rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-07-07
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-07
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 789/09
KIO/UZP 789/09
KIO/UZP 806/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Izabela Kuciak, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Izabela Kuciak, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 07.07.2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2009 roku dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a (sygnatura akt KIO/UZP
789/09);
B. Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A (sygnatura akt
KIO/UZP 806/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc, 01-138
Warszawa, ul. Płocka 26 protestu Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie
162a z dnia 5 czerwca 2009 r.;
przy udziale Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO/UZP 789/09
po stronie odwołującego,
przy udziale Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO/UZP 806/09 po stronie
odwołującego.
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2009 roku dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a (sygnatura akt KIO/UZP
789/09);
B. Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A (sygnatura akt
KIO/UZP 806/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc, 01-138
Warszawa, ul. Płocka 26 protestu Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie
162a z dnia 5 czerwca 2009 r.;
przy udziale Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO/UZP 789/09
po stronie odwołującego,
przy udziale Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO/UZP 806/09 po stronie
odwołującego.
orzeka:
1 Odrzuca oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących sięi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a,
B.
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A,
2) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx w tym:
A.
00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu xxx
B.
00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty stron
poniesione z tytułu xxx
3) dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a,
B. kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul.
Konstruktorska 11A
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych wykończeniowych
budynku wraz z infrastrukturą techniczną zagospodarowania obiektu i sieciami
zewnętrznymi, niezbędnym wyposażeniem eksploatacyjno technicznym (bez wyposażenia
medycznego i meblowego) w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn. Budowa bloku
operacyjnego wraz ze sterylizacją i oddziałem intensywnej terapii oraz kliniki szybkiej
diagnostyki w Instytucie Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie (numer referencyjny 52/rb/09),
ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 maja 2009 roku, 2009/S 87-
125398.
Zamawiający na skutek częściowego uwzględnienia protestu z dnia 18 maja 2009
roku wniesionego przez Warbud S.A na zapisy siwz, w dniu 26 maja 2009 roku dokonał
modyfikacji postanowieńspecyfikacji, w tym miedzy innymi Pkt V.12, który otrzymał
brzmienie: „Wykonawca instalacji przeciwpożarowej musi posiadaćuprawnienia wynikające
z ustawy Prawo atomowe, które określa działalności związane z narażeniem na
promieniowanie jonizujące, które wymagajązezwolenia lub zgłoszenia, a m.in.
produkowanie, instalowanie, stosowanie i obsługęurządzeńzawierającychźródła
promieniotwórcze oraz obrót tymi urządzeniami podlega temu wymogowi. Dlatego ta część
robót budowlanych została zastrzeżona dla posiadających właściwe zezwolenie prezesa
Państwowej Agencji Atomistyki”. Analogiczny zapis został wprowadzony równieżw Pkt
VI.4.2 siwz. Wobec wskazanej modyfikacji treści specyfikacji w dniu 5 czerwca 2009 roku
został wniesiony, ponownie przez Warbud S.A protest, do którego w dniu 8 czerwca 2009
roku przystąpił wykonawca Mostostal Warszawa S.A oraz konsorcjum firm: HOCHTIEF
Polska Sp. z o.o. i HOCHTIEF Construction AG.
W proteście zarzucono, iżwprowadzone dodatkowożądanie, narusza art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 2, art. 25 Pzp oraz normy Dyrektywy 2004/18/WE, gdyżjest ono niewspółmierne
do przedmiotu zamówienia, bowiem zakresświadczeńw ramach zamówienia nie obejmuje
działalności narażającej na promieniowanie jonizujące. Jedynymświadczeniem, które
mogłoby sięwiązaćz rzeczonym promieniowaniem jonizującym, jest w ocenie
protestującego dostawa i montażczujek przeciwpożarowych. Jednak wskazane w projekcie
rodzaje czujek nie zawierająizotopów czy innych substancji promieniotwórczych czujek
(czujki optyczne). Nie zawierająoneźródeł promieniowania, jak ma to miejsce w przypadku
jonizacyjnych czujek dymu, w których detekcja oparta jest na stosowaniu pierwiastków
promieniotwórczych (POLON lub AMERYK), gdyżich funkcjonowanie oparte jest na
optyczno-termicznej detekcji pożaru. Na tej podstawie protestujący wniósł o usunięcie
zmodyfikowanego warunku, jako sprzecznego z art. 25 ust. 1 ustawy.
Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 9 czerwca 2009 roku oddalając go
w całości jako bezzasadny. W uzasadnieniu swojego stanowiska zamawiający wskazał, iż
wykonawca podnosi w proteście te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez zamawiającego w piśmie z dnia 26 maja 2009 roku., od którego
wykonawca sięnie odwoływał. Zamawiający oddaliłżądanie wykonawcy, gdyżjego działania
zmierzajądo bezcelowego przedłużania postępowania, lub jego unieważnienia.
Zamawiający nie podzielił stanowiska protestującego, jakoby posiadał on interes prawny w
dążeniu do uniemożliwienia zamawiającemu przeprowadzenia przetargu. Zamawiający
powołał sięna szereg orzeczeńZespołów Arbitrów, w celu wykazania, iżnie naruszył onżadnej zasady prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne orazżadnego przepisu
ustawy. W jego ocenie warunki udziału w postępowaniu sąadekwatne do przedmiotu
zamówienia i czasu jego realizacji, a wykonawca może złożyćwspólnąofertęz innym
wykonawcą, jeżeli nie może im samodzielnie sprostać.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych wnieśli dwaj wykonawcy, tj. Warbud S.A i Mostostal Warszawa S.A.,
odpowiednio w dniach: 15 i 16 czerwca 2009 roku, przekazując jednocześnie ich treść
zamawiającemu.
W odwołaniu Warbud S.A. podtrzymał i ponowił zarzuty podniesione w proteście, w
szczególności naruszenia art. 7 ust.1, art. 22 ust. 2, art. 25 ustawy Pzp oraz norm Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Europy z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi. W odwołaniu powtórzonożądanie wykreślenia z treści siwz pkt V.12.
W uzasadnieniu, odwołujący powołał sięna sposób rozstrzygnięcia przez zamawiającego
protestu z dnia 18 maja 2009r., gdzie zamawiający zgodził sięz argumentacją, iżw obrocie
prawnym nie występująjednolite uprawnienia do „montażu i uruchomienia elementów
systemu przeciwpożarowego”, których zamawiającyżądał w pierwotnym zapisie pkt V.12
siwz. Uprawnienia takie przysługująrzeczoznawcom ds. zabezpieczeńp.poż. oraz
Państwowej Straży Pożarnej i dotycząprocesu przygotowania projektu i oddania obiektu do
użytkowania. Wprowadzoneżądanie posiadania uprawnieńwynikających z ustawy Prawo
atomowe jest w ocenie odwołującego niewspółmierne, gdyżnadal przedmiot zamówienia nie
uległ zmianie przez wprowadzenie robót, dla których wykonania wymagane byłyby
uprawnienia wydane przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki. W wyniku modyfikacji
wprowadzony został nowy warunek, który nie wynikał z poprzedniego brzmienia pkt V.12, a
zatem wykonawca prawidłowo wniósł protest, którego zamawiający nie odrzucił, a w wyniku
jego rozstrzygnięcia, wniósł odwołanie.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy:
Mostostal Warszawa S.A (26.06.2009) oraz konsorcjum firm: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o.,
HOCHTIEF Construction AG (25.06.2009r.)
W odwołaniu Mostostal Warszawa S.A. powtórzył zarzuty iżądania podniesione
przez Warbud S.A, wnosząc dodatkowo o przedłużenia terminu składania ofert w związku z
istotnązmianątreści ogłoszenia i siwz. Odwołujący zgłosił ewentualneżądanie nakazania
zamawiającemu unieważnienie postępowania w przypadku nieuwzględnienia zarzutów
zawartych w odwołaniu na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy, jako obciążonego wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w postępowaniu.
W uzasadnieniu, wykonawca wskazał, iżwniesiony protest dotyczy nowej czynności
zamawiającego, polegającej na zmianie warunku udziału w postępowaniu przez
wprowadzenie dodatkowego wymogu posiadania zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki, ograniczającego zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwą
konkurencjęoraz naruszającego zasadęokreślonąw art. 25 ustawy pzp.
W dalszej części, odwołujący wyjaśnił, iżzamawiający dokonując w dniu 26 maja 2009 roku
rozstrzygnięcia protestu, w odniesieniu do pkt V.12 siwz podał jego aktualne brzmienie i
jednocześnie treśćzmiany zawarł w oddzielnym piśmie, a publikacja zmiany treści
ogłoszenia nastąpiła w dniu 28.05.2009 r.
Odwołujący powtórzył pogląd, iżwskazana zmiana ogranicza dostępnośćzamówienia, a do
jego
zrealizowania
wystarczające
jest
zapewnienie
urządzeń
niewytwarzających
promieniowania jonizującego. A zatem w tych okolicznościachżądanie ww. zezwolenia
stanowi nadużycie ze strony zamawiającego i narusza podstawowe zasady udzielania
zamówieńpublicznych, określone w art. 7 oraz art. 25 ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił Warbud S.A.
(25.06.2009 r.).
W toku posiedzenia niejawnego prowadzonego z udziałem stron, skład orzekający
postanowił nie dopuścićdo udziału w charakterze przystępującego do postępowania
odwoławczego o sygn. 789/09 konsorcjum firm: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., HOCHTIEF
Construction AG, uznając, iżosoba która złożyła oświadczenie w imieniu konsorcjum o
przystąpieniu do postępowania toczącego sięna skutek protestu Warbud S.A. z 5.06.2009 r.
działała bez umocowania członków konsorcjum.
W dalszej kolejności, w tak potwierdzonym stanie faktycznym, skład orzekający Izby
stwierdził, iżzachodzi przesłanka z art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
ustawąpzp, skutkująca odrzuceniem obu wniesionych odwołańna posiedzeniu. Zgodnie z
powołanym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołanie, wniesione
przez wykonawcęwnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy
czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Oba odwołania, wniesione przez wykonawcęwnoszącego protest – Warbud S.A.
oraz wykonawcęwezwanego do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia protestu z dnia 5 czerwca 2009 roku – Mostostal Warszawa S.A., dotyczą
czynności zamawiającego z dnia 26 maja 2009 roku, tj. zmiany zapisu punktu V.12
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zmiana kwestionowanego punktu V.12 siwz,
wynikała bezpośrednio z rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu Warbud S.A. z dnia
18 maja 2009 roku, w którym zakwestionowano pierwotne brzmienie wspomnianego punktu
siwz, zbyt ogólnego. Zamawiający uwzględniając w tym zakresie protest wykonawcy, w jego
rozstrzygnięciu z dnia 26 maja 2009 roku wskazał, iż„Zamawiający zmienia zapis pkt V.12
siwz tj. „Wykonawca instalacji przeciwpożarowej musi posiadaćuprawnienia do montażu i
uruchomienia elementów systemu przeciwpożarowego” na następujący: „Wykonawca
instalacji przeciwpożarowej musi posiadaćuprawnienia wynikające z ustawy Prawo
atomowe, które określa działalności związane z narażeniem na promieniowanie jonizujące,
które wymagajązezwolenia lub zgłoszenia, a m.in. produkowanie, instalowanie, stosowanie i
obsługęurządzeńzawierającychźródła promieniotwórcze oraz obrót tymi urządzeniami
podlega temu wymogowi. Dlatego ta częśćrobót budowlanych została zastrzeżona dla
posiadających właściwe zezwolenie prezesa Państwowej Agencji Atomistyki”. Zamawiający
w końcowej treści uzasadnienia wskazał, iżdokona zmiany zapisów ogłoszenia i siwz i spełniżądanie Protestującego w części protestu uznanej za zasadną. Następnie zamawiający
zamieścił na stronie internetowej informacjęz dnia 26 maja 2009 r. o zmianie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym o nadaniu nowego brzmienia pkt V.12
siwz.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu Protestujący – Warbud S.A. nie wniósł
odwołania do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, natomiast oprotestował nową
czynnośćzamawiającego, tj. czynnośćmodyfikacji treści punktu V.12 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a do postępowania protestacyjnego przystąpił wykonawca Mostostal
Warszawa S.A. Dopiero na skutek oddalenia protestu z dnia 5 czerwca 2009 roku, obaj
wykonawcy wnieśli odwołania.
W tych okolicznościach Izba uznała, iżoba odwołania dotyczączynności
zamawiającego – modyfikacji zapisu punktu V.12 siwz, dokonanej zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu Warbud S.A. z dnia 18 maja 2009 roku. Zamawiający w piśmie z
dnia 26 maja 2009 roku uwzględniając protest Warbud S.A w części dotyczącej pierwotnego
brzmienia pkt V.12, wskazał nowątreśćzapisu, wprowadzonąw trybie modyfikacji treści
siwz w tym samym dniu. Wnoszący protest Warbud S.A. nie odwoływał sięod takiego
rozstrzygnięcia protestu w pkt V.12, chociaż, jak oświadczył w trakcie posiedzenia, nie było
ono zgodne z jegożądaniem usunięcia kwestionowanego warunku. Zgodnie z art. 182 ust. 2
pkt 2 ustawy pzp., nie wniesienie odwołania od wskazanego rozstrzygnięcia protestu,
oznaczało, iżprotest został ostatecznie rozstrzygnięty z upływem terminu na wniesienie
odwołania, tj. 5 czerwca 2009r. Treśćmodyfikacji sprowadzała siędo wskazania nowego
brzmienia warunku w sposób określony przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu.
Obaj odwołujący na posiedzeniu nie kwestionowali okoliczności, iżw rozstrzygnięciu protestu
zamawiający wskazał w jaki sposób dokona zmiany pkt V.12 siwz, natomiast zgodnie
wskazywali na nowączynnośćzamawiającego, od której protest w dniu 5 czerwca 2009 roku
wniósł Warbud S.A. Izba nie kwestionuje tego,że protest, a następnie odwołania dotyczą
nowej czynności zamawiającego polegającej na zmianie zapisu specyfikacji, natomiast
wskazuje, iżczynnośćta dokonana została zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu, co stanowi przesłankędo odrzucenia obu odwołańna posiedzeniu, na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy pzp. Podnoszona przez wykonawców okoliczność, iż
zamawiający nie odrzucił protestu na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy pzp, jako
niedopuszczalnego, pozostaje bez znaczenia dla oceny dopuszczalności wnoszonychśrodków ochrony prawnej na czynnośćzamawiającego wykonanązgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w dniu 26 maja 2009 roku.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówieńpublicznych na niniejsze postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1 Odrzuca oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących sięi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a,
B.
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A,
2) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx w tym:
A.
00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu xxx
B.
00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty stron
poniesione z tytułu xxx
3) dokonaćzwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a,
B. kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul.
Konstruktorska 11A
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych wykończeniowych
budynku wraz z infrastrukturą techniczną zagospodarowania obiektu i sieciami
zewnętrznymi, niezbędnym wyposażeniem eksploatacyjno technicznym (bez wyposażenia
medycznego i meblowego) w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn. Budowa bloku
operacyjnego wraz ze sterylizacją i oddziałem intensywnej terapii oraz kliniki szybkiej
diagnostyki w Instytucie Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie (numer referencyjny 52/rb/09),
ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 maja 2009 roku, 2009/S 87-
125398.
Zamawiający na skutek częściowego uwzględnienia protestu z dnia 18 maja 2009
roku wniesionego przez Warbud S.A na zapisy siwz, w dniu 26 maja 2009 roku dokonał
modyfikacji postanowieńspecyfikacji, w tym miedzy innymi Pkt V.12, który otrzymał
brzmienie: „Wykonawca instalacji przeciwpożarowej musi posiadaćuprawnienia wynikające
z ustawy Prawo atomowe, które określa działalności związane z narażeniem na
promieniowanie jonizujące, które wymagajązezwolenia lub zgłoszenia, a m.in.
produkowanie, instalowanie, stosowanie i obsługęurządzeńzawierającychźródła
promieniotwórcze oraz obrót tymi urządzeniami podlega temu wymogowi. Dlatego ta część
robót budowlanych została zastrzeżona dla posiadających właściwe zezwolenie prezesa
Państwowej Agencji Atomistyki”. Analogiczny zapis został wprowadzony równieżw Pkt
VI.4.2 siwz. Wobec wskazanej modyfikacji treści specyfikacji w dniu 5 czerwca 2009 roku
został wniesiony, ponownie przez Warbud S.A protest, do którego w dniu 8 czerwca 2009
roku przystąpił wykonawca Mostostal Warszawa S.A oraz konsorcjum firm: HOCHTIEF
Polska Sp. z o.o. i HOCHTIEF Construction AG.
W proteście zarzucono, iżwprowadzone dodatkowożądanie, narusza art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 2, art. 25 Pzp oraz normy Dyrektywy 2004/18/WE, gdyżjest ono niewspółmierne
do przedmiotu zamówienia, bowiem zakresświadczeńw ramach zamówienia nie obejmuje
działalności narażającej na promieniowanie jonizujące. Jedynymświadczeniem, które
mogłoby sięwiązaćz rzeczonym promieniowaniem jonizującym, jest w ocenie
protestującego dostawa i montażczujek przeciwpożarowych. Jednak wskazane w projekcie
rodzaje czujek nie zawierająizotopów czy innych substancji promieniotwórczych czujek
(czujki optyczne). Nie zawierająoneźródeł promieniowania, jak ma to miejsce w przypadku
jonizacyjnych czujek dymu, w których detekcja oparta jest na stosowaniu pierwiastków
promieniotwórczych (POLON lub AMERYK), gdyżich funkcjonowanie oparte jest na
optyczno-termicznej detekcji pożaru. Na tej podstawie protestujący wniósł o usunięcie
zmodyfikowanego warunku, jako sprzecznego z art. 25 ust. 1 ustawy.
Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 9 czerwca 2009 roku oddalając go
w całości jako bezzasadny. W uzasadnieniu swojego stanowiska zamawiający wskazał, iż
wykonawca podnosi w proteście te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez zamawiającego w piśmie z dnia 26 maja 2009 roku., od którego
wykonawca sięnie odwoływał. Zamawiający oddaliłżądanie wykonawcy, gdyżjego działania
zmierzajądo bezcelowego przedłużania postępowania, lub jego unieważnienia.
Zamawiający nie podzielił stanowiska protestującego, jakoby posiadał on interes prawny w
dążeniu do uniemożliwienia zamawiającemu przeprowadzenia przetargu. Zamawiający
powołał sięna szereg orzeczeńZespołów Arbitrów, w celu wykazania, iżnie naruszył onżadnej zasady prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne orazżadnego przepisu
ustawy. W jego ocenie warunki udziału w postępowaniu sąadekwatne do przedmiotu
zamówienia i czasu jego realizacji, a wykonawca może złożyćwspólnąofertęz innym
wykonawcą, jeżeli nie może im samodzielnie sprostać.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych wnieśli dwaj wykonawcy, tj. Warbud S.A i Mostostal Warszawa S.A.,
odpowiednio w dniach: 15 i 16 czerwca 2009 roku, przekazując jednocześnie ich treść
zamawiającemu.
W odwołaniu Warbud S.A. podtrzymał i ponowił zarzuty podniesione w proteście, w
szczególności naruszenia art. 7 ust.1, art. 22 ust. 2, art. 25 ustawy Pzp oraz norm Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Europy z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi. W odwołaniu powtórzonożądanie wykreślenia z treści siwz pkt V.12.
W uzasadnieniu, odwołujący powołał sięna sposób rozstrzygnięcia przez zamawiającego
protestu z dnia 18 maja 2009r., gdzie zamawiający zgodził sięz argumentacją, iżw obrocie
prawnym nie występująjednolite uprawnienia do „montażu i uruchomienia elementów
systemu przeciwpożarowego”, których zamawiającyżądał w pierwotnym zapisie pkt V.12
siwz. Uprawnienia takie przysługująrzeczoznawcom ds. zabezpieczeńp.poż. oraz
Państwowej Straży Pożarnej i dotycząprocesu przygotowania projektu i oddania obiektu do
użytkowania. Wprowadzoneżądanie posiadania uprawnieńwynikających z ustawy Prawo
atomowe jest w ocenie odwołującego niewspółmierne, gdyżnadal przedmiot zamówienia nie
uległ zmianie przez wprowadzenie robót, dla których wykonania wymagane byłyby
uprawnienia wydane przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki. W wyniku modyfikacji
wprowadzony został nowy warunek, który nie wynikał z poprzedniego brzmienia pkt V.12, a
zatem wykonawca prawidłowo wniósł protest, którego zamawiający nie odrzucił, a w wyniku
jego rozstrzygnięcia, wniósł odwołanie.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy:
Mostostal Warszawa S.A (26.06.2009) oraz konsorcjum firm: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o.,
HOCHTIEF Construction AG (25.06.2009r.)
W odwołaniu Mostostal Warszawa S.A. powtórzył zarzuty iżądania podniesione
przez Warbud S.A, wnosząc dodatkowo o przedłużenia terminu składania ofert w związku z
istotnązmianątreści ogłoszenia i siwz. Odwołujący zgłosił ewentualneżądanie nakazania
zamawiającemu unieważnienie postępowania w przypadku nieuwzględnienia zarzutów
zawartych w odwołaniu na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy, jako obciążonego wadą
uniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w postępowaniu.
W uzasadnieniu, wykonawca wskazał, iżwniesiony protest dotyczy nowej czynności
zamawiającego, polegającej na zmianie warunku udziału w postępowaniu przez
wprowadzenie dodatkowego wymogu posiadania zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki, ograniczającego zasadęrównego traktowania wykonawców i uczciwą
konkurencjęoraz naruszającego zasadęokreślonąw art. 25 ustawy pzp.
W dalszej części, odwołujący wyjaśnił, iżzamawiający dokonując w dniu 26 maja 2009 roku
rozstrzygnięcia protestu, w odniesieniu do pkt V.12 siwz podał jego aktualne brzmienie i
jednocześnie treśćzmiany zawarł w oddzielnym piśmie, a publikacja zmiany treści
ogłoszenia nastąpiła w dniu 28.05.2009 r.
Odwołujący powtórzył pogląd, iżwskazana zmiana ogranicza dostępnośćzamówienia, a do
jego
zrealizowania
wystarczające
jest
zapewnienie
urządzeń
niewytwarzających
promieniowania jonizującego. A zatem w tych okolicznościachżądanie ww. zezwolenia
stanowi nadużycie ze strony zamawiającego i narusza podstawowe zasady udzielania
zamówieńpublicznych, określone w art. 7 oraz art. 25 ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił Warbud S.A.
(25.06.2009 r.).
W toku posiedzenia niejawnego prowadzonego z udziałem stron, skład orzekający
postanowił nie dopuścićdo udziału w charakterze przystępującego do postępowania
odwoławczego o sygn. 789/09 konsorcjum firm: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., HOCHTIEF
Construction AG, uznając, iżosoba która złożyła oświadczenie w imieniu konsorcjum o
przystąpieniu do postępowania toczącego sięna skutek protestu Warbud S.A. z 5.06.2009 r.
działała bez umocowania członków konsorcjum.
W dalszej kolejności, w tak potwierdzonym stanie faktycznym, skład orzekający Izby
stwierdził, iżzachodzi przesłanka z art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
ustawąpzp, skutkująca odrzuceniem obu wniesionych odwołańna posiedzeniu. Zgodnie z
powołanym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,że odwołanie, wniesione
przez wykonawcęwnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy
czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Oba odwołania, wniesione przez wykonawcęwnoszącego protest – Warbud S.A.
oraz wykonawcęwezwanego do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia protestu z dnia 5 czerwca 2009 roku – Mostostal Warszawa S.A., dotyczą
czynności zamawiającego z dnia 26 maja 2009 roku, tj. zmiany zapisu punktu V.12
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zmiana kwestionowanego punktu V.12 siwz,
wynikała bezpośrednio z rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu Warbud S.A. z dnia
18 maja 2009 roku, w którym zakwestionowano pierwotne brzmienie wspomnianego punktu
siwz, zbyt ogólnego. Zamawiający uwzględniając w tym zakresie protest wykonawcy, w jego
rozstrzygnięciu z dnia 26 maja 2009 roku wskazał, iż„Zamawiający zmienia zapis pkt V.12
siwz tj. „Wykonawca instalacji przeciwpożarowej musi posiadaćuprawnienia do montażu i
uruchomienia elementów systemu przeciwpożarowego” na następujący: „Wykonawca
instalacji przeciwpożarowej musi posiadaćuprawnienia wynikające z ustawy Prawo
atomowe, które określa działalności związane z narażeniem na promieniowanie jonizujące,
które wymagajązezwolenia lub zgłoszenia, a m.in. produkowanie, instalowanie, stosowanie i
obsługęurządzeńzawierającychźródła promieniotwórcze oraz obrót tymi urządzeniami
podlega temu wymogowi. Dlatego ta częśćrobót budowlanych została zastrzeżona dla
posiadających właściwe zezwolenie prezesa Państwowej Agencji Atomistyki”. Zamawiający
w końcowej treści uzasadnienia wskazał, iżdokona zmiany zapisów ogłoszenia i siwz i spełniżądanie Protestującego w części protestu uznanej za zasadną. Następnie zamawiający
zamieścił na stronie internetowej informacjęz dnia 26 maja 2009 r. o zmianie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym o nadaniu nowego brzmienia pkt V.12
siwz.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu Protestujący – Warbud S.A. nie wniósł
odwołania do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, natomiast oprotestował nową
czynnośćzamawiającego, tj. czynnośćmodyfikacji treści punktu V.12 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a do postępowania protestacyjnego przystąpił wykonawca Mostostal
Warszawa S.A. Dopiero na skutek oddalenia protestu z dnia 5 czerwca 2009 roku, obaj
wykonawcy wnieśli odwołania.
W tych okolicznościach Izba uznała, iżoba odwołania dotyczączynności
zamawiającego – modyfikacji zapisu punktu V.12 siwz, dokonanej zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu Warbud S.A. z dnia 18 maja 2009 roku. Zamawiający w piśmie z
dnia 26 maja 2009 roku uwzględniając protest Warbud S.A w części dotyczącej pierwotnego
brzmienia pkt V.12, wskazał nowątreśćzapisu, wprowadzonąw trybie modyfikacji treści
siwz w tym samym dniu. Wnoszący protest Warbud S.A. nie odwoływał sięod takiego
rozstrzygnięcia protestu w pkt V.12, chociaż, jak oświadczył w trakcie posiedzenia, nie było
ono zgodne z jegożądaniem usunięcia kwestionowanego warunku. Zgodnie z art. 182 ust. 2
pkt 2 ustawy pzp., nie wniesienie odwołania od wskazanego rozstrzygnięcia protestu,
oznaczało, iżprotest został ostatecznie rozstrzygnięty z upływem terminu na wniesienie
odwołania, tj. 5 czerwca 2009r. Treśćmodyfikacji sprowadzała siędo wskazania nowego
brzmienia warunku w sposób określony przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu.
Obaj odwołujący na posiedzeniu nie kwestionowali okoliczności, iżw rozstrzygnięciu protestu
zamawiający wskazał w jaki sposób dokona zmiany pkt V.12 siwz, natomiast zgodnie
wskazywali na nowączynnośćzamawiającego, od której protest w dniu 5 czerwca 2009 roku
wniósł Warbud S.A. Izba nie kwestionuje tego,że protest, a następnie odwołania dotyczą
nowej czynności zamawiającego polegającej na zmianie zapisu specyfikacji, natomiast
wskazuje, iżczynnośćta dokonana została zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu, co stanowi przesłankędo odrzucenia obu odwołańna posiedzeniu, na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy pzp. Podnoszona przez wykonawców okoliczność, iż
zamawiający nie odrzucił protestu na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy pzp, jako
niedopuszczalnego, pozostaje bez znaczenia dla oceny dopuszczalności wnoszonychśrodków ochrony prawnej na czynnośćzamawiającego wykonanązgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w dniu 26 maja 2009 roku.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówieńpublicznych na niniejsze postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
