rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-09
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-09
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 407/09
KIO/UZP 407/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jan Dziedzic
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi konne. Zrywka i wywóz
drewna. Prace kompleksowe w lesie, Cisiec, ul. Prymasa St. Wyszyńskiego 72, 34–350
Węgierska Góra (pełnomocnik konsorcjum), Marek śółty prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „LASMAR” Leśne Usługi Kompleksowe, Andrzej Wojtas
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „REMB–LAS”, Adam
Filary prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kompleksowe usługi leśne od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Państwowe
Gospodarstwo
Leśne
Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Jeleśnia, ul. śywiecka 35, 34–340 Jeleśnia protestu z dnia
16 marca 2009 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jan Dziedzic
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi konne. Zrywka i wywóz
drewna. Prace kompleksowe w lesie, Cisiec, ul. Prymasa St. Wyszyńskiego 72, 34–350
Węgierska Góra (pełnomocnik konsorcjum), Marek śółty prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „LASMAR” Leśne Usługi Kompleksowe, Andrzej Wojtas
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „REMB–LAS”, Adam
Filary prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kompleksowe usługi leśne od
rozstrzygnięcia
przez
zamawiającego
Państwowe
Gospodarstwo
Leśne
Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Jeleśnia, ul. śywiecka 35, 34–340 Jeleśnia protestu z dnia
16 marca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Jan Dziedzic prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
konne. Zrywka i wywóz drewna. Prace kompleksowe w lesie, Cisiec, ul. Prymasa St.
Wyszyńskiego 72, 34–350 Węgierska Góra (pełnomocnik konsorcjum), Marek śółty
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą „LASMAR”
Leśne
Usługi
Kompleksowe, Andrzej Wojtas prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne „REMB–LAS”, Adam Filary prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Kompleksowe usługi leśne i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jan Dziedzic prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi konne. Zrywka i wywóz
drewna. Prace kompleksowe w lesie, Cisiec, ul. Prymasa St.
Wyszyńskiego 72, 34–350 Węgierska Góra (pełnomocnik konsorcjum),
Marek śółty prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „LASMAR”
Leśne Usługi Kompleksowe, Andrzej Wojtas prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „REMB–LAS”, Adam Filary
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kompleksowe usługi
leśne,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jan Dziedzic prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi konne. Zrywka i wywóz
drewna. Prace kompleksowe w lesie, Cisiec, ul. Prymasa St.
Wyszyńskiego 72, 34–350 Węgierska Góra (pełnomocnik konsorcjum),
Marek śółty prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „LASMAR”
Leśne Usługi Kompleksowe, Andrzej Wojtas prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „REMB–LAS”, Adam Filary
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kompleksowe usługi
leśne.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są„usługi leśne w trzech
kwartałach w roku 2009”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 stycznia
2009 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2009/S 16-022927.
W dniu 16 marca 2009 r. Konsorcjum: Usługi Leśne Franciszek Wojtas, Usługi Leśne
Jan Wojtas, Usługi Leśne Grzegorz Wojtas, „Świerk” Adam Maciejowski, „DĄB” Usługi Leśne
Józef Sobel (dalej Konsorcjum) wniosło protest wobec czynności odrzucenia jego oferty, w
zakresie części nr 3 zamówienia. W uzasadnieniu Konsorcjum podniosło, iżodrzucenie
oferty z powodu wniesienia wadium w formie wpłaty gotówki na wskazane w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) konto bankowe Zamawiającego, zamiast
przelewem, nie znajduje oparcia w przepisach prawa, gdyżnależne wadium zostało
uiszczone w wymaganym terminie, a zmiana formy wpłaty nie wyczerpuje znamion art. 89
ust. 1 pkt.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 14 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 663/08), który to wyrok Sąd Okręgowy we
Wrocławiu utrzymał w mocy (sygn. akt X Ga 260/08). W tej sytuacji należy uznać, ze
Konsorcjum złożyło najkorzystniejsząofertę.
Do postępowania toczącego sięw wyniku protestu, zgłosiło przystąpienie, w dniu 18
marca 2009 r., Konsorcjum: Jan Dziedzic Usługi Konne. Zrywka i Wywóz Drewna. Prace
Kompleksowe w Lesie, Marekśółty „LASMAR” Leśne Usługi Kompleksowe, Andrzej Wojtas
Usługi Leśne „REMB-LAS”, Adam Filary Kompleksowe Usługi Leśne (dalej Odwołujący się),
zżądaniem oddalenia protestu. Odwołujący siępodniósł, iżzgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy
Pzp, wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca sięprzelewem na rachunek bankowy
Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu wadium zostało wpłacone, jednakże gotówką.
W tej sytuacji za prawidłowe należy uznaćstanowisko Zamawiającego (biorąc pod uwagę
regulacje zawarte w ustawie Pzp oraz postanowienia SIWZ) w zakresie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 18 marca 2009 r. Zamawiający uwzględnił protest, wskazując,że
zgodnie z treściąart. 45 ust. 7 ustawy Pzp, wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się
przelewem na rachunek bankowy zamawiającego, natomiast zgodnie z art. 63 ust. 3 pkt.1 i
art. 63c ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665
ze zm.), przelew jest formąobrotu bezgotówkowego, polegającego na obciążeniu jednego
rachunku określonąkwotąi uznaniu tąkwotąrachunku wskazanego.
W dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO /UZP
79/08, KIO /UZP 8l/08 ), przeważał jednoznaczny pogląd, iżjakakolwiek inna forma wpłaty
wadium w formie pieniężnej niżprzelew, jest niezgodna z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp, co
potwierdziło równieżpóźniejsze orzecznictwo sądowe. Z podanych orzeczeńwynika, iż
Krajowa Izba Odwoławcza traktowała wadiumźle wpłacone na równi z niewniesionym, co
skutkowało odrzucaniem ofert.
Zatem nie znajduje potwierdzenia zarzut podnoszony przez Konsorcjum, jakoby
wadium wpłacone w kasie banku na rachunek zamawiającego było wpłatąprawidłową.
Ponadto powoływany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został poddany krytyce m.in. przez
przedstawicieli Instytutu ZamówieńPublicznych oraz Fundacji Batorego.
Jedynąokolicznościąw sprawie przemawiającąza uwzględnieniem - w drodze
wyjątku - protestu jest fakt, iżustawodawca wprowadzając obowiązek wpłaty wadium w
pieniądzu w formie przelewu (obrotu bezgotówkowego) nie przewidział wyraźnej sankcji za
jego nieprzestrzeganie, a wobec niekonsekwentnego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej oraz obowiązujących standardów rozpatrywania wątpliwości na korzyść
strony, Zamawiający postanowił protest uwzględnić.
W dniu 27 marca 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 45 ust. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i w zw. z art.
183 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: dokonania ponownego badania i
oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum i wybór oferty Odwołującego sięjako
najkorzystniejszej. Odwołujący siępodniósł, iżzgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp, wadium
wnoszone w pieniądzu wpłaca sięprzelewem na rachunek bankowy wskazany przez
zamawiającego. Identyczna regulacja co do zasad wpłaty wadium wnoszonego w pieniądzu
została określona przez Zamawiającego w SIWZ (pkt. 11 ppkt. c).
Natomiast ustawa Prawo bankowe w art. 63 ust. 2 i 3 wskazuje,że rozliczenia
gotówkowe przeprowadza sięm.in. poprzez wpłatęgotówki na rachunek wierzyciela, a
rozliczenia bezgotówkowe przeprowadza sięm.in. poprzez polecenie przelewu. Tym samym,
wpłata gotówkowa i przelew zostały wyraźnie rozróżnione i zaliczone do innych rodzajów
rozliczeńw rozumieniu wyżej wskazanej ustawy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z
ustawą. Mając na uwadze wskazanąregulację, zdaniem Odwołującego się, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum,
co teżZamawiający pierwotnie uczynił.
Ponadto Odwołujący sięzauważa, iżw dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej przeważa jednoznaczny pogląd, iżjakakolwiek inna forma wpłaty wadium w
pieniądzu niżprzelew jest niezgodna z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp (sygn. KIO/UZP 79/08,
KIO/UZP/81/08 ).
Natomiast w wyroku z dnia 14 lipca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 663/08) Krajowa Izba
Odwoławcza ponownie stwierdziła, iżart. 45 ust. 7 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje na
obowiązek bezgotówkowego rozliczenia wadium w drodze przelewu bankowego oraz
wyklucza możliwośćdokonywania wpłat gotówkowych na rachunek zamawiającego, przy
czym nieistotne jest, czy wpłata dokonywana byłaby w kasie banku prowadzącego rachunek
zamawiającego, czy teżinnego banku. W powyższym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
stwierdziła ponadto, iżpowyższe uchybienie nie może skutkowaćwykluczeniem wykonawcy
z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, jednakże czynnośćdokonania wpłaty
wadium w sposób inny niżokreślony przepisem art. 45 ust. 7 ustawy Pzp powinna być
rozważana w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako niezgodnośćoferty z
przepisami ustawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeństrony złożonych na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Bezspornym w niniejszej sprawie jest fakt, iżwadium zostało wniesione przez
Konsorcjum w pieniądzu, przez dokonanie wpłaty w kasie banku na rachunek bankowy
Zamawiającego. Zamawiający uznał, iżw tych okolicznościach, biorąc pod uwagę
postanowienie pkt 11 ppkt c SIWZ, zgodnie z którym wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca
sięprzelewem na rachunek bankowy Zamawiającego, oferta Konsorcjum podlega
odrzuceniu, gdyżoferent wniósł wymagane wadium niezgodnie ze wskazanym
postanowieniem SIWZ (pismo z dnia 13 marca 2009 r.). Na skutek uwzględnienia protestu
Konsorcjum, Zamawiający wycofał sięze swojego stanowiska, aczkolwiek zwrócił uwagę, iż
sposób dokonania wpłaty wadium, wświetle art. 45 ust. 7 ustawy Pzp, nie jest prawidłowy,
jednakże brak sankcji za jego naruszenie.
W opinii Odwołującego się, sposób wniesienia wadium przez Konsorcjum, stanowi
przekroczenie normy zawartej w przepisie art. 45 ust. 7 ustawy Pzp i skutkuje odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zatem, w pierwszej kolejności należy rozważyć, czy dokonanie wpłaty pieniędzy za
pośrednictwem banku (w kasie banku) na rachunek bankowy Zamawiającego, znajduje
oparcie w przepisie art. 45 ust. 7 ustawy Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, na tak
zadane pytanie należy udzielićodpowiedzi twierdzącej. Wykładania gramatyczna
przedmiotowego przepisu nie pozwala na stwierdzenie, iżpojęcie przelew jest tożsame z
instytucjąPrawa bankowego, o której mowa w art. 63 ust. 3 pkt 1. Prawo bankowe posługuje
siębowiem pojęciem „polecenia przelewu”. Przyjmując więc racjonalnośćustawodawcy,
należy uwzględnićfakt,że w przepisie art. 45 ust. 7 ustawy Pzp, brak bezpośredniego
odwołania siędo wskazanego przepisu Prawa bankowego, czy teżdo wspomnianej instytucji
Prawa bankowego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, gdyby ustawodawca chciał
ograniczyćsposób dokonywania wpłaty pieniędzy na poczet wadium tylko do instytucji
polecenia przelewu, z pewnościąby to uczynił. Ponadto utożsamianie pojęcia „przelewu”, o
którym mowa w przepisie art. 45 ust. 7 ustawy Pzp z „poleceniem przelewu” jest
nieuzasadnione równieżz tego względu,że polecenie przelewu dotyczy rozliczeń
pieniężnych przeprowadzanych za pośrednictwem banków, co z kolei ograniczałoby krąg
wykonawców mogących ubiegaćsięo zmówienie, a wnoszących wadium w pieniądzu, tylko
do tych, którzy posiadająrachunek bankowy. Nie sposób zatem uznać, iżintencją
ustawodawcy było ograniczenie liczby wykonawców mogących sięubiegaćo zamówienie, ze
względu na sposób wnoszenia wadium w pieniądzu, biorąc pod uwagęgeneralnązasadę
obowiązującąw Prawie zamówieńpublicznych, a mianowicie równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Przyjęcie takiej wykładni jest tym bardziej
niedopuszczalne,że nie każdy wykonawca w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, ma
obowiązek posiadania konta. Wystarczy w tym miejscy chociażby wskazać, iżzgodnie z
przepisem art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej
(Dz. U. z 2007 r., nr 155, poz. 1095 ze zm.), przedsiębiorca ma obowiązek dokonywania lub
przyjmowania płatności związanych z prowadzonądziałalnościągospodarczą, jedynie w
okolicznościach wskazanych w tym przepisie.
W związku z powyższym, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżniezbędne
jest zastosowanie wykładni celowościowej, a co za tym idzie przyjęcie,że pieniądze na
poczet wadium należy wpłacićna konto Zamawiającego. Powyższa operacja następuje więc
bez udziału zamawiającego i obciąża jedynie wykonawcę. Okoliczność, czy pieniądze, które
zostanązaewidencjonowane na koncie Zamawiającego, zostanąprzekazane w drodze
wpłaty gotówki w kasie banku, czy teżprzy wykorzystaniu polecenia przelewu, nie mażadnego znaczenia. Istotne jest bowiem to, iżwadium zostało wniesione w formie, która
została dopuszczona na mocy przepisu art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Sposób
przekazywania pieniędzy na poczet wadium nie może dyskwalifikowaćoferty. Z całą
stanowczościąnależy bowiem podkreślić, iżnie ma on wpływu na skuteczność
zabezpieczenia roszczeńzamawiającego. Cel ustanowienia wadium wżaden sposób nie
zostanie naruszony.
Stwierdzenie przez KrajowąIzbęOdwoławczą,że zarzut naruszenia przepisu art. 45
ust. 7 ustawy Pzp, nie znalazł potwierdzenia powoduje, iżzarzut naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp staje siębezprzedmiotowy. Niezależnie od powyższego zarzut ten,
podobnie jak zarzut naruszenia przepisu art. 183 ustawy Pzp, nie podlega rozpatrzeniu, na
podstawie przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp. Wymogiem ustawodawcy jest bowiem, aby
orzekaćjedynie co do zarzutów, które były zawarte w proteście. Skoro, zarówno protest, jak i
przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu należy traktować
jako równoprawneśrodki ochrony prawnej (wykonawca dokonuje wyboru w przedmiocie
wniesieniaśrodka ochrony prawnej), to rygor orzekania co do zarzutów, które były
przedmiotem protestu należy odnosićrównieżdo przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Bielsku–Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
______
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Jan Dziedzic prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
konne. Zrywka i wywóz drewna. Prace kompleksowe w lesie, Cisiec, ul. Prymasa St.
Wyszyńskiego 72, 34–350 Węgierska Góra (pełnomocnik konsorcjum), Marek śółty
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą „LASMAR”
Leśne
Usługi
Kompleksowe, Andrzej Wojtas prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Leśne „REMB–LAS”, Adam Filary prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Kompleksowe usługi leśne i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jan Dziedzic prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi konne. Zrywka i wywóz
drewna. Prace kompleksowe w lesie, Cisiec, ul. Prymasa St.
Wyszyńskiego 72, 34–350 Węgierska Góra (pełnomocnik konsorcjum),
Marek śółty prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „LASMAR”
Leśne Usługi Kompleksowe, Andrzej Wojtas prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „REMB–LAS”, Adam Filary
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kompleksowe usługi
leśne,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jan Dziedzic prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi konne. Zrywka i wywóz
drewna. Prace kompleksowe w lesie, Cisiec, ul. Prymasa St.
Wyszyńskiego 72, 34–350 Węgierska Góra (pełnomocnik konsorcjum),
Marek śółty prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „LASMAR”
Leśne Usługi Kompleksowe, Andrzej Wojtas prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne „REMB–LAS”, Adam Filary
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kompleksowe usługi
leśne.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są„usługi leśne w trzech
kwartałach w roku 2009”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 stycznia
2009 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2009/S 16-022927.
W dniu 16 marca 2009 r. Konsorcjum: Usługi Leśne Franciszek Wojtas, Usługi Leśne
Jan Wojtas, Usługi Leśne Grzegorz Wojtas, „Świerk” Adam Maciejowski, „DĄB” Usługi Leśne
Józef Sobel (dalej Konsorcjum) wniosło protest wobec czynności odrzucenia jego oferty, w
zakresie części nr 3 zamówienia. W uzasadnieniu Konsorcjum podniosło, iżodrzucenie
oferty z powodu wniesienia wadium w formie wpłaty gotówki na wskazane w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) konto bankowe Zamawiającego, zamiast
przelewem, nie znajduje oparcia w przepisach prawa, gdyżnależne wadium zostało
uiszczone w wymaganym terminie, a zmiana formy wpłaty nie wyczerpuje znamion art. 89
ust. 1 pkt.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655 ze zm.). Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 14 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 663/08), który to wyrok Sąd Okręgowy we
Wrocławiu utrzymał w mocy (sygn. akt X Ga 260/08). W tej sytuacji należy uznać, ze
Konsorcjum złożyło najkorzystniejsząofertę.
Do postępowania toczącego sięw wyniku protestu, zgłosiło przystąpienie, w dniu 18
marca 2009 r., Konsorcjum: Jan Dziedzic Usługi Konne. Zrywka i Wywóz Drewna. Prace
Kompleksowe w Lesie, Marekśółty „LASMAR” Leśne Usługi Kompleksowe, Andrzej Wojtas
Usługi Leśne „REMB-LAS”, Adam Filary Kompleksowe Usługi Leśne (dalej Odwołujący się),
zżądaniem oddalenia protestu. Odwołujący siępodniósł, iżzgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy
Pzp, wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca sięprzelewem na rachunek bankowy
Zamawiającego. W niniejszym postępowaniu wadium zostało wpłacone, jednakże gotówką.
W tej sytuacji za prawidłowe należy uznaćstanowisko Zamawiającego (biorąc pod uwagę
regulacje zawarte w ustawie Pzp oraz postanowienia SIWZ) w zakresie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 18 marca 2009 r. Zamawiający uwzględnił protest, wskazując,że
zgodnie z treściąart. 45 ust. 7 ustawy Pzp, wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się
przelewem na rachunek bankowy zamawiającego, natomiast zgodnie z art. 63 ust. 3 pkt.1 i
art. 63c ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r., Nr 72, poz. 665
ze zm.), przelew jest formąobrotu bezgotówkowego, polegającego na obciążeniu jednego
rachunku określonąkwotąi uznaniu tąkwotąrachunku wskazanego.
W dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO /UZP
79/08, KIO /UZP 8l/08 ), przeważał jednoznaczny pogląd, iżjakakolwiek inna forma wpłaty
wadium w formie pieniężnej niżprzelew, jest niezgodna z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp, co
potwierdziło równieżpóźniejsze orzecznictwo sądowe. Z podanych orzeczeńwynika, iż
Krajowa Izba Odwoławcza traktowała wadiumźle wpłacone na równi z niewniesionym, co
skutkowało odrzucaniem ofert.
Zatem nie znajduje potwierdzenia zarzut podnoszony przez Konsorcjum, jakoby
wadium wpłacone w kasie banku na rachunek zamawiającego było wpłatąprawidłową.
Ponadto powoływany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został poddany krytyce m.in. przez
przedstawicieli Instytutu ZamówieńPublicznych oraz Fundacji Batorego.
Jedynąokolicznościąw sprawie przemawiającąza uwzględnieniem - w drodze
wyjątku - protestu jest fakt, iżustawodawca wprowadzając obowiązek wpłaty wadium w
pieniądzu w formie przelewu (obrotu bezgotówkowego) nie przewidział wyraźnej sankcji za
jego nieprzestrzeganie, a wobec niekonsekwentnego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej oraz obowiązujących standardów rozpatrywania wątpliwości na korzyść
strony, Zamawiający postanowił protest uwzględnić.
W dniu 27 marca 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 45 ust. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i w zw. z art.
183 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: dokonania ponownego badania i
oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum i wybór oferty Odwołującego sięjako
najkorzystniejszej. Odwołujący siępodniósł, iżzgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp, wadium
wnoszone w pieniądzu wpłaca sięprzelewem na rachunek bankowy wskazany przez
zamawiającego. Identyczna regulacja co do zasad wpłaty wadium wnoszonego w pieniądzu
została określona przez Zamawiającego w SIWZ (pkt. 11 ppkt. c).
Natomiast ustawa Prawo bankowe w art. 63 ust. 2 i 3 wskazuje,że rozliczenia
gotówkowe przeprowadza sięm.in. poprzez wpłatęgotówki na rachunek wierzyciela, a
rozliczenia bezgotówkowe przeprowadza sięm.in. poprzez polecenie przelewu. Tym samym,
wpłata gotówkowa i przelew zostały wyraźnie rozróżnione i zaliczone do innych rodzajów
rozliczeńw rozumieniu wyżej wskazanej ustawy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z
ustawą. Mając na uwadze wskazanąregulację, zdaniem Odwołującego się, w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zaistniały podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum,
co teżZamawiający pierwotnie uczynił.
Ponadto Odwołujący sięzauważa, iżw dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej przeważa jednoznaczny pogląd, iżjakakolwiek inna forma wpłaty wadium w
pieniądzu niżprzelew jest niezgodna z art. 45 ust. 7 ustawy Pzp (sygn. KIO/UZP 79/08,
KIO/UZP/81/08 ).
Natomiast w wyroku z dnia 14 lipca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 663/08) Krajowa Izba
Odwoławcza ponownie stwierdziła, iżart. 45 ust. 7 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje na
obowiązek bezgotówkowego rozliczenia wadium w drodze przelewu bankowego oraz
wyklucza możliwośćdokonywania wpłat gotówkowych na rachunek zamawiającego, przy
czym nieistotne jest, czy wpłata dokonywana byłaby w kasie banku prowadzącego rachunek
zamawiającego, czy teżinnego banku. W powyższym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
stwierdziła ponadto, iżpowyższe uchybienie nie może skutkowaćwykluczeniem wykonawcy
z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, jednakże czynnośćdokonania wpłaty
wadium w sposób inny niżokreślony przepisem art. 45 ust. 7 ustawy Pzp powinna być
rozważana w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako niezgodnośćoferty z
przepisami ustawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeństrony złożonych na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Bezspornym w niniejszej sprawie jest fakt, iżwadium zostało wniesione przez
Konsorcjum w pieniądzu, przez dokonanie wpłaty w kasie banku na rachunek bankowy
Zamawiającego. Zamawiający uznał, iżw tych okolicznościach, biorąc pod uwagę
postanowienie pkt 11 ppkt c SIWZ, zgodnie z którym wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca
sięprzelewem na rachunek bankowy Zamawiającego, oferta Konsorcjum podlega
odrzuceniu, gdyżoferent wniósł wymagane wadium niezgodnie ze wskazanym
postanowieniem SIWZ (pismo z dnia 13 marca 2009 r.). Na skutek uwzględnienia protestu
Konsorcjum, Zamawiający wycofał sięze swojego stanowiska, aczkolwiek zwrócił uwagę, iż
sposób dokonania wpłaty wadium, wświetle art. 45 ust. 7 ustawy Pzp, nie jest prawidłowy,
jednakże brak sankcji za jego naruszenie.
W opinii Odwołującego się, sposób wniesienia wadium przez Konsorcjum, stanowi
przekroczenie normy zawartej w przepisie art. 45 ust. 7 ustawy Pzp i skutkuje odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zatem, w pierwszej kolejności należy rozważyć, czy dokonanie wpłaty pieniędzy za
pośrednictwem banku (w kasie banku) na rachunek bankowy Zamawiającego, znajduje
oparcie w przepisie art. 45 ust. 7 ustawy Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, na tak
zadane pytanie należy udzielićodpowiedzi twierdzącej. Wykładania gramatyczna
przedmiotowego przepisu nie pozwala na stwierdzenie, iżpojęcie przelew jest tożsame z
instytucjąPrawa bankowego, o której mowa w art. 63 ust. 3 pkt 1. Prawo bankowe posługuje
siębowiem pojęciem „polecenia przelewu”. Przyjmując więc racjonalnośćustawodawcy,
należy uwzględnićfakt,że w przepisie art. 45 ust. 7 ustawy Pzp, brak bezpośredniego
odwołania siędo wskazanego przepisu Prawa bankowego, czy teżdo wspomnianej instytucji
Prawa bankowego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, gdyby ustawodawca chciał
ograniczyćsposób dokonywania wpłaty pieniędzy na poczet wadium tylko do instytucji
polecenia przelewu, z pewnościąby to uczynił. Ponadto utożsamianie pojęcia „przelewu”, o
którym mowa w przepisie art. 45 ust. 7 ustawy Pzp z „poleceniem przelewu” jest
nieuzasadnione równieżz tego względu,że polecenie przelewu dotyczy rozliczeń
pieniężnych przeprowadzanych za pośrednictwem banków, co z kolei ograniczałoby krąg
wykonawców mogących ubiegaćsięo zmówienie, a wnoszących wadium w pieniądzu, tylko
do tych, którzy posiadająrachunek bankowy. Nie sposób zatem uznać, iżintencją
ustawodawcy było ograniczenie liczby wykonawców mogących sięubiegaćo zamówienie, ze
względu na sposób wnoszenia wadium w pieniądzu, biorąc pod uwagęgeneralnązasadę
obowiązującąw Prawie zamówieńpublicznych, a mianowicie równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Przyjęcie takiej wykładni jest tym bardziej
niedopuszczalne,że nie każdy wykonawca w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, ma
obowiązek posiadania konta. Wystarczy w tym miejscy chociażby wskazać, iżzgodnie z
przepisem art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej
(Dz. U. z 2007 r., nr 155, poz. 1095 ze zm.), przedsiębiorca ma obowiązek dokonywania lub
przyjmowania płatności związanych z prowadzonądziałalnościągospodarczą, jedynie w
okolicznościach wskazanych w tym przepisie.
W związku z powyższym, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżniezbędne
jest zastosowanie wykładni celowościowej, a co za tym idzie przyjęcie,że pieniądze na
poczet wadium należy wpłacićna konto Zamawiającego. Powyższa operacja następuje więc
bez udziału zamawiającego i obciąża jedynie wykonawcę. Okoliczność, czy pieniądze, które
zostanązaewidencjonowane na koncie Zamawiającego, zostanąprzekazane w drodze
wpłaty gotówki w kasie banku, czy teżprzy wykorzystaniu polecenia przelewu, nie mażadnego znaczenia. Istotne jest bowiem to, iżwadium zostało wniesione w formie, która
została dopuszczona na mocy przepisu art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Sposób
przekazywania pieniędzy na poczet wadium nie może dyskwalifikowaćoferty. Z całą
stanowczościąnależy bowiem podkreślić, iżnie ma on wpływu na skuteczność
zabezpieczenia roszczeńzamawiającego. Cel ustanowienia wadium wżaden sposób nie
zostanie naruszony.
Stwierdzenie przez KrajowąIzbęOdwoławczą,że zarzut naruszenia przepisu art. 45
ust. 7 ustawy Pzp, nie znalazł potwierdzenia powoduje, iżzarzut naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp staje siębezprzedmiotowy. Niezależnie od powyższego zarzut ten,
podobnie jak zarzut naruszenia przepisu art. 183 ustawy Pzp, nie podlega rozpatrzeniu, na
podstawie przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp. Wymogiem ustawodawcy jest bowiem, aby
orzekaćjedynie co do zarzutów, które były zawarte w proteście. Skoro, zarówno protest, jak i
przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu należy traktować
jako równoprawneśrodki ochrony prawnej (wykonawca dokonuje wyboru w przedmiocie
wniesieniaśrodka ochrony prawnej), to rygor orzekania co do zarzutów, które były
przedmiotem protestu należy odnosićrównieżdo przystąpienia do postępowania toczącego
sięw wyniku wniesienia protestu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Bielsku–Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
______
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
