rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-24
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 891 /09
KIO/UZP 891 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Dorota Nowicka
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Emil Kuriata, Luiza Łamejko Protokolant: Dorota Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 23 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Dariusza Kaszubę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Kaszub Dariusz Kaszuba, ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino, od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Miasto Złotów, al. Piasta 1, 77-400 Złotów, protestu z dnia
16 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Masters Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
w dniu 23 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Dariusza Kaszubę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Kaszub Dariusz Kaszuba, ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino, od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Miasto Złotów, al. Piasta 1, 77-400 Złotów, protestu z dnia
16 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy Masters Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Złotów, al. Piasta 1, 77-400 Złotów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Dariusza Kaszubę prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub Dariusz Kaszuba,
ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Złotów,
al. Piasta 1, 77-400 Złotów na rzecz Dariusza Kaszuby prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub Dariusz Kaszuba,
ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Dariusza Kaszuby prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub Dariusz Kaszuba,
ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miasto Zlotów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „budowa nawierzchni kortu tenisowego
w Złotowie” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych poz. 147448 z dnia 14.05.2009 r.
W dniu 10 czerwca 2009 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Dariusza Kaszubęprowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma
Kaszub Dariusz Kaszuba z siedzibąw Kiełpinie.
W dniu 16 czerwca 2009 r. do zamawiającego wpłynął protest na tęczynnośćod
wykonawcy MASTERS Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie. Protestujący zarzucił naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp. Wniósł
o odrzucenie oferty złożonej przez FirmęKaszub. W uzasadnieniu protestujący podniósł,
iżw specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały określone wymagania co do trawy
syntetycznej oraz dokumenty, w celu potwierdzenia zachowania wymaganych parametrów
(aprobata ITB, atest PZH, atest niepalności). Podniósł,że trawa zaoferowana przez Firmę
Kaszub nie spełnia wymagańzamawiającego w zakresie:
-
składu chemicznego trawy - 100% polietylen (wymagano: polietylen + polimer XT),
-
karta techniczna trawy PE-BA Grass nie potwierdza czy jest to trawa monofilowa,
czy fibrylowana,
-
zgodnośćz parametrami technicznymi nie została wykazana badaniami ITB,
-
oferta i karta techniczna zostały sporządzone wyłącznie na potrzeby tego postępowania,
gdyżzawierajądane sprzeczne ze sobą,
-
nie złożono w ofercie atestu niepalności, a jedynie jednozdaniowe oświadczenie
producenta trawy.
Firma KASZUB zgłosiła przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu przez Masters Sp. z o.o.żądając oddalenia protestu.
Zamawiający uwzględnił protest. Stwierdził w rozstrzygnięciu protestu,że oferta Firmy
Kaszub podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, gdyżnie zawiera
wymaganego atestu (certyfikatu) niepalności oferowanej trawy. Zamawiający wyjaśnił,że w dniu 4 czerwca 2009 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
wskazanych w Części II., rozdz. 1. specyfikacji dotyczących nawierzchni kortu, tj. aprobaty
ITB, atestu PZH, atestu niepalności. Wykonawca pismem z dnia 8.09.2009 r. (data wpływu
10.06.2009 r.) przesłał Deklaracjęzgodności parametrów nawierzchni, Atest PZH, Certyfikat
niepalności, Autoryzację, Oświadczenie dotyczące Aprobaty ITB, Kartętechnicznąoraz
przedłożył pismo wystawione przez TORAKOL Rajmund Zalewski w Koszczałach, z którego
wynika,że zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 18.04.2004 r. o wyrobach budowlanych
(Dz. U. Nr 92, poz. 881) aprobaty techniczne mogąbyćudzielane dla wyrobów, dla których
nie ustanowiono Polskiej Normy lub dla wyrobów, których właściwości użytkowe, odnoszące
siędo wymagańpodstawowych różniąsięistotnie od właściwości określonych w Polskiej
Normie wyrobu, objętych mandatami udzielonymi przez KomisjęEuropejskąna opracowanie
norm zharmonizowanych lub wytycznych do Europejskich Aprobat Technicznych (wykaz
mandatów zamieszczony jest w obwieszczeniu Ministra Infrastruktury z dnia 5 lipca 2004 r.
(M.P Nr 3212004 poz. 571). Z uwagi na powyższe, nie sąudzielane aprobaty techniczne dla
nawierzchni sportowych objętych normami: PN-EN 14904:2006, PN-EN 14877:2006, PN-EN
15330-1:2008. Aprobaty techniczne ITB sądokumentami dobrowolnymi, które mogąbyć
udzielane dla wyrobów lub zestawu wyrobów niepodlegających wymaganiom ustawy
o wyrobach budowlanych. Nawierzchni sportowych objętych tymi normami nie obowiązuje
norma europejska oraz krajowa RP dotycząca atestu niepalności na trawę.
Odwołujący dołączył do oferty Deklaracjęna zgodnośćz normąPN 15330-1:2008
oraz Certyfikat niepalności, wystawiony przez firmęPE-BA wskazujący jako dokumenty
odniesienia: Certyfikat PZH HK/BI01931011200Q, Kartętechniczna Pe-Ba, PN EN 15330-
1:20008. Firma Pe-Ba Tekstil oświadczyła,że trawa Pe-Ba Grass 38-11-14-46
o parametrach potwierdzonych załączonymi dokumentami jest zgodna z normąPN 15330-
1:2008 oraz posiada PierwsząKlasęNiepalności 51960. Dołączono także deklaracjęFirmy
PE-BA Grass informującą,że produkt 38-11-14-46 jest niepalny. Zamawiający uznał,że Firma Kaszub nie złożyła wiarygodnego certyfikatu/atestu potwierdzającego,
iżzaoferowana trawa jest trudno zapalna. Wskazał, iżfirma MASTERS Sp. z o.o. złożyła
orzeczenie wydane przez Centrum Naukowo-Badawcze Ochrony Przeciwpożarowej im.
Józefa Tuliszkowskiego z Józefowa k. Otwocka (laboratorium akredytowane przez Polskie
Centrum Badańi Certyfikacji), stwierdzające,że oferowana trawa jest trudno zapalna,
wg PN-B-02854: 1996.
W pouczeniu zamawiający podał,że od rozstrzygnięcia protestu nie przysługuje
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, ponieważwartośćzamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Jednocześnie w dniu 26 czerwca 2009 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez MASTERS Sp. z o.o.
Wobec uwzględnienia protestu odwołujący wniósł odwołanie. Zarzucił naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpżądając uznania oferty odwołującego za ważnąoraz przywrócenia
decyzji wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a w przypadku uznania wady
prawnej postępowania - unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał w pierwszej kolejności,że podane
w rozstrzygnięciu protestu pouczenie, iżnie przysługuje odwołanie, jest sprzeczne
z aktualnym stanem prawnym tj. art. 184 ust 1a pkt 4 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił,że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
(pismo z dnia 8.06.2009r.) podniósł, iżwezwanie nie znajduje podstaw prawnych ani oparcia
w zapisach siwz, gdyż. w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu nie określono warunku
jakościowego oraz sposobu jego spełnienia. Oświadczył,że oferowana nawierzchnia spełnia
wymagania w zakresie oczekiwanych parametrów technicznych oraz posiada dokumenty
wymagane przez krajowe i europejskie przepisy, w załączeniu złożył te dokumenty. Wskazał
na brak podstaw prawnychżądania w dokumentacji odbiorowej aprobaty ITB oraz atestu
niepalności. Stwierdził,że brak uzupełnienia przez wykonawcędokumentu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp nie może skutkowaćodrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
lecz wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wskazał na brak określenia w ogłoszeniu warunków jakościowych
przedmiotu zamówienia oraz dokumentów, które należy złożyćna potwierdzenie ich
spełniania, zgodnie z art. 41 ust. 1 pkt 7 Pzp (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 stycznia
2006 r. UZP/ZO/0-94/06, wyrok Sądu Okręgowego sygn. akt V Ca 5 79/03). Zamawiający nie
modyfikował treści ogłoszenia w toku postępowania. W piśmie z dnia 27 maja 2009r. na
pytanie wykonawcy - czy do oferty należy załączyćdokumenty nawierzchni, zamawiający
odpowiedział, iż"W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (CzęśćII Opis przedmiotu
zamówienia rozdział 1 Budowa kortu tenisowego-opis techniczny) wskazano wymagane
dokumenty dotyczące nawierzchni kortu, którymi sąaprobata techniczna, atest PZH, atest
niepalności". Zdaniem odwołującego odpowiedźta potwierdza zapisy specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, iżdokumenty te należy złożyćw dokumentacji
odbiorowej. Co więcej, w pkt 11 rozdz. VIII -Opis sposobu przygotowania ofert, zamawiający
nie zawarł ww. dokumentów w wykazie wymaganych dokumentów składanych w ofercie. Nie
zostały one także wskazane w opisie warunków udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, ani w Informacji o dokumentach, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie wykazał zatem obowiązku złożenia w ofercie dokumentów jakościowych,
zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego - zamawiający ma obowiązek wskazaćw ogłoszeniu o zamówieniu,
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.śądanie
przedłożenia w ofercie dokumentów jakościowych wiąże sięjednak z koniecznością
określenia warunku. Treść§ 3 ust. 2 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
dokumentów jakichżądaćmoże zamawiający od wykonawców nie pozostawia wątpliwości,że zamawiający nie miał podstaw do wzywania odwołującego do uzupełnienia dokumentów.
Ponadto, w przypadku uznania,że naruszenie art. 41 ust. 1 pkt 7 Pzp powoduje,że postępowanie obarczone jest wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy
o zamówienie publiczne, postępowanie powinno byćunieważnione na mocy art. 93 ust.1 pkt
7 Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Masters Sp. z o.o.żądając oddalenia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w przypadku gdyby potwierdziło sięnaruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, poprzez bezpodstawne
uznanie,że oferta złożona przez odwołującego, zawierająca najniższącenę, podlega
odrzuceniu jako niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na skutek
uwzględnienia przez zamawiającego protestu oferta odwołującego, którązamawiający
wybrał pierwotnie jako najkorzystniejszązostała odrzucona.
W Części II. rozdz. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wskazał jako „wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni kortu”.: aprobatęITB, atest
PZH, atest niepalności. Powyższe dokumenty równieżjako „wymagane” zostały wskazane
w pkt. 3.6 Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót [...]. Wżadnym miejscu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający jednak nie wymagał, aby powyżej
wskazane dokumenty zostały złożone wraz z ofertą. W siwz pkt 11 rozdz. VIII - Opis
sposobu przygotowania ofert, zamawiający zawarł wykaz dokumentów, których złożenia
wymaga w ofercie, wśród których nie wymieniono aprobaty ITB, atestu PZH i atestu
niepalności.
Biorąc pod uwagęrównieżtreśćopublikowanego ogłoszenia o zamówieniu Izba
stwierdziła,że takie dokumenty nie zostały wskazane, zgodne z przepisem art. 25 ust. 1 pkt
2 Pzp, który zobowiązuje zamawiającego do wskazania dokumentów wymaganych na
potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań
zamawiającego – w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia
lub zaproszeniu do składania ofert. Podkreślićnależy,że brak wskazania wymaganych
dokumentów zgodnie z ww. przepisem skutkuje dla zamawiającego niemożnościążądania
złożenia przez wykonawców takich dokumentów w danym postępowaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,że obowiązek określenia ww.
dokumentów w ogłoszeniu wynika z art. 41 pkt 7 Pzp. Przepis ten dotyczy opisu warunków
udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Wymagania zamawiającego dotyczące oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych
nie stanowiąwarunków udziału w postępowaniu. Po pierwsze warunki udziału
w postępowaniu zostały określone w art. 22 ust. 1 Pzp. Po drugie stosownie do brzmienia
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp ustawodawca wyraźnie oddzielił warunki udziału w postępowaniu
(art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp) od wymagańzamawiającego dotyczących oferowanych dostaw,
usług lub robót budowlanych (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp), wskazując w osobnych punktach ww.
przepisu, iżoświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie zarówno warunków
udziału w postępowaniu, jak i przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert.
Okolicznościąbezspornąjest w niniejszej sprawie,że zamawiający nie modyfikował
treści ogłoszenia w toku postępowania. Wyjaśnienie zamawiającego dotyczące treści siwz
(pismo z dnia 27 maja 2009r.) w odpowiedzi na pytanie wykonawcy - „czy do oferty należy
załączyćdokumenty nawierzchni” – nie stanowiło zmiany treści specyfikacji. Zamawiający
niejednoznacznie odpowiedział, iż„W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (CzęśćII
Opis przedmiotu zamówienia rozdział I Budowa kortu tenisowego-opis techniczny) wskazano
wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni kortu, którymi sąaprobata techniczna, atest
PZH, atest niepalności". Treśćtej odpowiedzi wyłącznie potwierdza postanowienie siwz
(częśćII.rozdz.1 pkt 6), z którego nie wynika,że wskazane dokumenty należy złożyć
w ofercie.
W toku postępowania przystępujący do postępowania wykonawca podnosił,że dwaj wykonawcy (łącznie z nim) złożyli w ofertach omawiane dokumenty, co potwierdza,
iżpostanowienia siwz w tym zakresie były jasne i jednoznaczne. Powyższe nie dowodzi,
zdaniem Izby, iżwymaganie co do ich złożenia zostało skutecznie zawarte w dokumentacji
przetargowej. Nie można wykluczyć,że wykonawcy złożyli takie dokumenty z ostrożności -
wobec braku jednoznacznego wymagania w specyfikacji. Ponadto, okolicznośćpodniesiona
przez przystępującego nie potwierdziła się, wobec wyjaśnienia odwołującego,że trzeci
wykonawca - Konsorcjum Jedynka – MAXISTAR-ERGO. - nie złożył atestu niepalności
w ofercie, a pomimo to jego oferta nie została odrzucona przez zamawiającego. Twierdzeniu
temu przystępujący wykonawca nie zaprzeczył. W tych okolicznościach Izba uznała,że nie
ma znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania fakt,że przystępujący Masters Sp. z o.o. złożył
taki dokument w swojej ofercie.
Zważywszy
powyższe,
Izba
uznała,że
zamawiający
nie
wykazał,
iżw przedmiotowym postępowaniu wykonawcy mieli obowiązek złożenia w ofercie aprobaty
technicznej ITB, atestu PZH i atestu niepalności. Zgodnie z postanowieniem § 13 ust. 4 lit. b
wzoru umowy „zaświadczenia, atesty itp. dokumenty dotyczące wbudowanych materiałów,
potwierdzające ich dopuszczenie do stosowania w budownictwie”, a zatem aprobata
techniczna ITB, atest PZH i atest niepalności określone w pkt 3.6 specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót sąwymagane na etapie wykonania i odbioru robót. Izba uznała
w tym stanie rzeczy, iżzamawiający nie miał podstaw dożądania złożenia przez
wykonawców w ofercie omawianych dokumentów. Pozbawione podstawy prawnej było
zatem wezwanie odwołującego w dniu 4 czerwca 2009 r. do ich uzupełnienia,
a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego z powodu niezłożenia „wiarygodnego”
atestu niepalności. W tych okolicznościach nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania
kwestia, czy dokumenty złożone przez odwołującego w dniu 10 czerwca 2009 r. w ramach
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp stanowiąatest niepalności. Podkreślićjednak należy,że zamawiający nie podważył skutecznie, wświetle obowiązujących przepisów,
a w szczególności ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r o wyrobach budowlanych. (Dz. U. Nr 92,
poz. 881) i rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75,
poz.690 ze zm.), iżdokumenty złożone przez odwołującego potwierdzająfakty w nich
stwierdzone tj. Certyfikat niepalności, wystawiony przez firmęPE-BA (wskazujący jako
dokumenty odniesienia: Certyfikat PZH HK/BI01931011200Q, Karta techniczna Pe-Ba) -
potwierdza,że trawa Pe-Ba Grass 38-11-14-46 o parametrach potwierdzonych załączonymi
dokumentami jest zgodna z normąPN 15330-1:2008 oraz posiada PierwsząKlasę
Niepalności 51960., natomiast deklaracja Firmy PE-BA Grass -że zaoferowany przez
odwołującego produkt 38-11-14-46 jest niepalny.
Wbrew twierdzeniu odwołującego,że niespełnienie wymagań„przedmiotowych”
w wyniku braku złożenia dokumentów potwierdzających ich spełnienie stanowi podstawędo
wykluczenia wykonawcy z postępowania w myśl art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, pogląd taki nie
znajduje właściwego usprawiedliwienia. Przepis ten stanowi podstawędo wykluczenia
wykonawcy wyłącznie z uwagi na niezłożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub złożone dokumenty zawierająbłędy z zastrzeżeniem,że zamawiający
ma obowiązek uprzedniego wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Przepis ten nie
odnosi sięwżadnym stopniu do kwestii wykazania przez wykonawcęspełniania wymagań
„przedmiotowych” tj. dotyczących przedmiotu zamówienia. Możliwośćuzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie tych wymagań, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
pozostaje bez wpływu na interpretacjęprzepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w którym
jednoznacznie określono hipotezęomawianej normy prawnej. Nie wykazanie przez
wykonawcę,że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego
określone w ogłoszeniu i specyfikacji stanowi podstawędo odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zważywszy, jak wyżej, Izba uwzględniła zarzut odwołania, iżuznanie przez
zamawiającego,że oferta złożona przez odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna
z treściąsiwz narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji, należało również
stwierdzićnaruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie przez zamawiającego,że oferta
odwołującego niezasadnie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza i powtórzenie
w dniu 26 czerwca 2009 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na marginesie Izba wskazuje,że zamawiający przedwcześnie dokonał w dniu 26
czerwca 2009 r. powtórzenia czynności oceny ofert, odrzucenia oferty odwołującego
i wyboru oferty złożonej przez MASTERS Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Zgodnie
z art. 183 ust. 5 Pzp w przypadku uwzględnienia protestu zamawiający powtarza
oprotestowanączynnośćniezwłocznie – jeżeli uwzględnił wszystkie zgłoszoneżądania
lub po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – jeżeli co najmniej jedno ze zgłoszonychżądań
nie zostało uwzględnione. W przedmiotowym postępowaniu nie zostały uwzględnione
wszystkie zgłoszoneżądania, biorąc pod uwagę,że do postępowania protestacyjnego
skutecznie zgłosił swoje przystąpienie inny wykonawca (odwołujący) - w zakresie wszystkich
zarzutów protestu -żądając jego oddalenia. W takiej sytuacji nie ma możliwości,
aby wszystkie zgłoszoneżądania mogły byćuwzględnione, a zatem powtórzenie czynności
oceny ofert, odrzucenie oferty odwołującego i powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej mogło nastąpićwyłącznie po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu,
stosownie do treści art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zamawiający w sposób nieuzasadniony uznał,że od dokonanego rozstrzygnięcia protestu nie przysługuje odwołanie, co oznaczałoby,
iżzgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp protest jest ostatecznie rozstrzygnięty wraz
z rozstrzygnięciem protestu przez zamawiającego. Rozstrzygnięcie protestu dotyczy
odrzucenia oferty, a zatem zgodnie z art. 184 ust. 1a pkt 4 Pzp w przedmiotowym
postępowaniu, którego wartośćjest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje wykonawcy, którego oferta miałaby
zostaćodrzucona w wyniku wniesionego protestu.
W tym stanie rzeczy należało uznać,że rozstrzygnięcie protestu przez zamawiającego
zapadło z naruszeniem wymienionych powyżej przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na
powyższe, Izba nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert stosownie do
uwzględnienia odwołania.
Biorąc za podstawępowyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1
i ust. 1a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Złotów, al. Piasta 1, 77-400 Złotów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Dariusza Kaszubę prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub Dariusz Kaszuba,
ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Złotów,
al. Piasta 1, 77-400 Złotów na rzecz Dariusza Kaszuby prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub Dariusz Kaszuba,
ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Dariusza Kaszuby prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Kaszub Dariusz Kaszuba,
ul. Kolejowa 4, 83-307 Kiełpino.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miasto Zlotów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „budowa nawierzchni kortu tenisowego
w Złotowie” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych poz. 147448 z dnia 14.05.2009 r.
W dniu 10 czerwca 2009 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Dariusza Kaszubęprowadzącego działalnośćgospodarcząpod nazwąFirma
Kaszub Dariusz Kaszuba z siedzibąw Kiełpinie.
W dniu 16 czerwca 2009 r. do zamawiającego wpłynął protest na tęczynnośćod
wykonawcy MASTERS Sp. z o.o. z siedzibąw Szczecinie. Protestujący zarzucił naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp. Wniósł
o odrzucenie oferty złożonej przez FirmęKaszub. W uzasadnieniu protestujący podniósł,
iżw specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały określone wymagania co do trawy
syntetycznej oraz dokumenty, w celu potwierdzenia zachowania wymaganych parametrów
(aprobata ITB, atest PZH, atest niepalności). Podniósł,że trawa zaoferowana przez Firmę
Kaszub nie spełnia wymagańzamawiającego w zakresie:
-
składu chemicznego trawy - 100% polietylen (wymagano: polietylen + polimer XT),
-
karta techniczna trawy PE-BA Grass nie potwierdza czy jest to trawa monofilowa,
czy fibrylowana,
-
zgodnośćz parametrami technicznymi nie została wykazana badaniami ITB,
-
oferta i karta techniczna zostały sporządzone wyłącznie na potrzeby tego postępowania,
gdyżzawierajądane sprzeczne ze sobą,
-
nie złożono w ofercie atestu niepalności, a jedynie jednozdaniowe oświadczenie
producenta trawy.
Firma KASZUB zgłosiła przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu przez Masters Sp. z o.o.żądając oddalenia protestu.
Zamawiający uwzględnił protest. Stwierdził w rozstrzygnięciu protestu,że oferta Firmy
Kaszub podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, gdyżnie zawiera
wymaganego atestu (certyfikatu) niepalności oferowanej trawy. Zamawiający wyjaśnił,że w dniu 4 czerwca 2009 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
wskazanych w Części II., rozdz. 1. specyfikacji dotyczących nawierzchni kortu, tj. aprobaty
ITB, atestu PZH, atestu niepalności. Wykonawca pismem z dnia 8.09.2009 r. (data wpływu
10.06.2009 r.) przesłał Deklaracjęzgodności parametrów nawierzchni, Atest PZH, Certyfikat
niepalności, Autoryzację, Oświadczenie dotyczące Aprobaty ITB, Kartętechnicznąoraz
przedłożył pismo wystawione przez TORAKOL Rajmund Zalewski w Koszczałach, z którego
wynika,że zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 18.04.2004 r. o wyrobach budowlanych
(Dz. U. Nr 92, poz. 881) aprobaty techniczne mogąbyćudzielane dla wyrobów, dla których
nie ustanowiono Polskiej Normy lub dla wyrobów, których właściwości użytkowe, odnoszące
siędo wymagańpodstawowych różniąsięistotnie od właściwości określonych w Polskiej
Normie wyrobu, objętych mandatami udzielonymi przez KomisjęEuropejskąna opracowanie
norm zharmonizowanych lub wytycznych do Europejskich Aprobat Technicznych (wykaz
mandatów zamieszczony jest w obwieszczeniu Ministra Infrastruktury z dnia 5 lipca 2004 r.
(M.P Nr 3212004 poz. 571). Z uwagi na powyższe, nie sąudzielane aprobaty techniczne dla
nawierzchni sportowych objętych normami: PN-EN 14904:2006, PN-EN 14877:2006, PN-EN
15330-1:2008. Aprobaty techniczne ITB sądokumentami dobrowolnymi, które mogąbyć
udzielane dla wyrobów lub zestawu wyrobów niepodlegających wymaganiom ustawy
o wyrobach budowlanych. Nawierzchni sportowych objętych tymi normami nie obowiązuje
norma europejska oraz krajowa RP dotycząca atestu niepalności na trawę.
Odwołujący dołączył do oferty Deklaracjęna zgodnośćz normąPN 15330-1:2008
oraz Certyfikat niepalności, wystawiony przez firmęPE-BA wskazujący jako dokumenty
odniesienia: Certyfikat PZH HK/BI01931011200Q, Kartętechniczna Pe-Ba, PN EN 15330-
1:20008. Firma Pe-Ba Tekstil oświadczyła,że trawa Pe-Ba Grass 38-11-14-46
o parametrach potwierdzonych załączonymi dokumentami jest zgodna z normąPN 15330-
1:2008 oraz posiada PierwsząKlasęNiepalności 51960. Dołączono także deklaracjęFirmy
PE-BA Grass informującą,że produkt 38-11-14-46 jest niepalny. Zamawiający uznał,że Firma Kaszub nie złożyła wiarygodnego certyfikatu/atestu potwierdzającego,
iżzaoferowana trawa jest trudno zapalna. Wskazał, iżfirma MASTERS Sp. z o.o. złożyła
orzeczenie wydane przez Centrum Naukowo-Badawcze Ochrony Przeciwpożarowej im.
Józefa Tuliszkowskiego z Józefowa k. Otwocka (laboratorium akredytowane przez Polskie
Centrum Badańi Certyfikacji), stwierdzające,że oferowana trawa jest trudno zapalna,
wg PN-B-02854: 1996.
W pouczeniu zamawiający podał,że od rozstrzygnięcia protestu nie przysługuje
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, ponieważwartośćzamówienia nie
przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Jednocześnie w dniu 26 czerwca 2009 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez MASTERS Sp. z o.o.
Wobec uwzględnienia protestu odwołujący wniósł odwołanie. Zarzucił naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzpżądając uznania oferty odwołującego za ważnąoraz przywrócenia
decyzji wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a w przypadku uznania wady
prawnej postępowania - unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał w pierwszej kolejności,że podane
w rozstrzygnięciu protestu pouczenie, iżnie przysługuje odwołanie, jest sprzeczne
z aktualnym stanem prawnym tj. art. 184 ust 1a pkt 4 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił,że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów
(pismo z dnia 8.06.2009r.) podniósł, iżwezwanie nie znajduje podstaw prawnych ani oparcia
w zapisach siwz, gdyż. w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu nie określono warunku
jakościowego oraz sposobu jego spełnienia. Oświadczył,że oferowana nawierzchnia spełnia
wymagania w zakresie oczekiwanych parametrów technicznych oraz posiada dokumenty
wymagane przez krajowe i europejskie przepisy, w załączeniu złożył te dokumenty. Wskazał
na brak podstaw prawnychżądania w dokumentacji odbiorowej aprobaty ITB oraz atestu
niepalności. Stwierdził,że brak uzupełnienia przez wykonawcędokumentu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp nie może skutkowaćodrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
lecz wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wskazał na brak określenia w ogłoszeniu warunków jakościowych
przedmiotu zamówienia oraz dokumentów, które należy złożyćna potwierdzenie ich
spełniania, zgodnie z art. 41 ust. 1 pkt 7 Pzp (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 stycznia
2006 r. UZP/ZO/0-94/06, wyrok Sądu Okręgowego sygn. akt V Ca 5 79/03). Zamawiający nie
modyfikował treści ogłoszenia w toku postępowania. W piśmie z dnia 27 maja 2009r. na
pytanie wykonawcy - czy do oferty należy załączyćdokumenty nawierzchni, zamawiający
odpowiedział, iż"W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (CzęśćII Opis przedmiotu
zamówienia rozdział 1 Budowa kortu tenisowego-opis techniczny) wskazano wymagane
dokumenty dotyczące nawierzchni kortu, którymi sąaprobata techniczna, atest PZH, atest
niepalności". Zdaniem odwołującego odpowiedźta potwierdza zapisy specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, iżdokumenty te należy złożyćw dokumentacji
odbiorowej. Co więcej, w pkt 11 rozdz. VIII -Opis sposobu przygotowania ofert, zamawiający
nie zawarł ww. dokumentów w wykazie wymaganych dokumentów składanych w ofercie. Nie
zostały one także wskazane w opisie warunków udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków, ani w Informacji o dokumentach, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie wykazał zatem obowiązku złożenia w ofercie dokumentów jakościowych,
zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego - zamawiający ma obowiązek wskazaćw ogłoszeniu o zamówieniu,
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.śądanie
przedłożenia w ofercie dokumentów jakościowych wiąże sięjednak z koniecznością
określenia warunku. Treść§ 3 ust. 2 rozporządzenia z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
dokumentów jakichżądaćmoże zamawiający od wykonawców nie pozostawia wątpliwości,że zamawiający nie miał podstaw do wzywania odwołującego do uzupełnienia dokumentów.
Ponadto, w przypadku uznania,że naruszenie art. 41 ust. 1 pkt 7 Pzp powoduje,że postępowanie obarczone jest wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy
o zamówienie publiczne, postępowanie powinno byćunieważnione na mocy art. 93 ust.1 pkt
7 Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Masters Sp. z o.o.żądając oddalenia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. Izba uznała,że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznaćuszczerbku w przypadku gdyby potwierdziło sięnaruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, poprzez bezpodstawne
uznanie,że oferta złożona przez odwołującego, zawierająca najniższącenę, podlega
odrzuceniu jako niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na skutek
uwzględnienia przez zamawiającego protestu oferta odwołującego, którązamawiający
wybrał pierwotnie jako najkorzystniejszązostała odrzucona.
W Części II. rozdz. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wskazał jako „wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni kortu”.: aprobatęITB, atest
PZH, atest niepalności. Powyższe dokumenty równieżjako „wymagane” zostały wskazane
w pkt. 3.6 Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót [...]. Wżadnym miejscu
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający jednak nie wymagał, aby powyżej
wskazane dokumenty zostały złożone wraz z ofertą. W siwz pkt 11 rozdz. VIII - Opis
sposobu przygotowania ofert, zamawiający zawarł wykaz dokumentów, których złożenia
wymaga w ofercie, wśród których nie wymieniono aprobaty ITB, atestu PZH i atestu
niepalności.
Biorąc pod uwagęrównieżtreśćopublikowanego ogłoszenia o zamówieniu Izba
stwierdziła,że takie dokumenty nie zostały wskazane, zgodne z przepisem art. 25 ust. 1 pkt
2 Pzp, który zobowiązuje zamawiającego do wskazania dokumentów wymaganych na
potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań
zamawiającego – w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia
lub zaproszeniu do składania ofert. Podkreślićnależy,że brak wskazania wymaganych
dokumentów zgodnie z ww. przepisem skutkuje dla zamawiającego niemożnościążądania
złożenia przez wykonawców takich dokumentów w danym postępowaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego,że obowiązek określenia ww.
dokumentów w ogłoszeniu wynika z art. 41 pkt 7 Pzp. Przepis ten dotyczy opisu warunków
udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Wymagania zamawiającego dotyczące oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych
nie stanowiąwarunków udziału w postępowaniu. Po pierwsze warunki udziału
w postępowaniu zostały określone w art. 22 ust. 1 Pzp. Po drugie stosownie do brzmienia
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp ustawodawca wyraźnie oddzielił warunki udziału w postępowaniu
(art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp) od wymagańzamawiającego dotyczących oferowanych dostaw,
usług lub robót budowlanych (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp), wskazując w osobnych punktach ww.
przepisu, iżoświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie zarówno warunków
udziału w postępowaniu, jak i przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagańokreślonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert.
Okolicznościąbezspornąjest w niniejszej sprawie,że zamawiający nie modyfikował
treści ogłoszenia w toku postępowania. Wyjaśnienie zamawiającego dotyczące treści siwz
(pismo z dnia 27 maja 2009r.) w odpowiedzi na pytanie wykonawcy - „czy do oferty należy
załączyćdokumenty nawierzchni” – nie stanowiło zmiany treści specyfikacji. Zamawiający
niejednoznacznie odpowiedział, iż„W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (CzęśćII
Opis przedmiotu zamówienia rozdział I Budowa kortu tenisowego-opis techniczny) wskazano
wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni kortu, którymi sąaprobata techniczna, atest
PZH, atest niepalności". Treśćtej odpowiedzi wyłącznie potwierdza postanowienie siwz
(częśćII.rozdz.1 pkt 6), z którego nie wynika,że wskazane dokumenty należy złożyć
w ofercie.
W toku postępowania przystępujący do postępowania wykonawca podnosił,że dwaj wykonawcy (łącznie z nim) złożyli w ofertach omawiane dokumenty, co potwierdza,
iżpostanowienia siwz w tym zakresie były jasne i jednoznaczne. Powyższe nie dowodzi,
zdaniem Izby, iżwymaganie co do ich złożenia zostało skutecznie zawarte w dokumentacji
przetargowej. Nie można wykluczyć,że wykonawcy złożyli takie dokumenty z ostrożności -
wobec braku jednoznacznego wymagania w specyfikacji. Ponadto, okolicznośćpodniesiona
przez przystępującego nie potwierdziła się, wobec wyjaśnienia odwołującego,że trzeci
wykonawca - Konsorcjum Jedynka – MAXISTAR-ERGO. - nie złożył atestu niepalności
w ofercie, a pomimo to jego oferta nie została odrzucona przez zamawiającego. Twierdzeniu
temu przystępujący wykonawca nie zaprzeczył. W tych okolicznościach Izba uznała,że nie
ma znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania fakt,że przystępujący Masters Sp. z o.o. złożył
taki dokument w swojej ofercie.
Zważywszy
powyższe,
Izba
uznała,że
zamawiający
nie
wykazał,
iżw przedmiotowym postępowaniu wykonawcy mieli obowiązek złożenia w ofercie aprobaty
technicznej ITB, atestu PZH i atestu niepalności. Zgodnie z postanowieniem § 13 ust. 4 lit. b
wzoru umowy „zaświadczenia, atesty itp. dokumenty dotyczące wbudowanych materiałów,
potwierdzające ich dopuszczenie do stosowania w budownictwie”, a zatem aprobata
techniczna ITB, atest PZH i atest niepalności określone w pkt 3.6 specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót sąwymagane na etapie wykonania i odbioru robót. Izba uznała
w tym stanie rzeczy, iżzamawiający nie miał podstaw dożądania złożenia przez
wykonawców w ofercie omawianych dokumentów. Pozbawione podstawy prawnej było
zatem wezwanie odwołującego w dniu 4 czerwca 2009 r. do ich uzupełnienia,
a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego z powodu niezłożenia „wiarygodnego”
atestu niepalności. W tych okolicznościach nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania
kwestia, czy dokumenty złożone przez odwołującego w dniu 10 czerwca 2009 r. w ramach
uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp stanowiąatest niepalności. Podkreślićjednak należy,że zamawiający nie podważył skutecznie, wświetle obowiązujących przepisów,
a w szczególności ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r o wyrobach budowlanych. (Dz. U. Nr 92,
poz. 881) i rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75,
poz.690 ze zm.), iżdokumenty złożone przez odwołującego potwierdzająfakty w nich
stwierdzone tj. Certyfikat niepalności, wystawiony przez firmęPE-BA (wskazujący jako
dokumenty odniesienia: Certyfikat PZH HK/BI01931011200Q, Karta techniczna Pe-Ba) -
potwierdza,że trawa Pe-Ba Grass 38-11-14-46 o parametrach potwierdzonych załączonymi
dokumentami jest zgodna z normąPN 15330-1:2008 oraz posiada PierwsząKlasę
Niepalności 51960., natomiast deklaracja Firmy PE-BA Grass -że zaoferowany przez
odwołującego produkt 38-11-14-46 jest niepalny.
Wbrew twierdzeniu odwołującego,że niespełnienie wymagań„przedmiotowych”
w wyniku braku złożenia dokumentów potwierdzających ich spełnienie stanowi podstawędo
wykluczenia wykonawcy z postępowania w myśl art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, pogląd taki nie
znajduje właściwego usprawiedliwienia. Przepis ten stanowi podstawędo wykluczenia
wykonawcy wyłącznie z uwagi na niezłożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub złożone dokumenty zawierająbłędy z zastrzeżeniem,że zamawiający
ma obowiązek uprzedniego wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Przepis ten nie
odnosi sięwżadnym stopniu do kwestii wykazania przez wykonawcęspełniania wymagań
„przedmiotowych” tj. dotyczących przedmiotu zamówienia. Możliwośćuzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie tych wymagań, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
pozostaje bez wpływu na interpretacjęprzepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w którym
jednoznacznie określono hipotezęomawianej normy prawnej. Nie wykazanie przez
wykonawcę,że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego
określone w ogłoszeniu i specyfikacji stanowi podstawędo odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zważywszy, jak wyżej, Izba uwzględniła zarzut odwołania, iżuznanie przez
zamawiającego,że oferta złożona przez odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna
z treściąsiwz narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W konsekwencji, należało również
stwierdzićnaruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie przez zamawiającego,że oferta
odwołującego niezasadnie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza i powtórzenie
w dniu 26 czerwca 2009 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Na marginesie Izba wskazuje,że zamawiający przedwcześnie dokonał w dniu 26
czerwca 2009 r. powtórzenia czynności oceny ofert, odrzucenia oferty odwołującego
i wyboru oferty złożonej przez MASTERS Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Zgodnie
z art. 183 ust. 5 Pzp w przypadku uwzględnienia protestu zamawiający powtarza
oprotestowanączynnośćniezwłocznie – jeżeli uwzględnił wszystkie zgłoszoneżądania
lub po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – jeżeli co najmniej jedno ze zgłoszonychżądań
nie zostało uwzględnione. W przedmiotowym postępowaniu nie zostały uwzględnione
wszystkie zgłoszoneżądania, biorąc pod uwagę,że do postępowania protestacyjnego
skutecznie zgłosił swoje przystąpienie inny wykonawca (odwołujący) - w zakresie wszystkich
zarzutów protestu -żądając jego oddalenia. W takiej sytuacji nie ma możliwości,
aby wszystkie zgłoszoneżądania mogły byćuwzględnione, a zatem powtórzenie czynności
oceny ofert, odrzucenie oferty odwołującego i powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej mogło nastąpićwyłącznie po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu,
stosownie do treści art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zamawiający w sposób nieuzasadniony uznał,że od dokonanego rozstrzygnięcia protestu nie przysługuje odwołanie, co oznaczałoby,
iżzgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp protest jest ostatecznie rozstrzygnięty wraz
z rozstrzygnięciem protestu przez zamawiającego. Rozstrzygnięcie protestu dotyczy
odrzucenia oferty, a zatem zgodnie z art. 184 ust. 1a pkt 4 Pzp w przedmiotowym
postępowaniu, którego wartośćjest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje wykonawcy, którego oferta miałaby
zostaćodrzucona w wyniku wniesionego protestu.
W tym stanie rzeczy należało uznać,że rozstrzygnięcie protestu przez zamawiającego
zapadło z naruszeniem wymienionych powyżej przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na
powyższe, Izba nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert stosownie do
uwzględnienia odwołania.
Biorąc za podstawępowyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1
i ust. 1a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
