rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-28
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-28
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 451/09
KIO/UZP 451/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Emil Kuriata Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek Członkowie: Barbara Bettman, Emil Kuriata Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach
23 kwietnia 2009 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o., 30-004
Kraków, al. Słowackiego 66 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 protestu / protestów
z dnia 20 marca 2009r.
przy udziale wykonawcy PPHU MORIS Maurycy Wołek, 43-100 Tychy. Ul. Fabryczna 7
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
w dniu / w dniach
23 kwietnia 2009 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o., 30-004
Kraków, al. Słowackiego 66 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 protestu / protestów
z dnia 20 marca 2009r.
przy udziale wykonawcy PPHU MORIS Maurycy Wołek, 43-100 Tychy. Ul. Fabryczna 7
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie PPHU Moris Maurycy Wołek.
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o., 30-
004 Kraków, al. Słowackiego 66,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 173 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt trzy złote zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 na rzecz ThyssenKrupp GfT
Polska Sp. z o.o., 30-004 Kraków, al. Słowackiego 66 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z
o.o., 30-004 Kraków, al. Słowackiego 66.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibąWarszawie prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
dostawęw 2009 roku szyn kolejowych o profilu 60 E 1 i 49 E 1 ze stali R260.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) ( zwanej dalej
ustawąpzp)
Ogłoszenie o przetargu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym WE z dnia 21.01.2009 r. pod
numerem 2009/5 13-018567.
W dniu 17.03.2009 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
dla zadań1 i 2, powołując sięna przesłankęz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz o wyborze
oferty najkorzystniejszej dla zadań1-3 i punktacji przyznanej ofertom, uznanym za ważne.
W dniu 20.03.2009 roku Odwołujący - ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o. złożył protest na
następujące czynności Zamawiającego:
1. odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z siwz dla zadania nr 1 i 2,
2. odmowęujawnienia pełnej treści oferty przedsiębiorcy Maurycego Wołka,
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą: P.P.H.U. Moris Maurycy Wołek,
zwanego dalej Moris.
3. wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej we wszystkich zadaniach, mimo
istniejących przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty Wykonawcy,
4. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej we wszystkich
zadaniach, a to pomimo istniejących przesłanek skutkujących koniecznością
odrzucenia oferty Wykonawcy Moris.
5. umieszczenie Odwołującego w końcowym porównaniu ofert na miejscu trzecim,
pomimo,że w zakresie zadania 3 oferta Odwołującego jest korzystniejsza od oferty
ArcelorMittal Poland SA.
Wskazanym wyżej czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy i art. 96 ust. 3 w zw. z ust. 2 ustawy poprzez
bezzasadnąodmowęudostępnienia całości oferty Wykonawcy, na skutek błędnego
uznania przez Zamawiającego, iżzachodząprzesłanki do skutecznego, zgodnego
z ustawąutajnienia badańkwalifikacyjnych potwierdzających spełnienie przez
oferowane przez Wykonawcęszyny, będące przedmiotem zamówienia wymogów
wynikających z normy wskazanej przez Zamawiającego w pkt 9 lit f siwz,
2. zasady równości i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) poprzez odmowę
dostępu do oferty Wykonawcy i w konsekwencji uniemożliwienie skutecznego
zaskarżenia oferty Wykonawcy, gdyby ta ewentualnie okazała sięwadliwa,
3. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego
jako niezgodnej z siwz oraz nieodrzucenie oferty Wykonawcy, pomimo, iżzostała ona
sporządzona niezgodnie z siwz,
4. art. 91 ust. 1 ustawy pzp poprzez sporządzenie końcowego zestawienia ofert
uczestników w postępowaniu niezgodnie z kryteriami ich oceny przewidzianymi
w siwz i ustawie a w konsekwencji umieszczenie Odwołującego w tym rankingu na
miejscu trzecim- w zadaniu nr 3.
W zakresie zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach 1 i 2 wskazał,że
zaoferował szyny produkcji ArcelorMittal Poland S.A. lub Thyssen Schienen TSTG (Niemcy),
załączając badania kwalifikacyjne na oba rodzaje szyn.
Zamawiający w piśmie z dnia 9 marca 2009 roku poddał w wątpliwośćprawidłowość
złożonych badańna szyny produkcji Thyssen Schienen TSTG i wezwał Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do przedłożenia poprawnych badańna ww. szyny.
Odwołujący przedłożył opinięCentrum Naukowo - Technicznego Kolejnictwa (CNTK),
z której wynikało, iżzłożone przez niego badania sąprawidłowe i zgodne z normami
wskazanymi w siwz. Pomimo tego Zamawiający odrzucił ofertęProtestującego w zakresie
zadania nr 1 i 2 na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp jako niezgodnąz SIWZ.
Odwołujący nie zgodził sięze stanowiskiem Zamawiającego,że opinia CNTK nie może być
uwzględniona, bo została wydana w dniu 10.03.2009 roku, a więc po upływie terminu
przewidzianego na składanie ofert. Opinia nie jest brakującym dokumentem bądź
oświadczeniem, bo dokumentem takim sąbadania kwalifikacyjne, a te zostały wydane w
dacie przed upływem terminu składania ofert. Opinia została przedłożona celem wyjaśnienia
iżzłożone przez niego do oferty badania kwalifikacyjne sąprawidłowe i spełniająwymogi
wynikające z siwz. Zatem do przedłożonej opinii nie znajdzie zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy pzp.
Niezasadne jest także twierdzenie,że badania kwalifikacyjne zostały przeprowadzone
niezgodnie z WTWiO oraz PN-EN 13674-1, z uwagi na wykonanie ich na szynach o innym
profilu niżwymagana przez WTWiO oraz przekroczenie dopuszczalnej granicznej twardości.
Zgodnie z normąPN-EN 13674-1, badania kwalifikacyjne należy przeprowadzićna szynach
o profilu 60 E1 lub najcięższym produkowanym profilu.
Wszystkie przedłożone przez Odwołującego badania kwalifikacyjne zostały wykonane na
szynach o profilu 60 E1, z wyjątkiem badańczystości tlenkowej, które zostały wykonane na
szynach o profilu 49 E1 i 60 E2.
Odwołujący podniósł,że w przypadku badańczystości tlenkowej, profil badanej szyny nie ma
znaczenia, albowiem w ramach tych badańbadana jest stal, z której wytworzona została
szyna. Istotne jest jedynie, aby badania zostały wykonane na tej samej sekwencji stali, co
oferowane szyny. Jak wynika z opinii CNTK kwestionowane badania zostały
przeprowadzone na właściwym końcu sekwencji i w rezultacie sąone ważne dla całej
sekwencji oraz dowolnego profilu szyn przeznaczonych dla Zamawiającego.
Odnośnie parametru twardości szyn, zgodnie z normąPN -EN 13674-1 twardośćszyn
powinna mieścićsięw przedziale 260-300 HBW. Z przeprowadzonych przez Odwołującego
badańkwalifikacyjnych wynika,że twardośćoferowanych przez niego szyn waha sięod 296
do 303,67 HBW. Uzyskane parametry, których wartośćprzekracza wartości wynikające z
ww. normy, nieświadcząjednakże o niezgodności badanych szyn z normą, bowiem
mieszcząsięw granicach dopuszczalnego błędu pomiarowego. W odniesieniu do
przedmiotowych badańkwalifikacyjnych, dla próbek, których parametry zostały
zakwestionowane, dopuszczalny błąd pomiarowy wynosi: dla próby nr H23: +/-3,93; dla
próby nr H 7: +/-3, 93.
Okolicznośćtąpotwierdza przedłożona opinia CNTK, a także wyjaśnienia z dnia 16 grudnia
2008 r. do raportu zatytułowanego „Przeprowadzenie badańkwalifikacyjnych i odbioru szyn
kolejowych Vignole'a typu 60 E1 (UIC) w gatunku R260 z dnia 12.08.2008 r.".
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał,że zaoferował alternatywnie dostawęszyn
produkcji Arcelor Mittal Poland S.A. bądźTSTG Schienen Technik a taki sposób
konstruowania oferty został przez Zamawiającego zaakceptowany, na co wskazuje pismo z
dnia 17.03.2009 roku o odrzuceniu oferty. Zamawiający w toku oceny zakwestionował
jedynie badania kwalifikacyjne dotyczące jednego rodzaju szyn, zatem badania dotyczące
drugiego rodzaju szyn Arcelor Mittal Poland S.A. zostały uznane za prawidłowe.
W zakresie zadania nr 3 i umieszczenia Odwołującego w rankingu na trzecim miejscu –
wskazał,że w tym zadaniu cena oferty Odwołującego jest niższa od ceny zaproponowanej
przez ArcelorMittal, który został sklasyfikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert. Tym
samym oferta Odwołującego winna byćw tym zadaniu na 2 a nie 3 miejscu w rankingu ofert.
W zakresie odmowy ujawnienia całości oferty złożonej przez Moris, Odwołujący wyjaśnił ,że
w dniu 6 marca 2009 roku zwrócił sięz wnioskiem o udostępnienie oferty tego Wykonawcy.
Zamawiający udostępnił jedynie częśćoferty, odmówił udostępnienia badańkwalifikacyjnych
mających stanowićzgodnie z pkt 9 lit f siwz załącznik do oferty. Zamawiający wskazał,że
dokumenty te sąobjęte tajemnicąprzedsiębiorstwa i nie mogąbyćudostępnione pozostałym
uczestnikom postępowania. W piśmie z dnia 13.03.2009, w odpowiedzi na prośbę
o wyjaśnienie, Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w przedmiocie utajnienia
dokumentów.
Odwołujący podniósł,że zasada jawności, określona w art. 8 ustawy pzp jest zasadą
fundamentalną, która przez działanie Zamawiającego polegające na odmowie udostępnienia
całości oferty Wykonawcy została naruszona. W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie
ustalił,że zachodząpodstawy do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych
w badaniach kwalifikacyjnych. Dokumenty te, jak wskazał, nie mogąbyćuznane za
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na brzmienie normy art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji a także powołał sięna stanowisko doktryny, zgodnie z którym tajemnicą
przedsiębiorstwa mogąbyćtylko informacje posiadające wartośćgospodarczą.
W ocenie Odwołującego, utajnione informacje nie zawierajądanych o procesie wytwarzania
szyn, specyficznych dla danego przedsiębiorcy wzorów czy formuł chemicznych lub
organizacji przedsiębiorstwa, które mogłyby miećwartośćgospodarczą. Badania
kwalifikacyjne mająna celu potwierdzić,że jakośćoferowanych szyn jest zgodna
z wymaganiami zamawiającego oraz pozwalająustalićjakie sąparametry szyn przy czym
parametry te musząbyćzgodne z parametrami wynikającymi z ogólnodostępnej normy.
Odwołujący podniósł,że skoro szyny mająbyćwykonane w oparciu o standardowe metody
i normatywnie ustalone wzorce (ogólnodostępne normy) to parametrów tych szyn nie można
uznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa. Parametry szyn można ustalićna podstawie
ogólnodostępnej normy, wskazanej w siwz, co dodatkowoświadczy o tym,że informacje
zawarte w badaniach kwalifikacyjnych nie mogąbyćobjęte tajemnicą. Dodatkowo
Odwołujący wskazał na pkt 15 siwz- istotne postanowienia umowy, z którego wynika,że
integralnączęściąumowy sązałączniki do umowy a jednym z takich załączników mająbyć
warunki techniczne wykonania i odbioru szyn kolejowych – wymagania i badania ILK3d-
518/3/07. Skoro dokumenty te mająstanowićzałącznik do umowy i będąone podlegały
udostępnieniu stosowanie do art. 139 ust. 3 ustawy pzp i ustawy o dostępie do informacji
publicznej to nie można uznać,że na etapie ofert sąone tajne. Odwołujący powołał siętakże
na wyroki KIO z dnia 15 września 2008 roku Sygn. akt. KIO/UZP 908/08, z dnia 19 maja
2008 roku KIO/UZP 409/08 oraz Zespołu Arbitrów z dnia 23 października 2006 roku Sygn.
akt. UZP/ZO/ 0-2631/06.
Odwołujący wskazał także,że Wykonawca jest dystrybutorem a nie producentem szyn
a badania kwalifikacyjne sąwykonywane przez producentów szyn i to jedynie oni mogliby
powołaćsięna tajemnicęprzedsiębiorstwa a nie dystrybutor, który posługuje siętymi
dokumentami. Dystrybutor winien zwrócićsiędo producenta w przypadku wątpliwości, aby
ten wyraził zgodęna udostępnienie wyników badańkwalifikacyjnych innym podmiotom.
Odmowa udostępnienia badańkwalifikacyjnych uniemożliwia Odwołującemu sprawdzenie
prawidłowości wyboru oferty i ewentualne jej kwestionowanie. Jeżeli oferta zawiera w części
tajnej błędy i polega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp to nieuzasadniona
odmowa ujawnienia pełnej treści oferty może stanowićpodstawędo unieważnienia
postępowania jako obarczonego wadąmającąwpływ na wynik postępowania.
W zakresie zaniechania odrzucenia oferty Moris, Odwołujący wskazał na następujące
zarzuty:
1. niezgodnośćpieczęci na stronach oferty - w miejscu przeznaczonym na pieczęć
wykonawcy widnieje pieczęć„Moris Maurycy Wołek, ul. Fabryczna 7, 43-100 Tychy”,
a na pozostałych stronach, za wyjątkiem potwierdzenia przelewu kwoty wadium,
znajdująsiępieczęcie zawierające jedynie dane „dyrektor Maurycy Wołek” lub
potwierdzające zgodnośćdanego dokumentu z oryginałem, opatrzone imieniem i
nazwiskiem „Maurycy Wołek”. W ocenie Odwołującego jest to niezgodne z pkt 6 siwz,
gdzie Zamawiający wymagał ostemplowania swojąpieczęciąkażdej strony oferty i
załączników do oferty.
2. sprzecznośćw oznaczeniu wykonawcy – w treści oferty pojawiająsiędwie różne
nazwy firmy – Moris Maurycy Wołek (strona tytułowa oferty ) oraz P.P.H.U. Moris
Maurycy Wołek (pierwsza strona formularza ofertowego).
Ponadto Odwołujący, nie mając możliwości zapoznaćsięz całątreściąoferty, z ostrożności
procesowej zakwestionował badania kwalifikacyjne i podniósł zarzut ich niezgodności z
treściąsiwz.
Zamawiający pismem z dnia 30.03.2009 roku, protest oddalił i wskazał,że zarzuty dotyczące
oferty Moris sąniezasadne i dotycząone wyłącznie formalnego zakresu oferty a nie
merytorycznej treści oferty. Błędy formalne nie mogąskutkowaćodrzuceniem oferty w
oparciu o przepisy ustawy pzp. Zamawiający w rozstrzygnięciu powołał sięna
dotychczasowe orzecznictwo i opinie doktryny, które potwierdzająto stanowisko i
sprowadzająsiędo stwierdzenia,że „nieodpowiedniość” treści o jakiej mowa w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp zachodzi wyłącznie w odniesieniu do treści merytorycznej oferty a nie jej
formy.
Wobec uznania,że zarzuty wobec oferty Moris sąniezasadne Zamawiający stwierdził,że
Odwołujący nie posiada interesu prawnego, bowiem ewentualne uwzględnienie protestu co
do zarzutów dotyczących jego oferty i tak nie pozwoli mi uzyskaćtego zamówienia.
Odnosząc sięjednak do zarzutów dotyczących oferty Odwołującego stwierdził,że:
1. badania kwalifikacyjne zostały przeprowadzone niezgodnie z WTWiO oraz PN-EN
13647-1, tj.: zostały wykonane na szynach o profilu 60E2 i 49E1, a WTWiO uznaje,że muszązostaćprzeprowadzone na szynach 60E1 lub o produkowanym cięższym
przekroju (szyna 60E1 jest cięższa od szyny 60 E2). W wynikach badańzostała
przekroczona dopuszczalna graniczna twardość.
2. nie może uznać, badańkwalifikacyjnych dotyczących drugiego rodzaju szyn, bowiem
nawet gdyby je uznaćza prawidłowe to i tak oferta podlegałaby odrzuceniu jako
nieważna na podstawie odrębnych przepisów ( 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp), z uwagi
na brak jednoznacznego wskazania w ofercie zaoferowanego asortymentu.
Wykonawca nie określając konkretnego rodzaju zaoferowanych szyn nie określił
istotnych postanowieńprzyszłej umowy.
W odniesieniu do zastrzeżonych w ofercie Moris badańkwalifikacyjnych, Zamawiający
wyjaśnił,że zbadał wszystkie przesłanki konieczne do stwierdzenia skuteczności
utajnienia oferty i w jego ocenie utajnione informacje sąinformacjami stanowiącymi
tajemnicęprzedsiębiorstwa: mającharakter techniczny, technologiczny, organizacyjny,
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oaz podjęto niezbędne działania celem
zachowania ich poufności. Na poparcie swoich twierdzeńZamawiający zacytował
fragment opinii Urzędu ZamówieńPublicznych, zamieszczonej na stronach
internetowych.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący w dniu 9.04.2009 roku (wpływ
bezpośredni) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, a jego kopię
doręczył w dniu 9.04.2009 roku Zamawiającemu.
Odwołujący podtrzymał argumentacjęi zarzuty zawarte w proteście i wniósł o:
1. uchylenie czynności polegającej na odmowie udostępnienia całości oferty
Wykonawcy Moris i udostępnienie całej oferty wraz z badaniami kwalifikacyjnymi.
2. uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na zadanie nr 1 i
2.
3. uchylenie czynności wyboru oferty Moris i nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy
na zadanie nr 1, 2 i 3 jako niezgodnej z siwz,
4. nakazanie powtórzenia czynności ofert dla zadań1,2 i 3 z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i odrzuceniem oferty Moris.
5. nakazanie umieszczenia oferty Odwołującego na zadanie 3 przed ofertąArcelor
Mittal Poland S.A.
6. zasądzenie kosztów wg. norm przepisanych.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji przedmiotowego postępowania: treści
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia
i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił co
następuje:
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia obejmuje dostawęnowych szyn
kolejowych o:
•
profilu 60 E1 ze stali R 260 w klasie tolerancji wykonania X i w klasie prostości,
płaskości A w ilości 63 155 mb tj. ca 3 802,563 ton;
•
profilu 49 E1 ze stali R 260 w klasie tolerancji wykonania X i w klasie prostości, płaskości
A w ilości 30 280 mb tj. ca 1 495,63 ton.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 zadania częściowe, z których każde stanowi
przedmiot odrębnego rozpoznania.
Na podstawie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17.03.2009 roku,
Izba ustaliła,że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
P.P.H.U. Moris Maurycy Wołek (zwany dalej Moris) we wszystkich zadaniach 1, 2 i 3
przedmiotowego zamówienia. Z treści zawiadomienia o wyborze z dnia 17.03.2009 roku
wynika,że oferta Odwołującego została odrzucona z postępowania w zadaniach 1 i 2,
natomiast w zadaniu nr 3 jako oferta ważna została sklasyfikowana na drugiej pozycji z
liczbąpunktów 94,98 w jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena oferty, bezpośrednio
po ofercie Moris.
Ze zbiorczego zestawienia ofert ( druk ZP-12) wynika,że:
W zadaniach 1 i 2 oferta Odwołującego z ceną2 448 279,02 zł (zadanie nr 1) oraz
2 395 320, 06 zł (zadanie nr 2) znajduje sięna trzeciej pozycji w rankingu ofert i poprzedzają
jąoferty: Moris z ceną1 967 962,70 zł (zadanie nr 1) oraz 1 979 326,10 zł (zadanie nr 2)
oraz Arcelor Mittal Poland S.A. z ceną2 148 081, 32 zł (zadanie nr 1) oraz 2 395 320, 06 zł
(zadanie nr 2).
Ze zbiorczego zestawienia ofert wynika również,że w zadaniu nr 3 cena oferty
Odwołującego wynosi 14 445 390,14 zł i jest ofertątrzeciąw kryterium cena. Jak wyjaśnił w
trakcie rozprawy Zamawiający w zbiorczym zestawieniu ofert dla zadania nr 3 omyłkowo
wpisano całkowitącenębrutto oferty Odwołującego.
Należy zgodzićsięz Zamawiającym,że omyłka to nie miała wpływu na wybór oferty oraz na
klasyfikacjęposzczególnych ofert złożonych w zadaniu nr 3. Wskazanie w zbiorczym
zestawieniu ofert w zadaniu nr 3 ceny całkowitej oferty zamiast, będącej podstawąoceny
ofert ceny za 1 tonęszyn jest uchybieniem formalnym, które pozostaje bez wpływu na
ranking ofert i fakt,że oferta Odwołującego w zadaniu nr 3 została sklasyfikowana na drugiej
pozycji, bezpośrednio po ofercie Moris, o czym Zamawiający poinformował pismem z dnia
17.03.2009 roku. Protokół wraz z załącznikami, w tym zbiorcze zestawienie ofert, jest
dokumentem wewnętrznym, sporządzanym przez Zamawiającego zgodnie z wymaganiami
określonymi w przepisach ustawy pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
24.10.2007 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(Dz. U. nr187, poz. 1327) i stanowi on jedynie potwierdzenie dokonanych przez
Zamawiającego w toku postępowania czynności, nie wywołuje zaśskutków prawnych dla
uczestników postępowania.Źródłem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
rankingu ofert, złożonych w postępowaniu jest informacja o wyborze, przekazywana
wykonawcom zgodnie z art. 92 ustawy pzp.
Wobec okoliczności,że w zadaniach nr 1 i 2 Odwołujący podnosił zarzuty dotyczące
niezasadności odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, natomiast nie
zgłaszał zarzutów dotyczących oferty Arcelor Mittal Poland S.A. czyli oferty bezpośrednio
poprzedzającej ofertęOdwołującego, należy uznać,że pomimo ewentualnego uwzględnienia
zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego w zadaniach nr 1 i 2 i tak nie uzyskałby on
zamówienia publicznego w przedmiotowych zadaniach.
Izba, mając na uwadze, złożone do protokołu rozprawy oświadczenie pełnomocnika
Odwołującego o rezygnacji z podtrzymywania zarzutów co do odrzucenia oferty
Odwołującego, pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.
W pozostałym zakresie, oceniając zarzuty podniesione w proteście i odwołaniu, Izba ustaliła
co następuje:
Zgodnie z wymaganiami pkt 9 f siwz w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy
odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego, wymaga sięzałączenia
ważnego certyfikatu wydanego przez jednostkęnotyfikowanąlubświadectwo dopuszczenia
do eksploatacji typu budowli przeznaczonej do prowadzenia ruchu kolejowego, wydane
przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego przed dniem 31.12.2008 roku. Przedmiotowe
dokumenty powinny byćpotwierdzone badaniami kwalifikacyjnymi, wykonanymi przez
uprawnione laboratorium akredytowane, spełniające wymagania norm PN- EN ISO 9001:
2002 systemy zarządzania jakością.
W pkt 4 c siwz, Zamawiający wskazał,że dokumentami odbioru jakościowego szyn będą
dokumenty zgodne z „Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru Szyn Kolejowych –
Wymagania i badania ILK3d- 518/3/07” :
•
deklaracja zgodności – informacja o wyrobie budowlanym,
•
świadectwo odbioru 3.2 zgodnie z normąPN- EN 10204:2006,
•
wyniki badańlaboratoryjnych oraz oświadczenie o przeprowadzonych badaniach
ultradźwiękowych, laserowych oraz wiroprądowych,
•
datowany wykaz cech wklęsłych dostarczanej partii szyn.
Analogiczny zakres dokumentów wymaganych przy odbiorze jakościowym towaru został
wskazany w § 4 ust. 4 istotnych postanowieńumowy.
Do oferty Wykonawcy Moris załączono odrębny skoroszyt z adnotacją„częśćstanowiąca
tajemnicęprzedsiębiorstwa”, w którym zamieszczono badania i ocenęszyn kolejowych
Vignole`a gatunku 260 ( praca 3200/11), Warszawa, luty 2005 roku.
W wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów Moris, przedstawił badania naprężeń
resztkowych w stopce szyny z dnia 5.09.2008 roku, które równieżzostały zastrzeżone przez
Wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Fundamentalnązasadąprawa zamówieńpublicznych jest zasada jawności postępowania
o zamówienie publiczne. Zasada to przejawia sięw całym procesie udzielenia zamówienia
począwszy od publicznego ogłoszenia o zamówieniu przez jawnośćzłożonych ofert ażdo
zawarcia jawnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jawnośćdotyczy wszystkich
złożonych w postępowaniu ofert, a ustawodawca czyni w tym zakresie wyjątek od reguły,
nakazujący
zamawiającemu
nie
ujawnianie
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji,że nie mogąbyć
one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy pzp).
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie
sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – art. 11
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr
153, poz. 1503 ze zm.). W oparciu o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.
(sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59) należy wskazać,że aby uznać,że dana
informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa musząbyćspełnione łącznie trzy warunki:
•
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub posiada wartośćgospodarczą,
•
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
•
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Biorąc po uwagędefinicjęlegalnątajemnicy przedsiębiorstwa oraz dotychczasowe
orzecznictwo w tej kwestii, Izba uznała,że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumenty: badania i ocena szyn kolejowych Vignole`a gatunku 260 oraz badania naprężeń
resztkowych w stopce szyny nie spełniająprzesłanek określonych w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji , a zatem ich treśćnie może byćobjęta tajemnicąprzedsiębiorstwa.
O uznaniu informacji za tajemnicęświadczy bowiem treśćinformacji, które zostały
zastrzeżone a nie samo działanie wykonawcy mające na celu zachowanie ich poufności.
W ocenie Izby, dane zawarte w treści wskazanych dokumentów nie posiadająwartości
gospodarczej, technicznej czy technologicznej, zapoznanie sięz nimi przez osoby postronne
nie spowoduje uzyskania przewagi przez konkurentów, bowiem informacje te nie mają
charakteru unikalnego, nie proponująnowatorskich czy specyficznych wyłącznie dla tego
rodzaju i typu szyn rozwiązańtechnicznych, technologicznych czy gospodarczych.
Celem badańwykonanych przez Centrum Naukowo - Techniczne Kolejnictwa na zlecenie
dystrybutora szyn – Moris, jest ocena zgodności zaproponowanych szyn z powszechnie
dostępnymi normami europejskimi, które określająparametry konieczne dla spełnienia
wymogów określonych w danej normie. Zatem badania, które potwierdzają,że dany wyrób
spełnia określone w normie wymagania, nie zawierająinformacji, podlegających ochronie
zgodnie z ustawąo nieuczciwej konkurencji.
Należy podkreślić,że informacje o podobnym charakterze, zawierające dane dotyczące
przeprowadzonych badańi oceny zgodności towaru z powszechnie dostępnąnormą,
ujawnia sięnie tylko w innych postępowaniach o zamówienie publiczne ale także w
rozpatrywanym postępowaniu - pozostali wykonawcy nie zastrzegli tych danych jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie przedstawiliżadnego dowodu,
który mógłbyświadczyćo tym,że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Twierdzenie Przystępującego,że istniejąca z producentem szyn umowa zawiera
rzekomo informacjęo konieczności „zachowania poufności” w zakresie badań
kwalifikacyjnych pozostało bez dowodu.
Dodatkowo należy wskazać,że jak wynika, z przytoczonych wyżej postanowieńpkt 4 c oraz
§ 4 ust. 4 istotnych postanowieńumowy zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
badania kwalifikacyjne mająbyćzałączane przy odbiorze jakościowym każdej partii towaru,
a zatem będąone stanowićdokumenty jawne, podlegające weryfikacji przy każdorazowym
odbiorze.
Konkludując Izba uznała,że zastrzeżenie dochowania poufności, złożone w ofercie, stanowi
jedynie próbęuniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów, bowiem treść
zastrzeżonych dokumentów nie zawiera informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
PonieważZamawiający błędnie uznał,że zastrzeżone informacje stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa, czym naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp, to zasadnym jest
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji, które wykonawca Moris objął
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.
Odwołujący z uzasadnionych względów (wobec utajnienia części oferty) nie mógł
skonkretyzowaćzarzutów co do treści zastrzeżonych dokumentów i zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez złożenie wyników badań, które nie odpowiadajątreści siwz,
podniósł z ostrożności procesowej. Izba uznała,że w sytuacji uznania poczynionego przez
Wykonawcęzastrzeżenia za bezskuteczne, Odwołujący uzyska prawo do kwestionowania
utajnionych dokumentów po zapoznaniu sięz ich treścią.
Izba oddaliła zarzuty dotyczące „formalnych” niezgodności treści oferty Moris z treściąsiwz,
w zakresie: opieczętowania stron oferty oraz sprzeczności w oznaczeniu nazwy wykonawcy.
Należy zgodzićsięz Zamawiającym,że uchybienia te stanowiąjedynie naruszenie formy a
nie treści i nie wywołująnegatywnego skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Wymagania wskazane przez Zamawiającego w pkt 6 siwz dotyczące m.in. konieczności
ostemplowania oferty i załączników do oferty jak równieżinne wymogi dotyczące np.
„oprawienia oferty w sposób uniemożliwiający jej przypadkowe rozpięcie lub zgubienie
którejkolwiek stron”, odnosząsięwyłącznie do sposobu sporządzenia prawidłowej pod
względem formy a nie treści oferty, a ich niespełnienie nie może wżadnym razie skutkować
odrzuceniem oferty, bowiem ustawa taki skutek przewiduje jedynie w sytuacji
„nieodpowiedniości” treści oferty a nie formy z treściąsiwz.
Zatem wyłącznie w aspekcie uchybieńformalnych należy rozważaćopieczętowanie oferty
dwoma różnymi pieczęciami „Moris Maurycy Wołek, ul. Fabryczna 7, 43-100 Tychy” na
pierwszej stronie oraz na pozostałych stronach oferty pieczęcią„dyrektor Maurycy Wołek”
lub potwierdzenie za zgodnośćdanego dokumentu z oryginałem, opatrzone imieniem
i nazwiskiem „Maurycy Wołek”.
Naruszeniem jedynie formalnym, nie powodującym konieczności odrzucenia oferty jest także
różne określenie w dokumentach oferty nazwy wykonawcy.
Istotnie w treści oferty i jej załącznikach pojawiająsiędwie różne nazwy firmy - Moris
Maurycy Wołek (strona tytułowa oferty) oraz PPHU Moris Maurycy Wołek (pierwsza strona
formularza ofertowego).Źródłem wyjaśnienia tych wątpliwości jest zaświadczenie o wpisie
do ewidencji działalności gospodarczej nr 4131/1994 wydane przez Burmistrza Miasta
Mikołowa, zamieszczone w uzupełnieniu do oferty jak równieżzłożone do akt sprawy,
z którego wynika,że przedsiębiorca Maurycy Wołek prowadzi jednoosobowądziałalność
gospodarcząpod nazwąPPHU Moris Maurycy Wołek, nazwa skrócona: Moris. Posłużenie
sięzatem wskazanymi w dokumentach oferty nazwami podmiotu pozwala na jego
jednoznacznąidentyfikacjęi nie pozostawia wątpliwości,że chodzi o ten sam podmiot.
Zatem zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 w zw. z ust. 2 i art. 7 ust. 1
zasługująna uwzględnienie.
Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na postawie art. 191 ust. 1 i ust. 1 a,
uznając,że czynnośćbezskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć
wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 191 ust. 1 a ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie PPHU Moris Maurycy Wołek.
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o., 30-
004 Kraków, al. Słowackiego 66,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 173 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt trzy złote zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 na rzecz ThyssenKrupp GfT
Polska Sp. z o.o., 30-004 Kraków, al. Słowackiego 66 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z
o.o., 30-004 Kraków, al. Słowackiego 66.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibąWarszawie prowadzi
w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
dostawęw 2009 roku szyn kolejowych o profilu 60 E 1 i 49 E 1 ze stali R260.
Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) ( zwanej dalej
ustawąpzp)
Ogłoszenie o przetargu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym WE z dnia 21.01.2009 r. pod
numerem 2009/5 13-018567.
W dniu 17.03.2009 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty
dla zadań1 i 2, powołując sięna przesłankęz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz o wyborze
oferty najkorzystniejszej dla zadań1-3 i punktacji przyznanej ofertom, uznanym za ważne.
W dniu 20.03.2009 roku Odwołujący - ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o. złożył protest na
następujące czynności Zamawiającego:
1. odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z siwz dla zadania nr 1 i 2,
2. odmowęujawnienia pełnej treści oferty przedsiębiorcy Maurycego Wołka,
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą: P.P.H.U. Moris Maurycy Wołek,
zwanego dalej Moris.
3. wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej we wszystkich zadaniach, mimo
istniejących przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty Wykonawcy,
4. zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej we wszystkich
zadaniach, a to pomimo istniejących przesłanek skutkujących koniecznością
odrzucenia oferty Wykonawcy Moris.
5. umieszczenie Odwołującego w końcowym porównaniu ofert na miejscu trzecim,
pomimo,że w zakresie zadania 3 oferta Odwołującego jest korzystniejsza od oferty
ArcelorMittal Poland SA.
Wskazanym wyżej czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy i art. 96 ust. 3 w zw. z ust. 2 ustawy poprzez
bezzasadnąodmowęudostępnienia całości oferty Wykonawcy, na skutek błędnego
uznania przez Zamawiającego, iżzachodząprzesłanki do skutecznego, zgodnego
z ustawąutajnienia badańkwalifikacyjnych potwierdzających spełnienie przez
oferowane przez Wykonawcęszyny, będące przedmiotem zamówienia wymogów
wynikających z normy wskazanej przez Zamawiającego w pkt 9 lit f siwz,
2. zasady równości i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) poprzez odmowę
dostępu do oferty Wykonawcy i w konsekwencji uniemożliwienie skutecznego
zaskarżenia oferty Wykonawcy, gdyby ta ewentualnie okazała sięwadliwa,
3. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego
jako niezgodnej z siwz oraz nieodrzucenie oferty Wykonawcy, pomimo, iżzostała ona
sporządzona niezgodnie z siwz,
4. art. 91 ust. 1 ustawy pzp poprzez sporządzenie końcowego zestawienia ofert
uczestników w postępowaniu niezgodnie z kryteriami ich oceny przewidzianymi
w siwz i ustawie a w konsekwencji umieszczenie Odwołującego w tym rankingu na
miejscu trzecim- w zadaniu nr 3.
W zakresie zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach 1 i 2 wskazał,że
zaoferował szyny produkcji ArcelorMittal Poland S.A. lub Thyssen Schienen TSTG (Niemcy),
załączając badania kwalifikacyjne na oba rodzaje szyn.
Zamawiający w piśmie z dnia 9 marca 2009 roku poddał w wątpliwośćprawidłowość
złożonych badańna szyny produkcji Thyssen Schienen TSTG i wezwał Odwołującego w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do przedłożenia poprawnych badańna ww. szyny.
Odwołujący przedłożył opinięCentrum Naukowo - Technicznego Kolejnictwa (CNTK),
z której wynikało, iżzłożone przez niego badania sąprawidłowe i zgodne z normami
wskazanymi w siwz. Pomimo tego Zamawiający odrzucił ofertęProtestującego w zakresie
zadania nr 1 i 2 na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp jako niezgodnąz SIWZ.
Odwołujący nie zgodził sięze stanowiskiem Zamawiającego,że opinia CNTK nie może być
uwzględniona, bo została wydana w dniu 10.03.2009 roku, a więc po upływie terminu
przewidzianego na składanie ofert. Opinia nie jest brakującym dokumentem bądź
oświadczeniem, bo dokumentem takim sąbadania kwalifikacyjne, a te zostały wydane w
dacie przed upływem terminu składania ofert. Opinia została przedłożona celem wyjaśnienia
iżzłożone przez niego do oferty badania kwalifikacyjne sąprawidłowe i spełniająwymogi
wynikające z siwz. Zatem do przedłożonej opinii nie znajdzie zastosowania art. 26 ust. 3
ustawy pzp.
Niezasadne jest także twierdzenie,że badania kwalifikacyjne zostały przeprowadzone
niezgodnie z WTWiO oraz PN-EN 13674-1, z uwagi na wykonanie ich na szynach o innym
profilu niżwymagana przez WTWiO oraz przekroczenie dopuszczalnej granicznej twardości.
Zgodnie z normąPN-EN 13674-1, badania kwalifikacyjne należy przeprowadzićna szynach
o profilu 60 E1 lub najcięższym produkowanym profilu.
Wszystkie przedłożone przez Odwołującego badania kwalifikacyjne zostały wykonane na
szynach o profilu 60 E1, z wyjątkiem badańczystości tlenkowej, które zostały wykonane na
szynach o profilu 49 E1 i 60 E2.
Odwołujący podniósł,że w przypadku badańczystości tlenkowej, profil badanej szyny nie ma
znaczenia, albowiem w ramach tych badańbadana jest stal, z której wytworzona została
szyna. Istotne jest jedynie, aby badania zostały wykonane na tej samej sekwencji stali, co
oferowane szyny. Jak wynika z opinii CNTK kwestionowane badania zostały
przeprowadzone na właściwym końcu sekwencji i w rezultacie sąone ważne dla całej
sekwencji oraz dowolnego profilu szyn przeznaczonych dla Zamawiającego.
Odnośnie parametru twardości szyn, zgodnie z normąPN -EN 13674-1 twardośćszyn
powinna mieścićsięw przedziale 260-300 HBW. Z przeprowadzonych przez Odwołującego
badańkwalifikacyjnych wynika,że twardośćoferowanych przez niego szyn waha sięod 296
do 303,67 HBW. Uzyskane parametry, których wartośćprzekracza wartości wynikające z
ww. normy, nieświadcząjednakże o niezgodności badanych szyn z normą, bowiem
mieszcząsięw granicach dopuszczalnego błędu pomiarowego. W odniesieniu do
przedmiotowych badańkwalifikacyjnych, dla próbek, których parametry zostały
zakwestionowane, dopuszczalny błąd pomiarowy wynosi: dla próby nr H23: +/-3,93; dla
próby nr H 7: +/-3, 93.
Okolicznośćtąpotwierdza przedłożona opinia CNTK, a także wyjaśnienia z dnia 16 grudnia
2008 r. do raportu zatytułowanego „Przeprowadzenie badańkwalifikacyjnych i odbioru szyn
kolejowych Vignole'a typu 60 E1 (UIC) w gatunku R260 z dnia 12.08.2008 r.".
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał,że zaoferował alternatywnie dostawęszyn
produkcji Arcelor Mittal Poland S.A. bądźTSTG Schienen Technik a taki sposób
konstruowania oferty został przez Zamawiającego zaakceptowany, na co wskazuje pismo z
dnia 17.03.2009 roku o odrzuceniu oferty. Zamawiający w toku oceny zakwestionował
jedynie badania kwalifikacyjne dotyczące jednego rodzaju szyn, zatem badania dotyczące
drugiego rodzaju szyn Arcelor Mittal Poland S.A. zostały uznane za prawidłowe.
W zakresie zadania nr 3 i umieszczenia Odwołującego w rankingu na trzecim miejscu –
wskazał,że w tym zadaniu cena oferty Odwołującego jest niższa od ceny zaproponowanej
przez ArcelorMittal, który został sklasyfikowany na drugiej pozycji w rankingu ofert. Tym
samym oferta Odwołującego winna byćw tym zadaniu na 2 a nie 3 miejscu w rankingu ofert.
W zakresie odmowy ujawnienia całości oferty złożonej przez Moris, Odwołujący wyjaśnił ,że
w dniu 6 marca 2009 roku zwrócił sięz wnioskiem o udostępnienie oferty tego Wykonawcy.
Zamawiający udostępnił jedynie częśćoferty, odmówił udostępnienia badańkwalifikacyjnych
mających stanowićzgodnie z pkt 9 lit f siwz załącznik do oferty. Zamawiający wskazał,że
dokumenty te sąobjęte tajemnicąprzedsiębiorstwa i nie mogąbyćudostępnione pozostałym
uczestnikom postępowania. W piśmie z dnia 13.03.2009, w odpowiedzi na prośbę
o wyjaśnienie, Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w przedmiocie utajnienia
dokumentów.
Odwołujący podniósł,że zasada jawności, określona w art. 8 ustawy pzp jest zasadą
fundamentalną, która przez działanie Zamawiającego polegające na odmowie udostępnienia
całości oferty Wykonawcy została naruszona. W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie
ustalił,że zachodząpodstawy do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych
w badaniach kwalifikacyjnych. Dokumenty te, jak wskazał, nie mogąbyćuznane za
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na brzmienie normy art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji a także powołał sięna stanowisko doktryny, zgodnie z którym tajemnicą
przedsiębiorstwa mogąbyćtylko informacje posiadające wartośćgospodarczą.
W ocenie Odwołującego, utajnione informacje nie zawierajądanych o procesie wytwarzania
szyn, specyficznych dla danego przedsiębiorcy wzorów czy formuł chemicznych lub
organizacji przedsiębiorstwa, które mogłyby miećwartośćgospodarczą. Badania
kwalifikacyjne mająna celu potwierdzić,że jakośćoferowanych szyn jest zgodna
z wymaganiami zamawiającego oraz pozwalająustalićjakie sąparametry szyn przy czym
parametry te musząbyćzgodne z parametrami wynikającymi z ogólnodostępnej normy.
Odwołujący podniósł,że skoro szyny mająbyćwykonane w oparciu o standardowe metody
i normatywnie ustalone wzorce (ogólnodostępne normy) to parametrów tych szyn nie można
uznaćza tajemnicęprzedsiębiorstwa. Parametry szyn można ustalićna podstawie
ogólnodostępnej normy, wskazanej w siwz, co dodatkowoświadczy o tym,że informacje
zawarte w badaniach kwalifikacyjnych nie mogąbyćobjęte tajemnicą. Dodatkowo
Odwołujący wskazał na pkt 15 siwz- istotne postanowienia umowy, z którego wynika,że
integralnączęściąumowy sązałączniki do umowy a jednym z takich załączników mająbyć
warunki techniczne wykonania i odbioru szyn kolejowych – wymagania i badania ILK3d-
518/3/07. Skoro dokumenty te mająstanowićzałącznik do umowy i będąone podlegały
udostępnieniu stosowanie do art. 139 ust. 3 ustawy pzp i ustawy o dostępie do informacji
publicznej to nie można uznać,że na etapie ofert sąone tajne. Odwołujący powołał siętakże
na wyroki KIO z dnia 15 września 2008 roku Sygn. akt. KIO/UZP 908/08, z dnia 19 maja
2008 roku KIO/UZP 409/08 oraz Zespołu Arbitrów z dnia 23 października 2006 roku Sygn.
akt. UZP/ZO/ 0-2631/06.
Odwołujący wskazał także,że Wykonawca jest dystrybutorem a nie producentem szyn
a badania kwalifikacyjne sąwykonywane przez producentów szyn i to jedynie oni mogliby
powołaćsięna tajemnicęprzedsiębiorstwa a nie dystrybutor, który posługuje siętymi
dokumentami. Dystrybutor winien zwrócićsiędo producenta w przypadku wątpliwości, aby
ten wyraził zgodęna udostępnienie wyników badańkwalifikacyjnych innym podmiotom.
Odmowa udostępnienia badańkwalifikacyjnych uniemożliwia Odwołującemu sprawdzenie
prawidłowości wyboru oferty i ewentualne jej kwestionowanie. Jeżeli oferta zawiera w części
tajnej błędy i polega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp to nieuzasadniona
odmowa ujawnienia pełnej treści oferty może stanowićpodstawędo unieważnienia
postępowania jako obarczonego wadąmającąwpływ na wynik postępowania.
W zakresie zaniechania odrzucenia oferty Moris, Odwołujący wskazał na następujące
zarzuty:
1. niezgodnośćpieczęci na stronach oferty - w miejscu przeznaczonym na pieczęć
wykonawcy widnieje pieczęć„Moris Maurycy Wołek, ul. Fabryczna 7, 43-100 Tychy”,
a na pozostałych stronach, za wyjątkiem potwierdzenia przelewu kwoty wadium,
znajdująsiępieczęcie zawierające jedynie dane „dyrektor Maurycy Wołek” lub
potwierdzające zgodnośćdanego dokumentu z oryginałem, opatrzone imieniem i
nazwiskiem „Maurycy Wołek”. W ocenie Odwołującego jest to niezgodne z pkt 6 siwz,
gdzie Zamawiający wymagał ostemplowania swojąpieczęciąkażdej strony oferty i
załączników do oferty.
2. sprzecznośćw oznaczeniu wykonawcy – w treści oferty pojawiająsiędwie różne
nazwy firmy – Moris Maurycy Wołek (strona tytułowa oferty ) oraz P.P.H.U. Moris
Maurycy Wołek (pierwsza strona formularza ofertowego).
Ponadto Odwołujący, nie mając możliwości zapoznaćsięz całątreściąoferty, z ostrożności
procesowej zakwestionował badania kwalifikacyjne i podniósł zarzut ich niezgodności z
treściąsiwz.
Zamawiający pismem z dnia 30.03.2009 roku, protest oddalił i wskazał,że zarzuty dotyczące
oferty Moris sąniezasadne i dotycząone wyłącznie formalnego zakresu oferty a nie
merytorycznej treści oferty. Błędy formalne nie mogąskutkowaćodrzuceniem oferty w
oparciu o przepisy ustawy pzp. Zamawiający w rozstrzygnięciu powołał sięna
dotychczasowe orzecznictwo i opinie doktryny, które potwierdzająto stanowisko i
sprowadzająsiędo stwierdzenia,że „nieodpowiedniość” treści o jakiej mowa w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp zachodzi wyłącznie w odniesieniu do treści merytorycznej oferty a nie jej
formy.
Wobec uznania,że zarzuty wobec oferty Moris sąniezasadne Zamawiający stwierdził,że
Odwołujący nie posiada interesu prawnego, bowiem ewentualne uwzględnienie protestu co
do zarzutów dotyczących jego oferty i tak nie pozwoli mi uzyskaćtego zamówienia.
Odnosząc sięjednak do zarzutów dotyczących oferty Odwołującego stwierdził,że:
1. badania kwalifikacyjne zostały przeprowadzone niezgodnie z WTWiO oraz PN-EN
13647-1, tj.: zostały wykonane na szynach o profilu 60E2 i 49E1, a WTWiO uznaje,że muszązostaćprzeprowadzone na szynach 60E1 lub o produkowanym cięższym
przekroju (szyna 60E1 jest cięższa od szyny 60 E2). W wynikach badańzostała
przekroczona dopuszczalna graniczna twardość.
2. nie może uznać, badańkwalifikacyjnych dotyczących drugiego rodzaju szyn, bowiem
nawet gdyby je uznaćza prawidłowe to i tak oferta podlegałaby odrzuceniu jako
nieważna na podstawie odrębnych przepisów ( 89 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp), z uwagi
na brak jednoznacznego wskazania w ofercie zaoferowanego asortymentu.
Wykonawca nie określając konkretnego rodzaju zaoferowanych szyn nie określił
istotnych postanowieńprzyszłej umowy.
W odniesieniu do zastrzeżonych w ofercie Moris badańkwalifikacyjnych, Zamawiający
wyjaśnił,że zbadał wszystkie przesłanki konieczne do stwierdzenia skuteczności
utajnienia oferty i w jego ocenie utajnione informacje sąinformacjami stanowiącymi
tajemnicęprzedsiębiorstwa: mającharakter techniczny, technologiczny, organizacyjny,
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oaz podjęto niezbędne działania celem
zachowania ich poufności. Na poparcie swoich twierdzeńZamawiający zacytował
fragment opinii Urzędu ZamówieńPublicznych, zamieszczonej na stronach
internetowych.
Nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego, Odwołujący w dniu 9.04.2009 roku (wpływ
bezpośredni) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, a jego kopię
doręczył w dniu 9.04.2009 roku Zamawiającemu.
Odwołujący podtrzymał argumentacjęi zarzuty zawarte w proteście i wniósł o:
1. uchylenie czynności polegającej na odmowie udostępnienia całości oferty
Wykonawcy Moris i udostępnienie całej oferty wraz z badaniami kwalifikacyjnymi.
2. uchylenie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na zadanie nr 1 i
2.
3. uchylenie czynności wyboru oferty Moris i nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy
na zadanie nr 1, 2 i 3 jako niezgodnej z siwz,
4. nakazanie powtórzenia czynności ofert dla zadań1,2 i 3 z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i odrzuceniem oferty Moris.
5. nakazanie umieszczenia oferty Odwołującego na zadanie 3 przed ofertąArcelor
Mittal Poland S.A.
6. zasądzenie kosztów wg. norm przepisanych.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji przedmiotowego postępowania: treści
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia
i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił co
następuje:
Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia obejmuje dostawęnowych szyn
kolejowych o:
•
profilu 60 E1 ze stali R 260 w klasie tolerancji wykonania X i w klasie prostości,
płaskości A w ilości 63 155 mb tj. ca 3 802,563 ton;
•
profilu 49 E1 ze stali R 260 w klasie tolerancji wykonania X i w klasie prostości, płaskości
A w ilości 30 280 mb tj. ca 1 495,63 ton.
Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 zadania częściowe, z których każde stanowi
przedmiot odrębnego rozpoznania.
Na podstawie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17.03.2009 roku,
Izba ustaliła,że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
P.P.H.U. Moris Maurycy Wołek (zwany dalej Moris) we wszystkich zadaniach 1, 2 i 3
przedmiotowego zamówienia. Z treści zawiadomienia o wyborze z dnia 17.03.2009 roku
wynika,że oferta Odwołującego została odrzucona z postępowania w zadaniach 1 i 2,
natomiast w zadaniu nr 3 jako oferta ważna została sklasyfikowana na drugiej pozycji z
liczbąpunktów 94,98 w jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena oferty, bezpośrednio
po ofercie Moris.
Ze zbiorczego zestawienia ofert ( druk ZP-12) wynika,że:
W zadaniach 1 i 2 oferta Odwołującego z ceną2 448 279,02 zł (zadanie nr 1) oraz
2 395 320, 06 zł (zadanie nr 2) znajduje sięna trzeciej pozycji w rankingu ofert i poprzedzają
jąoferty: Moris z ceną1 967 962,70 zł (zadanie nr 1) oraz 1 979 326,10 zł (zadanie nr 2)
oraz Arcelor Mittal Poland S.A. z ceną2 148 081, 32 zł (zadanie nr 1) oraz 2 395 320, 06 zł
(zadanie nr 2).
Ze zbiorczego zestawienia ofert wynika również,że w zadaniu nr 3 cena oferty
Odwołującego wynosi 14 445 390,14 zł i jest ofertątrzeciąw kryterium cena. Jak wyjaśnił w
trakcie rozprawy Zamawiający w zbiorczym zestawieniu ofert dla zadania nr 3 omyłkowo
wpisano całkowitącenębrutto oferty Odwołującego.
Należy zgodzićsięz Zamawiającym,że omyłka to nie miała wpływu na wybór oferty oraz na
klasyfikacjęposzczególnych ofert złożonych w zadaniu nr 3. Wskazanie w zbiorczym
zestawieniu ofert w zadaniu nr 3 ceny całkowitej oferty zamiast, będącej podstawąoceny
ofert ceny za 1 tonęszyn jest uchybieniem formalnym, które pozostaje bez wpływu na
ranking ofert i fakt,że oferta Odwołującego w zadaniu nr 3 została sklasyfikowana na drugiej
pozycji, bezpośrednio po ofercie Moris, o czym Zamawiający poinformował pismem z dnia
17.03.2009 roku. Protokół wraz z załącznikami, w tym zbiorcze zestawienie ofert, jest
dokumentem wewnętrznym, sporządzanym przez Zamawiającego zgodnie z wymaganiami
określonymi w przepisach ustawy pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
24.10.2007 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(Dz. U. nr187, poz. 1327) i stanowi on jedynie potwierdzenie dokonanych przez
Zamawiającego w toku postępowania czynności, nie wywołuje zaśskutków prawnych dla
uczestników postępowania.Źródłem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
rankingu ofert, złożonych w postępowaniu jest informacja o wyborze, przekazywana
wykonawcom zgodnie z art. 92 ustawy pzp.
Wobec okoliczności,że w zadaniach nr 1 i 2 Odwołujący podnosił zarzuty dotyczące
niezasadności odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, natomiast nie
zgłaszał zarzutów dotyczących oferty Arcelor Mittal Poland S.A. czyli oferty bezpośrednio
poprzedzającej ofertęOdwołującego, należy uznać,że pomimo ewentualnego uwzględnienia
zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego w zadaniach nr 1 i 2 i tak nie uzyskałby on
zamówienia publicznego w przedmiotowych zadaniach.
Izba, mając na uwadze, złożone do protokołu rozprawy oświadczenie pełnomocnika
Odwołującego o rezygnacji z podtrzymywania zarzutów co do odrzucenia oferty
Odwołującego, pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.
W pozostałym zakresie, oceniając zarzuty podniesione w proteście i odwołaniu, Izba ustaliła
co następuje:
Zgodnie z wymaganiami pkt 9 f siwz w celu potwierdzenia,że oferowane dostawy
odpowiadająwymaganiom określonym przez Zamawiającego, wymaga sięzałączenia
ważnego certyfikatu wydanego przez jednostkęnotyfikowanąlubświadectwo dopuszczenia
do eksploatacji typu budowli przeznaczonej do prowadzenia ruchu kolejowego, wydane
przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego przed dniem 31.12.2008 roku. Przedmiotowe
dokumenty powinny byćpotwierdzone badaniami kwalifikacyjnymi, wykonanymi przez
uprawnione laboratorium akredytowane, spełniające wymagania norm PN- EN ISO 9001:
2002 systemy zarządzania jakością.
W pkt 4 c siwz, Zamawiający wskazał,że dokumentami odbioru jakościowego szyn będą
dokumenty zgodne z „Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru Szyn Kolejowych –
Wymagania i badania ILK3d- 518/3/07” :
•
deklaracja zgodności – informacja o wyrobie budowlanym,
•
świadectwo odbioru 3.2 zgodnie z normąPN- EN 10204:2006,
•
wyniki badańlaboratoryjnych oraz oświadczenie o przeprowadzonych badaniach
ultradźwiękowych, laserowych oraz wiroprądowych,
•
datowany wykaz cech wklęsłych dostarczanej partii szyn.
Analogiczny zakres dokumentów wymaganych przy odbiorze jakościowym towaru został
wskazany w § 4 ust. 4 istotnych postanowieńumowy.
Do oferty Wykonawcy Moris załączono odrębny skoroszyt z adnotacją„częśćstanowiąca
tajemnicęprzedsiębiorstwa”, w którym zamieszczono badania i ocenęszyn kolejowych
Vignole`a gatunku 260 ( praca 3200/11), Warszawa, luty 2005 roku.
W wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów Moris, przedstawił badania naprężeń
resztkowych w stopce szyny z dnia 5.09.2008 roku, które równieżzostały zastrzeżone przez
Wykonawcęjako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Fundamentalnązasadąprawa zamówieńpublicznych jest zasada jawności postępowania
o zamówienie publiczne. Zasada to przejawia sięw całym procesie udzielenia zamówienia
począwszy od publicznego ogłoszenia o zamówieniu przez jawnośćzłożonych ofert ażdo
zawarcia jawnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jawnośćdotyczy wszystkich
złożonych w postępowaniu ofert, a ustawodawca czyni w tym zakresie wyjątek od reguły,
nakazujący
zamawiającemu
nie
ujawnianie
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji,że nie mogąbyć
one ogólnie udostępnione (art. 8 ust. 3 ustawy pzp).
Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie
sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – art. 11
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr
153, poz. 1503 ze zm.). W oparciu o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r.
(sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz. 59) należy wskazać,że aby uznać,że dana
informacja stanowi tajemnicęprzedsiębiorstwa musząbyćspełnione łącznie trzy warunki:
•
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub posiada wartośćgospodarczą,
•
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
•
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Biorąc po uwagędefinicjęlegalnątajemnicy przedsiębiorstwa oraz dotychczasowe
orzecznictwo w tej kwestii, Izba uznała,że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumenty: badania i ocena szyn kolejowych Vignole`a gatunku 260 oraz badania naprężeń
resztkowych w stopce szyny nie spełniająprzesłanek określonych w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji , a zatem ich treśćnie może byćobjęta tajemnicąprzedsiębiorstwa.
O uznaniu informacji za tajemnicęświadczy bowiem treśćinformacji, które zostały
zastrzeżone a nie samo działanie wykonawcy mające na celu zachowanie ich poufności.
W ocenie Izby, dane zawarte w treści wskazanych dokumentów nie posiadająwartości
gospodarczej, technicznej czy technologicznej, zapoznanie sięz nimi przez osoby postronne
nie spowoduje uzyskania przewagi przez konkurentów, bowiem informacje te nie mają
charakteru unikalnego, nie proponująnowatorskich czy specyficznych wyłącznie dla tego
rodzaju i typu szyn rozwiązańtechnicznych, technologicznych czy gospodarczych.
Celem badańwykonanych przez Centrum Naukowo - Techniczne Kolejnictwa na zlecenie
dystrybutora szyn – Moris, jest ocena zgodności zaproponowanych szyn z powszechnie
dostępnymi normami europejskimi, które określająparametry konieczne dla spełnienia
wymogów określonych w danej normie. Zatem badania, które potwierdzają,że dany wyrób
spełnia określone w normie wymagania, nie zawierająinformacji, podlegających ochronie
zgodnie z ustawąo nieuczciwej konkurencji.
Należy podkreślić,że informacje o podobnym charakterze, zawierające dane dotyczące
przeprowadzonych badańi oceny zgodności towaru z powszechnie dostępnąnormą,
ujawnia sięnie tylko w innych postępowaniach o zamówienie publiczne ale także w
rozpatrywanym postępowaniu - pozostali wykonawcy nie zastrzegli tych danych jako
tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W ocenie Izby, zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie przedstawiliżadnego dowodu,
który mógłbyświadczyćo tym,że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach
stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Twierdzenie Przystępującego,że istniejąca z producentem szyn umowa zawiera
rzekomo informacjęo konieczności „zachowania poufności” w zakresie badań
kwalifikacyjnych pozostało bez dowodu.
Dodatkowo należy wskazać,że jak wynika, z przytoczonych wyżej postanowieńpkt 4 c oraz
§ 4 ust. 4 istotnych postanowieńumowy zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
badania kwalifikacyjne mająbyćzałączane przy odbiorze jakościowym każdej partii towaru,
a zatem będąone stanowićdokumenty jawne, podlegające weryfikacji przy każdorazowym
odbiorze.
Konkludując Izba uznała,że zastrzeżenie dochowania poufności, złożone w ofercie, stanowi
jedynie próbęuniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów, bowiem treść
zastrzeżonych dokumentów nie zawiera informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
PonieważZamawiający błędnie uznał,że zastrzeżone informacje stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa, czym naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp, to zasadnym jest
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji, które wykonawca Moris objął
zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.
Odwołujący z uzasadnionych względów (wobec utajnienia części oferty) nie mógł
skonkretyzowaćzarzutów co do treści zastrzeżonych dokumentów i zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp przez złożenie wyników badań, które nie odpowiadajątreści siwz,
podniósł z ostrożności procesowej. Izba uznała,że w sytuacji uznania poczynionego przez
Wykonawcęzastrzeżenia za bezskuteczne, Odwołujący uzyska prawo do kwestionowania
utajnionych dokumentów po zapoznaniu sięz ich treścią.
Izba oddaliła zarzuty dotyczące „formalnych” niezgodności treści oferty Moris z treściąsiwz,
w zakresie: opieczętowania stron oferty oraz sprzeczności w oznaczeniu nazwy wykonawcy.
Należy zgodzićsięz Zamawiającym,że uchybienia te stanowiąjedynie naruszenie formy a
nie treści i nie wywołująnegatywnego skutku w postaci konieczności odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Wymagania wskazane przez Zamawiającego w pkt 6 siwz dotyczące m.in. konieczności
ostemplowania oferty i załączników do oferty jak równieżinne wymogi dotyczące np.
„oprawienia oferty w sposób uniemożliwiający jej przypadkowe rozpięcie lub zgubienie
którejkolwiek stron”, odnosząsięwyłącznie do sposobu sporządzenia prawidłowej pod
względem formy a nie treści oferty, a ich niespełnienie nie może wżadnym razie skutkować
odrzuceniem oferty, bowiem ustawa taki skutek przewiduje jedynie w sytuacji
„nieodpowiedniości” treści oferty a nie formy z treściąsiwz.
Zatem wyłącznie w aspekcie uchybieńformalnych należy rozważaćopieczętowanie oferty
dwoma różnymi pieczęciami „Moris Maurycy Wołek, ul. Fabryczna 7, 43-100 Tychy” na
pierwszej stronie oraz na pozostałych stronach oferty pieczęcią„dyrektor Maurycy Wołek”
lub potwierdzenie za zgodnośćdanego dokumentu z oryginałem, opatrzone imieniem
i nazwiskiem „Maurycy Wołek”.
Naruszeniem jedynie formalnym, nie powodującym konieczności odrzucenia oferty jest także
różne określenie w dokumentach oferty nazwy wykonawcy.
Istotnie w treści oferty i jej załącznikach pojawiająsiędwie różne nazwy firmy - Moris
Maurycy Wołek (strona tytułowa oferty) oraz PPHU Moris Maurycy Wołek (pierwsza strona
formularza ofertowego).Źródłem wyjaśnienia tych wątpliwości jest zaświadczenie o wpisie
do ewidencji działalności gospodarczej nr 4131/1994 wydane przez Burmistrza Miasta
Mikołowa, zamieszczone w uzupełnieniu do oferty jak równieżzłożone do akt sprawy,
z którego wynika,że przedsiębiorca Maurycy Wołek prowadzi jednoosobowądziałalność
gospodarcząpod nazwąPPHU Moris Maurycy Wołek, nazwa skrócona: Moris. Posłużenie
sięzatem wskazanymi w dokumentach oferty nazwami podmiotu pozwala na jego
jednoznacznąidentyfikacjęi nie pozostawia wątpliwości,że chodzi o ten sam podmiot.
Zatem zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 w zw. z ust. 2 i art. 7 ust. 1
zasługująna uwzględnienie.
Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na postawie art. 191 ust. 1 i ust. 1 a,
uznając,że czynnośćbezskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć
wpływ na wynik postępowania, o którym mowa w art. 191 ust. 1 a ustawy pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3 600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
