rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-03
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-03
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 368/09
KIO/UZP 368/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Andrzej Niwicki, Sylwester Kuchnio Protokolant: Natalia Mierzicka
Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Andrzej Niwicki, Sylwester Kuchnio Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Mirosława Sowulę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul. Jemiołowa 9;
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30 protestu z dnia 27 lutego 2009 r.
przez Mirosława Sowulę prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul. Jemiołowa 9;
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30 protestu z dnia 27 lutego 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mirosława Sowulę prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9 i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Mirosława Sowulę prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
"BIZMIR", 40-750 Katowice, ul. Jemiołowa 9,
2)
dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Mirosława Sowuli prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
"BIZMIR", 40-750 Katowice, ul. Jemiołowa 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na „Dostawę bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację
posiłków profilaktycznych oraz pośrednictwo w realizacji tych bonów w punktach
(placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. CW Zachód Oddział
KWK "Szczygłowice" w okresie 12 miesięcy”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 14 lutego 2009 roku pod numerem 2009/S 31 – 045771.
Dnia 27 lutego 2009 roku Wykonawca – Mirosław Sowula Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe "BIZMIR" z siedzibą w Katowicach, wniósł protest na postanowienia Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
Dnia 27 lutego 2009 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 9 marca 2009 r. Zamawiający protest oddalił.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 19 marca 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, decyzji Zamawiającego zarzucając
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz
2. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, a także
3. art. 58 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy oraz art. 232 kodeksu pracy, poprzez
zastąpienie obowiązku zapewnienia pracownikom posiłków profilaktycznych bonamiżywieniowymi oraz sformułowanie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez:
1. Prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia, tj. określenie, iż przedmiotem zamówienia
jest zapewnienie pracownikom Zamawiającego możliwości korzystania z posiłków
profilaktycznych w czasie pracy lub dostarczenie im produktów, z których będą mogli
takie posiłki przygotować sami (zgodnie z art. 232 kodeksu pracy i wydanym na jego
podstawie rozporządzeniem)
ewentualnie:
2. Zmianę kryteriów oceny ofert przez jednoznaczne ustalenie ilości placówek, jakimi ma
dysponować Wykonawca oraz zmniejszenie wagi tego kryterium przy dokonywaniu
oceny ofert.
Uzasadniając wskazał, iż w dniu 9 marca 2009 r. Zamawiający oddalił wniesiony przez
Odwołującego się protest dotyczący postanowień SIWZ. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia
protestu Zamawiający podał, iż jako pracodawca ma prawo zapewnić pracownikom
możliwość przyrządzania posiłków we własnym zakresie z dostarczonych produktów (§2 ust. 2
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i
napojów (Dz. U. Nr 60 poz. 279, dalej powoływane jako "rozporządzenie"). Realizacja tego
ustawowego obowiązku Zamawiającego jako pracodawcy (art. 232 kodeksu pracy) ma
następować poprzez wydawanie pracownikom Zamawiającego bonów żywieniowych, co
zdaniem Zamawiającego nie koliduje z przepisem art. 232 kp ani §2 ust. 2 rozporządzenia.
Zamawiający podał także, iż prawidłowość jego stanowiska w zakresie zastąpienia posiłków
bonami żywieniowymi potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22.10.2008 r.
wydanym postępowaniu o sygn. KIOIUZP/1089/08. Ponadto Zamawiający wskazał, iż to on
ma prawo określenia kryteriów użyteczności przedmiotu zamówienia i wymogów stawianych
wykonawcom, a kryterium podane w SIWZ ma na celu wyłonienie Wykonawcy, który
dysponuje największą liczbą placówek.
Odnosząc się do przedstawionych w uzasadnieniu oddalenia protestu argumentów
Zamawiającego Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający przyznaje, że składane przez niego
zamówienie ma na celu realizację wynikającego z art. 232 kodeksu pracy obowiązku
zapewnienia posiłków i napoi pracownikom zatrudnionym w warunkach szczególnie
uciążliwych. Wydanie pracownikom bonów żywieniowych nie może być uznane za realizację
tego obowiązku. Rodzaje posiłków profilaktycznych i napojów, wymagania, jakie powinny
spełniać oraz przypadki i warunki ich wydawania określa rozporządzenie, które wymaga, by
posiłek profilaktyczny był posiłkiem gorącym oraz by był zapewniony w czasie pracy.
Warunki te muszą być spełnione niezależnie od tego czy pracodawca (Zamawiający) sam
posiłki przygotuje i wyda pracownikom czy też zapewni by pracownicy mogli je przygotować
sami z dostarczonych im produktów czy też wreszcie by posiłek wydał punkt gastronomiczny.
Obowiązek ten jest też niezależny od możliwości pracodawcy. Należy przy tym wskazać, iż
Zamawiający, oprócz ogólnych stwierdzeń o specyfice branży górniczej, nie wskazał, z jakich
faktycznie
powodów
nie
ma
możliwości
zapewnienia
pracownikom
posiłków
profilaktycznych. Nie ma prawnej możliwości, jak chciałby tego Zamawiający, zastąpienia
gorącego posiłku profilaktycznego bonem żywieniowym. Celem regulacji art. 232 kodeksu
pracy i wydanego z jego delegacji rozporządzenia jest bowiem zapewnienie pracownikowi
posiłku profilaktycznego na bieżąco, tak by umożliwić regenerację w czasie pracy, a nie
przyznanie swoistego ekwiwalentu za brak realizacji tego obowiązku w postaci bonów
wymiennych na żywność. Stanowisko Odwołującego potwierdzone zostało przez Inspektora
Państwowej Inspekcji Pracy w opinii z dnia 9 sierpnia 2007r., gdzie jednoznacznie
stwierdzono, iż wydanie pracownikom bonów towarowych nie może być uznane za
zrealizowanie obowiązku dostarczenia posiłku profilaktycznego. Nie jest też prawdziwe
stwierdzenie, iż KIO potwierdziła prawidłowość stanowiska Zamawiającego w wyroku z
22.10.2008 r. KIO jedynie stwierdziła, że nie jest powołana do kontroli przestrzegania
przepisów prawa pracy oraz że z opinii Departamentu Prawnego Głównego Inspektoratu
Pracy wynika, iż dysponowanie stołówką przez zakład pracy nie wyklucza przygotowania
posiłków przez pracowników z dostarczonych im produktów. Należy jednak zauważyć, że
Zamawiający nie dostarcza pracownikom produktów, z których mogliby przygotować sobie
posiłki, a jedynie oferuje im bony z możliwością zamiany na żywność. Wobec tego nie można
mówić o realizacji obowiązku zapewnienia pracownikom posiłków profilaktycznych, bo te,
gorące, muszą być zapewnione na bieżąco, w czasie pracy.
Wobec powyższego, skoro Zamawiający, co sam przyznaje, zmierza do zrealizowania
poprzez przeprowadzenie postępowania w niniejszej sprawie, do wykonania ciążącego na nim
z mocy art. 232 kodeksu pracy obowiązku zapewnienia posiłków profilaktycznych - nie może
określić przedmiotu zamówienia jako dostarczenie bonów żywnościowych. Prawidłowe
określenie przedmiotu zamówienia powinno w tym wypadku przewidywać dostarczenie
pracownikom posiłków profilaktycznych lub produktów do ich przygotowania, spełniających
wymogi rozporządzenia, i to w czasie ich pracy, a więc w miejscu świadczenia przez nich
pracy lub innym, gdzie w czasie pracy mogą skorzystać z prawa do posiłku, stąd żądanie
zmiany SIWZ w tym zakresie jest uzasadnione. Podsumowując, czynność Zamawiającego
polegająca na określeniu przedmiotu zamówienia w w/w sposób musi być uznana za
czynność sprzeczną z ustawą, tj. z art. 232 kodeksu pracy, a wobec tego nieważną (art. 58 §1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy).
Jednocześnie Odwołujący wskazał na naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert
w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, a konkretnie poprzez
przyznanie decydującej wagi kryterium ilości placówek, jakimi dysponuje Wykonawca.
Zamawiający określił minimalną ilość placówek, jakimi musi dysponować Wykonawca, by
spełnić warunki udziału w postępowaniu, równocześnie jednak sformułował kryteria oceny
ofert tak, że wygrywającym musi być Wykonawca, który dysponuje największą liczbą
placówek. Liczbę punktów decydująca o wyborze oferty może bowiem uzyskać ten, kto
uzyskał stosunek liczby placówek do najwyższej wskazanej w postępowaniu równy jeden.
Jest więc oczywiste, że taki Wykonawca może być tylko jeden. Takie skonstruowanie
sposobu oceny ofert nie znajduje uzasadnienia i nie jest usprawiedliwione interesem
Zamawiającego. Potencjalni Wykonawcy nie są w stanie w żaden sposób "zneutralizować"
wagi kryterium ilości placówek, skoro Zamawiający przyznał mu aż 70 ze 100 możliwych do
uzyskania punktów. W celu wyrównania szans musieliby zaproponować realizację
zamówienia znacznie poniżej granicy jego opłacalności, a przy tym nie ma uzasadnienia
przykładanie przez Zamawiającego aż takiej wagi do kryterium ilości placówek. Odwołujący
się zwrócił uwagę, iż na stronie Urzędu Zamówień Publicznych można znaleźć opinię prawną
dotyczącą stosowania art. 15 ust. 4 pkt l i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do
postępowań w sprawie zakupu bonów towarowych. Wynika z niej, że bony nie mogą być
oferowane poniżej ich wartości nominalnej. W tym stanie rzeczy jednym faktycznym
kryterium oceny ofert będzie ilość placówek, w których można zrealizować bony (70 pkt), a
inne kryteria stają się fikcją. Zamawiający może, owszem, określić, że Wykonawca ma
posiadać określoną ilość placówek, ale nie może jednoznacznie wskazywać zwycięzcy
przetargu poprzez ustalenie, że wygrywającym jest ten, kto dysponuje ich największą ilością,
a do tego wniosku prowadzi regulacja SIWZ. Kryterium ilości placówek jest bowiem w
niniejszym postępowaniu decydujące, co bezzasadnie zawęża krąg Wykonawców, a nawet
może sugerować podmiot, który otrzyma zamówienie.
Konstrukcja kryterium oceny ofert zawarta w SIWZ prowadzi do absurdalnej sytuacji,
nawet bowiem gdyby wykonawca oddał bony za darmo i jeszcze dopłacił do oferty nawet 100
milionów złotych to i tak przegra z wykonawcą X. Podsumowując, przy przyznaniu
decydującego znaczenia kryterium liczby placówek kryterium ceny pozostaje kryterium
sztucznym, gdyż faktycznie nie ma ono żadnego znaczenia dla wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający może i powinien stawiać Wykonawcom wymagania co do
przedmiotu zamówienia, jednak muszą one być racjonalne i rzeczowo uzasadnione (zob. np.:
wyrok KIO z 13.08.2008 r. sygn. KIOIUZP 782/08, wyrok ZAUZP z 02.08.2007 r. sygn.
UZP/ZO/0-913/07 i UZP/ZO/0-943/07, wyrok ZAUZP z 27.07.2007 r. sygn. UZP/ZO/0-
899/07).
Jeżeli wymagania stawiane przez Zamawiającego nie służą zagwarantowaniu prawidłowej
realizacji zamówienia, a tak jest w niniejszym postępowaniu, nie mogą być uznane za
uzasadnione, a ich wprowadzenie może zmierzać do ograniczenia zasady uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazał ponadto, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania na
zapisy SIWZ, które są dla niego niekorzystne, gdyż mogą utrudniać pozyskanie zamówienia
(zob. wyrok KIO z 05.08.2008 r., KIO/UZP 754/08).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks Cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zmianami) w zw. z art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 232 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U.
z 1998 r. Nr 21 poz. 94 ze zmianami), poprzez zastąpienie obowiązku zapewnienia
pracownikom posiłków profilaktycznych bonami żywieniowymi skład orzekający Izby
stwierdził, co następuje.
Przepis art. 58 § 1 k.c. stanowi, iż czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy. Tym samym artykuł 58 k.c. wyznacza od strony negatywnej
ogólne ramy dopuszczalnej treści oraz celów czynności prawnych. Funkcja tego przepisu
zasadniczo polega na tym, aby zapobiegać powstawaniu stosunków społecznych sprzecznych
z porządkiem prawnym i uznanymi normami moralnymi (Z. Radwański (w:) System Prawa
Prywatnego, t. 2, s. 222). Przepis ten odczytany a contrario może służyć także za formalną
podstawę swobody czynności prawnych, wyznaczając granice tej swobody.
Odwołujący się wskazując na naruszenie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego nie wykazał,
jakiego przepisu obejście miało miejsce, co więcej zarzut, iż w wyniku przedmiotowego
postępowania zawarta zostanie nieważna umowa o udzielnie zamówienia publicznego jest
błędny. Po pierwsze, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie są
prawem powszechnie obowiązującym, a odniesienie do art. 29 ust. 1 i 2 Pzp jest
niewystarczające, gdyż nie każde naruszenie wskazanego przepisu skutkuje nieważnością
umowy w trybie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie, w tej materii Izba zwraca uwagę
Odwołującemu, iż zgodnie z art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 Pzp w
pierwszej kolejności w umowach należy raczej badać, jaki był zamiar stron i cel umowy,
aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Wynika więc z tego, iż błędne określenie
przedmiotu zamówienia nie będzie w każdym przypadku powodować nieważności umowy
(podobnie wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 117/09).
Ponadto Izba podziela pogląd przedstawiony w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z
dnia 15 stycznia 2009 roku, sygn. akt XIX Ga 514/08, w którym sąd stwierdził, iż „(…)
argumenty o naruszeniu przepisu prawa cywilnego dotyczącego zawarcia umowy są bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż nieistotne pozostają ustalenia, w jakim momencie
dochodzi do „zaciągnięcia zobowiązania”. Jednak należy zaznaczyć, iż literatura i
orzecznictwo nie mają wątpliwości, ze odesłanie do przepisów kodeksu cywilnego w
kwestiach nieuregulowanych w przepisach prawa zamówień publicznych nie dotyczy
przepisów o zawarciu umowy, gdyż ustawa o zamówieniach publicznych w sposób
wyczerpujący reguluje sposób zawierania umów w zależności od trybu zamówienia i nie ma
potrzeby sięgania w tym zakresie do przepisów o charakterze ogólnym”.
Odwołujący się wywodzi skutki prawne nieważności umowy sprzecznej z ustawą wyłącznie
na podstawie naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa pracy, a konkretnie przepisu
art. 232 kodeksu pracy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem, do którego kompetencji
należy kontrola przestrzegania praw pracowniczych, jest natomiast organem powołanym do
rozstrzygania w przedmiocie naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych. Skoro zarzuty odwołania, poprzedzone protestem nie wskazują
czynności, czy też zaniechania przez Zamawiającego, prowadzących do naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też aktów wykonawczych wydanych na jej
podstawie, odwołanie w tym zakresie należało oddalić.
Odnośnie treści z opinii wyrażonej przez Dyrektora Departamentu Prawnego Głównego
Inspektoratu Pracy z dnia 9 sierpnia 2007 roku, z której wynika, że „Wydawanie przez
pracodawców bonów towarowych byłoby w istocie zastąpieniem ww. obowiązku (przyp.
dostarczenia posiłku (posiłków) o odpowiedniej kaloryczności celem zapewnienia regeneracji
pracowników zatrudnionych w warunkach szczególnie uciążliwych) wydawania posiłków lub
dostarczania produktów przez wypłacenie ekwiwalentu pieniężnego. Niewątpliwie bowiem
bony towarowe są substytutem pieniądza. Należy zatem stwierdzić, że wydawanie
pracownikom bonów towarowych zamiast posiłków lub produktów jest niedopuszczalne”,
stwierdzić należy, że nie posiada ona waloru dokumentu ogólnego stosowania, jest jedynie
opinią wydaną przez Dyrektora Departamentu Prawnego, nie zaś przez organ – Państwową
Inspekcję Pracy Główny Inspektorat Pracy, ponadto odnosi się do interpretacji wydawania
bonów towarowych, zaś przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie jest dostawa bonówżywieniowych (kuponów profilaktycznych).
Tym samym, argumentację Odwołującego się w powyższym zakresie uznać należy za
bezzasadną.
Odnoszą się do zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji, Izba uznała ten zarzut za bezzasadny.
Zamawiający w dziale XXI specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił kryteria
oceny ofert w następujący sposób:
1.
Cena oceniana brutto – 30%
2.
Ilość punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem w miejscowościach
powiatu gliwickiego i rybnickiego – 70%
Ponadto w dziale X s.i.w.z. Zamawiający wskazał minimalną liczbę punktów(placówek)
gastronomicznych realizujących bony żywieniowe (kupony profilaktyczne) na posiłki
profilaktyczne – określając ją na minimum 8.
Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „Kryteriami
oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w
szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych
dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis
oraz termin wykonania zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, a szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.”.
Zamawiający ustanawiając ww. kryteria oceny ofert wypełnił dyspozycje art. 91 ust. 2 i 3 w
sposób prawidłowy. Kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest działaniem
dowolnym, a ich kształt musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki
zamawiającej. W tym względzie przyznać należy rację Zamawiającemu, iż uprawniony on
jest do prowadzenia postępowania (w tym ustalenia kryteriów oceny ofert), w wyniku którego
nabędzie najbardziej użyteczny z jego punktu widzenia przedmiot, przy czym ocena tej
użyteczności zawsze będzie miała charakter subiektywny, bo odnoszony do sytuacji i potrzeb
konkretnego podmiotu. W przedmiotowym postępowaniu, kryteria oceny ofert mają na celu
wyłonienie wykonawcy, który poda w swojej ofercie jak największą ilość placówek
handlowych i gastronomicznych. Spowoduje to swobodny wybór placówek handlowych i
gastronomicznych, w których pracownicy Zamawiającego będą mogli realizować bonyżywieniowe (kupony profilaktyczne).
Dodatkowa argumentacja podniesiona na rozprawie przez Odwołującego się, dotycząca
faktu, iż cena podana w ofercie nie może być niższa od wartości nominalnej bonużywieniowego, gdyż będzie powodowała naruszenie przepisu art. 15 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 ze zmianami) powodująca, iż de facto kryterium ceny jest stałe dla wszystkich – jest
zdaniem Izby bez znaczenia. Bez znaczenia jest również, zdaniem Izby fakt, potwierdzony
przez Odwołującego się dowodem w postaci pisma z dnia 14 listopada 2008 roku z Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Departamentu Polityki Konsumenckiej, iż czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie dostępu do rynku małym przedsiębiorcom również
poprzez emitowanie oraz realizację znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na
towary lub usługi o cenie przewyższającej wartość nominalną znaku.
Reasumując, Zamawiający określając kryteria oceny ofert kierował się aktualnym
brzmieniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, mając jednocześnie na
względzie cel, jaki pragnie osiągnąć organizując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a także art. 58 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz
art. 232 kodeksu pracy, nie potwierdziły się.
W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mirosława Sowulę prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9 i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Mirosława Sowulę prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
"BIZMIR", 40-750 Katowice, ul. Jemiołowa 9,
2)
dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Mirosława Sowuli prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
"BIZMIR", 40-750 Katowice, ul. Jemiołowa 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na „Dostawę bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację
posiłków profilaktycznych oraz pośrednictwo w realizacji tych bonów w punktach
(placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. CW Zachód Oddział
KWK "Szczygłowice" w okresie 12 miesięcy”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 14 lutego 2009 roku pod numerem 2009/S 31 – 045771.
Dnia 27 lutego 2009 roku Wykonawca – Mirosław Sowula Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe "BIZMIR" z siedzibą w Katowicach, wniósł protest na postanowienia Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
Dnia 27 lutego 2009 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 9 marca 2009 r. Zamawiający protest oddalił.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 19 marca 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, decyzji Zamawiającego zarzucając
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz
2. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, a także
3. art. 58 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy oraz art. 232 kodeksu pracy, poprzez
zastąpienie obowiązku zapewnienia pracownikom posiłków profilaktycznych bonamiżywieniowymi oraz sformułowanie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez:
1. Prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia, tj. określenie, iż przedmiotem zamówienia
jest zapewnienie pracownikom Zamawiającego możliwości korzystania z posiłków
profilaktycznych w czasie pracy lub dostarczenie im produktów, z których będą mogli
takie posiłki przygotować sami (zgodnie z art. 232 kodeksu pracy i wydanym na jego
podstawie rozporządzeniem)
ewentualnie:
2. Zmianę kryteriów oceny ofert przez jednoznaczne ustalenie ilości placówek, jakimi ma
dysponować Wykonawca oraz zmniejszenie wagi tego kryterium przy dokonywaniu
oceny ofert.
Uzasadniając wskazał, iż w dniu 9 marca 2009 r. Zamawiający oddalił wniesiony przez
Odwołującego się protest dotyczący postanowień SIWZ. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia
protestu Zamawiający podał, iż jako pracodawca ma prawo zapewnić pracownikom
możliwość przyrządzania posiłków we własnym zakresie z dostarczonych produktów (§2 ust. 2
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych posiłków i
napojów (Dz. U. Nr 60 poz. 279, dalej powoływane jako "rozporządzenie"). Realizacja tego
ustawowego obowiązku Zamawiającego jako pracodawcy (art. 232 kodeksu pracy) ma
następować poprzez wydawanie pracownikom Zamawiającego bonów żywieniowych, co
zdaniem Zamawiającego nie koliduje z przepisem art. 232 kp ani §2 ust. 2 rozporządzenia.
Zamawiający podał także, iż prawidłowość jego stanowiska w zakresie zastąpienia posiłków
bonami żywieniowymi potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22.10.2008 r.
wydanym postępowaniu o sygn. KIOIUZP/1089/08. Ponadto Zamawiający wskazał, iż to on
ma prawo określenia kryteriów użyteczności przedmiotu zamówienia i wymogów stawianych
wykonawcom, a kryterium podane w SIWZ ma na celu wyłonienie Wykonawcy, który
dysponuje największą liczbą placówek.
Odnosząc się do przedstawionych w uzasadnieniu oddalenia protestu argumentów
Zamawiającego Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający przyznaje, że składane przez niego
zamówienie ma na celu realizację wynikającego z art. 232 kodeksu pracy obowiązku
zapewnienia posiłków i napoi pracownikom zatrudnionym w warunkach szczególnie
uciążliwych. Wydanie pracownikom bonów żywieniowych nie może być uznane za realizację
tego obowiązku. Rodzaje posiłków profilaktycznych i napojów, wymagania, jakie powinny
spełniać oraz przypadki i warunki ich wydawania określa rozporządzenie, które wymaga, by
posiłek profilaktyczny był posiłkiem gorącym oraz by był zapewniony w czasie pracy.
Warunki te muszą być spełnione niezależnie od tego czy pracodawca (Zamawiający) sam
posiłki przygotuje i wyda pracownikom czy też zapewni by pracownicy mogli je przygotować
sami z dostarczonych im produktów czy też wreszcie by posiłek wydał punkt gastronomiczny.
Obowiązek ten jest też niezależny od możliwości pracodawcy. Należy przy tym wskazać, iż
Zamawiający, oprócz ogólnych stwierdzeń o specyfice branży górniczej, nie wskazał, z jakich
faktycznie
powodów
nie
ma
możliwości
zapewnienia
pracownikom
posiłków
profilaktycznych. Nie ma prawnej możliwości, jak chciałby tego Zamawiający, zastąpienia
gorącego posiłku profilaktycznego bonem żywieniowym. Celem regulacji art. 232 kodeksu
pracy i wydanego z jego delegacji rozporządzenia jest bowiem zapewnienie pracownikowi
posiłku profilaktycznego na bieżąco, tak by umożliwić regenerację w czasie pracy, a nie
przyznanie swoistego ekwiwalentu za brak realizacji tego obowiązku w postaci bonów
wymiennych na żywność. Stanowisko Odwołującego potwierdzone zostało przez Inspektora
Państwowej Inspekcji Pracy w opinii z dnia 9 sierpnia 2007r., gdzie jednoznacznie
stwierdzono, iż wydanie pracownikom bonów towarowych nie może być uznane za
zrealizowanie obowiązku dostarczenia posiłku profilaktycznego. Nie jest też prawdziwe
stwierdzenie, iż KIO potwierdziła prawidłowość stanowiska Zamawiającego w wyroku z
22.10.2008 r. KIO jedynie stwierdziła, że nie jest powołana do kontroli przestrzegania
przepisów prawa pracy oraz że z opinii Departamentu Prawnego Głównego Inspektoratu
Pracy wynika, iż dysponowanie stołówką przez zakład pracy nie wyklucza przygotowania
posiłków przez pracowników z dostarczonych im produktów. Należy jednak zauważyć, że
Zamawiający nie dostarcza pracownikom produktów, z których mogliby przygotować sobie
posiłki, a jedynie oferuje im bony z możliwością zamiany na żywność. Wobec tego nie można
mówić o realizacji obowiązku zapewnienia pracownikom posiłków profilaktycznych, bo te,
gorące, muszą być zapewnione na bieżąco, w czasie pracy.
Wobec powyższego, skoro Zamawiający, co sam przyznaje, zmierza do zrealizowania
poprzez przeprowadzenie postępowania w niniejszej sprawie, do wykonania ciążącego na nim
z mocy art. 232 kodeksu pracy obowiązku zapewnienia posiłków profilaktycznych - nie może
określić przedmiotu zamówienia jako dostarczenie bonów żywnościowych. Prawidłowe
określenie przedmiotu zamówienia powinno w tym wypadku przewidywać dostarczenie
pracownikom posiłków profilaktycznych lub produktów do ich przygotowania, spełniających
wymogi rozporządzenia, i to w czasie ich pracy, a więc w miejscu świadczenia przez nich
pracy lub innym, gdzie w czasie pracy mogą skorzystać z prawa do posiłku, stąd żądanie
zmiany SIWZ w tym zakresie jest uzasadnione. Podsumowując, czynność Zamawiającego
polegająca na określeniu przedmiotu zamówienia w w/w sposób musi być uznana za
czynność sprzeczną z ustawą, tj. z art. 232 kodeksu pracy, a wobec tego nieważną (art. 58 §1
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy).
Jednocześnie Odwołujący wskazał na naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert
w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, a konkretnie poprzez
przyznanie decydującej wagi kryterium ilości placówek, jakimi dysponuje Wykonawca.
Zamawiający określił minimalną ilość placówek, jakimi musi dysponować Wykonawca, by
spełnić warunki udziału w postępowaniu, równocześnie jednak sformułował kryteria oceny
ofert tak, że wygrywającym musi być Wykonawca, który dysponuje największą liczbą
placówek. Liczbę punktów decydująca o wyborze oferty może bowiem uzyskać ten, kto
uzyskał stosunek liczby placówek do najwyższej wskazanej w postępowaniu równy jeden.
Jest więc oczywiste, że taki Wykonawca może być tylko jeden. Takie skonstruowanie
sposobu oceny ofert nie znajduje uzasadnienia i nie jest usprawiedliwione interesem
Zamawiającego. Potencjalni Wykonawcy nie są w stanie w żaden sposób "zneutralizować"
wagi kryterium ilości placówek, skoro Zamawiający przyznał mu aż 70 ze 100 możliwych do
uzyskania punktów. W celu wyrównania szans musieliby zaproponować realizację
zamówienia znacznie poniżej granicy jego opłacalności, a przy tym nie ma uzasadnienia
przykładanie przez Zamawiającego aż takiej wagi do kryterium ilości placówek. Odwołujący
się zwrócił uwagę, iż na stronie Urzędu Zamówień Publicznych można znaleźć opinię prawną
dotyczącą stosowania art. 15 ust. 4 pkt l i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do
postępowań w sprawie zakupu bonów towarowych. Wynika z niej, że bony nie mogą być
oferowane poniżej ich wartości nominalnej. W tym stanie rzeczy jednym faktycznym
kryterium oceny ofert będzie ilość placówek, w których można zrealizować bony (70 pkt), a
inne kryteria stają się fikcją. Zamawiający może, owszem, określić, że Wykonawca ma
posiadać określoną ilość placówek, ale nie może jednoznacznie wskazywać zwycięzcy
przetargu poprzez ustalenie, że wygrywającym jest ten, kto dysponuje ich największą ilością,
a do tego wniosku prowadzi regulacja SIWZ. Kryterium ilości placówek jest bowiem w
niniejszym postępowaniu decydujące, co bezzasadnie zawęża krąg Wykonawców, a nawet
może sugerować podmiot, który otrzyma zamówienie.
Konstrukcja kryterium oceny ofert zawarta w SIWZ prowadzi do absurdalnej sytuacji,
nawet bowiem gdyby wykonawca oddał bony za darmo i jeszcze dopłacił do oferty nawet 100
milionów złotych to i tak przegra z wykonawcą X. Podsumowując, przy przyznaniu
decydującego znaczenia kryterium liczby placówek kryterium ceny pozostaje kryterium
sztucznym, gdyż faktycznie nie ma ono żadnego znaczenia dla wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający może i powinien stawiać Wykonawcom wymagania co do
przedmiotu zamówienia, jednak muszą one być racjonalne i rzeczowo uzasadnione (zob. np.:
wyrok KIO z 13.08.2008 r. sygn. KIOIUZP 782/08, wyrok ZAUZP z 02.08.2007 r. sygn.
UZP/ZO/0-913/07 i UZP/ZO/0-943/07, wyrok ZAUZP z 27.07.2007 r. sygn. UZP/ZO/0-
899/07).
Jeżeli wymagania stawiane przez Zamawiającego nie służą zagwarantowaniu prawidłowej
realizacji zamówienia, a tak jest w niniejszym postępowaniu, nie mogą być uznane za
uzasadnione, a ich wprowadzenie może zmierzać do ograniczenia zasady uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazał ponadto, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania na
zapisy SIWZ, które są dla niego niekorzystne, gdyż mogą utrudniać pozyskanie zamówienia
(zob. wyrok KIO z 05.08.2008 r., KIO/UZP 754/08).
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks Cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 ze zmianami) w zw. z art. 14 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz art. 232 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U.
z 1998 r. Nr 21 poz. 94 ze zmianami), poprzez zastąpienie obowiązku zapewnienia
pracownikom posiłków profilaktycznych bonami żywieniowymi skład orzekający Izby
stwierdził, co następuje.
Przepis art. 58 § 1 k.c. stanowi, iż czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy. Tym samym artykuł 58 k.c. wyznacza od strony negatywnej
ogólne ramy dopuszczalnej treści oraz celów czynności prawnych. Funkcja tego przepisu
zasadniczo polega na tym, aby zapobiegać powstawaniu stosunków społecznych sprzecznych
z porządkiem prawnym i uznanymi normami moralnymi (Z. Radwański (w:) System Prawa
Prywatnego, t. 2, s. 222). Przepis ten odczytany a contrario może służyć także za formalną
podstawę swobody czynności prawnych, wyznaczając granice tej swobody.
Odwołujący się wskazując na naruszenie art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego nie wykazał,
jakiego przepisu obejście miało miejsce, co więcej zarzut, iż w wyniku przedmiotowego
postępowania zawarta zostanie nieważna umowa o udzielnie zamówienia publicznego jest
błędny. Po pierwsze, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie są
prawem powszechnie obowiązującym, a odniesienie do art. 29 ust. 1 i 2 Pzp jest
niewystarczające, gdyż nie każde naruszenie wskazanego przepisu skutkuje nieważnością
umowy w trybie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Po drugie, w tej materii Izba zwraca uwagę
Odwołującemu, iż zgodnie z art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 Pzp w
pierwszej kolejności w umowach należy raczej badać, jaki był zamiar stron i cel umowy,
aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Wynika więc z tego, iż błędne określenie
przedmiotu zamówienia nie będzie w każdym przypadku powodować nieważności umowy
(podobnie wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 117/09).
Ponadto Izba podziela pogląd przedstawiony w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z
dnia 15 stycznia 2009 roku, sygn. akt XIX Ga 514/08, w którym sąd stwierdził, iż „(…)
argumenty o naruszeniu przepisu prawa cywilnego dotyczącego zawarcia umowy są bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż nieistotne pozostają ustalenia, w jakim momencie
dochodzi do „zaciągnięcia zobowiązania”. Jednak należy zaznaczyć, iż literatura i
orzecznictwo nie mają wątpliwości, ze odesłanie do przepisów kodeksu cywilnego w
kwestiach nieuregulowanych w przepisach prawa zamówień publicznych nie dotyczy
przepisów o zawarciu umowy, gdyż ustawa o zamówieniach publicznych w sposób
wyczerpujący reguluje sposób zawierania umów w zależności od trybu zamówienia i nie ma
potrzeby sięgania w tym zakresie do przepisów o charakterze ogólnym”.
Odwołujący się wywodzi skutki prawne nieważności umowy sprzecznej z ustawą wyłącznie
na podstawie naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa pracy, a konkretnie przepisu
art. 232 kodeksu pracy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem, do którego kompetencji
należy kontrola przestrzegania praw pracowniczych, jest natomiast organem powołanym do
rozstrzygania w przedmiocie naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych. Skoro zarzuty odwołania, poprzedzone protestem nie wskazują
czynności, czy też zaniechania przez Zamawiającego, prowadzących do naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też aktów wykonawczych wydanych na jej
podstawie, odwołanie w tym zakresie należało oddalić.
Odnośnie treści z opinii wyrażonej przez Dyrektora Departamentu Prawnego Głównego
Inspektoratu Pracy z dnia 9 sierpnia 2007 roku, z której wynika, że „Wydawanie przez
pracodawców bonów towarowych byłoby w istocie zastąpieniem ww. obowiązku (przyp.
dostarczenia posiłku (posiłków) o odpowiedniej kaloryczności celem zapewnienia regeneracji
pracowników zatrudnionych w warunkach szczególnie uciążliwych) wydawania posiłków lub
dostarczania produktów przez wypłacenie ekwiwalentu pieniężnego. Niewątpliwie bowiem
bony towarowe są substytutem pieniądza. Należy zatem stwierdzić, że wydawanie
pracownikom bonów towarowych zamiast posiłków lub produktów jest niedopuszczalne”,
stwierdzić należy, że nie posiada ona waloru dokumentu ogólnego stosowania, jest jedynie
opinią wydaną przez Dyrektora Departamentu Prawnego, nie zaś przez organ – Państwową
Inspekcję Pracy Główny Inspektorat Pracy, ponadto odnosi się do interpretacji wydawania
bonów towarowych, zaś przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie jest dostawa bonówżywieniowych (kuponów profilaktycznych).
Tym samym, argumentację Odwołującego się w powyższym zakresie uznać należy za
bezzasadną.
Odnoszą się do zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez sformułowanie kryteriów oceny ofert w sposób uniemożliwiający
zachowanie uczciwej konkurencji, Izba uznała ten zarzut za bezzasadny.
Zamawiający w dziale XXI specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił kryteria
oceny ofert w następujący sposób:
1.
Cena oceniana brutto – 30%
2.
Ilość punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem w miejscowościach
powiatu gliwickiego i rybnickiego – 70%
Ponadto w dziale X s.i.w.z. Zamawiający wskazał minimalną liczbę punktów(placówek)
gastronomicznych realizujących bony żywieniowe (kupony profilaktyczne) na posiłki
profilaktyczne – określając ją na minimum 8.
Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych „Kryteriami
oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w
szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych
dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis
oraz termin wykonania zamówienia. Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, a szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.”.
Zamawiający ustanawiając ww. kryteria oceny ofert wypełnił dyspozycje art. 91 ust. 2 i 3 w
sposób prawidłowy. Kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest działaniem
dowolnym, a ich kształt musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki
zamawiającej. W tym względzie przyznać należy rację Zamawiającemu, iż uprawniony on
jest do prowadzenia postępowania (w tym ustalenia kryteriów oceny ofert), w wyniku którego
nabędzie najbardziej użyteczny z jego punktu widzenia przedmiot, przy czym ocena tej
użyteczności zawsze będzie miała charakter subiektywny, bo odnoszony do sytuacji i potrzeb
konkretnego podmiotu. W przedmiotowym postępowaniu, kryteria oceny ofert mają na celu
wyłonienie wykonawcy, który poda w swojej ofercie jak największą ilość placówek
handlowych i gastronomicznych. Spowoduje to swobodny wybór placówek handlowych i
gastronomicznych, w których pracownicy Zamawiającego będą mogli realizować bonyżywieniowe (kupony profilaktyczne).
Dodatkowa argumentacja podniesiona na rozprawie przez Odwołującego się, dotycząca
faktu, iż cena podana w ofercie nie może być niższa od wartości nominalnej bonużywieniowego, gdyż będzie powodowała naruszenie przepisu art. 15 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 ze zmianami) powodująca, iż de facto kryterium ceny jest stałe dla wszystkich – jest
zdaniem Izby bez znaczenia. Bez znaczenia jest również, zdaniem Izby fakt, potwierdzony
przez Odwołującego się dowodem w postaci pisma z dnia 14 listopada 2008 roku z Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Departamentu Polityki Konsumenckiej, iż czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie dostępu do rynku małym przedsiębiorcom również
poprzez emitowanie oraz realizację znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na
towary lub usługi o cenie przewyższającej wartość nominalną znaku.
Reasumując, Zamawiający określając kryteria oceny ofert kierował się aktualnym
brzmieniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, mając jednocześnie na
względzie cel, jaki pragnie osiągnąć organizując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a także art. 58 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz
art. 232 kodeksu pracy, nie potwierdziły się.
W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
