujący wykazał swój interes prawny, o którym
stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów, skład orzekający Izby
stwierdził,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na potwierdzenie sięjednego z
zarzutów w nim podniesionych.
Co do pierwszego z podnoszonych zarzutów, dotyczącego zaniechania wykluczenia i
w efekcie odrzucenia oferty Konsorcjum Ernst & Young z postępowania z powodu braku
zabezpieczenia wadialnego złożonej przez to konsorcjum oferty, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten nie potwierdził się.
Z treści oferty Konsorcjum Ernst& Young wynika,że Konsorcjum to zabezpieczyło
swojąofertępoprzez złożenie gwarancji przetargowej nr CRD/G/30269 z dnia 17 kwietnia
2009 r. wystawionej przez Raiffeisen Bank Polska S.A. na rzecz beneficjenta, którym jest
Zamawiający. Z jej treści wynika,że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego: „na mocy swojej oferty uczestniczy firma Ernst & Young Buisness
Advisory Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i wspólnicy spółka komandytowa” W
gwarancji tej określono warunki wypłaty kwoty gwarantowanej w okolicznościach
wynikających z przepisów ustawy Pzp.
Postanowienia SIWZ w niniejszym postępowaniu nie zawierajążadnych szczególnych
postanowieńodnoszących siędo warunków wnoszenia wadium w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie.
W treści oferty Przystępującego konsorcjum (str. 13-14) znajduje siępełnomocnictwo z
dnia 30 marca 2009 r., wymagane przepisem art. 23 ust. 2 ustawy Pzp i ustanawiające
pełnomocnikiem Konsorcjum Ernst & Young firmęErnst & Young Audit Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie. Jednocześnie teżtreśćpełnomocnictwa wymienia niektóre szczególne
czynności, do których umocowany jest pełnomocnik Konsorcjum Ernst & Young, w tym m.in.
umocowanie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, będącego
przedmiotem postępowania w imieniu całego Konsorcjum (lit. c) pełnomocnictwa) oraz
wniesienia całego, wymaganego przez Zamawiającego wadium i przedłużenia jego ważności
(lit. g) pełnomocnictwa).
Biorąc powyższe ustalenia faktyczne pod uwagęskład orzekający Izby uznał,że
przedłożony wraz z ofertądokument gwarancji wadialnej przez Konsorcjum Ernst & Young
jest wystarczający dla zabezpieczenia oferty tego wykonawcy, zgodnie z wymogami
określonymi w ustawie Pzp. Skład orzekający Izby nie zgodził sięz twierdzeniami
Odwołującego,że ów dokument dotyczy innego wykonawcy (Ernst & Young Buisness
Advisory Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi wspólnicy spółka komandytowa) aniżeli
wykonawca, który złożył ofertęw niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (tj. Konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie
składające sięz dwóch firm: Ernst & Young Buisness Advisory Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąi wspólnicy spółka komandytowa oraz Ernst & Young Audit Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnością). Zgodnie z utrwalonym w tym zakresie orzecznictwem tak
wcześniej zespołów arbitrów, jak i obecnie Krajowej Izby Odwoławczej, a także sądów
okręgowych wystarczającym dla skutecznego złożenia przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie wadium w postępowaniu w postaci dokumentu gwarancji
jest, aby gwarancja wystawiona była wyłącznie na jednego z uczestników konsorcjum
ubiegającego sięo dane zamówienie, o ile warunki SIWZ, czy sama treśćudzielonej
gwarancji nie zawierająszczególnych, odmiennych postanowieńw tym względzie.
W rozpatrywanej sprawie Izba nie stwierdziła takich szczególnych postanowień. Treść
udzielonej gwarancji wskazuje na okolicznośćuczestnictwa na mocy swojej oferty w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia firmy Ernst & Young Buisness Advisory
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi wspólnicy spółka komandytowa. Bez wątpienia
firma ta ubiega sięo zamówienie, co prawda łącznie z firmąErnst & Young Audit Sp. z o.o.,
jednak powyższe nie ma znaczenia dla ważności udzielonej gwarancji i przede wszystkim
możliwości skorzystania z niej przez Zamawiającego, w sytuacji gdyby Konsorcjum to
odmówiło podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego i to niezależnie od tego,
czy odmowa ta dotyczyłaby członka, czy teżlidera Konsorcjum. Odmowa podpisania umowy
przez jednego z konsorcjantówświadczy o odmowie podpisania umowy przez całe
konsorcjum, które ma przymiot wykonawcy ubiegającego sięo zamówienie publiczne.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego nie może byćbowiem podpisana z innym
wykonawcąaniżeli ten, który ubiegał sięo dane zamówienie. Jeśli więc umowęmiałby
podpisywaćwyłącznie jeden z dwóch członków Konsorcjum podpisanie umowy byłoby
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie całego wykonawcy, tak więc również
konsorcjanta, który odmówił podpisania umowy, jak i konsorcjata, który wyrażał takąchęć
wobec Zamawiającego.
Fakt ustanowienia pełnomocnikiem w postępowaniu drugiej z firm wchodzących w
skład Konsorcjum, nie możeświadczyćo wadliwości udzielonej gwarancji, w sytuacji gdy w
treści gwarancji nie wskazano tego pełnomocnika tylko drugąz firm wchodzących w skład
Konsorcjum. Jak wskazano powyżej, odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego - a więc jedna z sytuacji umożliwiających Zamawiającemu zatrzymanie wadium
w postępowaniu - przez jednego z członków Konsorcjum ma odniesienie do całego
Konsorcjum iświadczy o braku możliwości jej podpisania z winy każdego z konsorcjantów,
chybaże cośinnego wynikałoby z okoliczności konkretnego stanu sprawy, w tym w
szczególności z treści gwarancji, czy odmiennych w tym względzie postanowieńSIWZ. W
tym przypadku postanowienia SIWZ, zawierające standardowe zapisy dotyczące wymogów
złożenia wadium, nie zawierająszczególnych regulacji dla wykonawców wspólnie
ubiegających sięo zamówienie. Podobnie równieżtreśćudzielonej gwarancji odmiennych
postanowieńw tym względzie nie zawiera.
Odnosząc siędo twierdzeńOdwołującego,że firma Ernst & Young Buisness Advisory
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi wspólnicy spółka komandytowa wskazana w
treści gwarancji określana jest mianem wykonawcy, coświadczy o tym,że firma ta
samodzielnie ubiega sięo zamówienie, a nie wspólnie z innąfirmą, stwierdzićnależy,że
pojęcie wykonawcy użyte w treści gwarancji – jak wynika z jej treści – wprost nie odnosi się
do rozumienia tego pojęcia wświetle art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe
pojecie użyte w treści gwarancji należałoby odczytywaćw kontekście skrótowego
oznaczenia podmiotu, co do którego ta gwarancja jest udzielana, a który ubiega sięo dane
zamówienie, przy czym nie jest istotne, czy ubiega sięo nie samodzielnie, co w niniejszej
sprawie nie miało miejsca, czy teżwspólnie z innymi firmami na zasadzie art. 23 ust. 1
ustawy Pzp. Istotne znaczenie dla tej kwestii ma równieżokoliczność, iżfirma Ernst & Young
Buisness Advisory Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi wspólnicy spółka
komandytowa samodzielnie nie złożyła oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a wyłącznie wspólnie ze spółkąErnst & Young Audit. Tym samym
udzielona przez Bank gwarancja wadialna może dotyczyćwyłącznie oferty złożonej przez
Ernst & Young Buisness Advisory Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi wspólnicy
spółka komandytowa wspólnie z Ernst & Young Audit Sp. z o.o. W przeciwnym razie byłaby
ona bezprzedmiotowa.
Stwierdzićrównieżnależy,że okoliczność, iżtreśćudzielonego na rzecz Ernst &
Young Audit Sp. z o.o. pełnomocnictwa wskazuje na upoważnienie do zawarcia w imieniu
wykonawców umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesienia wadium, nie
dyskredytuje możliwości dokonania tych czynności przez drugiego z członków Konsorcjum
(Ernst & Young Buisness Advisory Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi wspólnicy
spółka komandytowa), w sytuacji upoważnienia go do ich dokonania. Udzielenie
pełnomocnictwa do dokonania określonej czynności nie pozbawia bowiem możliwości jej
dokonania przez samego mocodawcę. Treśćudzielonego Ernst & Young Buisness Advisory
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąi wspólnicy spółka komandytowa pełnomocnictwa
nieświadczy zatem o tym,że Ernst & Young Audit Sp. z o.o. nie było upoważnione do
wykonania danej czynności (wniesienia wadium). Z treści pełnomocnictwa nie wynika
bowiem,że czynności tej może dokonaćwyłącznie Ernst & Young Buisness Advisory Spółka
z ograniczonąodpowiedzialnościąi wspólnicy spółka komandytowa.
Po przeprowadzeniu przez skład orzekający Izby dowodu z wydruku ze strony
internetowej Raiffeisen Bank (
www.raiffeisen.pl
) i ze znajdującego siętam Regulaminu
udzielania gwarancji bankowych i awali oraz otwierania akredytywy w Raiffeisen Bank
Polska S.A. z dnia 6 sierpnia 2008 r., o przeprowadzenie którego wnioskował Odwołujący,
skład orzekający stwierdził,że z treści regulacji związanych z zasadami udzielania gwarancji
bankowych może wynikaćszereg warunków formalnych i technicznych związanych z
realizacjątej usługi przez bank. Treśćprzywoływanego pkt 3 rozdziału 5 tego Regulaminu
wskazuje na możliwośćwypłaty kwoty objętej gwarancjąw sytuacji, gdy wypłata ta będzie
zgodna z warunkami gwarancji. W tym przedmiocie natomiast skład orzekający wyraża
stanowisko jak wyżej o możliwości zabezpieczenia sięZamawiającego z gwarancji w sytuacji
zaistnienia określonych w niej zdarzeńodpowiadających wymogom art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp.
Co do drugiego zarzutu związanego z nieprawidłowąi zadaniem Odwołującego
naruszającązasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ocenąofert
złożonych w postępowaniu pod względem kryterium Wartość merytoryczna oferty, skład
orzekający Izby uznał,że zarzut ten potwierdził się.
Odnosząc siędo tego zarzutu stwierdzićnależy,że Zamawiający w postanowieniach
SIWZ (pkt 18.5) określił wskazane kryterium, przypisując mu 50% wagę. W pkt 18.6 SIWZ
Zamawiający w pewien sposób dookreślił to kryterium, wskazując na podkryteria oceny, w
ramach tego kryterium. Wskazał,że podstawąoceny będzie ilośćpunktów przyznana przez
komisjęprzetargowąna podstawie załączonego do oferty Opisu realizacji zamówienia, który
wykonawcy zgodnie z pkt 11.1 ppkt 14) SIWZ mieli złożyćw postępowaniu. Jednocześnie
teżZamawiający wskazał maksymalne ilości punktów, jakie będąprzydzielane w tych
podkryteriach. I tak wskazano,że:
1) od 0 do 29 pkt można było otrzymaćz tytułu opisu metod wykonania Analizy
Dokumentacji oraz
2) od 0 do 21 pkt z tytułu opisu sposobu wykonywania poszczególnych ocen, o
których stanowi pkt 1 – 7 części 2 załącznika nr 1 do umowy (tj. opis
przedmiotu zamówienia) oraz działańpodejmowanych w przypadku
zdefiniowania błędów lub nieścisłości (w tym od 0 do 3 pkt za opis sposobu
wykonywania danej oceny).
Zamawiający określił też,że w ramach pierwszego z podkryteriów oceny ofert będą
oceniane:
a) techniki i narzędzia (w tym dostępne modele analityczne), które
Wykonawca może wykorzystaćdo analizy dokumentacji (0-10 pkt),
b)źródła danych możliwych do wykorzystania do analiz porównawczych w
ramach przeprowadzania analiz dokumentacji (0-14pkt),
c) koncepcjęwykorzystania doświadczeńkrajów Unii Europejskiej
związanych z analizami, obliczeniem lub wyznaczeniem wartości
Kosztów i Przychodów składających sięna koszt netto usługi
powszechnej (0-14 pkt).
Zamawiający w informacji o wynikach postępowania wskazał,że Odwołujący w ramach
spornego kryterium otrzymał 22,55 pkt, natomiast Konsorcjum Ernst & Young 44,16 pkt.
Odnosząc siędo opisanego przez Zamawiającego w ten sposób kryterium oceny ofert
oraz faktycznie dokonanej przez Zamawiającego czynności oceny ofert w ramach kryterium
Wartość merytoryczna oferty, skład orzekający Izby stwierdził,że ocena ta nie odpowiada
postanowieniem SIWZ, a także prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców w postępowaniu.
Bez wątpienia wskazane kryterium, zważywszy na charakter przedmiotu zamówienia,
zawieraćmusi pewien element subiektywizmu członków komisji przetargowej, dokonujących
takiej oceny. W celu ograniczenia jednak tego czynnika subiektywizmu, kryterium to powinno
byćw sposób szczegółowy opisane w SIWZ. Takiego szczegółowego opisy zabrakło w
niniejszym postępowaniu i słusznie wskazuje tutaj Zamawiający,że w tym zakresie
Odwołujący mógł na wcześniejszym etapie postępowania (opublikowanie SIWZ) skarżyć
zapisy Specyfikacji, wskazując na niedostateczny jej opis lub ewentualnieżądaćwyjaśnień
co do jej treści. Rozpatrując jednak zarzut nieprawidłowej, tj. sprzecznej z SIWZ, oceny ofert
dokonanej przez Zamawiającego w ramach wskazanego kryterium, skład orzekający Izby
musiał wziąćpod uwagęopis sposobu oceny w ramach tego kryterium, wynikający z SIWZ.
W tym zakresie Izba stwierdziła,że Zamawiający naruszył ustalone przez siebie – nawet na
tak ogólnym poziomie - zasady oceny w tym kryterium, a tym samym doprowadził do
naruszenia przywołanej zasady udzielania zamówieńpublicznych.
Zwrócićnależy uwagę,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
możliwośćstosowania kryteriów oceny ofert z elementem subiektywizu jest dopuszczalna
jednak bezwzględnie nie może prowadzićdo nierównego traktowania wykonawców w trakcie
oceny ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby, w niniejszej sprawie mieliśmy do czynienia
właśnie z takąsytuacją. Zamawiający w ramach spornego kryterium nazwał jedynie
podkryteria, nie definiując tak naprawdęjakie elementy będąprzez niego oceniane jako
pozytywne i będąświadczyły o konieczności przyznania większej ilości punktów, a
ewentualnie jakie nie będąpunktowane, bądźbędąpunktowane na niższym poziomie. I tak
Zamawiający wskazując,że będzie oceniał opis metod wykonania Analizy Dokumentacji nie
wskazał, jakie techniki i narzędzia sąprzez niego preferowane przy realizacji niniejszego
zamówienia, jakieźródła danych, które sąmożliwe do wykorzystania przez danego
wykonawcę, czy teżsądla niego wiarygodniejsze, ani teżnie wskazał w jaki sposób będzie
oceniał zaprezentowanąkoncepcjęwykorzystania doświadczeńkrajów UE. Nie określił też
przykładów,że większa ilośćprzyznanych punktów będzie zależna od ilości
zaproponowanych technik, wskazanychźródeł danych, czy teżliczby krajów UE, których
doświadczenie ma zamiar wykonawca wykorzystaćw trakcie realizacji zamówienia. Nie
określił teższczegółowych wymogów co do zakresu dokumentu, który wykonawcy mieli
obowiązek załączyćdo oferty, tj. Opis realizacji zamówienia, na podstawie którego miała być
dokonywana ocena w ramach kryterium Wiarygodność merytoryczna oferty.
Opis uzasadnienia ilości przyznanych ofercie Odwołującego w tych podkryteriach
punktów przez poszczególnych członków komisji przetargowej, czy teżłącznie przez
wszystkich członków komisji zawiera m.in. następujące określenia:
-
- „techniki, które wykonawca ma zamiar wykorzystać (…) są raczej standardem” (przy
braku określenia tych standardów w SIWZ);
-
metody analityczne wydają się niedopasowane do Przedmiotu Zamówienia” (podczas
gdy Zamawiający nie negował w SIWZ zastosowania metod analitycznych);
-
„narzędzia wskazane przez Wykonawcę stanowią raczej standardowe programy do
analiz (…), aniżeli wyspecjalizowane narzędzie” (brak w SIWZ określenia co jest
standardem, a co wyspecjalizowanym narzędziem i co miałoby byćkorzystniejsze dla
Zamawiającego z punktu widzenia realizacji usługi);
-
„niepokój wzbudzają także stwierdzenia sugerujące, iż dana technika lub wybrane
narzędzie „może zostać wykorzystane”, co nie oznacza, że faktycznie zostanie przez
Wykonawcę wykorzystane w pracach” (w sytuacji gdy sam Zamawiający w opisie
podkryterium posługuje sięsformułowaniem: „może zostać wykorzystane”);
-
- „wadą oferty jest brak źródeł danych z płatnych baz danych, czy też danych z modeli
referencyjnych. Brak jest również źródeł danych pozyskanych z oddziałów Wykonawcy,
znajdujących się w innych krajach europejskich” (brak takich wymogów w SIWZ).
Powyższe przykłady uzasadniania przyznania określonej ilości punktów ofercie
Odwołującego w ramach poszczególnych podkryteriów, wskazująna kierowanie sięprzez
Zamawiającego w tym zakresie kryteriami, które wżaden sposób nie zostały ujawnione i
opisane w SIWZ.
W zakresie tych podkryteriów oceny (oznaczonych tiret pierwszym i literami od a) do
c)) niezasadnym jest odwoływanie siędo załącznika nr 1 do umowy, gdzie opisano w jaki
sposób będzie odbywaćsięwykonywanie usług objętych przedmiotem zamówienia.
Odwołanie to tego załącznika odnosi sięwyłącznie do podkryterium opisanego w tiret drugim
pkt 18.6 SIWZ i w tym tylko zakresie Zamawiający, dokonując ponownej oceny ofert może
odnosićsiędo postanowieńtego załącznika, ale wyłącznie we wskazanym w opisie tego
podkryterium zakresie, tj. części 2 pkt 1 – 7. Dokonując oceny w tym podkryterium
odwoływanie siędo przywołanych zapisów załącznika nr 2 do umowy będzie uzasadnione o
ile z tych postanowieńmożna wywieść, iżZamawiający oczekuje określonego, konkretnego
sposobu wykonywania poszczególnych ocen w ramach realizacji usługi, określonych w pkt 1
– 7 części 2 załącznika nr 1 do umowy oraz działańpodejmowanych w przypadku
zidentyfikowania błędów lub nieścisłości, jeśli jakieśZamawiający wprost przewidział (choć
wydaje się,że takich postanowieńrównieżtam brakuje, bowiem w pkt 7 przywołanej części 2
załącznika nr 1 do umowy wskazuje się, iżpodstawąpoprawności dokonanej kalkulacji
będzie ocena dokonywana dopiero na etapie realizacji wykonania usługi przy zastosowaniu
wskazówek przedstawionych przez Prezesa UKE).
Co do pierwszych trzech podkryteriów oceny (oznaczonych tiret pierwszym literami od
a) do c) pkt 18.6 SIWZ) Zamawiający powinien skupićsięwyłącznie na tym, czy w ofercie
wskazano jakiekolwiek techniki i narzędzia, które wykonawca będzie mógł wykorzystaćdo
analizy dokumentacji, czy wykonawca wskazał jakiekolwiekźródła danych możliwych do
wykorzystania do analiz porównawczych w ramach analizy dokumentacji oraz jakąkolwiek
koncepcjęwykorzystania doświadczenia przynajmniej jednego z krajów UE, które wiążąsięz
analizami, obliczaniem lub wyznaczaniem wartości Kosztów i Przychodów składających się
na koszt netto usługi powszechnej.
Odnosząc siędo dokonanej w ramach spornego kryterium oceny ofert zwrócićnależy
uwagęna jeszcze jednąkwestię. Okolicznościąbezsprzecznąpomiędzy stronami
postępowania – jak ustalono w toku rozprawy – jest to,że wyniki przeprowadzonej przez
Zamawiającego indywidualnej oceny ofert w ramach kryterium wiarygodności merytorycznej
zawierająpewne nieścisłości co do ilości przyznanych punktów w poszczególnych
podkryteriach oceny – ichśredniej z przyznanych punktów przez poszczególnych członków
komisji przetargowej oraz sumy punktów. Zamawiający i Odwołujący wywodząjednak z
powyższego odmienne wnioski i skutki dla postępowania.
Zamawiający wskazuje,że owe omyłki były wynikiem podzielenia sumy punktów
przyznanych przez trzech „merytorycznych” członków komisji w przypadku oferty Konsorcjum
Ernst & Young, a w przypadku oferty Odwołującego podzielenia tej sumy punktów
przyznanych przez trzech członków komisji omyłkowo przez łącznąliczbęczłonków komisji
(tj. czterech). Powyższe w ocenie Zamawiającego nie miało istotnego znaczenia dla oceny
ofert bowiem SIWZ nie nakazywała Zamawiającemu sporządzania indywidualnych kart
oceny ofert i podstawąoceny winny byćzbiorczo przyznane przez całąkomisjęprzetargowąłą
cznie punkty. Odwołujący wskazuje natomiast,że owe omyłkiświadcząo zasadniczych
nieprawidłowościach przy ocenie ofert i nierównym traktowaniu wykonawców w
postępowaniu oraz o tym,że dokonana ocena ofert przez trzech z czterech członków komisji
przetargowej jest niedopuszczalna.
W ocenie składu orzekającego Izby, stanowisko Zamawiającego jest błędne iświadczy
nie tylko o nierzetelności w trakcie dokonywanej oceny ofert i braku konsekwencji
Zamawiającego w tym zakresie, ale równieżo tym,że dokonana przez niego ocena miała
charakter dowolny. Nieistotne było dla Zamawiającego – jak sięokazuje to, czy dany
wykonawca uzyska w danym podkryterium 5,3, czy też3,6 pkt (kryterium opisane w tiret
pierwszym lit. a) pkt 18.6 SIWZ), 8, czy też6,3 pkt (kryterium opisane w tiret pierwszym lit. b)
pkt 18.6 SIWZ), 1,66, czy 3 pkt (kryterium opisane w tiret pierwszym lit. c) pkt 18.6 SIWZ),
8,66, czy też9,5 pkt (kryterium opisane w tiret drugim pkt 18.6 SIWZ), bo takie różnice
wynikająz matematycznego podsumowania ilości punktów przyznanych ofercie
Odwołującego w poszczególnych podkryteriach. Skład orzekający Izby podobnąpomyłkę
stwierdził przy ocenie oferty Konsorcjum Ernst & Young, jak równieżustalono istnienie
błędów w sumowaniu łącznej ilości punktów przyznanych w tym kryterium ofercie
Odwołującego.
Nie można natomiast zgodzićsięz Odwołującym,że ocena ofert musi być
dokonywana przez wszystkich członków komisji przetargowej. Nie ma istotnego znaczenia, z
punktu widzenia wykonawców i prawidłowości dokonywanej oceny ofert, ilu członków komisji
będzie dokonywało indywidualnej oceny ofert. To, w jaki sposób odbywa sięocena ofert
(uczestnicząw niej wszyscy członkowie komisji przetargowej, czy teżjest wymagane
określone quorum, czy obowiązująjakieśinne zasady pracy komisji oraz w jakich
ewentualnie sytuacjach powoływany jest biegły) określa wydawany wewnętrznie przez
każdego zamawiającego Regulamin udzielenia zamówień publicznych, czy teżRegulamin
pracy komisji przetargowej. Przepisy ustawy Pzp w tym zakresie nie zawierająjakiś
szczególnych wymogów, czy obostrzeń. Istotne w tym względzie jest to, aby dokonywana
ocena ofert odbywała sięna podstawie kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ i opierała się
na jednakowym traktowaniu wykonawców, których oferty sąoceniane. Powyższe zasady w
ocenianym przez Izbępostępowaniu zostały w trakcie oceny ofert naruszone, co uzasadnia
powtórzenie tych czynności przez Zamawiającego według wytycznych określonych powyżej.
Przyznawane różnej ilości punkty w poszczególnych podkryteriach i podawane
nieadekwatne do opisu kryteriów oceny w SIWZ uzasadnienia uzyskania przez
Odwołującego określonej ilości punktów w poszczególnych podkryteriach, wskazująna
niezgodnąz przepisami ustawy Pzp ocenąofert dokonanąw niniejszym postępowaniu w
ramach kryterium Wiarygodność merytoryczna oferty oraz na naruszenie przez
Zamawiającego w tym zakresie zasady równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby, stwierdzone naruszenie może miećistotny wpływ na wynik
postępowania, ponieważmoże doprowadzićdo wyboru innego wykonawcy w postępowaniu
niżdotychczas, z uwagi przede wszystkim na ocenny charakter spornego kryterium oceny
ofert oraz niewielkąróżnicępunktowąw tym kryterium co do dwóch ofert złożonych w
postępowaniu (różnica w łącznej ilości przyznanych punktów to: 1,99).
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania stwierdził naruszenie przywołanych przez Odwołującego
przepisów ustawy Pzp, tj. art. 7 i art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5. Nie stwierdził
natomiast naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na
niepotwierdzenie siępierwszego z podnoszonych zarzutów oraz art. 8 ust. 1 i art. 96 ust. 3
ustawy Pzp z racji uwzględnienia zarzutów naruszenia tych przepisów w ramach
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 188 ust. 6 ustawy Pzp odmówił
przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego rewidenta, o co wnioskowanego Odwołującego, z
racji tego,że okoliczności, będące podstawąwniosku o przeprowadzenie tego dowodu,
zostały potwierdzone innymi dowodami.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Na podstawie
przepisu
§
4 ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego rozporządzenia uwzględniono również
uzasadnione koszty Odwołującego poniesione w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika
ograniczając ich wysokośćna podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku do kwoty
3 600 zł, określonej w przepisach przywołanego rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
