rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-16
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-16
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 694/09
KIO/UZP 694/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Małgorzata, Marek Koleśnikow, Rakowska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Małgorzata, Marek Koleśnikow, Rakowska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe Zbigniew Ziajka,
EUROMOSTY Maciej Wdowiak, ul. Chałupnicza 21, 51 – 503 Wrocław od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Wrocław i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji we Wrocławiu, ul. Na Grobli 14/16, 50 – 421 Wrocław protestu z dnia 8 maja
2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: „ABM POL – Dróg Legnica” Sp. z o. o. – lider
Konsorcjum, ul. Słubicka 4 59 – 220 Legnica, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
TRAKT – PARTNER Sędzisław 58 – 410 Marciszów zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe Zbigniew Ziajka,
EUROMOSTY Maciej Wdowiak, ul. Chałupnicza 21, 51 – 503 Wrocław od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Wrocław i Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji we Wrocławiu, ul. Na Grobli 14/16, 50 – 421 Wrocław protestu z dnia 8 maja
2009 r.
przy udziale Konsorcjum firm: „ABM POL – Dróg Legnica” Sp. z o. o. – lider
Konsorcjum, ul. Słubicka 4 59 – 220 Legnica, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
TRAKT – PARTNER Sędzisław 58 – 410 Marciszów zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe
Zbigniew Ziajka, EUROMOSTY Maciej Wdowiak, ul. Chałupnicza 21, 51 – 503 Wrocław
oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności: badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław i Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji we Wrocławiu, ul. Na Grobli 14/16, 50 – 421 Wrocław
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe
Zbigniew Ziajka, EUROMOSTY Maciej Wdowiak, ul. Chałupnicza 21, 51 –
503 Wrocław;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wrocław i Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji we Wrocławiu, ul. Na Grobli
14/16, 50 – 421 Wrocław na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Drogowe
Zbigniew
Ziajka,
EUROMOSTY
Maciej
Wdowiak,
ul.
Chałupnicza 21, 51 – 503 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Drogowe
Zbigniew
Ziajka,
EUROMOSTY
Maciej
Wdowiak,
ul.
Chałupnicza 21, 51 – 503 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Pełnomocnik zamawiających - Wrocławskie Inwestycje Sp. z o. o. prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na budowęinfrastruktury w otoczeniu Stadionu
Piłkarskiego Euro 2012 we Wrocławiu oraz fragmentu połączenia skrzyżowania ulic Legnicka
– Na Ostatnim Groszu ze Stadionem EURO 2012 przez Osiedle Kozanów – odcinek od
przecięcia ul. Pilczyckiej do krańcówki przy planowanym Stadionie.
Wobec otrzymanej w dniu 29.04.2009 r. informacji o wynikach postępowania odwołanie
poprzedzone protestem wnieśli wykonawcy wspólnie obiegający sięo udzielenie zamówienia
publicznego Przedsiębiorstwo Drogowe Zbigniew Ziajka z siedzibąwe Wrocławiu oraz
EUROMOSTY Maciej Wdowiak z siedzibąw Kłodzku (dalej: odwołujący się).
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu :
1. wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
obiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego ABM POL DRÓG Legnica Sp. z o .o.
z siedzibąw Legnicy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TRAKT z siedzibąw
Sędzisławiu (dalej: KONSORCJUM ABM POL-DRÓG), gdyżoferta odwołującego siębyła
ofertąnajkorzystniejszą, w rozumieniu przepisu art. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówieńpublicznych (dalej: Pzp), przy przyjęciu,że podlega sanowaniu lub
uznaniu,że wolna jest od błędów;
2 wadliwe odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z powodu nie przedłożenia
jednej karty Formularza zawierającej 4 oświadczenia;
3. naruszenie art. 82 ust. 3 Pzp przez błędne przyjęcie,że odwołujący sięnie złożył
wymaganych 4 oświadczeń;
4. nierówne traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 Pzp);
5. pominięcie w procesie orzekania o proteście jednego z zamawiających - MPWIK we
Wrocławiu, będącego odrębnym od Inwestycji Wrocławskich Sp. z o. o. podmiotem obrotu
gospodarczego.
Powołując swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia odwołujący sięwniósł o uchylenie
zaskarżonych rozstrzygnięći nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący sięwskazał,że w nie złożył jednej karty Formularza oferty, zawierającej
oświadczenia ujęte w pkt 4.4, 4.5, 4.7, 4.9 jednak pominięte punkty Formularza (wskazane
przez zamawiającego jako przyczyna odrzucenia oferty) zawierająsięw oświadczeniu w
pkt..4.1 i .4.2.
Odwołujący siępodkreślił,że skoro zobowiązał sięwykonaćzamówienie zgodnie z siwz, to
zaakceptował wszystkie wynikające z niej warunki i tym samym złożył wszystkie wymagane
oświadczenia (wnioskowanie z większego na mniejsze). Ocenił,że został wykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt.3 Pzp, mimo braku wskazania tego przepisu w
informacji, co doprowadziło do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp i art. 24 ust. 2
pkt. 3 Pzp. W ocenie odwołującego sięzamawiający błędne przyjął,że odwołujący sięnie
złożył wymaganych czterech oświadczeń, podczas, gdy wszystkie elementy składające się
na komplet oświadczeńbyły zamieszczone w treści oferty i możliwa była do ustalenia treści
tych oświadczeńprzez zapoznanie sięz treściąinnej części oferty. Wywiódł,że
alternatywnie zamawiający winien zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, wezwaćwykonawcę, który
nie przedłożył wymaganych oświadczeń, do ich złożenia w wyznaczonym terminie albo wg.
art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprawićniezgodności o charakterze nieistotnym, czego nie
dokonał.
Uzasadniając zarzut zarzut nierównego traktowania wykonawców odwołujący siępodniósł,że zamawiający był zobowiązany podjąćdziałania sanujące nieistotnąpomyłkęw jego
ofercie, czego nie uczynił podczas, gdy pismem z dnia 17.04.2009 r. na podstawie art.26
ust.3 i 4 Pzp wezwał KONSORCJUM ABM POL-DRÓG do uzupełnienia i poprawienia
obszernych elementów oferty - wykazania wymaganego doświadczania dla kierownika robót
sanitarnych oraz uzupełnienie warunku doświadczenia Projektanta drogowego. W odwołaniu
zakwestionował równieżprawidłowośćoceny kandydatury Pana Grzegorza S., zarzucił
również,że zamawiający dokonał poprawy wysokości zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w ofercie KONSORCJUM ABM POL-DRÓG z kwoty 226 tys zł na kwotę2,26 mln zł,
na podstawie zadeklarowania w innej części oferty 10% wysokości wartości oferty oraz jako
konsekwencjępoprawek dokonanych w innych miejscach oferty, podczas gdy odmówił
uznania prawidłowości ofercie odwołującego sięmimo zadeklarowania akceptacji siwz oraz
wniesienia wadium na cały okres związania ofertą.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych; odpowiednio protest w
dniu 08.05.2009r. Odwołanie za pomocąplacówki pocztowej operatora publicznego w dniu
22.05.2009 r z zachowaniem warunku jednoczesności przekazania kopii treści odwołania
zamawiającemu.
Zamawiający pismem z 15.05.2009 r. oddalił protest. W uzasadnieniu stwierdził,że brak
wymaganych dziewięciu z trzynastu oświadczeństanowi istotnązmianęw treści oferty,
zatem nie podlega ona poprawieniu. Wykonawcy natomiast powinni dołożyćnależytej
staranności, aby złoiyćoświadczenia wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający
podniósł,że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie następuje przez
przystąpienie a za kluczowe uznał brak wskazania, z której części oferty, z jakiego innego
oświadczenia, zamawiający mógłby powziąćwiedzęo tym,że w przypadku uznania oferty
odwołującego sięza najkorzystniejszązobowiązuje sięon sięzawrzećumowęw miejscu i
terminie, jakie zostanąwskazane przez zamawiającego oraz zobowiązuje sięzabezpieczyć
umowęzgodnie z treściąpkt.12 IDW.
.
Za niezrozumiały uznał zamawiający zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżprzepis ten
dotyczy uzupełniania braków o charakterze podmiotowym, a nie elementów oferty. Podstawą
do odrzucenia oferty odwołującego sięstanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zatem za chybiony
uznał zamawiający zarzut naruszenia art. 7 ust. 1. Pzp, gdyżKONSORCJUM ABM POL-
DRÓG zostało wezwane do uzupełnienia dokumentów podmiotowych .
KONSORCJUM ABM POL-DRÓG przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu. Przystępujący wskazując na swój interes prawny wniósł o oddalenie odwołania.
Podniósł,że przyczynąodrzucenia oferty odwołującego siębyły merytoryczne, a nie
formalne braki w ofercie. Wskazał,że warunki realizacji umowy stanowiątreśćoferty a
uzupełnienie informacji stanowiących treśćoferty (którymi sąoświadczenia pominięte w
Formularzu przez odwołującego się) doprowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty. Przystępujący za nieuprawniony uznał pogląd, ze złożenie oświadczenia o akceptacji
siwz zastępuje de facto oświadczenia wymagane przez zamawiającego oraz stwierdził,że
wobec ewidentnej niezgodności treści oferty odwołującego sięz treściąsiwz złożenie
oświadczenia o akceptacji treści siwz pozostaje bez znaczenia.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2009/S 9-011527 w dniu 21.01.2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 29.04.2009 r. odrzucił ofertęodwołujący sięz powodu
pominięcia oświadczeńujętych w pkt 4.4, 4.5, 4.7, 4.9 Formularza oferty - wzoru
stanowiącego załącznik do siwz.
Odwołujący sięnie złożył wskazanych oświadczeń, zgodnie z którymi wykonawca:
a. zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie wskazanym w punkcie 8 IDW (pkt. 4.5
Formularza);
b. oferta ważna jest przez 60 dni (pkt. 4.4 Formularza);
c. akceptuje warunki płatności określone we wzorach umowy (pkt. 4.7 Formularza);
d. w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą, umowęzobowiązujemy sięzawrzećw
miejscu i terminie, jakie zostanąwskazane przez zamawiającego oraz zobowiązujemy siędo
zabezpieczenia umowy zgodnie z treściąpkt. 12 IDW (pkt. 4.9 Formularza).
Str.2 pkt 4 Formularza oferty odwołującego sięzawiera oświadczenie:
4.Ja (my) niżej podpisany(i) oświadczam (y),że:
4.1.zapoznałem sięz treściąSIWZ dla niniejszego zamówienia i nie wnoszędo niej uwag,
4.2. gwarantujęwykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treściąSIWZ,
wyjaśnieńdo SIWZ oraz jej modyfikacji,
Str. 73 oferty odwołującego sięzawiera kopięgwarancji wadialnej z dnia 1.04.2009r.
wystawionej przez HDI GERLING POLSKA towarzystwo UbezpieczeńS.A. ważnej od dnia
3.04.2009r. do dnia 2.06.2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 25.05.2009r. wezwał odwołującego się, aby przedłużył okres
ważności wadium, co odwołujący sięuczynił ,składając jednocześnie oświadczenie o
terminie związania ofertą.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie siwz, oferty odwołującego sięoraz powoływanych pism.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżzłożył ofertę
zawierającąnajniższącenę, zatem potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość
uzyskania zamówienia.
W pierwszym rzędzie Izba określiła granice rozpoznania odwołania. Podstawęfaktyczną
rozpoznania odwołania stanowi nie złożenie oświadczeńwskazanych w pkt 4.4, 4.5, 4.7 i 4/9
Formularza oferty. Wskazanie przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu pozostałych
oświadczeń, których odwołujący sięnie złożył, nie może byćwzięte pod uwagęprzez Izbę,
gdyżz przyczyn leżących po stronie zamawiającego, nie mogły byćobjęte zarzutami
protestu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp podniesiony przez odwołującego sięw proteście Izba
rozpoznała w zakresie wezwania KONSORCJUM ABM POL-DRÓG do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp z pominięciem dokonania poprawienia w ofercie
KONSORCJUM ABM POL-DRÓG wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy
oraz uprawnieńPana Grzegorza S. Okoliczności te były podniesione w odrzuconym przez
zamawiającego proteście Konsorcjum, którego liderem jest Heilit + Woerner Budowlana Sp.
z o.o. i nie stanowiły podstawy faktycznej zarzutu protestu odwołującego się.
Ustalając podstawęfaktycznąrozpoznawanych zarzutów Izba miała na względzie art. 191
ust. 3 Pzp wyłączający możliwośćorzekania w odniesieniu do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście oraz fakt,że samo powołanie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi wskazanie czynności bądźzaniechania przez
zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Z tego
względu wskazanie w odwołaniu pominięcia przy rozstrzygnięciu protestu MPWiK nie może
byćuznane za zarzut, z uwagi na brak subsumpcji przywoływanej okoliczności do normy
wynikającej z przepisu ustawy Prawo zamówieńpublicznych a podniesienie go na rozprawie
w postaci pominięcia MPWiK w trakcie czynności badania i oceny ofert, nakazuje
traktowanie go jako nieobjętego zarzutami protestu oraz złożonego z uchybieniem terminu
ustawowego. Izba nie dała równieżwiary odwołującemu się,że nie miał możliwości
uzyskania wiedzy o powyższych okolicznościach przed datąwniesienia protestu. Skoro inni
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego (Konsorcjum,
którego liderem jest Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o. o.) wiedzęte powzięli i uczynili z
niej podstawęswego protestu, to brak jest podstaw do przyjęcia,że odwołujący siętakiej
możliwości był pozbawiony.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, mimoże nie wszystkie podnoszone zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Art. 36 ust. 1 Pzp stanowi minimalne wymagania treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym termin wykonania zamówienia (pkt 4 przywoływanego przepisu), termin
związania ofertą(pkt 9), informacje o formalnościach, jakie powinny zostaćdopełnione po
wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt 14) oraz
istotne dla stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach (pkt 16). Sporne elementy oferty odwołującego się
stanowiązatem elementy siwz.
Oświadczenie wskazane w pkt 4.1 Formularza stanowi oświadczenie akceptujące treśćsiwz
w całości. Oświadczony wprost przez odwołującego się, w pkt 4.1. formularza brak uwag do
treści siwz nakazuje uznaćza chybiony pogląd,że odwołujący siętreści siwz nie
zaakceptował. Przedmiotem sporu jest okoliczność, czy w swojej ofercie wymagania
zamawiającego zawarte w siwz znalazły swój należyty wyraz.
Skoro zatem odwołujący sięwymagania zawarte w siwz zaakceptował, uczynił to równieżw
odniesieniu do stanowiących z mocy prawa elementy sine qua non siwz: terminu związania
ofertą, terminu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W odniesieniu do pominiętego, w oświadczeniu zawartym w pkt 4.4. Formularza oferty,
terminu związania ofertą, wskazaćnależy na art. 85 ust. 1 Pzp, który stanowi,że wykonawca
jet związany ofertądo upływu terminu określonego w siwz. Fakt związania wykonawcy ofertą
przez okres czasu ustalony przez zamawiającego następuje zatem ex lege, przez sam fakt
złożenia oferty. Skoro zatem odwołujący sięw odpowiedzi na siwz przewidującą60-dniowy
termin związania ofertązłożył ofertę, to związał sięniąwobec zamawiającego na cały okres
wskazany w siwz, skoro z treści oferty nie wynika inny termin.
Powyższe przesądza, iżbrak oświadczenia wskazanego w pkt 4.4. formularza oferty nie
powoduje niezgodności treści oferty odwołującego sięz siwz.
Izba nie podziela poglądu zamawiającego,że wobec braku wskazania długości okresu
związania ofertą, nie jest możliwe uzyskanie zabezpieczenia z wadium wniesionego w formie
gwarancji ubezpieczeniowej. Po pierwsze, z uwagi na abstrakcyjny, oderwany od stosunku
podstawowego charakter zobowiązania wynikającego z gwarancji, brak złożenia
oświadczenia o terminie związania ofertą, nie uniemożliwia zamawiającemu dochodzenia
praw wynikających z gwarancji, a data ważności gwarancji wskazana w jej treści odpowiada
okresowi 60-dniowemu. Posiłkowo wskazaćnależy,że zamawiający dokonując wezwania do
przedłużenia okresu ważności wadium uznał,że odwołujący sięjest związany swojąofertą.
W ocenie Izby złożenie wraz z pismem przedłużającym wadium oświadczenia o terminie
związania ofertąjest, z uwagi na wyżej przedstawionąargumentacjęprawnąnierelewantne
dla oceny zarzutu.
Odnośnie pominięcia oświadczeńwskazanych w pkt 4.4. i 4.7 Formularza oferty wskazać
należy,że w oświadczeniu zawartym w pkt 4.2 Formularza odwołujący sięzobowiązał siędo
wykonania umowy zgodnie z siwz, zatem równieżw wymaganym terminie oraz wg
ustalonych we wzorze umowy warunków płatności. Termin wykonania zamówienia oraz wzór
umowy sąna mocy art. 36 ust. 1 pkt 4 i 16 częściąsiwz.
Z treści art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp wynika,że wzór umowy stanowi wymaganie
zamawiającego, aby wykonawca zawarł z nim umowęna warunkach określonych we
wzorze.
Wzór umowy nie podlega negocjacjom, ewentualne zmiany następująw sformalizowanym
trybie wyjaśnieńtreści siwz lub w wyniku wniesieniaśrodków ochrony prawnej. W tym
kontekście umowa w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji w której zamawiający
ustalił treśćwzoru umowy, może byćuznana za sui generis umowęadhezyjną, zawieraną
przez przystąpienie, bez możliwości negocjacji jej treści po złożeniu oferty. Możliwość
negocjacji treści umowy występuje natomiast w sytuacji, gdy zamawiający zamieścił w siwz
jedynie istotne dla stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści umowy w
sprawie zamówienia publicznego (wówczas uzgodnione mogąbyćaccidentalia negotii –
elementy nie konstytuujące danego typu umowy), ogólne warunki umowy (uzgodnienie
możliwe jest wówczas w obszarze doprecyzowywania warunków) oraz w razie wyboru
negocjacyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego. W okolicznościach sprawy nie
zachodziżadna ze wskazanych możliwości. Oświadczenie złożone przez odwołującego się
w pkt 4.2 Formularza oferty uznaje Izba za wystarczające dla uznania,że odwołujący się
zobowiązał siędo wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wymaganym
terminie oraz wg ustalonych we wzorze umowy umowy warunków płatności.
Izba nie dopatrzyła sięrównieżzagrożenia zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego w wyznaczonym przez zamawiającego terminie oraz wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy zgodnie z treściąpkt. 12 IDW z racji braku złożenia
oświadczenia wskazanego w pkt 4.9 Formularza oferty. Ponowićnależy argumentację
przedstawionąwyżej dot. akceptacji treści siwz, z uwagi na fakt,że informacje o
formalnościach, jakie powinny zostaćdopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego stanowiąz mocy art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp częśćsiwz.
Izba zważyła również,że z samego faktu złożenia tego oświadczenia, o zobowiązaniu do
zawarcia umowy w wyznaczonym terminie, nie wypływa dla zamawiającegożadna
dodatkowa ochrona. Tak jak oświadczył zamawiający na rozprawie, nawet w przypadku nie
podpisania umowy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie lub nie wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przez wykonawcę, który oświadczenie
wskazane w pkt 4.9. Formularza oferty złożył, zamawiający podejmie wyłącznie działania
przewidziane w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych - uzna,że wykonawca
uchyla sięod zawarcia umowy, zgodnie z art. 94 ust. 2 Pzp może wybraćbez
przeprowadzenia ponownej oceny, ofertęnajkorzystniejsząspośród pozostałych ofert oraz
zatrzymaćwadium. Z powyższych względów dla uznania spełnienia wymagańzawartych w
pkt. 4.9. Formularza wystarczające jest złożenie oświadczenia wskazanego w pkt 4.1
Formularza.
Ciężar udowodnienia przesłanek odrzucenia oferty odwołującego sięspoczywa na
zamawiającym, gdyżon ze swoich twierdzeńwywodzi skutek prawny (art. 188 ust. 1 Pzp).
Izba stwierdza,że zamawiający nie wykazał i nie udowodnił istotności pominiętych przez
odwołującego sięoświadczeń, w szczególności,że pominięcie któregokolwiek z nich
powoduje dla zamawiającego zagrożenie w zakresie zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub realizacji przez wybranego wykonawcęzawartej umowy zgodnie z
merytorycznymi wymaganiami zamawiającego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje formalizm, ma on jednak na
celu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zasad udzielania
zamówieńpublicznych w szczególności uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie wyboru oferty złożonej przez
wykonawcędającego rękojmięnależytego wykonania umowy oraz najkorzystniejszej w
sensie materialnym, wskazanym w art. 91 ust. 1 i 2 Pzp tj. najkorzystniejszej wg kryteriów
wskazanych w siwz i odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, a nie wyłącznie oferty
najbardziej poprawnej pod względem formalnym. W ocenie Izby wystarczające dla
zadośćuczynienia wymaganiom zamawiającego zawartym w siwz było złożenie przez
odwołującego sięoświadczeńzawartych w pkt 4.1. i 4.2 Pzp Formularza oferty. Zamawiający
nie powinien przez mnożenie wymagańformalnych, które nie sąniezbędne dla
prawidłowego przebiegu postępowania oraz nie dająmużadnej dodatkowej ochrony,
doprowadzaćdo sytuacji odrzucenia oferty wyłącznie z powodu powyższych wymagań
formalnych.
W granicach ustalonych zarzutami protestu nie potwierdził sięnatomiast zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp. Ustawodawca rozróżnia ofertęod oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (arg. z art. 44 Pzp) –
dokumentów o charakterze podmiotowym oraz od potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych w siwz – dokumenty
o charakterze przedmiotowym (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp). Uzupełnianiu w trybie art. 26 ust. 3
podlegająwyłącznie dokumenty podmiotowe i przedmiotowe a zastosowanie tego trybu w
odniesieniu do spełniania przez ofertęmerytorycznych wymagańzamawiającego nie jest
dopuszczalne. Oferta podlega bowiem wyjaśnieniu w zakresie treści zgodnie z art. 87 ust. 1
Pzp poprawieniu zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp oraz interpretacji.
Czynnośćoceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu jest
odrębnym działaniem zamawiającego od czynności badania i oceny ofert (arg. z art. 20 ust.
1 Pzp) zatem nie można mówićo naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w sytuacji, gdy zamawiający w ramach spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu wykonał względem KONSORCJUM ABM
POL-DRÓG obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp a dopuścił siębłędu w czynności
badania oferty odwołującego się.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp winien w ustalonych okolicznościach faktycznych
dotyczyćdziałania lub zamawiającego w ramach jednej czynności w postępowaniu.
Reasumując Izba stwierdza,że w okolicznościach sporu wystarczające jest złożenie przez
odwołującego sięoświadczeńwskazanych w pkt 4.1. oraz 4.2 Formularza oferty.
Zamawiający zatem wadliwie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej a czynności
odrzucenia oferty odwołującego sięnarusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 Pzp.
Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych których dopuścił się
zamawiający miały istotny wpływ na wynik postępowania. Dlatego Izba działając na
podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp uwzględniła odwołanie. Na podstawie
art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego sięoraz nakazała dokonanie
ponownego badania i oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności: wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe
Zbigniew Ziajka, EUROMOSTY Maciej Wdowiak, ul. Chałupnicza 21, 51 – 503 Wrocław
oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności: badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wrocław i Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji we Wrocławiu, ul. Na Grobli 14/16, 50 – 421 Wrocław
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Drogowe
Zbigniew Ziajka, EUROMOSTY Maciej Wdowiak, ul. Chałupnicza 21, 51 –
503 Wrocław;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wrocław i Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji we Wrocławiu, ul. Na Grobli
14/16, 50 – 421 Wrocław na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Drogowe
Zbigniew
Ziajka,
EUROMOSTY
Maciej
Wdowiak,
ul.
Chałupnicza 21, 51 – 503 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Drogowe
Zbigniew
Ziajka,
EUROMOSTY
Maciej
Wdowiak,
ul.
Chałupnicza 21, 51 – 503 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Pełnomocnik zamawiających - Wrocławskie Inwestycje Sp. z o. o. prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na budowęinfrastruktury w otoczeniu Stadionu
Piłkarskiego Euro 2012 we Wrocławiu oraz fragmentu połączenia skrzyżowania ulic Legnicka
– Na Ostatnim Groszu ze Stadionem EURO 2012 przez Osiedle Kozanów – odcinek od
przecięcia ul. Pilczyckiej do krańcówki przy planowanym Stadionie.
Wobec otrzymanej w dniu 29.04.2009 r. informacji o wynikach postępowania odwołanie
poprzedzone protestem wnieśli wykonawcy wspólnie obiegający sięo udzielenie zamówienia
publicznego Przedsiębiorstwo Drogowe Zbigniew Ziajka z siedzibąwe Wrocławiu oraz
EUROMOSTY Maciej Wdowiak z siedzibąw Kłodzku (dalej: odwołujący się).
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu :
1. wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
obiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego ABM POL DRÓG Legnica Sp. z o .o.
z siedzibąw Legnicy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych TRAKT z siedzibąw
Sędzisławiu (dalej: KONSORCJUM ABM POL-DRÓG), gdyżoferta odwołującego siębyła
ofertąnajkorzystniejszą, w rozumieniu przepisu art. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówieńpublicznych (dalej: Pzp), przy przyjęciu,że podlega sanowaniu lub
uznaniu,że wolna jest od błędów;
2 wadliwe odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z powodu nie przedłożenia
jednej karty Formularza zawierającej 4 oświadczenia;
3. naruszenie art. 82 ust. 3 Pzp przez błędne przyjęcie,że odwołujący sięnie złożył
wymaganych 4 oświadczeń;
4. nierówne traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 Pzp);
5. pominięcie w procesie orzekania o proteście jednego z zamawiających - MPWIK we
Wrocławiu, będącego odrębnym od Inwestycji Wrocławskich Sp. z o. o. podmiotem obrotu
gospodarczego.
Powołując swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia odwołujący sięwniósł o uchylenie
zaskarżonych rozstrzygnięći nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący sięwskazał,że w nie złożył jednej karty Formularza oferty, zawierającej
oświadczenia ujęte w pkt 4.4, 4.5, 4.7, 4.9 jednak pominięte punkty Formularza (wskazane
przez zamawiającego jako przyczyna odrzucenia oferty) zawierająsięw oświadczeniu w
pkt..4.1 i .4.2.
Odwołujący siępodkreślił,że skoro zobowiązał sięwykonaćzamówienie zgodnie z siwz, to
zaakceptował wszystkie wynikające z niej warunki i tym samym złożył wszystkie wymagane
oświadczenia (wnioskowanie z większego na mniejsze). Ocenił,że został wykluczony na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt.3 Pzp, mimo braku wskazania tego przepisu w
informacji, co doprowadziło do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp i art. 24 ust. 2
pkt. 3 Pzp. W ocenie odwołującego sięzamawiający błędne przyjął,że odwołujący sięnie
złożył wymaganych czterech oświadczeń, podczas, gdy wszystkie elementy składające się
na komplet oświadczeńbyły zamieszczone w treści oferty i możliwa była do ustalenia treści
tych oświadczeńprzez zapoznanie sięz treściąinnej części oferty. Wywiódł,że
alternatywnie zamawiający winien zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, wezwaćwykonawcę, który
nie przedłożył wymaganych oświadczeń, do ich złożenia w wyznaczonym terminie albo wg.
art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprawićniezgodności o charakterze nieistotnym, czego nie
dokonał.
Uzasadniając zarzut zarzut nierównego traktowania wykonawców odwołujący siępodniósł,że zamawiający był zobowiązany podjąćdziałania sanujące nieistotnąpomyłkęw jego
ofercie, czego nie uczynił podczas, gdy pismem z dnia 17.04.2009 r. na podstawie art.26
ust.3 i 4 Pzp wezwał KONSORCJUM ABM POL-DRÓG do uzupełnienia i poprawienia
obszernych elementów oferty - wykazania wymaganego doświadczania dla kierownika robót
sanitarnych oraz uzupełnienie warunku doświadczenia Projektanta drogowego. W odwołaniu
zakwestionował równieżprawidłowośćoceny kandydatury Pana Grzegorza S., zarzucił
również,że zamawiający dokonał poprawy wysokości zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w ofercie KONSORCJUM ABM POL-DRÓG z kwoty 226 tys zł na kwotę2,26 mln zł,
na podstawie zadeklarowania w innej części oferty 10% wysokości wartości oferty oraz jako
konsekwencjępoprawek dokonanych w innych miejscach oferty, podczas gdy odmówił
uznania prawidłowości ofercie odwołującego sięmimo zadeklarowania akceptacji siwz oraz
wniesienia wadium na cały okres związania ofertą.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych; odpowiednio protest w
dniu 08.05.2009r. Odwołanie za pomocąplacówki pocztowej operatora publicznego w dniu
22.05.2009 r z zachowaniem warunku jednoczesności przekazania kopii treści odwołania
zamawiającemu.
Zamawiający pismem z 15.05.2009 r. oddalił protest. W uzasadnieniu stwierdził,że brak
wymaganych dziewięciu z trzynastu oświadczeństanowi istotnązmianęw treści oferty,
zatem nie podlega ona poprawieniu. Wykonawcy natomiast powinni dołożyćnależytej
staranności, aby złoiyćoświadczenia wymagane przez Zamawiającego. Zamawiający
podniósł,że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie następuje przez
przystąpienie a za kluczowe uznał brak wskazania, z której części oferty, z jakiego innego
oświadczenia, zamawiający mógłby powziąćwiedzęo tym,że w przypadku uznania oferty
odwołującego sięza najkorzystniejszązobowiązuje sięon sięzawrzećumowęw miejscu i
terminie, jakie zostanąwskazane przez zamawiającego oraz zobowiązuje sięzabezpieczyć
umowęzgodnie z treściąpkt.12 IDW.
.
Za niezrozumiały uznał zamawiający zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, gdyżprzepis ten
dotyczy uzupełniania braków o charakterze podmiotowym, a nie elementów oferty. Podstawą
do odrzucenia oferty odwołującego sięstanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zatem za chybiony
uznał zamawiający zarzut naruszenia art. 7 ust. 1. Pzp, gdyżKONSORCJUM ABM POL-
DRÓG zostało wezwane do uzupełnienia dokumentów podmiotowych .
KONSORCJUM ABM POL-DRÓG przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego uczestnicząc wcześniej w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia
protestu. Przystępujący wskazując na swój interes prawny wniósł o oddalenie odwołania.
Podniósł,że przyczynąodrzucenia oferty odwołującego siębyły merytoryczne, a nie
formalne braki w ofercie. Wskazał,że warunki realizacji umowy stanowiątreśćoferty a
uzupełnienie informacji stanowiących treśćoferty (którymi sąoświadczenia pominięte w
Formularzu przez odwołującego się) doprowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty. Przystępujący za nieuprawniony uznał pogląd, ze złożenie oświadczenia o akceptacji
siwz zastępuje de facto oświadczenia wymagane przez zamawiającego oraz stwierdził,że
wobec ewidentnej niezgodności treści oferty odwołującego sięz treściąsiwz złożenie
oświadczenia o akceptacji treści siwz pozostaje bez znaczenia.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2009/S 9-011527 w dniu 21.01.2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 29.04.2009 r. odrzucił ofertęodwołujący sięz powodu
pominięcia oświadczeńujętych w pkt 4.4, 4.5, 4.7, 4.9 Formularza oferty - wzoru
stanowiącego załącznik do siwz.
Odwołujący sięnie złożył wskazanych oświadczeń, zgodnie z którymi wykonawca:
a. zrealizuje przedmiot zamówienia w terminie wskazanym w punkcie 8 IDW (pkt. 4.5
Formularza);
b. oferta ważna jest przez 60 dni (pkt. 4.4 Formularza);
c. akceptuje warunki płatności określone we wzorach umowy (pkt. 4.7 Formularza);
d. w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą, umowęzobowiązujemy sięzawrzećw
miejscu i terminie, jakie zostanąwskazane przez zamawiającego oraz zobowiązujemy siędo
zabezpieczenia umowy zgodnie z treściąpkt. 12 IDW (pkt. 4.9 Formularza).
Str.2 pkt 4 Formularza oferty odwołującego sięzawiera oświadczenie:
4.Ja (my) niżej podpisany(i) oświadczam (y),że:
4.1.zapoznałem sięz treściąSIWZ dla niniejszego zamówienia i nie wnoszędo niej uwag,
4.2. gwarantujęwykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treściąSIWZ,
wyjaśnieńdo SIWZ oraz jej modyfikacji,
Str. 73 oferty odwołującego sięzawiera kopięgwarancji wadialnej z dnia 1.04.2009r.
wystawionej przez HDI GERLING POLSKA towarzystwo UbezpieczeńS.A. ważnej od dnia
3.04.2009r. do dnia 2.06.2009 r.
Zamawiający pismem z dnia 25.05.2009r. wezwał odwołującego się, aby przedłużył okres
ważności wadium, co odwołujący sięuczynił ,składając jednocześnie oświadczenie o
terminie związania ofertą.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie siwz, oferty odwołującego sięoraz powoływanych pism.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżzłożył ofertę
zawierającąnajniższącenę, zatem potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość
uzyskania zamówienia.
W pierwszym rzędzie Izba określiła granice rozpoznania odwołania. Podstawęfaktyczną
rozpoznania odwołania stanowi nie złożenie oświadczeńwskazanych w pkt 4.4, 4.5, 4.7 i 4/9
Formularza oferty. Wskazanie przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu pozostałych
oświadczeń, których odwołujący sięnie złożył, nie może byćwzięte pod uwagęprzez Izbę,
gdyżz przyczyn leżących po stronie zamawiającego, nie mogły byćobjęte zarzutami
protestu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp podniesiony przez odwołującego sięw proteście Izba
rozpoznała w zakresie wezwania KONSORCJUM ABM POL-DRÓG do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp z pominięciem dokonania poprawienia w ofercie
KONSORCJUM ABM POL-DRÓG wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy
oraz uprawnieńPana Grzegorza S. Okoliczności te były podniesione w odrzuconym przez
zamawiającego proteście Konsorcjum, którego liderem jest Heilit + Woerner Budowlana Sp.
z o.o. i nie stanowiły podstawy faktycznej zarzutu protestu odwołującego się.
Ustalając podstawęfaktycznąrozpoznawanych zarzutów Izba miała na względzie art. 191
ust. 3 Pzp wyłączający możliwośćorzekania w odniesieniu do zarzutów, które nie były
zawarte w proteście oraz fakt,że samo powołanie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi wskazanie czynności bądźzaniechania przez
zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Z tego
względu wskazanie w odwołaniu pominięcia przy rozstrzygnięciu protestu MPWiK nie może
byćuznane za zarzut, z uwagi na brak subsumpcji przywoływanej okoliczności do normy
wynikającej z przepisu ustawy Prawo zamówieńpublicznych a podniesienie go na rozprawie
w postaci pominięcia MPWiK w trakcie czynności badania i oceny ofert, nakazuje
traktowanie go jako nieobjętego zarzutami protestu oraz złożonego z uchybieniem terminu
ustawowego. Izba nie dała równieżwiary odwołującemu się,że nie miał możliwości
uzyskania wiedzy o powyższych okolicznościach przed datąwniesienia protestu. Skoro inni
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego (Konsorcjum,
którego liderem jest Heilit + Woerner Budowlana Sp. z o. o.) wiedzęte powzięli i uczynili z
niej podstawęswego protestu, to brak jest podstaw do przyjęcia,że odwołujący siętakiej
możliwości był pozbawiony.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, mimoże nie wszystkie podnoszone zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Art. 36 ust. 1 Pzp stanowi minimalne wymagania treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym termin wykonania zamówienia (pkt 4 przywoływanego przepisu), termin
związania ofertą(pkt 9), informacje o formalnościach, jakie powinny zostaćdopełnione po
wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt 14) oraz
istotne dla stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowęw sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach (pkt 16). Sporne elementy oferty odwołującego się
stanowiązatem elementy siwz.
Oświadczenie wskazane w pkt 4.1 Formularza stanowi oświadczenie akceptujące treśćsiwz
w całości. Oświadczony wprost przez odwołującego się, w pkt 4.1. formularza brak uwag do
treści siwz nakazuje uznaćza chybiony pogląd,że odwołujący siętreści siwz nie
zaakceptował. Przedmiotem sporu jest okoliczność, czy w swojej ofercie wymagania
zamawiającego zawarte w siwz znalazły swój należyty wyraz.
Skoro zatem odwołujący sięwymagania zawarte w siwz zaakceptował, uczynił to równieżw
odniesieniu do stanowiących z mocy prawa elementy sine qua non siwz: terminu związania
ofertą, terminu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W odniesieniu do pominiętego, w oświadczeniu zawartym w pkt 4.4. Formularza oferty,
terminu związania ofertą, wskazaćnależy na art. 85 ust. 1 Pzp, który stanowi,że wykonawca
jet związany ofertądo upływu terminu określonego w siwz. Fakt związania wykonawcy ofertą
przez okres czasu ustalony przez zamawiającego następuje zatem ex lege, przez sam fakt
złożenia oferty. Skoro zatem odwołujący sięw odpowiedzi na siwz przewidującą60-dniowy
termin związania ofertązłożył ofertę, to związał sięniąwobec zamawiającego na cały okres
wskazany w siwz, skoro z treści oferty nie wynika inny termin.
Powyższe przesądza, iżbrak oświadczenia wskazanego w pkt 4.4. formularza oferty nie
powoduje niezgodności treści oferty odwołującego sięz siwz.
Izba nie podziela poglądu zamawiającego,że wobec braku wskazania długości okresu
związania ofertą, nie jest możliwe uzyskanie zabezpieczenia z wadium wniesionego w formie
gwarancji ubezpieczeniowej. Po pierwsze, z uwagi na abstrakcyjny, oderwany od stosunku
podstawowego charakter zobowiązania wynikającego z gwarancji, brak złożenia
oświadczenia o terminie związania ofertą, nie uniemożliwia zamawiającemu dochodzenia
praw wynikających z gwarancji, a data ważności gwarancji wskazana w jej treści odpowiada
okresowi 60-dniowemu. Posiłkowo wskazaćnależy,że zamawiający dokonując wezwania do
przedłużenia okresu ważności wadium uznał,że odwołujący sięjest związany swojąofertą.
W ocenie Izby złożenie wraz z pismem przedłużającym wadium oświadczenia o terminie
związania ofertąjest, z uwagi na wyżej przedstawionąargumentacjęprawnąnierelewantne
dla oceny zarzutu.
Odnośnie pominięcia oświadczeńwskazanych w pkt 4.4. i 4.7 Formularza oferty wskazać
należy,że w oświadczeniu zawartym w pkt 4.2 Formularza odwołujący sięzobowiązał siędo
wykonania umowy zgodnie z siwz, zatem równieżw wymaganym terminie oraz wg
ustalonych we wzorze umowy warunków płatności. Termin wykonania zamówienia oraz wzór
umowy sąna mocy art. 36 ust. 1 pkt 4 i 16 częściąsiwz.
Z treści art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp wynika,że wzór umowy stanowi wymaganie
zamawiającego, aby wykonawca zawarł z nim umowęna warunkach określonych we
wzorze.
Wzór umowy nie podlega negocjacjom, ewentualne zmiany następująw sformalizowanym
trybie wyjaśnieńtreści siwz lub w wyniku wniesieniaśrodków ochrony prawnej. W tym
kontekście umowa w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji w której zamawiający
ustalił treśćwzoru umowy, może byćuznana za sui generis umowęadhezyjną, zawieraną
przez przystąpienie, bez możliwości negocjacji jej treści po złożeniu oferty. Możliwość
negocjacji treści umowy występuje natomiast w sytuacji, gdy zamawiający zamieścił w siwz
jedynie istotne dla stron postanowienia, które zostanąwprowadzone do treści umowy w
sprawie zamówienia publicznego (wówczas uzgodnione mogąbyćaccidentalia negotii –
elementy nie konstytuujące danego typu umowy), ogólne warunki umowy (uzgodnienie
możliwe jest wówczas w obszarze doprecyzowywania warunków) oraz w razie wyboru
negocjacyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego. W okolicznościach sprawy nie
zachodziżadna ze wskazanych możliwości. Oświadczenie złożone przez odwołującego się
w pkt 4.2 Formularza oferty uznaje Izba za wystarczające dla uznania,że odwołujący się
zobowiązał siędo wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, w wymaganym
terminie oraz wg ustalonych we wzorze umowy umowy warunków płatności.
Izba nie dopatrzyła sięrównieżzagrożenia zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego w wyznaczonym przez zamawiającego terminie oraz wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy zgodnie z treściąpkt. 12 IDW z racji braku złożenia
oświadczenia wskazanego w pkt 4.9 Formularza oferty. Ponowićnależy argumentację
przedstawionąwyżej dot. akceptacji treści siwz, z uwagi na fakt,że informacje o
formalnościach, jakie powinny zostaćdopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego stanowiąz mocy art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp częśćsiwz.
Izba zważyła również,że z samego faktu złożenia tego oświadczenia, o zobowiązaniu do
zawarcia umowy w wyznaczonym terminie, nie wypływa dla zamawiającegożadna
dodatkowa ochrona. Tak jak oświadczył zamawiający na rozprawie, nawet w przypadku nie
podpisania umowy w wyznaczonym przez zamawiającego terminie lub nie wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przez wykonawcę, który oświadczenie
wskazane w pkt 4.9. Formularza oferty złożył, zamawiający podejmie wyłącznie działania
przewidziane w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych - uzna,że wykonawca
uchyla sięod zawarcia umowy, zgodnie z art. 94 ust. 2 Pzp może wybraćbez
przeprowadzenia ponownej oceny, ofertęnajkorzystniejsząspośród pozostałych ofert oraz
zatrzymaćwadium. Z powyższych względów dla uznania spełnienia wymagańzawartych w
pkt. 4.9. Formularza wystarczające jest złożenie oświadczenia wskazanego w pkt 4.1
Formularza.
Ciężar udowodnienia przesłanek odrzucenia oferty odwołującego sięspoczywa na
zamawiającym, gdyżon ze swoich twierdzeńwywodzi skutek prawny (art. 188 ust. 1 Pzp).
Izba stwierdza,że zamawiający nie wykazał i nie udowodnił istotności pominiętych przez
odwołującego sięoświadczeń, w szczególności,że pominięcie któregokolwiek z nich
powoduje dla zamawiającego zagrożenie w zakresie zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub realizacji przez wybranego wykonawcęzawartej umowy zgodnie z
merytorycznymi wymaganiami zamawiającego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje formalizm, ma on jednak na
celu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zasad udzielania
zamówieńpublicznych w szczególności uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie wyboru oferty złożonej przez
wykonawcędającego rękojmięnależytego wykonania umowy oraz najkorzystniejszej w
sensie materialnym, wskazanym w art. 91 ust. 1 i 2 Pzp tj. najkorzystniejszej wg kryteriów
wskazanych w siwz i odnoszących siędo przedmiotu zamówienia, a nie wyłącznie oferty
najbardziej poprawnej pod względem formalnym. W ocenie Izby wystarczające dla
zadośćuczynienia wymaganiom zamawiającego zawartym w siwz było złożenie przez
odwołującego sięoświadczeńzawartych w pkt 4.1. i 4.2 Pzp Formularza oferty. Zamawiający
nie powinien przez mnożenie wymagańformalnych, które nie sąniezbędne dla
prawidłowego przebiegu postępowania oraz nie dająmużadnej dodatkowej ochrony,
doprowadzaćdo sytuacji odrzucenia oferty wyłącznie z powodu powyższych wymagań
formalnych.
W granicach ustalonych zarzutami protestu nie potwierdził sięnatomiast zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 Pzp. Ustawodawca rozróżnia ofertęod oświadczeńi dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (arg. z art. 44 Pzp) –
dokumentów o charakterze podmiotowym oraz od potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych w siwz – dokumenty
o charakterze przedmiotowym (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp). Uzupełnianiu w trybie art. 26 ust. 3
podlegająwyłącznie dokumenty podmiotowe i przedmiotowe a zastosowanie tego trybu w
odniesieniu do spełniania przez ofertęmerytorycznych wymagańzamawiającego nie jest
dopuszczalne. Oferta podlega bowiem wyjaśnieniu w zakresie treści zgodnie z art. 87 ust. 1
Pzp poprawieniu zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp oraz interpretacji.
Czynnośćoceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu jest
odrębnym działaniem zamawiającego od czynności badania i oceny ofert (arg. z art. 20 ust.
1 Pzp) zatem nie można mówićo naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w sytuacji, gdy zamawiający w ramach spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu wykonał względem KONSORCJUM ABM
POL-DRÓG obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp a dopuścił siębłędu w czynności
badania oferty odwołującego się.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp winien w ustalonych okolicznościach faktycznych
dotyczyćdziałania lub zamawiającego w ramach jednej czynności w postępowaniu.
Reasumując Izba stwierdza,że w okolicznościach sporu wystarczające jest złożenie przez
odwołującego sięoświadczeńwskazanych w pkt 4.1. oraz 4.2 Formularza oferty.
Zamawiający zatem wadliwie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej a czynności
odrzucenia oferty odwołującego sięnarusza art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 Pzp.
Naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych których dopuścił się
zamawiający miały istotny wpływ na wynik postępowania. Dlatego Izba działając na
podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp uwzględniła odwołanie. Na podstawie
art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego sięoraz nakazała dokonanie
ponownego badania i oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
